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El fallo de primera instancia desestimó la pretensión de alimentos provisorios deducida contra el Sr. A. G. en su condición de abuelo paterno de la niña L. G. B.; y la admitió respecto del progenitor de la mencionada niña, Sr. J. G. G..
La accionante –madre de la niña L.- recurrió el pronunciamiento alegando que al carecer de un empleo estable se halla imposibilitada de atender la totalidad de los requerimientos básicos de L y que por dichas razones, insiste en que la prestación alimentaria provisoria se haga extensiva al abuelo paterno, con sustento en el interés superior de la niña.
La Sala interviniente, admitió el pedido de la progenitora de la niña y resolvió que, vencido el plazo previsto para el pago mensual de la cuota alimentaria provisoria fijada a favor de la niña y a cargo de su progenitor Sr. J. G. G., y ante el mero incumplimiento -total o parcial- de este, se habilitará automáticamente a ejecutar la prestación contra el abuelo codemandado, sin necesidad de la actora de cumplir con ningún requerimiento ni otro recaudo previo.
La doctrina en general reconoce que los alimentos poseen una naturaleza asistencial y constituyen un derivado del derecho a la vida[1], debiendo buscarse sus fundamentos –en las relaciones de familia- en términos de solidaridad familiar y humana.
Por su parte, la jurisprudencia ha entendido al respecto que la obligación alimentaria respecto de los hijos mayores de edad y menores de edad tiene su fuente en los deberes morales que asume toda persona cuando se convierte en padre o madre, por lo que su interpretación debe ser amplia, toda vez que el concepto de familia implica que sus integrantes tengan la posibilidad de alcanzar su desarrollo personal integral, a través de la solidaridad que debe existir entre ellos[2].
Ergo, debemos admitir la naturaleza asistencial de la obligación alimentaria, cuya fuente – respecto de aquellos que son debidos de padres a hijos- tiene raigambre moral, reconocida jurídicamente por las normas que regulan este instituto.
En este contexto resulta indiscutible la determinación de la cuota alimentaria establecida a favor de la niña L. y cuyo pago le corresponde a su padre, el Sr.
b) La obligación alimentaria de los abuelos en el Código de Vélez
En primer término debemos señalar que la obligación alimentaria de los abuelos respecto de sus nietos menores de edad en el Código de Vélez, presenta dos caracteres que lo configuran: a) subisidiario y b) unilateral.
En efecto, y a la luz de lo previsto por el art. 367 del Código Civil, debería probarse en primer término la imposibilidad de cumplimiento del obligado principal (encarnado en la mayoría de los casos en la figura del progenitor), a la vez que la obligación quedaría circunscripta a los rubros establecidos en el art. 372 del Código Civil[3].
Por otra parte, la unilateralidad está dada porque en este caso no se trata de una obligación recíproca (art. 367 "in fine", C.Civ.) sino unilateral: los abuelos le deben alimentos a los nietos menores de edad, pero no así a la inversa. La reciprocidad se activa cuando los nietos alcanzan la mayoría de edad.
Los nietos no deben demostrar necesidad o falta de medios para alimentarse, e imposibilidad de obtenerlos con su trabajo (art. 370, CCiv.), ya que ello se presume en virtud de la edad, aunque en este caso donde los obligados son los abuelos se admite prueba en contrario.
c) Evolución en doctrina y jurisprudencia de la obligación alimentaria de los abuelos hacia sus nietos menores de edad:
Durante muchos años, prestigiosa doctrina argentina en forma francamente mayoritaria resolvió la cuestión aplicando la regla de subsidiariedad[4].
En forma pacífica, la jurisprudencia hizo eco de este criterio, sosteniendo que la obligación alimentaria de los abuelos era subsidiaria o sucesiva porque si bien la obligación alimentaria se encuentra potencialmente en cabeza de todos los parientes que la deben de acuerdo a la ley, sólo nace en forma efectiva para el más lejano cuando no existe pariente más cercano en condiciones de satisfacerla, afirmándose que la falta de prueba acerca de la imposibilidad del padre del menor de cumplir con su obligación alimentaria impedía el progreso de la ejecución iniciada contra el abuelo[5].
En consecuencia, esta posición clásica –que debe reconocerse; está cayendo en desuso-, propone la aplicación lisa y llana de la regla impuesta por el art. 367 del Código Civil, en cuanto dispone que “Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente: 1° Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos”.
Ello quiere decir que para poder reclamar alimentos a los abuelos a la luz de este criterio, se debía acreditar la insuficiencia de recursos de ambos padres, o bien demostrar la imposibilidad de suministrarlos.
La incorporación al plexo normativo nacional de la Convención de los Derechos del Niño, otorgándole jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc 22 de la CN), implicó, entre tantas otras cuestiones, la reinterpretación del criterio desarrollado en los párrafos precedentes.
Ello así, especialmente teniendo en consideración que el art. 27. 4° de la citada Convención establece que "Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan responsabilidad financiera por el niño...".
Esta pauta, analizada a la luz del interés superior del niño que debe guiar todo proceso en el cual se encuentre involucrado (conf. art. 3.1 de la CDN) y en conjunción con éste, obliga a reinterpretar el alcance del principio general contenido en el art. 367 del Código Civil.
Ello fue observado por la doctrina y refrendado en la jurisprudencia, que comenzó a admitir acciones reclamos alimentarios dirigidos directamente contra los abuelos, o al menos, simultánea con la del progenitor, afirmando que los mandatos de la CDN son claros al no establecer subsidiariedad alguna entre los padres y el resto de las personas responsables del niño,[6] por lo que no correspondía que la ley reglamentaria la exija.
Sin embargo, este cambio paradigmático no fue radical, pues si bien la protección de los derechos de la infancia y adolescencia, amparados por la ley 26.061 y el principio de interés superior del niño, exigían redimensionar la pauta de la subsidiariedad, pero sin abandonarla totalmente.
Ello ha sido receptado en forma clara por el fallo que aquí anotamos en cuanto hace mérito que al encontrarse involucrados derechos que afectan a los niños, no resulta necesario agotar todos los pasos formales previos a demandar a los abuelos[7]cuando surge evidente que aquel desgaste procesal resultaría inútil[8]; flexibilizando en consecuencia las exigencias procesales, bastando arrimar elementos que lleven a la convicción del juez que no existe otro remedio que hacer efectiva la obligación alimentaria que atañe a los abuelos una vez determinada la mora del progenitor obligado en primer término.[9]
III. Análisis del caso a la luz de los principios establecidos en el Código Civil y Comercial de la Nación [arriba]
Si bien algunos sistemas normativos en el derecho comparado regulan los alimentos en un apartado único dentro de una estructura codificada, no ha sido este el criterio seguido por Vélez en el Código Civil derogado, ni por el Código Civil y Comercial de la Nación que regula las obligaciones alimentarias derivadas del matrimonio; de la responsabilidad parental y del parentesco por separado, en los capítulos que el legislador ocupa para tratar los referidos institutos.
En este contexto, y atendiendo particularmente al tema que nos ocupa, el artículo 646 establece, entre los deberes de los progenitores el de "prestarle alimentos" y considerar sus necesidades específicas, según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo. Complementándose con esta disposición y como "regla general", el art. 658 determina que la obligación alimentaria pertenece a ambos progenitores, conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal –denominación que sustituye al término “tenencia”, presente en el Código de Vélez- esté a cargo de uno de ellos.
En cuanto al contenido de la obligación alimentaria; el art. 659 sigue la tendencia de ampliar los rubros que integran la obligación alimentaria parental, agregando a la enumeración existente del Código Civil: los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio.
Es decir, que el Código Civil y Comercial de la Nación, profundiza la huella abierta por el criterio desarrollado en el punto anterior; dejando de lado el carácter subsidiario de la obligación alimentaria de los parientes no obligados en primer término y estableciendo un régimen de complementariedad, con base en lo dispuesto en el art. 639 del CCyC que fija como principio general de la responsabilidad parental, la protección del interés superior del niño (art. 3 CDN, ley 26.061 y art. 705 CCyC).
Asimismo, a fin de proteger este interés superior, el art. 668 del citado cuerpo legal, permite el reclamo de alimentos en el mismo proceso al progenitor y los abuelos, aunque la obligación de los abuelos tenga una fuente diferente que la de los padres, que como ya hemos visto, son los primeros obligados.
El art. 670 por su parte, declara aplicables las medidas para asegurar el cumplimiento de la obligación alimentaria previstas para los parientes y el el art. 661 legitima al hijo menor de edad para demandar los alimentos a sus progenitores.
Con respecto a la situación fáctica resultante del caso en análisis, es dable señalar que el art. 668 del Código Civil y Comercial -ubicado en el título de la Responsabilidad Parental- autoriza el reclamo conjunto a los progenitores y los abuelos, estableciendo que "Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado."
De este modo, observamos que casos como el que aquí anotamos deberían ser receptados favorablemente a partir del 1° de agosto de 2015, bajo el álea del nuevo texto de fondo, el cual a nuestro juicio refleja la protección alimentaria dentro de la órbita de la justicia de protección o acompañamiento, en total coherencia con los mandatos constitucionales convencionales que obligan a no dilatar la provisión del sustento alimentario.[10]
El fallo en estudio resuelve a nuestro juicio en forma acertada el conflicto puesto en tensión, adoptando una solución que no solo se condice con la doctrina y jurisprudencia más avanzada en la materia; sino también haciendo especial hincapié en el interés superior del niño involucrado, cuya protección no puede ser sosegada por la rígida aplicación de principios procesales que justifiquen una respuesta diferente.
En este sentido, imponer a la accionante –en este caso la madre- la carga de de demostrar que agotó todas las medidas para obtener el cumplimiento de la cuota alimentaria antes de recurrir a los abuelos, puede terminar configurándose en una "exigencia diabólica" cuyo efecto concreto no es otro que dilatar la satisfacción del derecho alimentario del niño o adolescente.[11]
Debe reconocerse que, con lamentable frecuencia, los primeros obligados —los progenitores— recurren a ágiles maniobras para evadir su responsabilidad (ocultamiento de ingresos, de bienes, renuncia al empleo) a veces en connivencia con sus propios progenitores —los abuelos de sus hijos-.
Ello, desde ya entendemos que no impide que el abuelo que ha sido demandado por alimentos demuestre que su hijo se encuentra en condiciones de atender al mantenimiento del niño o adolescente, o incluso, cuando si fue condenado al pago de la cuota, solicite su cese o disminución probando que el padre adquirió posibilidades de asumir su obligación.
En definitiva, y siguiendo las enseñanzas de la Dra. Mariel Molina de Juan, podemos afirmar que sin abandonar la regla ni el orden de prelación, ni proteger a los progenitores que se sustraen de las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, celebramos la superación del rigorismo formal que como mecanismo meramente procesal conspire contra el fin primordial del propio proceso: atender con inmediatez las necesidades del niño alimentado.[12]
[1] Makianich de Basset, Lidia N., Vocación alimentaria post-separación personal o divorcio y reparación de los perjuicios, LA LEY, 1991-B, 849; citada por YUBA, Gabriela en “Cuantificación de la prestación alimentaria. Valoración judicial”, La Ley Litoral, Febrero, 2013, 13
[2] Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén • V. M. A. c. V. N. R. s/alimentos para los parientes • 19/02/2013 • La Ley Online • AR/JUR/406/2013
[3] Olmo, Juan Pablo “Alimentos de los abuelos a favor de los nietos menores de edad en Entre Ríos”, LLLitoral 2013 (noviembre) , 1065
[4] Entre otros; BORDA, Guillermo A. "Tratado de Derecho Civil", Familia, 10ª Edición Actualizada, Tomo II, La Ley, 2008; BUSSO, Eduardo B. "Código Civil Anotado" Ediar Soc. Anón. Editores, Buenos Aires, 1958; BOSSERT, Gustavo "Régimen jurídico de los alimentos", Ed. Astrea 1998; MIGUEZ, Agustín A., "La obligación alimentaria de los abuelos", DJ, 1999-1-981.
[5] Jáuregui, Rodolfo G. “Las características especiales de la subsidiariedad de la obligación alimentaria de los ascendientes y una equitativa solución practica” LLLitoral 2013 (mayo) , 377
[6] LLOVERAS, N, "La obligación alimentaria de los abuelos y el nieto menor de edad ¿un pariente?, (Dir.). AMEAL, O. J., (Coord.) GESUALDI, D., Derecho Privado. Libro homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 957
[7] CSJN 15/11/2005, "F., L. c. L., V. recurso de hecho", SJA 01/03/2006 JA 2006-I-20, JA 2005-IV-62; Rev. Actualidad Jurídica Córdoba - Familia y Minoridad, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, 2005, p. 2085-2089, LL 2006- A-605, con nota de SOSA, T. E., Obligación alimentaria de los abuelos: subsidiariedad subjetiva y relativa. DJ, 2005-3-992 Ver también Cám. Familia 2 Nom. Córdoba, 14/09/2011, con nota de SOSA, T E., Obligación alimentaria de los abuelos: de relativamente subsidiaria a concurrente, Rev. DFyP, 2-2012-106.
[8] CNCiv. Sala G; 24/04/2012 "S., T. G. y Otros c. D. A., J. R." elDial.com - AA76D4.
[9] CNCiv., sala C, 17/04/1997, "C. A. y otros c. T. de S., E.", JA, 1998-I-65, CNCiv. Ver también BELLUSCIO, Claudio., Prestación Alimentaria. Régimen Jurídico. Universidad, Buenos Aires, 2009, p. 453.
[10] WAGMAISTER, A., Obligación alimentaria solidaria del padre y de la abuela. Subrogación de la madre que detenta la tenencia en el derecho de sus hijos, Doc. Jud., 2007-2-821. Ver también BÍSCARO, B. "Alimentos a cargo de los abuelos. Principio de solidaridad de la obligación", JA 2006-I-21. Compulsar también MORELLO, A. y MORELLO DE RAMÍREZ, M, "La obligación alimentaria de los abuelos ante la Convención sobre los Derechos del Niño", JA 1998-IV-1090.
[11] BÍSCARO, Beatriz, Alimentos a cargo de los abuelos. Principio de solidaridad de la obligación JA 2006-I-21. TSJ Provincia de La Rioja, "Presser, Mónica S. c. Heredia, Gustavo F. y otra", 28/03/2006, LL Gran Cuyo 2006-1417, AR/JUR/5166/2006. Ver también Cám. Apel. Civ. y Com. Junín, 16/12/2008, DJ del 08/07/2009 y LL Buenos Aires, n° 6/julio 2009, p. 597.
[12] Molina de Juan, Mariel F “Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental”, 20/05/2015 , 147 • LA LEY 2015-C
