La renegociación en los Contratos de Bienes y Servicios

Por Valetin Jalil [1]

I. Introducción [arriba] 

El régimen exorbitante del derecho privado se encuentra conformado por dos caras de una misma moneda, por un lado, existe una serie de prerrogativas a disposición de la Administración a fin de facilitar satisfacer el interés general. Y por otro, ciertas garantías a favor de los administrados, en miras de otorgarles un resguardo frente a tal relación dispar con la Administración.

En los contratos públicos, las prerrogativas que posee la Administración se encuentran contempladas en el artículo 12 del Decreto Delegado N° 1023/01, entre las cuales podemos enumerar: la facultad de interpretar los contratos, modificarlos por razones de interés público, poder de dirección, facultad de imponer penalidades, etc.

Como contrapartida a tales prerrogativas, se encuentran en el artículo 13 garantías en favor de los administrados, todas ellas en miras de lograr el mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato.

Podemos definir a la ecuación económico financiera, como la relación de igualdad y equivalencia, entre las obligaciones que el cocontratante del Estado tomará a su cargo como consecuencia del acuerdo y la compensación económica que en razón de aquéllas le corresponderá[2].

Como bien recuerda Marienhoff hay un fundamento ético-jurídico que obliga al Estado a mantener el equilibrio de referencia y es el emergente del artículo 17 de la Constitución Nacional, según el cual no puede imponerse a nadie el sacrificio de sus intereses particulares en beneficio del público, sin el respectivo resarcimiento[3].

Es importante señalar, que el cocontratante en un contrato administrativo, debe soportar, a su propio costo y riesgo el álea normal de toda negociación, no así el álea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas.[4]

Tal y como afirmará la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN): “no puede soslayarse que quien contrata con el Estado tiene cierta capacidad y experiencia para los negocios y por tanto, goza de ciertos conocimientos respecto de la evolución del mercado que necesariamente considerará al presentar su oferta. Quiere decir, entonces, que al presentar su propuesta, el oferente está asumiendo el denominado riesgo empresario que eventualmente deberá soportar como cocontratante de la Administración, cuando se produzca una distorsión en su contra, excepto cuando se verifiquen los supuestos que dan lugar a la teoría de la imprevisión, del hecho del príncipe, el caso fortuito, etc.”[5].

La alteración del equilibrio económico-financiero puede obedecer fundamentalmente a tres causas:

a) Hecho de la Administración contratante (imputable directamente a ella).

b) Hecho del Estado, denominado también como Hecho del Príncipe (imputable indirectamente al Estado contratante).

c) Teoría de la imprevisión (no imputable al Estado).

Ante esa alteración, la normativa vigente proporciona dos remedios para restablecer el menoscabo producido en circunstancias excepcionales. Ellos son: la eximición de cumplimiento, esto es la inexistencia de penalidades al contratista que se encuentre en una situación de razonable imposibilidad de cumplir. Y la renegociación, o sea la revisión contractual. En este estudio nos ocuparemos exclusivamente del último supuesto, susceptible de habilitar la recomposición del contrato.

Como corolario de lo antes dicho consideramos a la regociación contractual como una verdadera garantía establecida en beneficio del particular cocontratante, sujeta a ciertos recaudos, con el objeto de recomponer la ecuación económico financiera si ésta ha sido groseramente alterada, fuera del riesgo empresario existente en toda contratación de tal índole.

II. Renegociación [arriba] 

Como dijimos anteriormente, si bien el cocontratante tiene derecho al mantenimiento del sinalagma, corresponde señalar que hay un impedimento normativo de incluir en los contratos cláusulas de actualización de precios. Se mantiene en la actualidad el régimen instaurado en la Ley de Convertibilidad, que prohibió cualquier fórmula que implicara un reconocimiento de mayores costos, o ajustes de precios[6].

De lo dicho extraemos una primera conclusión: no puede incluirse previamente un eventual reconocimiento de mayores costos. No obstante, reiteramos, en aras de mantener el equilibro de la ecuación económico financiera del contrato, puede verificarse una renegoaciación contractual. Desde luego que será este un mecanismo de excepción.

Al respecto la PTN ha diferenciado ambos supuestos, definiendo al reconocimiento de mayores costos como un mecanismo introducido en los contratos con plazos extensos, para mantener el equilibrio de las prestaciones sobre la base de referencias objetivas externas a las partes. Asimismo, agregó que la aplicación de fórmulas de mayores costos implica la aplicación estricta de un mecanismo de revisión contractual previsto por las partes y pautado con anterioridad[7].

En tanto la renegociación, ha sido entendida como la introducción de cambios exigidos por circunstancias externas sobrevinientes que han afectado de modo decisivo el equilibrio contractual[8].

De lo expuesto, pueden diferenciarse claramente dos supuestos, el primero de ellos (prohibido legalmente), que implicaría incluir una cláusula en los Pliegos como mecanismo de actualización de precios. En cuanto al segundo supuesto, la renegociación contractual, se configura una vez ya celebrado el contrato frente a ciertas circunstancias sobrevinientes que afectan el equilibrio contractual.

A continuación, analizaremos las situaciones que habilitan la posibilidad de renegociar el contrato.

III. Hecho de la administración [arriba] 

Como anticipamos en la introducción, en los contratos públicos la Administración posee ciertas prerrogativas para lograr satisfacer el interés público, las cuales se encuentran enumeradas en el artículo 12 del Decreto N° 1023/01.

Por su parte, el inciso c) del artículo 13, señala que los cocontratantes tendrán la obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso, actos o incumplimientos de la contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.

Es decir, el hecho de la administración que altere la ecuación económico financiera, no conlleva como remedio legal la recomposición contractual, sino que faculta al cocontratante a no cumplir el contrato, sin que de ello resulte una penalidad en su contra.

Sin embargo, una de las prerrogativas de la Administración es la de prorrogar el contrato cuando así se hubiere previsto en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios[9].

Asimismo, el Decreto N° 1030/16, reglamenta lo atinente a la prórroga del contrato en el inciso b) del artículo 100. Dentro del mismo, regula de manera confusa un supuesto que habilita la renegociación del contrato, expresando que “La prórroga deberá realizarse en las condiciones pactadas originariamente. Si los precios de mercado hubieren variado, la jurisdicción o entidad contratante realizará una propuesta al proveedor a los fines de adecuar los precios estipulados durante el plazo original del contrato. En caso de no llegar a un acuerdo, no podrá hacer uso de la opción de prórroga y no corresponderá la aplicación de penalidades”.

Se encuentra bajo el título de “opciones a favor de la administración”, por ende, se entiende como una facultad del organismo contratante, y no como un derecho del proveedor. Asimismo, expresa que la administración es quien realizará una propuesta, cuando lo lógico sería que lo solicite quien se vea afectado ante la variación de precios.

Por otra parte, corresponde preguntarse, ¿Qué sucede si la Administración considera que no ha habido variaciones en los precios? De acuerdo a la redacción del inciso en cuestión, pareciera que podría prorrogar el contrato sin ningún tipo de conformidad de la otra parte.

La Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), interpretó que el organismo deberá efectuar una valoración técnica de los valores de mercado, antes de emitir la Orden de Compra de prórroga. Asimismo, entendió que el proveedor podrá realizar una presentación peticionando a la Administración que al momento de prorrogar el contrato vigente se adecuen los precios mediante el reconocimiento de un incremento de los valores oportunamente adjudicados[10].

IV. Hecho del príncipe [arriba] 

La ecuación económica financiera se puede ver alterada a causa de un acto imputable al Estado, causal que deriva del “álea administrativa”, denominada por la doctrina como “hecho del príncipe”. En oposición a este concepto, está el álea económica ajena a la voluntad de las partes, que más adelante abarcaremos como teoría de la imprevisión.

Podríamos definir el hecho del príncipe como todo acto o medida de alcance general, emanado de una autoridad pública perteneciente al mismo orden jurídico que la autoridad contratante, la cual afecta de forma indirecta el cumplimiento del contrato. 

La doctrina no ha sido pacifica en cuanto a su definición, basando sus discrepancias en dos elementos esenciales de la misma: autoridad de quien emana el acto, y el carácter del mismo.

En cuanto al primer aspecto, liminarmente corresponde señalar que la autoridad de quien emana el acto, debe hacerlo en condición de autoridad pública, y no como parte del contrato. También, se ha puesto en discusión si configura “hecho del príncipe” el acto de la propia autoridad pública con la que se ha celebrado el contrato, o si por el contrario, será suficiente el acto emanado de cualquier autoridad pública (legislativo, judicial, ejecutivo). Desde nuestro punto de vista, avalamos el segundo supuesto planteado, es decir, que se podrá invocar el “hecho del príncipe” ante el acto de cualquier órgano, ya que el contrato en definitiva ha sido celebrado con el Estado.

Respecto a la autoridad de la cual emana el acto, es oportuno señalar que deberá pertenecer al mismo orden jurídico que la autoridad que celebró el contrato (nacional, provincial o municipal). A raíz de ello, cabe preguntarse ¿Qué sucede cuando el acto emana de una autoridad que no corresponde al mismo orden jurídico? Es decir, el contrato fue celebrado por un organismo perteneciente a la Nación, y el acto que afecta la economía contractual es emitido por una autoridad provincial. Creemos que ante tal supuesto no será de aplicación el “hecho del príncipe”, sino que podría invocarse la “teoría de la imprevisión”, entendiéndose ésta como una causal ajena a la voluntad de las partes.

También ha sido objeto de debate el carácter que debe poseer el acto en cuestión, si el mismo debe ser de alcance general o particular. Al respecto, entendemos que solamente será de aplicación ante actos de carácter general, ya que ante un supuesto de carácter particular, correspondería aplicar la responsabilidad contractual estatal.

En relación a ello, es dable señalar los diversos aspectos en los cuales difieren tales supuestos. El hecho del príncipe es una medida de alcance general, imputable indirectamente al Estado, que genera una responsabilidad extracontractual y dicho acto proviene de cualquier autoridad del mismo orden jurídico que la contratante. Por su parte, una medida de alcance particular, configura un “hecho de la administración”, que es imputable directamente al organismo contratante, generando una responsabilidad de carácter contractual y el acto en cuestión ha emanado de la autoridad que celebró el contrato.

A nuestro entender los daños que pueden ocasionarse al proveedor por hechos del príncipe, son causados por la autoridad en una calidad distinta a la de contratante, es por ello, que la responsabilidad será de carácter extracontractual.

En la normativa específica de compras y contrataciones, el “Hecho del Príncipe”, se encuentra regulado como una causal de extinción del contrato, sin acarrear responsabilidad alguna para el proveedor.

El Decreto N° 1023/01, expresa que ante actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales de tal gravedad que coloquen al cocontratante en una situación de imposible cumplimiento de sus obligaciones, no le serán aplicables penalidades.

Al reglamentar tal figura, el Decreto N° 1030/16 en su artículo 94, equívocamente lo titula “caso fortuito o fuerza mayor”, sin hacer mención al instituto bajo análisis.

Asimismo, exige que el pedido sea debidamente documentado por el interesado y aceptado por la jurisdicción o entidad contratante, solamente para el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, no exigiéndolo frente a los actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales.

Como señala la ONC, la reglamentación vino a morigerar la rigurosidad del decreto delegado, en tanto estipula que no se aplicarán penalidades cuando el incumplimiento de la obligación provenga de actos de autoridades públicas nacionales que coloquen al cocontratante en una situación de “razonable imposibilidad” de cumplimiento de sus obligaciones, mientras que el Decreto N° 1023/01, menciona que debe ser de “imposible cumplimiento”Ancla[11].

Finalmente, a la hora de reglamentar dicha excepción de cumplimiento, también se omitió establecer un plazo para realizar su petición, situación que sí ha sido regulada ante el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

Frente a las falencias normativas señaladas, ONC ha interpretado que:

Su acreditación deberá estar debidamente documentada por el interesado, con excepción de aquellos actos o incumplimientos cuyos efectos sean de público y notorio conocimiento para el común de la sociedadAncla[12].

No obstante la pública notoriedad no exime de acreditar el alcance puntual y específico de los hechos frente a la concreta obligación de cumplir11.

La situación en que se funde el reclamo no puede considerarse incluida en el denominado “riesgo empresario”. Para ello, deberá acreditarse que el quebranto excede el álea económica propia de la actividad y que asume el contratista como hombre de negocios10.

Por aplicación del principio de razonabilidad, la invocación de hecho del príncipe debe efectuarse en tiempo oportuno, es decir, dentro del plazo previsto en el respectivo pliego para el cumplimiento del contrato de que se trate11,[13].

Si bien la normativa de compras solamente lo contempla como una causal de eximición de responsabilidad ante su incumplimiento, la doctrina ha señalado que el hecho del príncipe puede tornar más oneroso el cumplimiento de las obligaciones del contratista particular, y a raíz de ello le correspondería al Estado compensar, es decir, habilitaría la posibilidad de una renegociación contractualAncla[14].

Entendemos que tal interpretación, se realiza en un intento de preservar la continuidad del contrato, el interés público comprometido y con sustento en el artículo 17 de la Constitución Nacional.

Estamos pues, ante una norma deficiente, la cual no contempla todos los supuestos que se pueden suscitar en la práctica. Creemos que, para que pueda habilitarse la posibilidad de una renegociación, el acto deberá ser imprevisible y sobreviniente.

V. Teoría de la imprevisión [arriba] 

Otra de las causales por las cuales se puede ver afectada la ecuación económica financiera, y que habilita la renegociación contractual, es la “teoría de la imprevisión”, situación ajena a la voluntad de las partes.

Coincidimos con Balbín al definir dicha teoría como aquella que se da ante la existencia de hechos extraordinarios, imprevisibles, sobrevivientes y ajenos a las partes, que producen un excesivo sacrificio para cualquiera de éstas en el marco de la relación contractual13.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), ha señalado que para que sea admisible la aplicación de la teoría de la imprevisión deben concurrir circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles –posteriores a la celebración del contrato– y que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones[15].

En materia de contrataciones públicas, el Decreto N° 1023/01 en su inciso a), otorga a los cocontratantes el derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo.

Dicho inciso pareciera receptar la teoría de la imprevisión, otorgando el derecho al cocontratante de recomponer el contrato cuando el mismo se torne excesivamente oneroso.

Balbín al respecto, ha interpretado que se regula el instituto de la imprevisión el cual, según su parecer, coincide sustancialmente con el del Código Civil y Comercial. Asimismo, ha señalado que si bien el Decreto Delegado solo incluyó el derecho a recomponer el contrato, de un criterio hermenéutico integral de la normativa, sería posible deducir que ante un hecho extraordinario e imprevisible que torne imposible la ejecución del contrato, el mismo pueda resolverse[16].

Otro punto de vista podría considerar que la recomposición del contrato se dará cuando existan hechos extraordinarios, sin requerir que sean imprevisibles, ni de origen natural. Basándonos en una interpretación gramatical, entendiéndose como aquella que atiende a la literalidad del texto de la ley, la normativa expresa “extraordinarios o imprevisibles”, pudiendo inferirse que los acontecimientos pueden ser alternativos, y no simultáneos.

Asimismo, al hacer mención al origen natural, ¿hace referencia a cualquiera de los dos supuestos o solamente es aplicable a los acontecimientos imprevisibles? Centrándonos en una lectura exclusiva del inciso en cuestión, pareciera que hace referencia a ambos hechos, pero al compararlo con lo expresado posteriormente en el inc. c) del mismo artículo, da a entender justamente lo contrario. El inciso c), al expresar “…salvo caso fortuito o fuerza mayor” a continuación específica “ambos de carácter natural”, cuestión que no ocurre al mencionar el supuesto bajo análisis.

En nuestra opinión, coincidimos con Balbín en que se ha querido plasmar la teoría de la imprevisión en el inciso c) del artículo 13, pero discrepamos en asemejar al instituto regulado en el derecho privado, ya que difiere en cuestiones sustanciales del mismo, como, por ejemplo, la limitación a acontecimientos de origen natural que establece la normativa de contrataciones.

Tampoco creemos que la normativa habilite la eximición de cumplimiento ante la imposible ejecución del contrato, lo que sí podría llegar a plantearse como un caso fortuito o fuerza mayor.

En nuestro parecer, la normativa da lugar a interpretaciones diversas debido a su defectuosa redacción. Se ha incurrido en un error al definir los supuestos para su configuración, mencionando que los acontecimientos deberán ser “extraordinarios o imprevisibles”, cuando debería haberse expresado “extraordinarios e imprevisibles”, caso contrario, sin exigir la imprevisibilidad de los hechos, no podría configurarse dicha teoría.

Asimismo, carece de todo sustento limitar la posibilidad de recomponer el contrato, al origen natural de los acontecimientos, entendiendo estos como sequías, lluvias, temporales, tempestades, terremotos, temperaturas extremas, etc., ya que la naturaleza de los acontecimientos que tornan excesivamente oneroso el cumplimiento del contrato, suele ser de índole económica, como pueden ser fluctuaciones de mercado, aumentos salariales por paritarias, devaluación de la moneda, aumento de los costos.

Ahora bien, otro punto a analizar es si este derecho a recomponer el contrato es solamente para el cocontratante, o también la Administración Pública podrá hacer uso de la misma. Al respecto Marienhoff se ha expresado en contra de que el Estado pueda invocar a su favor la teoría de referencia, ya que ella tiende a logar que el “cocontratante” no sufra lesión patrimonial por razones de “interés público” o “general”, y que pueda entonces cumplir el contrato[17].

En relación a ello, Balbín ha considerado que cualquiera de las partes puede invocar la teoría de la imprevisión[18]. En nuestra opinión, consideramos que como se encuentra redactado actualmente, no sería posible que la Administración hiciera uso de tal facultad, ya que el mismo artículo expresa que es un derecho del cocontratante. Como podemos observar, es otro punto en el cual difiere de su tratamiento en el derecho privado.

Otra cuestión controvertida a analizar es si para que se admita la aplicación de la teoría de la imprevisión, el contrato debe poseer cierto plazo de duración. Parte de la doctrina sostiene que solamente es aplicable a los contratos de larga duración, los cuales implican obligaciones con prestaciones sucesivas. A mayor abundamiento, el artículo 96 del Decreto N° 1030/16 (situación que luego analizaremos), expresa que la renegociación se podrá solicitar “en los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios”.

Por su parte, Marienhoff interpretó que también será aplicable en aquellos contratos donde la prestación del cocontratante sea única, vedando su aplicación cuando el acontecimiento perturbador se produjere después de cumplido el contrato, ya que, para la procedencia de dicha teoría, los contratos deben estar en curso y no cumplidos[19].

El régimen de contrataciones de la Administración Pública no determina cual será la reparación a tener en cuenta cuando se invoque la teoría de la imprevisión. Con buen criterio la ONC manifestó que el instituto de la imprevisión permite compensar distorsiones significativas en la relación contractual derivadas de causas externas a los contratantes, extraordinarias e imprevisibles, y que no lleva a una reparación plena, sino que está dirigida a distribuir las mayores cargas derivadas de un acontecimiento imprevisible e irresistible. Sabido es que la aludida teoría no apunta a eliminar los riesgos de la contratación administrativa, ni crear un “seguro” para el cocontratante de la Administración, sino a reencarrilar el contrato a su álea “normal”, recomponiendo la ecuación tenida en miras al contratar[20].

Es por ello que la indemnización no será integral, sino que se deberá calcular bajo el principio de sacrificio compartido y desde el momento en que se haya realizado el reclamo, no de manera retroactiva.

Por su parte, creemos que a raíz de la deficiente regulación que ha tenido la normativa de compras, la ONC en varios de sus dictámenes al tratar la posibilidad de recomponer los contratos, ha desplazado su análisis considerando el artículo 1091 del Código Civil y Comercial, aplicando el mismo por analogía[21].

Dicho artículo establece que: “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”.

El artículo 1° del Decreto Reglamentario, establece el régimen jurídico aplicable a los contratos, enumerando entre ellos, al Decreto Delegado, a su reglamentación, a los pliegos, etc. En su parte final, dispone “supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, se aplicarán las normas de derecho privado por analogía”.

Al respecto la PTN tiene dicho que la analogía es un método alternativo de integración o interpretación hermenéutica, válido para salvar un vacío legal o precisar los alcances de una redacción confusa o equívoca de la ley. En consecuencia, no resulta admisible su utilización cuando existe una norma que prevé expresa y claramente la situación que se analiza[22].

Por lo expuesto, es que dependerá para la aplicación de las normas del derecho privado, primero considerar si el inc. a) del artículo 13, establece o no la teoría de la imprevisión, y para el caso de que sea así, evaluar la claridad de su redacción.

Finalmente, la PTN, aceptando la aplicación del Código Civil, sostuvo que: “…para que resulte procedente una reclamación a título de aplicación de la teoría de la imprevisión, deben acreditarse previamente los extremos exigidos en la segunda parte del citado artículo 1198 del código de fondo. Esto es, que el contrato sea conmutativo y de ejecución diferida o continuada; que la prestación se haya tornado excesivamente onerosa; que el fenómeno sea provocado por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles (similares al caso fortuito pero que no impiden, sino que dificultan gravemente la ejecución de la prestación); que no haya mora ni culpa del contratista”[23].

VI. La renegociación del artículo 96 del Decreto 1030/16 [arriba] 

Como no podía ser de otro modo, si un Decreto-Ley se encuentra regulado de manera confusa y defectuosa, su reglamentación no podrá corregirlo.

Por aplicación de indubitables principios jurídicos, lo accesorio corre la suerte de lo principal, nunca podrá darse el caso inverso. De tal manera, por vía reglamentaria, no se debería avanzar (ya sea agregando o modificando) sobre lo principal. Es plausible la intención de los autores del reglamento de subsanar errores o salvar omisiones, pero la vía empleada no es la que legalmente corresponde.

El artículo 96 del Decreto N° 1030/16, expresa que en los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios se podrá solicitar la renegociación de los precios adjudicados cuando circunstancias externas y sobrevinientes afecten de modo decisivo el equilibrio contractual.

Liminarmete, corresponde preguntarse qué es lo reglamenta este artículo, es decir, a cuál norma se refiere.

Para el caso de que se interprete, que el artículo bajo análisis, viene a reglamentar el inciso c) del artículo 13 del Decreto Delegado (teoría de la imprevisión), se puede observar cómo se ha eliminado en su configuración el “origen natural” del acontecimiento.

Como ya señalamos anteriormente, no estimamos oportuno establecer dicho requisito, pero al suprimir un límite impuesto por el Decreto Delegado, se ha violado lo dispuesto en una normativa de jerarquía superior.

Asimismo, la reglamentación desnaturalizaría lo consagrado en el Decreto N° 1023/01, pues tampoco exige que el hecho en cuestión sea extraordinario o imprevisible, simplemente requiere que las circunstancias sean externas y sobrevinientes. De ser así, la Administración debería reajustar el contrato ante cualquier aumento salarial convenido por paritarias, por más que el mismo no exceda el porcentaje de aumento que previsiblemente pudo haber sido tomado en cuenta por el proveedor al momento de cotizar.

Finalmente, a la hora de reglamentar dicha situación, limita este derecho de los cocontratantes a los contratos de suministros de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios.

En nuestra opinión, la reglamentación se vio atada a la mala técnica legislativa que tuvo el Decreto N° 1023/01, e intentó subsanar dichas deficiencias creando una nueva figura, la cual continúa siendo oscura y deficiente.

Creemos que la renegociación como se encuentra actualmente regulada es fácilmente utilizable como una herramienta de corrupción. ¿De qué manera? Existiendo acuerdos entre empresarios y funcionarios del organismo contratante, el oferente cotiza por un precio bajo, en virtud de ello se le adjudica la contratación, y posteriormente se renegocia dicho monto.

Sin llegar a tal extremo, tampoco parecería justo que en un proceso de selección del contratista exista un oferente que actuó diligentemente, considerando la evolución del mercado al presentar su oferta, y en consecuencia incrementa el monto de la misma, frente a otro oferente, el cual no ha tenido en cuenta futuras fluctuaciones de precios previsibles, y ha realizado una oferta más barata. El segundo oferente, será adjudicado debido a poseer la oferta más conveniente, pero a la brevedad solicitará una renegociación por aumentos económicos.

Por su parte, corresponde analizar el caso particular de los contratos interadministrativos, entendiendo estos como la relación jurídica que vincula a dos o más personas públicas estatales, ya se trate del Estado en sentido lato (Nación, Provincia o Ciudad Autónoma de Buenos Aires) o de cualquiera de las Personas Públicas Estatales que constituyen Entidades Descentralizadas, poseedoras de personalidad jurídica propia[24].

Hemos señalado que la renegociación corresponde para asegurar la ecuación económico financiera, como contrapartida de las prerrogativas de poder público que posee la Administración, pero para este tipo de contratos, carece la Administración de dichas prerrogativas, rigiéndose por el principio de la cooperación y unidad de acción del Estado…[25].

Frente a tales afirmaciones, la ONC ha interpretado que ante la ausencia de prerrogativas, las garantías que el ordenamiento prevé para resguardar a los administrados en sus relaciones asimétricas con el Estado se tornan inaplicables en las relaciones interadministrativas, en tanto carecen de razón de ser, es por ello que no sería de aplicación la renegociación en estas contrataciones[26].

VII. Conclusión [arriba] 

Durante el transcurso de este análisis hemos realizado numerosas críticas respecto de la regulación de la renegociación en la normativa vigente, por ello, para que dichas críticas se tornen constructivas, y a modo de conclusión, estimamos oportuno realizar una propuesta de legislación.

Actualmente rige un régimen de compras sumamente deficiente, que regula el tema de manera confusa. De tal modo, los intervinientes del procedimiento, encuentran distintas interpretaciones sobre un mismo punto. Asimismo, es dable señalar que dicho régimen, se encuentra disperso en diversas normativas, lo cual lo torna más complejo aún.

Propugnamos la creación de una Ley Nacional de Compras y Contrataciones, que recoja los criterios actuales establecidos por la Doctrina, la ONC, la PTN y la CSJN, y al mismo tiempo, centre la normativa principal en un único cuerpo normativo.

Por su parte, la reglamentación de la misma deberá fijar los detalles y pormenores, regulando el procedimiento, plazos, documentación a presentar, pero jamás desnaturalizando la ley, como ocurre actualmente.

Finalmente, consideramos que la normativa de compras debe ser lo más autosuficiente e independiente posible, es decir, como régimen especial, debería abarcar todos los supuestos, evitando constantes remisiones por analogía al derecho privado.

En lo atinente a la temática que nos ocupa, corresponde señalar:

La ONC, en su carácter de órgano rector, debería hacer efectiva la competencia que le asigna el Decreto Reglamentario y “elaborar el procedimiento y determinar las condiciones para llevar adelante la renegociación…”[27].

Actualmente, existe una gran inseguridad jurídica para los oferentes, los cuales terminan trasladando el riesgo a sus ofertas. Asimismo, la renegociación tal como se encuentra legislada, puede resultar una herramienta injusta, y pasible de facilitar hechos de corrupción si no se establece un requisito objetivo, como es que el acontecimiento sea imprevisible y sobreviniente.

Resulta imprescindible la correcta regulación de la teoría de la imprevisión, creemos que debería legislarse como se encuentra prevista en el Código Civil y Comercial, sin limitarla a que el origen de los acontecimientos sea de origen natural, sino que la misma se configure ante “hechos extraordinarios, imprevisibles, sobrevivientes y ajenos a las partes”, y que el derecho a recomponer el contrato asista a ambas partes, no solamente al cocontratante. Asimismo, se debería establecer que, para el cálculo de la indemnización se deberá implementar “el sacrificio compartido”, y que la misma regirá desde su solicitud, y no con efecto retroactivo.

En relación con el Hecho del Príncipe se deberán establecer como requisitos para su configuración, que el acto sea imprevisible y sobreviniente. Asimismo, se determinará si es pasible de renegociación o solamente una causal de eximición de cumplimiento, y en su caso, fijar las pautas para el cálculo de la indemnización correspondiente.

Estimamos oportuno, la intervención de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), destinada a establecer el precio del bien o servicio al día de la petición de la recomposición contractual.

Finalmente aclaramos que, mediante el presente trabajo, no abordamos la verdadera problemática de fondo, que es la devaluación de la moneda que se ha convertido en una constante en nuestro país. Es decir, no se contempló un cambio de sistema, la indexación por precios o la introducción de fórmulas de actualización en los pliegos, etc. Nos hemos limitado a analizar cómo se encuentran contempladas las herramientas legales que vienen a subsanar o morigerar el quebranto de la ecuación económico financiera.

Notas [arriba] 

[1] Abogado y Procurador egresado de la Universidad Nacional de La Plata (UNLP). Actualmente se desarrolla como asesor legal del Ministerio Salud y Desarrollo de la Nación.
[2] RENNELLA, María Paula. Hecho del Príncipe, Teoría de la Imprevisión y Fuerza Mayor en Cuestiones de Contratos Administrativos en homenaje a Julio Rodolfo Comadira. Pág. 255. Ediciones RAP S.A., Buenos Aires, 2007.
[3] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo-Perrot, año 1965, pág. 473.
[4] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo-Perrot, año 1965, pág. 470.
[5] Dictámenes PTN 278:133.
[6] El artículo 4º de la Ley Nº 25.561 que modificó, los artículos 7º y 10 de la Ley Nº 23.928.
[7] Dictámenes PTN 256:566, 537 y 559.
[8] Dictámenes PTN 246:559, 566, 573 y 278:133.
[9] Inciso c) del artículo 12 del Decreto N° 1023/01.
[10] Dictamen ONC Nº IF-2016-00013970-APN-ONC#MM.
[11]Dictamen ONC Nº IF-2016-03567497-APN-ONC#MM.
[12] Dictamen ONC N° 24/2016.
[13] Dictamen ONC N° 448/2013.
[14] Balbín, Carlos F., Manual de Derecho Administrativo, Tercera edición actualizada y ampliada, Thomson Reuters, La Ley, año 2015, pág. 597.
[15] Fallos 301:525, 319:1681.
[16] Balbín, Carlos F., Manual de Derecho Administrativo, Tercera edición actualizada y ampliada, Thomson Reuters, La Ley, año 2015, pág. 598.
[17] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo-Perrot, año 1965, pág. 534.
[18] Balbín, Carlos F., Manual de Derecho Administrativo, Tercera edición actualizada y ampliada, Thomson Reuters, La Ley, año 2015, pág. 599.
[19] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo-Perrot, año 1965, pág. 529.
[20] Dictamen ONC Nº 36/2014.
[21] Dictamen ONC Nº IF-2016-00013970-APN-ONC#MM.
[22] Dictamen PTN 210:19.
[23] Dictámenes PTN 259:222, 261:367.
[24] Dictámenes PTN 234:645; 263:395.
[25] Dictámenes PTN 279:286.
[26] Dictamen ONC Nº IF-2019-65603472- -ONC#JGM.
[27] Inciso a) del artículo 115 del Decreto N° 1030/16.