Reflexiones preliminares sobre el impacto del COVID-19 y en materia de Responsabilidad Internacional

Dra. María Alejandra Sticca*

Introducción [arriba] 

En nuestros días, toda la comunidad internacional está viviendo una profunda “crisis global” ocasionada por la pandemia del COVID-19. Esta crisis exige del ordenamiento jurídico internacional respuestas y pone en tensión a diversas instituciones.

Nosotros en esta contribución nos detenemos a reflexionar sobre las diversas “defensas” que podrán invocar los sujetos internacionales frente a los reclamos de variada índole que se presenten, ante incumplimientos/violaciones de obligaciones jurídicas internacionales como consecuencia de esta situación extraordinaria que vivimos como consecuencia del COVID-19. En estas reflexiones, nos ubicamos pues en ámbito de la responsabilidad internacional por hecho internacionalmente ilícito. Cabe recordar que la responsabilidad constituye el “epicentro” de un sistema jurídico —tal como ha señalado P. M. Dupuy. Epicentro más que nada en Derecho internacional donde no tenemos Tribunal con sumisión obligatoria.

El fundamento de la responsabilidad internacional reside en la existencia de un orden jurídico internacional y en la necesidad de que los Estados y todos los sujetos internacionales observen y cumplan reglas de conducta en sus relaciones, incurriendo en responsabilidad en los supuestos de incumplimiento. La negación del principio de la responsabilidad internacional reduciría a la nada al Derecho Internacional, ya que se negaría igualmente la obligación de los sujetos internacionales de comportarse de conformidad con las normas jurídicas internacionales.

Como adelantáramos, esta profunda crisis que no reconoce fronteras y que exige de respuestas globales, llevará a que los Estados y otros sujetos internacionales incumplan/violen algunas obligaciones jurídico internacionales de variada índole, entre las que destacarán acuerdos comerciales, de inversiones, de cooperación entre otros, configurándose hechos internacionalmente ilícitos. Dichos hechos ilícitos, con seguridad, serán reclamados ante distintas instancias internacionales, entre otros tribunales arbitrales y tribunales internacionales. Es entonces cuando los sujetos que han violado obligaciones jurídicas internacionales como consecuencia de esta pandemia, presentarán diversas defensas buscando excluir la ilicitud de su actuación, es decir, invocarán alguna de las circunstancias de exclusión de ilicitud reconocidas por el derecho internacional. Entre ellas, consideramos que las que más se ajustan a nuestra realidad son la fuerza mayor y el estado de necesidad.

Son causas de exclusión de ilicitud y no de responsabilidad porque tornan lícita una conducta que de otra manera sería ilícita.

Las circunstancias de exclusión de ilicitud son de aplicación general, se pueden invocar frente a la violación de una obligación internacional cualquiera sea su fuente. Pero dicha obligación debe provenir sólo de una norma dispositiva[1].

Estas circunstancias no anulan, no dan por terminada la obligación internacional, sólo justifican el incumplimiento. Por ello, se las debe diferenciar de las causas de terminación de la obligación en sí.

A continuación nos detendremos en las dos circunstancias de exclusión de ilicitud que consideramos podrán ser invocadas, aunque como veremos con resultados seguramente muy variables.

A. Fuerza mayor [arriba] 

El Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad del Estado por hecho internacionalmente ilícito de 2001, caracterizó a la fuerza mayor como el hecho de un Estado contrario a una obligación internacional a su cargo que “se debió a una fuerza irresistible o a un acontecimiento exterior imprevisible ajenos a su control, que hicieron materialmente imposible que ese Estado procediera de conformidad con tal obligación o que se percatara de que su comportamiento no era conforme a esa obligación”.

La fuerza mayor ha sido definida como un hecho ajeno al obligado, previsto o imprevisto, pero inevitable o irresistible, que lo imposibilita para cumplir la obligación de que se trate[2]. También ha sido definida como un acontecimiento no atribuible al obligado que sucede con independencia de su voluntad y de manera que éste no puede controlar, impidiéndole cumplir con la obligación[3]. Esta excepción opera mientras dura la fuerza mayor, pues si desaparece, el obligado, al igual que en el estado de necesidad, debe cumplir la obligación ya que en caso contrario será responsable internacionalmente por el incumplimiento.

Crawford señala que el adjetivo “irresistible” que califica la palabra fuerza pone de relieve que debe existir una coacción que el Estado no ha podido evitar, o a la cual no ha podido oponerse por sus propios medios. En tanto para que el acontecimiento sea “imprevisto”, el mismo no debe haberse sospechado ni debe haber sido fácilmente previsible[4]. Claramente en el caso de esta pandemia, muchos sujetos internacionales podrán alegar que la misma fue irresistible y absolutamente imprevista.

Esta circunstancia de exclusión de ilicitud se basa en el principio de que la posibilidad es el límite de todas las obligaciones (ad impossibilita nemo tenetur). En consecuencia, esta excepción opera en la medida en que perdure la fuerza mayor, si desaparece, el obligado debe cumplir la obligación pues si no lo hace será responsable por el incumplimiento.

Cabe señalar que la fuerza mayor puede deberse a causas naturales o a causas humanas o a una combinación de ambas, pero siempre ajenas al Estado que la invoca. En consecuencia, la fuerza mayor no operará como circunstancia excluyente de ilicitud en aquellos casos en los que dicha situación es debida solo o en combinación con otros factores a la conducta del sujeto que la invoca o el sujeto ha asumido el riesgo de que la situación se produzca. Nuevamente en este punto, nos encontramos con que casi la totalidad de la comunidad internacional, al menos con la información que disponemos, es ajena al surgimiento de esta pandemia.

Como podremos advertir, los sujetos internacionales podrán invocar esta circunstancia de exclusión atento que la pandemia del coronavirus se nos presenta como un acontecimiento imprevisible, irresistible, no provocado por quien ha violado la obligación y que le imposibilitó cumplir con su obligación. Pero debemos tener muy en claro, que cada invocación correrá distinta suerte porque la naturaleza de la obligación violada así como el tiempo en que se contrajo la obligación jugará un rol decisivo a la hora de ponderar.

B. Estado de necesidad [arriba] 

Seguidamente analizamos cuáles son las condiciones que deben reunirse, de acuerdo con el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de 2001, para invocar esta circunstancia de exclusión:

- Existencia de una obligación internacional que surja de una norma dispositiva del Derecho internacional.

La obligación internacional que se pretende incumplir fundado en esta defensa tiene que estar vigente para el sujeto y no tiene que excluir la posibilidad de invocar el estado de necesidad. Esto último tiene lugar cuando la obligación internacional emana de norma imperativa (ius cogens) o de un tratado internacional en el que se excluyó expresamente la invocación de la citada circunstancia excluyente de ilicitud.

- Existencia de un peligro grave e inminente

La inminencia del peligro alude a la inmediatez o proximidad, es decir, el peligro sobre el interés esencial debe recaer en el momento mismo en que se alega el estado de necesidad. Esto no significa que la situación de peligro deba tener obligatoriamente su origen en un acontecimiento concreto e imprevisto, sino que como dijo la CDI, la situación de peligro puede ser también el desenlace previsible aunque inevitable, de un conjunto de factores duraderos[5].

La CDI indicó, en su comentario, que no se debe reducir un “interés esencial” a una materia solo de “existencia” del Estado, y que toda la cuestión debía, fundamentalmente, ser juzgada a la luz del caso particular.

Es de advertir que la gravedad se refiere al daño y antes que al peligro, en el sentido que la posibilidad de ocurrencia del daño debe ser grave. El daño es grave cuando de ocurrir compromete la supervivencia misma del derecho amenazado. El riesgo de daño ha de ser capaz de amedrentar el ánimo de quien realiza el hecho necesitado[6].

Como lo enfatizó la CDI en su comentario, “el extremadamente grave e inminente” peligro debe “haber sido una amenaza al interés a la fecha”[7]. Eso no excluye, en la visión de la Corte, que un “peligro” que aparece en el largo plazo pueda ser tenido como “inminente” tan pronto como sea establecido.

En realidad, lo que se pretende evitar es que se produzca un daño grave a un interés esencial del sujeto como consecuencia del peligro que se cierne sobre el sujeto.

- Amenaza a un interés esencial del sujeto

No hay un catálogo que establezca cuáles son considerados intereses esenciales de los Estados. “El carácter más o menos esencial de un interés determinado está en función, naturalmente, del conjunto de las condiciones en que se encuentra un Estado en las diversas situaciones concretas; es preciso, pues, apreciarlo en relación con cada caso particular en que entre en consideración tal interés, y no determinarlo anticipadamente en abstracto”[8]. La práctica demuestra que el estado de necesidad ha sido invocado, ante amenazas a intereses como el mantenimiento de la paz interior, las condiciones de vida de la población, el equilibrio económico-financiero y la protección del medio ambiente. La salud de la población y la garantía de condiciones sanitarias básicas frente a la pandemia pueden encuadrar dentro del concepto de interés esencial del Estado en este caso, atento que uno de los elementos constitutivos del mismo es la población.

Salmon sostiene que como el objeto del interés a salvaguardar por un Estado no ha sido descripto de manera uniforme por la doctrina, él propone una enumeración de qué se ha entendido por interés esencial, a saber:

- Peligro para la propia conservación del Estado o sus intereses esenciales.

- Conservación concerniente a las exigencias esenciales de la vida del Estado

- Amenaza para la existencia misma del Estado

- Protección de intereses vitales

- Protección de la existencia del Estado, de su estatuto territorial y personal presentes, de su gobierno o de la forma misma de Estado

- Catástrofe nacional, medidas de orden público necesarias para el buen funcionamiento de las instituciones o a la salvaguarda de los intereses vitales de los nacionales

- Salvaguardar valores de gran importancia, tales como la vida humana o la existencia misma del Estado[9].

- Protección de un interés superior al derecho sacrificado

El interés protegido por el derecho subjetivo atribuido al Estado lesionado, que se sacrificaría a la salvaguardia de un “interés esencial” del Estado obligado, debe ser inferior a ese otro interés. Es una cuestión relativa, de proporción.

Para el Relator de la CDI Roberto Ago no puede invocarse el estado de necesidad si entraña el sacrificio de un interés comparable o superior al que se trata de salvaguardar. La cuestión radica en comparar in concreto el interés de quien lo invoca y el derecho del Estado sacrificado y hacer primar el superior.

- Violación de la obligación internacional único medio de conjurar el peligro grave e inminente

La adopción por un Estado u otro sujeto internacional de un comportamiento, no conforme a una obligación internacional que le liga a otro, debe representar verdaderamente para él el único medio de conjurar el peligro extremadamente grave e inminente que percibe. El comportamiento en cuestión debe resultar indispensable en su totalidad, y no sólo en parte, para preservar el interés amenazado. Una vez alejando el peligro, la persistencia en ese comportamiento lo torna ilícito, por lo que, en el caso de resultar aun materialmente posible, debe reanudarse el cumplimiento de la obligación internacional afectada[10].

A fin de determinar si una medida que no es indispensable puede, sin embargo, ser “necesaria”: la necesidad de una medida debería determinarse en virtud de “un proceso de ponderación y equilibrio entre los factores”, el que normalmente comprende la evaluación de los tres factores siguientes: la importancia relativa de los intereses o valores promovidos por la medida impugnada, la contribución de la medida al logro de los fines perseguidos por ella y el impacto restrictivo de la medida en el comercio internacional.

Este es uno de los puntos más conflictivos de esta figura, puesto que el sujeto que invoca estado de necesidad debe probar que su conducta fue la única posible en las circunstancias, este es que no tenía alternativa. Aquí radicará una de las complicaciones mayores en los casos en que se pretenda hacer valer el estado de necesidad como consecuencia de la pandemia.

- El sujeto que invoca la necesidad no tiene que haber dado lugar/contribuido a la aparición del peligro

La causa del peligro puede ser de cualquier fuente, salvo la “voluntad” del sujeto que realiza el hecho necesitado.

En los comentarios de la CDI se aclara que esta contribución debe ser “lo suficientemente importante y no simplemente indirecta o secundaria”.

Por último deseamos señalar, que para la invocación del estado de necesidad se deben cumplir todas las condiciones antes indicadas de manera acumulativa, por cuanto el tribunal interviniente deberá de analizar cada una de ellas y concluir que quien invoca esta defensa ha cumplido con todas estas condiciones.

Por otra parte, pensamos que para que esta defensa pueda ser invocada y se haga lugar en un supuesto de incumplimiento de obligaciones internacionales motivado por graves dificultades producidas por la pandemia del coronavirus, se tendrá que ponderar el carácter relativo del requisito de no haber contribuido a tal estado de situación y de ser el único modo de evitar el peligro, pues de lo contrario difícilmente se reconozca una situación de necesidad que pueda excluir la ilicitud del comportamiento de un sujeto internacional.

Conclusión [arriba] 

Una y otra circunstancia de exclusión de ilicitud referida tiene sus puntos débiles a la hora de su invocación como defensa frente a los incumplimientos de obligaciones jurídicas internacionales debidos a la pandemia. Habrá que estar a cada caso en particular, determinar en el caso concreto el cumplimiento de los requisitos para la invocación, y también dependerá en gran medida de la interpretación que efectúe el tribunal interviniente. Ya la práctica internacional ha dado muestras acabadas de la distinta suerte que corre un sujeto internacional al invocar una circunstancia de exclusión de ilicitud.

Notas [arriba] 

* Doctora en Derecho y Cs. Sociales (UNC) – Mg. en Cooperación Internacional al Derecho - Abogada - Lic. en Relaciones Internacionales – Prof. Titular de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (UNC) y en UCES Sede San Francisco – Coordinadora Académica del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la Facultad de Derecho (UNC). Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional. Email: alesticca@gmail.com o masticca@derecho.unc.edu.ar

[1] Las normas dispositivas son aquellas que los sujetos crean mediante acuerdo de voluntades, las mismas también pueden ser modificadas o suprimidas por dichos sujetos. Estas normas se diferencian de las normas imperativas o de ius cogens, las cuales poseen la característica de no poder ser derogadas por los sujetos de derecho internacional, por lo tanto constituyen una limitación a la autonomía de la voluntad.
[2] CDI, Anuario 1975, vol. II, p. 62 y 64.
[3] Lombardi señala que los elementos de la fuerza mayor reconocidos por tribunales europeos (e.p. Francia) son que el evento sea a) irresistible, fuera de control; b) imprevisible por el acaecimiento de circunstancias anormales; c) externo a quien no ha cumplido la obligación; d) la obligación haya sido absolutamente imposible de cumplir, no sólo más onerosa o difícil; e) que las consecuencias del incumplimiento de la obligación no se hubiesen podido evitar pesar de la debida diligencia a menos que se hubiese realizado un sacrificio irrazonable. Reconoce en sus conclusiones que las causas excluyentes de ilicitud son miradas con prevención dado que pueden ser usadas como espada o como escudo (LOMBARDI, R. “Force majeure in European Union law”, 3 Int'l. Trade & Bus. L. Ann., 1997, p. 106).
[4] CRAWFORD, J. Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad Internacional del Estado. Introducción, texto y comentarios, Dykinson S.L. Editorial, Madrid, 2004, pp. 212-213.
[5] Adición al octavo informe sobre la responsabilidad internacional del Estado, por el Sr. Roberto Ago, p. 16 – 17.
[6] BENÍTEZ CAORSI, J. El Estado de Necesidad en la responsabilidad civil, Revista Latinoamericana de Derecho, Año II, Número 4, Julio – Diciembre de 2005, pp. 42.
[7] Op.cit. Anuario CDI.....párrafo 33.
[8] Op. Cit. Anuario CDI 1980....., párr. 32, p. 48.
[9] SALMON, J.J.A.: "Les circonstances excluant l'illiceité", en Responsabilité internationale. Insitut des Hautes Etudes Internationales. Cours et Travaux, P. Weil (Director), París, 1987, p. 135-136.
[10] A/CN.4/318/ADD.5 A7, párr. 14, p. 22.