Cuando sobre un extranjero que se encuentra en conflicto con la ley penal argentina pesa orden de expulsión y prohibición de reingreso firme -sin importar si la firmeza de acto tuvo lugar con anterioridad o posterioridad a la imputación penal ni la causa de derecho que motiva la decisión administrativa[1]-, aparecen dos intereses estatales distintos cuya armonización es resuelta, en primer término, por el texto de la propia Ley de Migraciones N° 25.871 y, en segundo, por los jueces in propria causa. Frente a una decisión estatal de expulsar a un extranjero del país, tomada por el Poder Administrador y eventualmente confirmada judicialmente, se sustancia un proceso penal llevado adelante por el Poder Judicial que tiende a una resolución firme y que puede concluir en la ejecución de una sentencia condenatoria.
Intentaremos, en este trabajo, explicar qué interés estatal prevalece sobre el otro, durante qué tiempo y por qué. Haremos un análisis general del texto legal, intentando interpretarlo en su faz literal y teórica, sin dejar de lado las complejidades que se puedan suscitar en su aplicación práctica. Proponemos mirar la ley en un sentido finalista -esto es, prestando especial atención a la intención que tuvo el legislador al momento de dictar la ley-, con el objeto de desentrañar la significancia del instituto y de resolver problemas que se susciten en torno a su aplicación razonable.
No guardamos otra intención que la de contribuir a la discusión sobre determinados puntos de la materia, algunos de los cuales, creemos, deben ser estudiados para una reforma legal que el instituto del extrañamiento merece. Adrede dejaremos más preguntas que respuestas, más interrogantes que certezas. Nos consideramos satisfechos si el presente trabajo sirve de puntapié para la elaboración de otros que vayan aun más allá -y pongan en tela de juicio- a éste.
Debo aclarar que la primera persona del plural es utilizada en un sentido homenaje a mi equipo de trabajo diario -liderado por el Dr. Sergio Franco- que me ha ayudado, a través de la discusión, a desentrañar un humilde puñado de conclusiones, algunas de las cuales no todos compartimos y que a continuación expondré.
El art. 64 de la Ley Nacional N° 25.871 establece que:
“Los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos[2] respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular[3] se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de:
a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del art. 17 de la Ley N° 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente;
b) Extranjeros sometidos a proceso, cuando sobre los mismos recayere condena firme de ejecución condicional. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el Tribunal competente;
c) El procesamiento de un extranjero sobre el que pesa orden administrativa de expulsión firme y consentida, en cuyo caso no procederá el otorgamiento del beneficio de la suspensión del juicio a prueba o de medidas curativas, las que serán reemplazadas por la ejecución del extrañamiento, dándose por cumplida la carga impuesta al extranjero”.
La ley prevé, como se observa, tres supuestos de extranjeros en conflicto con la ley penal: los que fueron condenados a una pena de prisión de cumplimiento efectivo (inc. a), los condenados en suspenso (inc. b) y aquellos que se encuentran procesados y en condiciones de acceder al beneficio de la probation o de medidas curativas (inc. c). En todos los casos prevé momentos específicos de materialización de la disposición de expulsión.
Cabe decir, sin un grado de detalle que exceda al objeto del presente trabajo, que nuestro país prevé dos estándares migratorios distintos para ciudadanos extranjeros: uno para aquellos que gozan de residencia permanente o temporaria[4] y otro para los que habitan el mismo sin un criterio legal reconocido por la autoridad de aplicación. Dentro de este segundo grupo podemos identificar distintos subgrupos:
- aquellos que se encuentran residiendo en el país con una residencia vencida y han solicitado su regularización aplicando a una prórroga o a un cambio de categoría migratoria -motivo por el cual se les ha concedido una autorización de residencia precaria[5]-;
- aquellos que permanecen en el territorio nacional con un criterio perimido y no han solicitado regularización;
- aquellos que ingresaron por un paso, puerto o aeropuerto habilitado pero en fraude a la Ley Migratoria, es decir, estando inhabilitados para hacerlo, por ejemplo los que lo hicieron con documentación material o ideológicamente falsa, o correspondiente a otra persona[6];
- aquellos que no ingresaron al país por paso, puerto o aeropuerto internacional habilitado en horario habilitado[7].
Resulta razonable, pues, que el legislador haya predispuesto un estándar más exigente para disponer la expulsión de un extranjero que ha sido admitido formalmente por el Estado Argentino -el que ha emitido a su favor un Documento Nacional de Identidad para extranjeros- en alguna categoría y subcategoría migratoria, luego de aplicar y aportar la documentación necesaria a tal efecto. Gozan ellos de un grado de protección más agudo, reconociéndoseles el derecho de entrar, salir, permanecer, transitar, estudiar y trabajar libremente en el país en idéntica situación a la de un ciudadano argentino. El status jurídico general de los residentes es, en efecto, casi idéntico al de los ciudadanos argentinos, con excepciones relativas al ejercicio de algunos derechos, por ejemplo, de orden político[8], de ingreso a las fuerzas armadas[9] y, especialmente, de permanencia en el territorio de la Nación.
En relación a este último, de la simple lectura del texto legal resulta claro que las causales de cancelación de residencia[10] son más estrictas que los impedimentos de ingreso y permanencia en el territorio nacional[11]. En lo que tiene que ver con las limitaciones relacionadas a procesos de índole penal, mientras que para cancelar una residencia se requiere una condena, basta con un procesamiento firme o acto procesal equiparable para impedir el ingreso o la permanencia de un ciudadano de nacionalidad extranjera que no reviste el carácter de residente permanente o temporario.
Verificado el impedimento de permanencia o la causal de cancelación, la Dirección Nacional de Migraciones dicta, con las formalidades exigidas por la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo N° 19.549, un acto administrativo que entre otras cuestiones resuelve declarar irregular la permanencia del extranjero, ordenar su expulsión del territorio nacional y prohibir su reingreso al mismo por un término que en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años y que puede llegar a ser permanente[12]. Notificado el mismo, la ley otorga al extranjero el derecho de recurrir la medida tanto en sede administrativa como judicial. Se disponen, asimismo, una serie de garantías en favor del migrante, entre otras, la de ser asistido en forma gratuita por un intérprete si no comprende el idioma castellano y la de contar con un abogado de la defensa pública[13]. La interposición de todos los recursos previstos legalmente, por otra parte, tiene efecto suspensivo sobre la ejecución de la medida. En este sentido, cabe elogiar, nuestro régimen legal se caracteriza por ser notoriamente garantista en relación a sus pares en el derecho comparado[14].
Desde una interpretación llana y literal del art. 64 de la Ley Migratoria pareciera surgir con claridad la intención del legislador para conciliar las medidas dispuestas en los procesos penal y migratorio: cuando estamos en presencia de un extranjero sobre el cual recayó una Disposición administrativa de expulsión, la ley otorga a la autoridad de aplicación la facultad de ejecutarla, evitando la situación de libertad ambulatoria del mismo en el territorio nacional y sin descuidar los fines punitivos. Tal intención resulta provista de toda lógica: ¿no resultaría contradictorio que un poder del estado resuelva expulsar a un extranjero del territorio nacional y que otro poder lo ponga en libertad en el mismo? ¿Es apropiado permitir de facto la residencia a un extranjero en nuestro país cuando la propia norma le impide obtener residencia de iure?
A juicio nuestro, en idéntico sentido a lo resuelto por la jurisprudencia mayoritaria[15], la distinción de regímenes de ejecución de la pena no resulta, en general, violatoria de los arts. 16 y 20 de la Constitución Nacional en lo que hace a la igualdad entre ciudadanos nacionales y extranjeros[16].
A mayor abundamiento de la cuestión, juzgamos razonable y proporcionado que el texto de la Ley Migratoria pondere los fines del poder punitivo del Estado en cada etapa de la ejecución penal en forma diferenciada. Así, cuando prevalecen los esfuerzos preventivo -especiales- acentuados en forma notoria cuando comienza el período de prueba-, permita al extranjero la reinserción en su país de origen, que es donde, en definitiva, va a tener que continuar con su vida libre. La jurisprudencia reseñada ha sostenido, en este sentido, la constitucionalidad de exigir el cumplimiento de la pena en su etapa de observación, ya que “cuestiones de prevención general y retributivas también integran la teleología punitiva”. Sentó, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad del art. 64 inc. a) con el efecto de habilitar una expulsión directa “lesionaría gravemente en legítimo interés punitivo del Estado que tuvo en miras al momento de sancionar…”[17].
Sentada nuestra posición sobre la constitucionalidad de la dualidad de regímenes, no podemos dejar de señalar que una interpretación literalista de los términos del art. 64 sí puede generar en los casos particulares ciertos conflictos de orden constitucional y convencional. A continuación, abordaremos algunos de ellos.
a) La aplicación del estímulo educativo
El inciso a) del art. 64 de la Ley N° 25.871 nos remite en forma directa al art. 17 de la Ley N° 24.660 de Ejecución de las Penas Privativas de la Libertad, al establecer que cabe aplicar la sanción administrativa en el momento en que el extranjero satisface el requisito temporal para acceder a los beneficios de salidas transitorias o semilibertad.
Ahora bien, el art. 140 de la Ley N° 24.660 establece que:
“los plazos requeridos para el avance a través de las distintas fases y períodos de la progresividad del sistema penitenciario se reducirán (…) respecto de los internos que completen y aprueben satisfactoriamente total o parcialmente sus estudios primarios, secundarios, terciarios, universitarios, de posgrado o trayectos de formación profesional o equivalentes (…) Estos plazos serán acumulativos hasta un máximo de veinte (20) meses”.
Es indudable que la intención del legislador es en favor del derecho a la educación del que todos los habitantes de la Nación gozamos[18]. Por ello lo vinculó con el fin resocializador de la pena, concediéndole al interno que se esfuerza por aprender ventajas en el régimen progresivo.
La pregunta que cabe hacernos atendiendo a la cuestión migratoria es: Si el régimen de estímulos educativos adelanta el término para acceder a los beneficios del período de prueba ¿cabe adelantar entonces también el momento para ejecutar el extrañamiento?
Las posiciones en relación a esta cuestión son debatidas. La Unidad Fiscal de Ejecución Penal, dependiente de la Procuración General de la Nación, entiende que no corresponde aplicar la reducción de plazos del estímulo educativo en la aplicación temporal de la figura del extrañamiento:
“puesto que la ley de estímulo está pensada para acceder de manera anticipada a los institutos que integran el sistema progresivo: los períodos contemplados en el art. 12 de la LEP, las salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional y asistida, no así al extrañamiento”[19].
En idéntico sentido se ha expedido la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal:
“[…] el art. 64 de la Ley N° 25187 prevé que se podrá proceder a la inmediata expulsión del país de un extranjero en situación migratoria irregular, cumpliendo pena privativa de la libertad, en los casos previstos en los acápites I y II del art. 17 de la Ley N° 24.660. Esto no se ve conmovido por la etapa del régimen de la progresividad penitenciaria que el condenado se encuentre transitando. Pues, en la base de ese razonamiento se afirma, de modo implícito, que la mitad de la condena a la que se alude en el art. 17 de la Ley N° 24.660 se trata de un requisito temporal que responde a criterios aritméticos en el que las etapas de la progresividad penitenciaria no tiene incidencia alguna…”[20].
Nosotros, por nuestra parte, sostenemos que una visión adversa resulta más compatible con el ejercicio de los derechos del ciudadano extranjero, con el fin de la norma y con la efectividad del sistema en general.
En relación al primer punto, creemos que incorporar al extranjero al régimen de salidas transitorias o semilibertad para que dentro de unos pocos meses vuelva a constituirse en detención para la ejecución del extrañamiento, obliga al extranjero a permanecer en una situación de gran vulnerabilidad. Ello porque, por un lado, su situación migratoria en el país es irregular y por lo tanto carece de Documento Nacional de Identidad, indispensable para la realización de determinados trámites. Por otro, porque frustra una verdadera reinserción. ¿Quién va a contratar a un ciudadano que salió de prisión y que en un mes será expulsado del país? ¿Qué institución educativa lo aceptará como alumno regular? Al final del día, esta inteligencia pone en peligro, entre otros, los derechos a enseñar y aprender, a trabajar y a asociarse con fines útiles, a la autonomía de la voluntad, a la locomoción y, en algunos casos, a la reunificación familiar, derechos cuyo reconocimiento goza de jerarquía constitucional.[21]
A ello cabe agregar que, como mencionáramos ut supra, claramente el espíritu de la norma es que el extrañamiento se ejecute en el momento en que el extranjero comienza a gozar de beneficios que importen el ejercicio de cierto grado de libertad ambulatoria. Resulta evidente que el legislador no previó, en el año 2011, cuando se sancionó la Ley N° 26.695 que modificó la Ley N° 24.660, la afectación del término de ejecución del extrañamiento. Tampoco fue previsto, en el año 2003, cuando se sancionó la Ley Migratoria, la posible futura incorporación de institutos que modifiquen el cómputo de los plazos para el acceso a beneficios de la progresividad. ¿Qué evidencia más grande que la propia cláusula cerrada del art. 64 inc. a) del texto legal?
No cabe despreciar, por último, el interés que tiene el Estado en el cumplimiento de la medida migratoria. Liberar -aunque sea por un par de días u horas- a un extranjero que fue expulsado del territorio nacional y que se resistió por los medios legalmente previstos a esa medida -por los motivos que fueran- configura un riesgo altísimo de frustración de los fines previstos por la Ley Migratoria, puntualmente en cuanto tiene que ver con “promover el orden internacional y la justicia, denegando el ingreso y/o la permanencia en el territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos penalmente por nuestra legislación” -art. 3 inciso j)-.
b) Razones humanitarias excepcionales
Tal como consignáramos ut supra, por su propio carácter de ser norma general, la ley no puede contemplar la totalidad de los casos. Por el contrario, deberíamos contentarnos con que contemple la mayor cantidad de casos posible. En efecto, las situaciones extraordinarias superan lo previsible y apelan a la equidad, a la verdadera intención del legislador o, en los términos, al espíritu de la ley.
Resulta que, frente a casos extremos, de no aplicarse con anterioridad a lo previsto por ley la sanción del extrañamiento, se podría afectar en sumo grado el ejercicio de derechos protegidos por normas de jerarquía superior.
Ratificamos lo mencionado en el acápite anterior, en cuanto aquí también una aplicación estrictamente literal de la norma podría derivar en resoluciones irrazonables, esto es, contrarias a los fines de las normas y la política pública.
Es paradigmático, en este punto, el caso “Villaruz Castillo”[22], resuelto por la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal. En los hechos, una mujer filipina condenada a la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión por el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 1, solicitó se haga lugar a su extrañamiento en forma anticipada y en orden a razones humanitarias. Alegó ser madre de un hijo de dos (2) años de edad, quien se encontraba en su país de origen al cuidado de su hermana, quien padecía una pobre situación económica y carecía de la guarda legal del niño. El padre del menor se encontraba, asimismo, desvinculado de ella y de su hijo, incluso con anterioridad al nacimiento. En atención al interés superior del niño y a la situación de ‘especialidad, vulnerabilidad, necesidades específicas, consagrado en numerosos instrumentos internacionales’ -que el propio fallo cita- la Sala decidió hacer lugar al pedido de la encartada.
Por nuestra parte, sostenemos que el criterio judicial para interpretar las razones excepcionales deber ser estricto. Tal es la interpretación que subyace en el reciente fallo “Condori Cáceres” [23] de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal.
En este caso, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán había autorizado el extrañamiento anticipado de un ciudadano boliviano condenado a la pena de cuatro (4) años en orden al delito de transporte de estupefacientes. Entre las consideraciones que tuvo en cuenta el tribunal para así resolver, consideró que
“con el dictado de la sentencia con carácter firme se da cumplimiento a una de las funciones de la pena, la prevención general positiva, que consiste en la firme ratificación de la vigencia de la norma penal (…) en el caso concreto no existen víctimas personales que pudieren tener un derecho legítimo a controvertir o pretender el cumplimiento siquiera parcial de la pena de prisión efectiva…”.
La Cámara resolvió revocar el fallo, considerando que el TOF había incurrido en una “errónea aplicación de la normativa subsumible al caso y en un supuesto de arbitrariedad al haber hecho lugar al pedido de expulsión anticipada introducido por la defensa estadual”[24]. Es citada en el caso la doctrina de la propia instancia, en cuanto, como también surge de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, “la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador”[25], siendo que además, la primera fuente para determinar esa voluntad es la propia letra de la ley[26].
Si en una causa se va a dejar de lado la letra del texto legal, no corresponde sino declarar su inconstitucionalidad o anticonvencionalidad para el caso concreto y, seguidamente, motivar acabadamente tal decisión. Ello toda vez que, como es doctrina reiterada del Tribunal Supremo,
la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad[27] por lo que no debe recurrirse a ella, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar [28].
Siguiendo nuestra línea argumental, no cabe fundar una autorización anticipada de extrañamiento en situaciones que no se puede entender el legislador no contempló al momento de sancionar la ley, tales como la sobrepoblación carcelaria y situaciones ordinarias en las que se invoque el derecho de reunificación familiar.
A sabiendas de que el derecho de reunificación familiar merece un estudio que excede las fronteras del presente, diremos que no se trata de un derecho absoluto y que debe ser ponderado en relación al ejercicio de otros derechos y potestades estatales de modo tal de concluir en decisiones razonables. En general se lo estudia e invoca para impedir la aplicación de expulsiones, pero en los incidentes de ejecución penal -donde la decisión administrativa ha adquirido ya ejecutoriedad- se da la situación inversa: se alega el derecho con el objeto de hacer lugar a la expulsión en forma anticipada.
En síntesis, solo creemos que cabe hacer lugar al extrañamiento anticipado cuando el migrante alegue -y, dado el carácter excepcional y su mejor posición, pruebe- que la aplicación del extrañamiento en los tiempos procesales enunciados por el art. 64 de la Ley Migratoria devendría en un gravísimo perjuicio para un derecho suyo o de un tercero, que el legislador no pudo prever. En todo otro caso deberá prevalecer el ejercicio reglado del ius puniendi estatal que configuran los plazos previstos en la Ley Migratoria.
c) Impugnaciones en sede penal
En sentido inverso a lo expresado en el acápite anterior, en el marco del incidente de ejecución, la defensa del extranjero puede plantear la inaplicabilidad del extrañamiento en los plazos fijados por el art. 64 de la Ley Migratoria, fundado en diversos argumentos, tales como el incumplimiento en el proceso migratorio de las garantías procesales, la situación social, judicial, económica o política en el país al cual se pretende expulsar, la violación al derecho de reunificación familiar u otros. Cabe decir, en relación a estos habituales planteos que pretenden postergar o impedir la ejecución de la disposición migratoria, que ninguno de ellos debe ser hecho ni resuelto en sede penal.
Así, por ejemplo, la Ley Migratoria prevé el régimen ordinario de impugnación de las disposiciones de expulsión, reglamentando inclusive el ejercicio de la acción judicial[29]. Todo planteo referido a cuestiones de fondo o procesales debe ser hecho en esta órbita. Ello sin perjuicio de la vía de la acción de amparo, prevista constitucionalmente y reglamentada en la esfera nacional por la Ley N° 16.986.
En relación a cuestiones relativas a la situación en el país de origen del extranjero, es la Ley de Reconocimiento y Protección al Refugiado N° 26.165 la que establece las situaciones en las que rige el principio de no devolución[30], previendo como su autoridad de aplicación a la Comisión Nacional para los Refugiados (Conare) y estableciendo con detalle las cuestiones del procedimiento. Diremos, sin entrar en detalle, que la Comisión reconoce el status de refugiado a aquellos migrantes que:
a) Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o no quiera acogerse a la protección de tal país, o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera residencia habitual, no pueda o no quiera regresar a él.
b) Ha huido de su país de nacionalidad o de residencia habitual para el caso en que no contara con nacionalidad porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.[31]
De la simple lectura del texto legal se colige que no se prevé el reconocimiento de la condición de refugiado con fundamento en cuestiones económicas, resultando la Ley N° 26.165 en línea con el ordenamiento internacional[32].
Ahora bien, la improcedencia de resolver este tipo de cuestiones en el marco del incidente de ejecución no implica negar un debido diálogo institucional en aquellos casos donde se alegue que determinadas cuestiones no han sido tratadas por las autoridades administrativas.
En síntesis, solo creemos atendibles los planteos de los migrantes en el incidente de ejecución de pena cuando versen sobre:
- La falta de firmeza de la orden de expulsión (en cuyo caso cabe la inmediata consulta a la Dirección Nacional de Migraciones o a la autoridad judicial con competencia en lo Contencioso Administrativo);
- La falta de tratamiento por parte de la autoridad migratoria de supuestos de dispensa [33](en cuyo caso cabe la consulta inmediata a la DNM);
- El incumplimiento de los requisitos temporales del art. 64 de la Ley N° 25.871 (en cuyo caso cabe la examinación del cómputo de pena);
- La existencia de otros procesos penales en trámite donde interese la permanencia del migrante en el territorio nacional (en cuyo caso cabe la consulta inmediata al Registro Nacional de Reincidencia y a los tribunales en donde se manifieste esas causas tramitan).
d) Supuestos de inconstitucionalidad por violación al principio de igualdad entre nacionales y extranjeros
Hemos dejado sentado que creemos que resulta constitucional la dualidad de regímenes de ejecución de pena para nacionales y extranjeros fundado en la base de los momentos en los cuales se está en condiciones de acceder a beneficios de ejecución penal que importan algún grado de ejercicio de la libertad ambulatoria. Pero también hemos dicho que el régimen es constitucional 'en general'.
Resulta claro que el art. 20 de la Constitución Nacional tiende a proteger a los ciudadanos extranjeros frente a casos de trato desigual o discriminatorio. En efecto, el colectivo migrante tiene particularidades que lo determinan como 'categoría sospechosa', lo que implica que toda distinción entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, debe ser fundada no solo en la razonabilidad sino en un 'interés estatal urgente', so amenaza de resultar inconstitucional[34].
Creemos conveniente, asimismo, la implementación de acciones positivas por parte de entidades estatales y privadas con el objeto de asegurar la igualdad real de oportunidades entre argentinos y extranjeros, aun cuando tales medidas impliquen conceder beneficios a grupos de migrantes que no son concedidos al conjunto nacional. Aceptaríamos, por ejemplo, que el Estado brinde cursos gratuitos solo para inmigrantes de determinada nacionalidad, en orden a asegurar la inserción en el ámbito laboral, cuando se verifique en la realidad que el grupo es generalmente relegado en trabajos informales o, inclusive, ilegales (v.g. en infracción a la Ley de Marcas y Designaciones N° 22.362).
Ahora bien, no consideramos aceptables desde el punto de vista constitucional los regímenes de privilegio sin ningún objeto atendible. Creemos que resultan irrazonables -y, por ende, inconstitucionales- aun cuando fueran dispuestos en favor de ciudadanos que pertenecen a un grupo en condiciones de vulnerabilidad.
El régimen legal actual permite eximir al ciudadano extranjero de cumplir determinadas condiciones para acceder al extrañamiento, condiciones que sí son exigibles a los ciudadanos argentinos para acceder a salidas transitorias o semilibertad. En efecto, el art. 64 inciso a) de la Ley N° 25.871 remite solo a los incisos I y II del art. 17 de la Ley N° 24.660, despreciando la conducta y el concepto carcelario y el delito por el cual fuera condenado el extranjero. Resulta muy criticable que la ley no otorgue ningún favor al extranjero disciplinado en la ejecución, que no haya diferencia de trato entre quien cumple con los reglamentos carcelarios y quien los viola constantemente.
Más graves creemos los casos en los que la ley veda el acceso a los condenados nacionales todo beneficio liberatorio -incluidos la libertad condicional y la libertad asistida[35]- y sin embargo permite a los extranjeros ser extrañados, cumplida la mitad de la condena. Si la ley se desinteresa, en determinados supuestos, de los fines preventivo-especiales de la pena -lo que subyace al art. 56 bis de la Ley N° 24.660-, privilegiando los fines retributivos y preventivo-generales ¿Cabe autorizar a mitad de pena el extrañamiento? La respuesta que se impone es la negativa. Y ello porque justamente el espíritu de la Ley Migratoria es que la fase más destacadamente resocializadora de la pena sea la que cumpla en el país de origen. Si tal fase es vedada en el régimen general de ejecución, el extrañamiento en las condiciones del art. 64 inciso a) de la ley deviene en infundado.
Desde una visión exclusivamente penalista del tema, se podría afirmar que cuando la ley no distingue, no cabe distinguir, mucho menos si se trata de una norma penal favorable al condenado (principios de máxima taxatividad e in dubio pro reo). Es por ello que cabría, en todos los casos, aplicar el extrañamiento a mitad de pena, incluso cuando se trate de condenados por delitos enumerados por el vigente art. 56 bis de la Ley N° 24.660, toda vez que el citado art. veda la posibilidad de acceder a beneficios de ejecución de la pena mas no al extrañamiento. A ello respondemos que el art. 64 de la Ley Migratoria no es una norma penal, si bien produce consecuencias en la extinción de la pena. En efecto, el mismo establece cuándo se ejecutan los actos administrativos de expulsión dictados contra extranjeros judicializados.
Ahora bien, aun cuando consideremos al art. 64 de la Ley N° 25.871 como norma penal, no podemos perder de vista que incluso las normas penales que benefician a determinado grupo de condenados deben ajustarse al Bloque de Constitucionalidad Federal, a los tratados internacionales con jerarquía infraconstitucional e, incluso, a la costumbre internacional. Cabe recordar, en este punto, la frondosa jurisprudencia de nuestros tribunales en materia de imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad, a partir de los casos Arancibia Clavel[36] y Simón[37], resueltos por nuestro Máximo Tribunal. Allí, los tribunales argentinos, en línea con la doctrina del caso Barrios Altos resuelto por la Corte IDH[38], resuelven declarar la inconstitucionalidad de normas penales que favorecen a personas involucradas en determinada categoría de delitos, dejando claro, una vez más, que cabe al Poder Judicial el control de constitucionalidad y convencionalidad de las normas locales y federales.
Lo que queremos decir, en síntesis, es que la constitucionalidad de la aplicación del art. 64 inc. a) de la Ley N° 25.871 en casos de condenados por los delitos previstos en el art. 56 bis de la Ley N° 24.660 resulta reñida porque genera una grave [39]desigualdad entre nacionales y extranjeros, incompatible con los arts. 16 y 20 de nuestra Carta Magna. Tal desigualdad, asimismo, carece de fines legítimos y atendibles, de lo que se deduce su irrazonabilidad, dado que el extrañamiento a mitad de pena solo resulta fundado en la medida en que exista un interés del Estado por la resocialización del condenado, interés que la Ley N° 27.375 posterga en favor de fines retributivos y de prevención general.
En busca de soluciones armónicas con el ordenamiento constitucional, entendemos necesaria una modificación que otorgue plasticidad a los términos actuales del art. 64 de la Ley N° 25.871. Tal reforma debería ligar concretamente la aplicación del extrañamiento a la libertad del extranjero, sin hacer mención a determinado plazo o beneficio.
Resulta que, como dijéramos, la aplicación directa de los términos actuales resulta, en determinados casos, inconstitucional, por afectación del principio de igualdad de un modo irrazonable.
Es que la razonabilidad del régimen general liga el extrañamiento a mitad de condena (medio) al fin resocializador de la pena y a la libertad del extranjero (fines). Cuando el legislador no concede a los detenidos beneficios que importan libertad ambulatoria, dando preminencia a la retribución y a la prevención general, autorizar el extrañamiento de ciudadanos extranjeros configuraría un privilegio sin causa, no tolerable desde el punto de vista constitucional.
Creemos, asimismo, que resulta fundamental la colaboración entre los Poderes del Estado para posibilitar el cumplimiento íntegro el ordenamiento normativo. Así, si bien es cierto que es la Dirección Nacional de Migraciones el órgano principal de aplicación de la Ley Migratoria, no menos cierto es que, por carecer de poder de policía, en la mayoría de los casos requerirá de algún grado de colaboración del Poder Judicial para cumplir con los objetivos de la ley. A la inversa, el Poder Judicial debe consultar y mantener una relación fluida con la Dirección Nacional de Migraciones, desde la instrucción hasta la ejecución de la pena, para mejor proveer. Así, la Administración le brindará información que resulte sustancial para la resolución de los trámites. La identificación del extranjero y su situación migratoria en el país resultan, en grado sumo en los legajos de ejecución, una herramienta para nada despreciable para la resolución judicial.
Este diálogo permite, nada menos, que el Estado trabaje bajo un concepto de Estado Único, persiguiendo y logrando los fines previstos por ley en forma armónica y sistemática. Solo de este modo se dará a la sociedad un servicio eficiente que intente satisfacer sus expectativas.
*Abogado, egresado con Diploma de Honor en la Pontificia Universidad Católica Argentina. Realizó distintos cursos en la Washington College of Law de la American University en la materia Derechos Humanos (Washington DC, Estados Unidos de América). Actualmente se desempeña como Asesor en la Dirección Nacional de Migraciones. Colaboró en la redacción del Decreto 70/2017 que reformó parcialmente la Ley N° 25.871. Participó como disertante en distintas Jornadas y Cursos relativos al Derecho Migratorio.
[1] -
[2] Cabe decir que sobre esta expresión existe una discusión que, en honor a no desviarnos de la temática del presente, no abordaremos en profundidad. Adelantaremos -con el compromiso de ‘dar lectura de fundamentos’ en un futuro trabajo- que creemos que el acto administrativo de expulsión puede ejecutarse aún sin encontrarse firme. Por su parte, tampoco la falta de consentimiento sobre la orden de expulsión y accesorias, una vez agotadas las instancias administrativas y judiciales o vencidos los plazos para recurrir, obsta la ejecución de la decisión migratoria. Por tanto, si bien sabemos la expresión ‘acto administrativo firme y consentido’ o ‘acto consentido’ es frecuentemente utilizada en el derecho administrativo, no creemos resulte acertada en el régimen de expulsión de extranjeros, que pertenece al Derecho Administrativo Sancionador. En este sentido, ver PELUZZI, Marcelo, “Una nueva causal de extinción de la pena y de la acción penal a través de la ley de política migratoria argentina” en Reformas Penales Actualizadas (hasta la Ley N° 26.087), Edgardo Alberto Donna (Director), Buenos Aires, 2006, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 530.
[3] La expresión “que se encuentren en situación irregular” resulta redundante. Todos los extranjeros cuya expulsión ha sido resuelta por disposición administrativa firme se encuentran en el país en condición irregular. Precisamente, la declaración de irregularidad antecede a la orden de expulsión en el orden lógico y así lo expresa Dirección Nacional de Migraciones -autoridad de aplicación de la Ley N° 25.871 en virtud del art. 105 del mismo cuerpo legal- en sus decisorios.
[4] Ver subcategorías en arts. 22 y 23 Ley N° 25.871.
[5] De conf. art. 20 Ley N° 25.871: “Los extranjeros serán admitidos para ingresar y permanecer en el país en las categorías de ´residentes permanentes´, ´residentes temporarios´, o ´residentes transitorios´.
Hasta tanto se formalice el trámite correspondiente, la Autoridad de Aplicación podrá conceder una autorización de “residencia precaria”, que será revocable por la misma, cuando se desnaturalicen los motivos que se tuvieron en cuenta para su otorgamiento. Su validez será de hasta NOVENTA (90) días corridos, pudiendo ser renovables hasta la resolución de la admisión solicitada, y habilitará a sus titulares para permanecer, salir y reingresar al territorio nacional, trabajar y estudiar durante su período de vigencia.
La extensión y renovación de la residencia precaria no genera derecho a una resolución favorable respecto de la admisión solicitada, ni resulta residencia válida a los efectos del arraigo, necesario para la obtención de la residencia permanente, o para la adquisición de la nacionalidad por naturalización.
Podrá otorgarse a pedido del interesado, autorización de residencia precaria, a los extranjeros sobre los cuales, por disposición judicial, recayera un impedimento de hacer abandono del país, o a aquéllos sobre quienes dicha autoridad hubiera manifestado su interés en su permanencia en la República.”
[6] Ver. Art. 29 Ley N° 25.871 incisos a, b, c, d, e, f, g, h, i.
[7] Ver. Art. 29 Ley N° 25.871 inc. k).
[8] Así, por ejemplo, el art. 1 del Código Nacional Electoral establece que “Son electores los argentinos nativos y por opción, desde los dieciséis (16) años de edad, y los argentinos naturalizados, desde los dieciocho (18) años de edad, que no tengan ninguna de las inhabilitaciones previstas en esta ley”. Cada provincia, por su parte, en ejercicio de su autonomía, decide el criterio de selección de sus electores. En general las Provincias conceden derecho al voto al ciudadano extranjero, con alguna exigencia particular como ser la inscripción en un registro especial, una categoría o un tiempo mínimo de residencia (Art. 1 Ley Electoral de la Provincia de Buenos Aires, Ley N° 334 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 9 Código Electoral de la Provincia de Córdoba, art. 48 Ley N° 4990 de la Provincia de Santa Fe, entre otras). Una excepción la configura la Provincia de Formosa, que toma sus electores del Padrón Nacional por seguir el mismo criterio general y de inhabilidades, ello con independencia de lo resuelto por cada municipio en su Carta Municipal (art. 1 Ley N° 152 de la Provincia de Formosa). En la faz pasiva, por su parte, también cada jurisdicción tiene la atribución de definir los criterios que deben reunir los candidatos a cargos electivos. Así, para ser ungido diputado, senador o Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se requiere ser ciudadano argentino y ser natural de la provincia que lo elige, o con determinado tiempo de residencia en la misma (arts. 48 y 55 Constitución Nacional). Para ser elegido Presidente de la Nación la normativa exige ser ciudadano nativo o hijo de ciudadano nativo (art. 88 Constitución Nacional). Para ser elegido Gobernador, cada provincia fija sus propios estándares, guiándose en la mayoría de los casos por un criterio similar al de la Carta Magna para la elección presidencial (en este sentido, ver Constitución de la Provincia de Buenos Aires art. 121, Constitución de la Provincia de Entre Ríos art. 156, Constitución de la Provincia de Córdoba art. 130, entre otras).
[9] Art. 1 Ley N° 24.429: “El Servicio Militar Voluntario (SMV) es la prestación que efectúan por propia decisión los argentinos varones y mujeres, nativos, por opción o ciudadanos naturalizados, con la finalidad de contribuir a la defensa nacional, brindando su esfuerzo y dedicación personales con las características previstas en la presente ley”. Estimamos razonable tal exigencia dado el fin que persigue el servicio militar es contribuir a la Defensa de la Nación, para lo cual se requiere un alto grado de compromiso con la Patria que los ciudadanos extranjeros deben plasmar en la adquisición de la nacionalidad argentina.
[10] Ver Art. 62 Ley N° 25.871.
[11] Ver Art. 29 Ley N° 25.871.
[12] Ver. Arts. 20, 29, 61, 62 y 63 de la Ley N° 25.871 y Decreto Reg. N° 616/2010. Vale puntualizar que si el extranjero posee una residencia vencida o desnaturalizó los motivos de concesión de una residencia vigente y no posee otro impedimento, como medida previa, se lo intima a regularizar su situación migratoria. Por otra parte, si el impedimento o causal de cancelación es de orden penal, la prohibición de reingreso mínima es de ocho (8) años.
[13] Ver Capítulo I bis del Título V y Título VI de la Ley N° 25.871.
[14] Así, por ejemplo, mientras que Uruguay -Ley N° 18.250- y Paraguay -Ley N° 978/96- tienen un régimen muy similar al nuestro, Costa Rica -Ley N° 8764- prevé una única instancia de apelación ante un tribunal de carácter administrativo; El Salvador -Decreto Legislativo N° 2772 del 19 de diciembre de 1958- no prevé control judicial; en Perú el principio general es la ejecutoriedad directa más la materialización del acto puede ser excepcionalmente suspendida de oficio en casos en que se alegue reunificación familiar; en España -Ley orgánica 4/2000- se optó por un sistema de doble efecto según la gravedad del impedimento de permanencia (se distingue entre expulsiones ordinarias y preferentes -en estas últimas la expulsión se ejecuta en forma inmediata); en Chile -Decreto Ley N° 1094/1975- si bien los recursos tienen efecto suspensivo, el migrante como regla permanece privado de su libertad durante el proceso; en Bolivia no se prevé recurso judicial amplio, etc.
[15] Fallos: Cámara Federal de Casación Penal (CFCP), Sala I, 28/02/2005 caso Chukura O'Kasili, Nicholas; Cámara Nacional de Casación Penal (CNCP), Sala III, 14/03/2016 caso Kepych, Yuriv Tiberiyevich; CNCP, Sala IV, 14/04/2011 caso Condori Choque Javier; CFCP, Sala IV, 20/04/2018 caso Morris, Marcelino, 10/02/2014 caso Giménez Ferreyra Marcelo, 04/11/2013 caso Rotela Jorge o Rotella Jorge, 25/04/2016 caso Beguerie Flores, Rafael Fabian, etc.
[16] No abunda decir, en palabras de nuestro Máximo Tribunal, que dicha garantía “radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, o de ilegítima persecución” (Fallos: 323:1566).
[17] Fallo “Morris”, cit. ut supra, dictamen del Ministerio Público Fiscal.
[18] La Ley Migratoria establece que la irregularidad de la permanencia de los extranjeros en el territorio nacional no obsta el ejercicio del derecho a la educación (arts. 6 y 7).
[19] UFEP, MPF, “Aplicación de la ley de migraciones (N° 25.871) en el proceso de ejecución de la pena”, pág. 14.
[20] CNCP, Sala I, in re “De Agustini s/ recurso de Casación” (Causa N° 794/08, Reg. 93/15).
[21] Constitución Nacional, arts. 14, 14 bis. Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3, 16.3, 26. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 6, 7, 10, 13. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. I, VI, XI, XII, XIV. Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 16, 17 y 22.
[22] CFCP, Sala I, 19/06/2013, “Villaruz Castillo, María Rowena s/recurso de casación”, ver voto Dra. Ana Figueroa, en idéntico sentido: CFCP, Sala II, 11/12/12 in re “Havrova, Irina”.
[23] CFCP, Sala III, 10/09/2019, “Condori Cáceres, Luis Wilber s/ recurso de casación”
[24] Voto del Dr. Juan Carlos Gemignani.
[25] Fallos: 302:973.
[26] Fallos 299:167.
[27] Fallos: 302:1149; 303:1708, entre otros.
[28] Fallos: 327:1899 y sentencia del 13 de mayo de 2010, in re C. 2705, L.XLI, “Consejo Profesional de Ingeniería Agronómica c/Marini, Carlos Alberto s/ejecución”.
[29] Por mandato del art. 98 de la Ley N° 25.871 son competentes para entender en las causas migratorias los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal o los Juzgados Federales del interior del país, hasta tanto se cree un fuero específico en materia migratoria.
[30] Ley N° 26.165 -Art. 7º: Ningún refugiado, entendiéndose como incluido en este término al solicitante de asilo cuyo procedimiento de determinación de la condición de refugiado esté todavía pendiente de resolución firme, podrá ser expulsado, devuelto o extraditado a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro su derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona, incluido el derecho a no ser sometido a tortura ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Art. 8º: La expulsión de un refugiado no puede resolverse sino de manera excepcional, cuando razones graves de seguridad nacional o de orden público lo justifiquen. Esta medida deberá adoptarse conforme a los procedimientos legales vigentes, ser razonable y proporcionada asegurando un balance adecuado entre los derechos afectados por la medida y el interés de la sociedad.
En cualquier caso, el refugiado tendrá derecho a presentar todo tipo de pruebas exculpatorias y recurrir la medida en sede administrativa y judicial.
En caso de prosperar la expulsión, luego de concederse al refugiado un plazo razonable para gestionar su admisión legal en un tercer país, la medida respectiva sólo podrá hacerse efectiva hacia el territorio de un Estado que garantice su derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona al igual que su protección contra la expulsión, devolución o extradición en iguales términos que los establecidos en el art. anterior.
[31] Ley N° 26.165, Art. 4.
[32] En el Sistema Universal se destaca la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. La Convención Americana de Derechos Humanos también rige la materia en el Sistema Americano - Art. 22.7: Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.
Art. 22.8: En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.
[33] Art. 29 in fine Ley N° 25.871: Excepcionalmente, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES podrá admitir en el país, únicamente por razones humanitarias, de reunificación familiar o de auxilio eficaz a la justicia en las condiciones del último párrafo del presente art., en las categorías de residentes permanentes o temporarios, a los extranjeros comprendidos en los incisos a), k) y m), y a los comprendidos en el inciso c) en caso de que el delito doloso merezca en la legislación nacional pena privativa de la libertad cuyo monto máximo no exceda de TRES (3) años de prisión, o sea de carácter culposo. Fuera de los supuestos expresamente regulados no podrá hacerse lugar al trámite excepcional de dispensa.
Cuando en los términos del párrafo precedente se invoque el derecho a la reunificación familiar, deberá acreditarse la convivencia del grupo familiar. A dichos fines no se considerará al extranjero de quien se comprobare se hubiera desinteresado afectiva o económicamente de la persona cuyo vínculo familiar invoque.
La admisión o permanencia excepcional también podrá ser concedida a los extranjeros que brinden en sede judicial información o datos precisos, comprobables y verosímiles vinculados a la comisión de alguno de los delitos contra el orden migratorio de los cuales hubiera tomado conocimiento en calidad de sujeto pasivo. Para la procedencia de esta dispensa será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la ejecución o consumación de un delito; a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; a revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos o de otros conexos; a proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación; o a averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito.
[34] Fallos, 311:2272, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué, considerando 7°.
[35] Art. 56 bis Ley N° 24.660, modificada por Ley N° 27.375: No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos:
1) Homicidios agravados previstos en el art. 80 del Código Penal.
2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal.
3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el art. 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.
4) Tortura seguida de muerte, art. 144 ter, inciso 2, del Código Penal.
5) Delitos previstos en los arts. 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo del Código Penal.
6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en el art. 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal.
7) Delitos previstos en los arts. 145 bis y ter del Código Penal.
8) Casos en que sea aplicable el art. 41 quinquies del Código Penal.
9) Financiamiento del terrorismo, previsto en el art. 306 del Código Penal.
10) Delitos previstos en los arts. 5°, 6° y 7° de la Ley N° 23.737 o la que en el futuro la reemplace.
11) Delitos previstos en los arts. 865, 866 y 867 del Código Aduanero.
Los condenados incluidos en las categorías precedentes tampoco podrán obtener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los arts. 35, 54 y concordantes de la presente ley.
[36] Fallos: 327:2312.
[37] Fallos 328:2056.
[38] Caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú, Sentencia de 14 de marzo de 2001 e Interpretación de la Sentencia de Fondo, Art. 67 de la CADH, del 3 de septiembre de 2001.
[39] Destacamos el término, dado que la gravedad, como se señalara ut supra, configura un elemento esencial para declarar la inconstitucionalidad de una norma.
