Algunos lineamientos doctrinarios acerca de la responsabilidad emergente del art. 40 de la Ley N° 24.240

Abg. Claudio Fabricio Leiva

1. Nociones introductorias: la responsabilidad por productos defectuosos [arriba] 

Es importante destacar que la responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, ha adquirido vida propia en el ámbito tradicional del Derecho de Daños. Son diversos los factores que han contribuido a dotar de individualidad al tema, fue determinante el cambio estructural que en el ámbito económico se ha provocado en la última mitad del Siglo XX, dicho fenómeno se manifiesta en los países desarrollados, en un alto nivel de tecnología e industrialización caracterizada por la aparición en el mercado de productos cada día más complejos. En el proceso de fabricación de los mismos es frecuente la intervención de distintos productores, encargándose cada uno de ellos de las distintas partes integrantes del producto final, o bien la intervención de un solo fabricante en el proceso productivo, utilizando éste elementos o partes que otro le suministra. La denominada "sociedad de consumo" trajo como consecuencia un aumento en el nivel de riesgo que corren los consumidores como consecuencia de los defectos que los productos puedan tener, junto a una disminución de la función que cumplen los comerciantes, por ello estos en la actualidad son un eslabón más en la amplia cadena de la comercialización, y también el productor que frecuentemente conocía al destinatario, más si se tiene en cuenta que muchos de los productos provienen de otros países[1].

Asimismo, se advierte que el tema de la responsabilidad por productos elaborados se inserta en el marco más amplio del llamado "Derecho del consumo" que nace, con sustantividad propia, a finales del siglo XX. La necesidad de regular en forma diferenciada las relaciones entre las empresas productoras de bienes y servicios y los usuarios y consumidores surge como consecuencia de una serie de cambios científicos y tecnológicos, operados a mediados de siglo, que posibilitaron la producción seriada y a gran escala. En efecto, al incrementarse el ritmo de la producción resulta, como efecto inevitable, un incremento proporcional de los defectos de fabricación, lo que implica mayores riesgos para los usuarios y consumidores.

Ante la verificación de la situación de vulnerabilidad de los usuarios y consumidores se plantea la necesidad de compensarla otorgando un trato más favorable a la parte más débil de la relación, mediante la implementación de normas tendientes a proteger al consumidor. La responsabilidad civil en su visión tradicional, basada en la idea de la culpa como único factor de atribución, no resulta suficiente para la efectiva tutela de los usuarios y consumidores frente a los daños ocasionados por productos elaborados defectuosos. Además, como consecuencia de los nuevos modos de producción, generalmente no existe una relación directa entre el fabricante y el destinatario final, en respuesta a la insuficiencia del esquema clásico para resolver estas situaciones no previstas, resultado del desarrollo industrial y tecnológico, el interés del jurista se fue desplazando de la conducta del dañador hacia la víctima; se han incorporado factores objetivos de atribución, a fin de procurar la reparación de todo daño injustamente sufrido[2].

El tema de la responsabilidad por productos o servicios defectuosos constituye uno de los problemas que despierta marcado interés tanto para el Derecho Común cuanto para el Derecho del Consumidor, en gran medida por la tensión que la cuestión plantea en orden al adecuado equilibrio entre la tutela de la persona y las exigencias de un mercado competitivo. Por ello no debe sorprender la dificultad de construir regímenes normativos eficientes sobre la materia: el Derecho argentino es una prueba de ello, por cuanto la introducción de soluciones legislativas concretas y adecuadas recién se materializaron cinco años después de la sanción de la Ley N° 24.240.

Ya en la década del ochenta la doctrina argentina planteó la necesidad de establecer una solución específica sobre la responsabilidad por productos defectuosos que consolidara las interpretaciones extensivas efectuadas a partir del art. 1113 del Cód. Civil. En esa dirección deben situarse los diversos proyectos de reformas al Código Civil, expresiones de la opinión prevaleciente en la ciencia jurídica nacional. Un buen ejemplo lo encontramos en el art. 2176, segundo párrafo del Proyecto de Reformas de 1987 cuyo texto disponía que

"Cuando se trate de productos de consumo se aplicará la imputación objetiva de responsabilidad del art. 1113. Responderán concurrentemente el vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayorista, y quien haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio de las acciones de regreso".

La Ley N° 24.240 propuso la responsabilidad por vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio, consagrando como legitimados pasivos al productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El veto de dicha norma no impidió que la jurisprudencia expandiera la responsabilidad en base a diversos fundamentos, entre los cuales destacamos por su importancia, el art. 1113 del Cód. Civil y el art. 42 de la Constitución Nacional. La reforma introducida a la ley de Defensa del Consumidor por la Ley N° 24.999, por tanto, vino a consolidar estos criterios, hoy afianzados a través de una amplia aplicación jurisprudencial[3].

2. Algunas consideraciones sobre el art. 40 de la Ley N° 24.240 [arriba] 

En el art. 40 de la Ley N° 24.240, modificado por la Ley N° 24.999, se lee:

"Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio”.

“La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Esta norma, que había sido vetada en el nacimiento de la Ley N° 24.240, cobró vida con la Ley N° 24.999, concluyendo con los debates doctrinarios y jurisprudenciales respecto a la inclusión de esos sindicados como responsables en los tentáculos del art. 1113, párr. 2° del Código Civil. Con la Ley N° 24.240, los legitimados pasivos a los que se les atribuye un factor de atribución de responsabilidad objetivo están identificados, pudiendo favorecerse el consumidor con esta norma benefactora para su postura en el evento, constituyendo dicha responsabilidad, según la ley, una obligación solidaria entre los sindicados[4].

Este artículo ya borraba normativamente la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual, ya que no hace diferencia entre los sujetos de la cadena según estén o no unidos al consumidor o usuario por un vínculo negocial. En este aspecto la norma se superpone, aunque sin contradecirse, con las previsiones de los arts. 5° y 6° que consagran una responsabilidad objetiva (obligación de seguridad y obligaciones adicionales de información, respectivamente) para aquéllos que tengan con el consumidor un vínculo negocial[5].

En términos generales, se puede advertir que el inconveniente que surge de esta unificación consiste en determinar cuál es la extensión del resarcimiento en estos casos: en la actualidad, el Código Civil y Comercial regula el tema de modo diferente en la órbita contractual (previsibilidad contractual, art. 1.728) que en la extracontractual (art. 1.726, causalidad adecuada), introduciendo una particularidad respecto del régimen previsto en el Código Civil derogado para la responsabilidad contractual y las consecuencias indemnizables. Resalto que el art. 1.728 sólo resulta aplicable a los contratos paritarios o discrecionales, sin que alcance en su regulación a las relaciones y contratos de consumo. En este aspecto, la Ley N° 24.240 no contiene normas específicas al respecto. La solución viene dada por el art. 3° de la Ley N° 24.240, en cuanto establece que sus disposiciones se integran con las normas generales y que, en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor[6].

La noción de relación de consumo en función del actual plexo normativo tras la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 que otorgó rango constitucional a los derechos del consumidor; es un principio general que determina un modo de interpretar los vínculos de intercambio económico dentro del mercado, de manera unificada abarcando tanto al ámbito contractual como al extracontractual. Asimismo, el legislador consolidó la protección en ambas esferas mediante la sanción de la Ley N° 24.999, que le reincorpora a la Ley de Defensa del Consumidor las vetadas normas más importantes, entre ellas el art. 40, superadora de la división contractual y extracontractual imperante en la normativa del Código Civil derogado y subsistente con atenuaciones y algunas diferencias en el Código Civil y Comercial de la Nación.

El art. 40 de la Ley N° 24.240 no sólo establece la responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa sino también por la prestación de servicios, haciendo objetiva y solidariamente responsables a toda la cadena de producción, distribución y comercialización como así también a aquel que hubiese colocado su marca en el bien o servicio denominado fabricante aparente. La solución otorgada por la legislación facilita al consumidor o usuario el acceso a la reparación evitando la fragmentación de la responsabilidad y su consecuencia directa que es el traslado de riesgos económicos hacia los más débiles en las relaciones de consumo, colocando en cabeza de las empresas el peso de la reparación, puesto que finalmente obtienen un beneficio de la introducción de su producto o servicio en el mercado.

La norma no realiza diferenciación alguna entre productos o servicios, a diferencia del art. 1.113 del Código Civil que refería exclusivamente al vicio o riesgo de la cosa, lo que implicaba una adecuación de la normativa a los modernos sistemas de manufacturación y producción de servicios y bienes, que revisten importancia en las sociedades actuales abarcando todo tipo de actividades riesgosas. En la actualidad, el art. 1.757 del Código Civil y Comercial de la Nación regula no sólo los daños provocados por el riesgo o vicios de las cosas, sino también por las actividades riesgosas[7]. El criterio de imputación seguido por el derecho de consumo es la actividad económica en sí misma como factor objetivo de atribución por su potencialidad riesgosa y el beneficio obtenido con dicha actividad. Sólo bastará con la prueba del daño y la relación causal existente entre el hecho generador y dicho daño, debiendo los legitimados pasivos para liberarse demostrar la existencia de una causa ajena[8].

3. Daños derivados del riesgo o vicio de la cosa o la prestación del servicio [arriba] 

Siguiendo en este punto a Hernández y Frustagli, en relación con los alcances del art. 40 de la Ley N° 24.240 en la versión de la Ley N° 24.999 cabe destacar que existe una aparente variante en orden al ámbito de aplicación de los daños derivados de productos defectuosos, al afirmar que el daño al consumidor debe resultar del "vicio o riesgo de la cosa", a diferencia del texto vetado que aludía al "vicio o defecto de la cosa".

La norma se refiere al vicio o riesgo de la "cosa", en una expresión más amplia que la de producto elaborado, aunque más restringida que la de "bien". El vocablo utilizado permite comprender a los daños resultantes de cosas muebles o inmuebles, aún de aquellas que no han sufrido un proceso de elaboración tales como los productos agrícolas, de caza y de pesca. Sin embargo, nuestra disposición nacional es restrictiva desde la perspectiva de los bienes o derechos, cuyos defectos generadores de daños parecen no estar cubiertos por la protección que dispensa el art. 40. La cuestión no es menor toda vez que los bienes inmateriales presentan en la economía contemporánea un marcado protagonismo. La omisión guarda relación con el programa de protección del consumidor diseñado por la Ley N° 24.240, desde que su ámbito de aplicación no alude de modo expreso a la protección de los adquirentes de bienes inmateriales. Los únicos argumentos para justificar la inclusión de estos bienes provienen del principio constitucional de 'igualdad' y de 'protección del consumidor', en particular atento a que éste último reconoce indiferenciadamente la necesidad de tutelar los intereses económicos de aquellos.

El defecto generador del daño debe necesariamente enmarcarse en una relación de consumo. Esto significa que el producto o servicio hubiera sido ya adquirido por el consumidor o el daño se hubiera producido en el período de formación del contrato. Aunque la norma sólo aluda al "daño al consumidor", la solución alcanza a los usuarios, esto es, a los meros utilizadores del producto o servicio vinculados familiar o socialmente con el adquirente[9].

Para Lorenzetti, la utilización del vocablo “riesgo de la cosa” en el sistema de la Ley N° 24.240 debe ser interpretada de la siguiente manera: a) las cosas son las definidas genéricamente en el Código Civil y Comercial (Art. 16) y por lo tanto, pueden ser elaboradas o no, incluyéndose, por ejemplo, bienes agrarios destinados al consumo; b) Se trata de cosas destinadas al consumo, con lo cual se excluye la normativa sobre residuos y toda otra cosa que no tenga la finalidad mencionada; c) El riesgo surge cuando hay un hecho de la cosa que pueda ser calificado como autónomo; d) El riesgo incluye la actividad riesgosa.

La definición de la normativa de la Comunidad Europea y del Código del Consumidor de Brasil, indica que el producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítimamente se espera, tomando en cuenta la presentación, el uso o riesgos que razonablemente se esperan, la época en que fue colocado en circulación.

En nuestro Derecho, de acuerdo al art. 40 de la ley, si se imputa por riesgo, se trata de una imputación amplia que en general no ha sido tolerada en el Derecho Comparado. Se trató de hacer distinciones específicas para limitar la noción de riesgo[10].

El art. 40 comprende los daños generados por "...la prestación del servicio". En este aspecto, la ley argentina avanza por sobre la legislación comparada, en especial la europea, en donde las Directivas se circunscriben a los daños generados por el producto defectuoso. Como surge del propio texto, la solución legal presenta una notable amplitud, captando a todos los perjuicios derivados de la ejecución del servicio. Es la actividad debida la que se pondera como generadora del daño, que puede resultar de una acción u omisión[11].

Lorenzetti advierte que el art. 40 sólo se refiere a los servicios, sin otra calificación; para interpretar el alcance de este vocablo, debe utilizarse la sistemática del derecho del consumo. La norma se refiere al daño derivado de la prestación del servicio, es decir, se trata de una obligación de hacer, al contrario de lo que sucede en el supuesto de vicio o riesgo de las cosas. Esta obligación de hacer de contenido inmaterial, no susceptible de entrega, constituye un servicio. Cuando está destinado al consumo, está calificado como supuesto regulado por la relación de consumo.

La redacción de la norma ha generado la discusión sobre si el servicio debe o no ser calificado de riesgoso. La redacción del art. 40 no requiere esta calificación. El art. 6 del mismo cuerpo legal se refiere a los servicios públicos domiciliarios cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios. Es decir, la calidad de riesgo o vicio de la cosa no está aplicada a los servicios, sino en el supuesto específico de los servicios domiciliarios, pero en la realidad interpretativa el servicio causa daños cuando es riesgoso por lo menos ex post. El riesgo se relaciona con la posibilidad de causar daños y cuando el servicio contiene esa posibilidad es riesgoso. En la ley brasileña se señala que se imputa objetivamente por los daños causados por defectos relativos a la prestación de los servicios, como por informaciones insuficientes o inadecuadas sobre los riesgos; el servicio es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que el consumidor podía esperar tomando en cuenta el modo de ofrecimiento, el resultado o los riesgos que razonablemente se esperan[12].

El Proyecto de Código de Derecho del Consumidor en su art. 109 se ocupa de precisar el concepto de producto y servicio:

“Concepto de producto y servicio. A los fines de la presente ley se considera producto toda cosa mueble, aunque se encuentre unida o incorporada a un bien inmueble. Quedan comprendidos el agua, el gas, la electricidad, y los bienes derivados del cuerpo humano”.

“Se considera servicio a cualquier actividad suministrada por un proveedor, cualquiera sea su objeto”.

4. Precisiones en torno a la noción de defecto [arriba] 

Para que funcione la responsabilidad objetiva de los sujetos de la cadena de comercialización, se requiere que el producto tenga algún vicio o defecto. No se responde por cualquier daño que cause un producto elaborado, sino por el ocasionado en razón de un vicio o defecto del mismo. Sin perjuicio de ello, en EE.UU. existe una tendencia según la cual el concepto de producto defectuoso se ha ampliado tanto que casi se ha llegado a prescindir de él, haciendo responsable al fabricante de todos los daños ocasionados por su producto. En nuestro país, si bien la doctrina y jurisprudencia mayoritarias entienden que el producto debe ser defectuoso, la tendencia también puede llegar a ampliarse al punto de no exigir el defecto o vicio, sino simplemente la relación causal entre el daño y la cosa. En este sentido, cabe destacar que la Ley N° 24.999, modificatoria de la 24.240, atribuye responsabilidad por el daño que resulte "del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio".

Desde la doctrina se observa que, así planteada, la norma puede cobrar una amplitud seguramente insospechada para el propio legislador que la redactó, superando holgadamente el marco de lo que tradicionalmente se denomina “responsabilidad por productos elaborados”. En efecto, al hablar del riesgo se podría interpretar que, como no existen cosas riesgosas per se sino en relación con las circunstancias en que se produjo el daño, por el solo hecho de existir daño la cosa actuó en esa ocasión como peligrosa; llegándose al extremo de exigir la mera relación causal entre el daño y la cosa. Más amplia es aún la norma en el caso de los servicios, ya que vagamente se refiere al daño "que resulte de la prestación del servicio". Sin embargo, lo cierto es que parece razonable, por las mismas razones de equidad e interés social que atribuyen la responsabilidad de modo objetivo, que los sujetos de la cadena de comercialización sólo respondan cuando existe un defecto o cuando, siendo el producto previsiblemente peligroso, se omitieron las advertencias adecuadas para garantizar la seguridad de los usuarios o consumidores ("defecto de información").

De todos modos, el concepto de "defectuosidad" elaborado por la doctrina es bastante amplio. Se ha definido como toda deficiencia del producto que lo toma potencialmente dañoso, no obstante su uso o consumo adecuado, incluyendo el caso en que el daño se produzca por una información deficiente o incorrecta en cuanto a su uso.

En cuanto a los distintos tipos de vicios que el producto puede presentar la doctrina ha distinguido: a) De fabricación: aparecen aisladamente en ejemplares individuales de la serie, y resultan inevitables en un proceso de fabricación en masa (ej.: un frasco mal cerrado al vacío); b) De construcción: afectan la totalidad de la producción o al menos de una o varias series por un defecto en el proyecto o al realizar o distribuir el producto (ej.: no se diseña un dispositivo eficaz de seguridad en una máquina, o no se envasa un producto de modo que quede protegido durante su distribución); c) De información: se omiten las instrucciones y advertencias adecuadas en cuanto a su uso o sobre la peligrosidad del producto en determinadas circunstancias (ej.: fertilizantes altamente tóxicos en los que no se advierte sobre la forma de utilización del producto o sobre su toxicidad).

Se debe señalar que al hablar de responsabilidad por productos elaborados se hace referencia al daño que a causa del producto sufre el usuario o consumidor en sus otros bienes o en su persona. Se excluyen los perjuicios que pueda experimentar el usuario o consumidor por violación al principio de identidad o integridad en el pago (si se entrega un producto impropio para su destino, o que no funciona correctamente, o distinto, o menos cantidad que la que se debía); se trata, en cambio, de los perjuicios causados en sus otros bienes o en su persona como consecuencia de un defecto en el producto que adquirió. En definitiva, las cosas son la causa y no el objeto del daño[13].

Por su parte, Hersalis sostiene que es indudable que uno de los conceptos angulares es no tanto el del producto, como el de "producto defectuoso", consistente en aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, con lo cual obsérvese que el daño causado por un producto se imputa a su fabricante por el solo hecho de haberlo introducido en el mercado, la responsabilidad de aquél habría de determinarse prescindiendo de valorar su conducta y ajustándose a examinar el producto que ha acabado actuando como fuente de daños.

El núcleo de la noción de "defecto" se sitúa en la falta de seguridad, por la que el fabricante ha de responder. Ello lleva a considerar al producto como potencial fuente de daños, de manera que quedan sustraídos a la responsabilidad objetiva del fabricante y a su deber de reparación los efectos atinentes a la calidad o a la utilidad que se espera de él, es de destacar que en las relaciones modernas de producción y comercialización de bienes de consumo, el responsable del defecto de seguridad –y quien está asimismo en condiciones de evitarlo– es antes el fabricante que el vendedor o transmitente último del producto, lo mismo es aplicable a los defectos de calidad o "conformidad" de la cosa vendida con el contrato.

Al fabricante le cabe directamente la responsabilidad por los defectos de seguridad de los productos que introduce en el mercado, mientras que los defectos de calidad o por la falta de utilidad del producto siguen encauzados a través de las reglas contractuales de saneamiento por vicios ocultos, o bien en el caso de las ventas de consumo, a través de las relativas a la garantía por falta de conformidad, cuyo legitimado pasivo en ambos casos es el vendedor[14].

Farina, por su parte, precisa diversos supuestos de responsabilidad: a) Daños provocados por deficiencias en proyectos, planos o en las fórmulas químicas del producto: La cosa puede presentar un vicio o defecto a raíz de haber sido incorrectamente proyectada o diseñada (por ej., error de cálculo en los planos), como también puede haber equívocos en la composición de las fórmulas químicas sobre cuya base se elabora el producto. En estos casos, hay responsabilidad de quien fue autor del plano, el diseño o la fórmula química, además de la del fabricante o elaborador y demás intervinientes en la cadena de comercialización; b) Vicios de fabricación o de manipulación del producto: El vicio o defecto se genera en la etapa de fabricación, o bien en oportunidad de manipular el producto para su fraccionamiento o envase, así como en caso de agregado de ingredientes, accesorios o mejoramiento del producto mismo; c) Vicios derivados de una defectuosa conservación del producto hasta su entrega al adquirente: La falta de recaudos apropiados o un sitio no apto para depósito, acumulación o acopio de productos, puede ocasionar en estos alteraciones o desperfectos de diversa índole; por ejemplo, variaciones de temperatura que incidan en la composición química de sustancias medicinales o alimenticias, o descuido en el traslado o embalaje de artefactos de precisión o de objetos de cierta fragilidad que provoquen averías en sus mecanismos, etc.; d) Deficiente información al consumidor: El daño puede resultar de una errónea indicación sobre el modo de utilizar o consumir el producto, así como de una información incorrecta sobre su composición sus características especiales, contraindicaciones, fecha hasta la cual puede consumirse, modo de conservarlo, toxicidad, peligrosidad, etc. Igualmente, si se omiten las instrucciones que sean necesarias para el empleo del producto, también se compromete la responsabilidad; en este caso, por omisión (Arts. 5 y 6 de la Ley N° 24.240); e) Daños derivados de una publicidad imprudente: La afirmación de alguna cualidad determinada atribuida al producto mediante un uso irreflexivo de la publicidad genera para el promotor de esta una responsabilidad por el daño ocasionado por productos elaborados, aun cuando no haya fabricado, elaborado ni hecho la venta directa al adquirente que sufrió el daño (Arts. 4 a 6 de la Ley N° 24.240)[15].

El Proyecto de Código de Derecho del Consumidor define la noción de producto defectuoso y de servicio defectuoso. Así, el art. 110 dispone:

“Producto defectuoso. Un producto puede presentar defectos de diseño, fabricación, información o conservación.

Un producto es defectuoso:

1. Si no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias, y especialmente su presentación, la información que se proporcionó a su respecto, su uso razonablemente previsible y el momento de su puesta en circulación;

2. Si no ofrece la seguridad que normalmente presentan los demás ejemplares de la misma serie. El producto no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que posteriormente a su puesta en circulación haya sido colocado en el mercado otro de mejor calidad”.

Por su parte, el art. 111 expresa:

“Servicio defectuoso. Un servicio es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias, y en especial, el modo de proveerlo, los riesgos previsibles de su realización, el tiempo en que fue suministrado, y la información proporcionada acerca de sus características y los riesgos que representaba”.

“El servicio no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que posteriormente se hayan adoptado nuevas técnicas más inocuas para prestar esa clase de servicios”.

5. La delimitación del ámbito de aplicación del art. 40 dentro de la sistemática de la Ley N° 24.240 [arriba] 

Jalil precisa que en orden a los daños que cause el producto al consumidor en virtud del defecto (infracción al deber de seguridad), la Ley N° 24.240 consagra expresamente esta obligación de indemnidad en los arts. 5º y 6º, con características semejantes al instituto que opera en el ámbito del Código Civil. La primera de las normas establece que los productos deben ser suministrados de modo tal que no presenten peligro para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso. La segunda exige, en su primer párrafo, que los productos que presentan características de riesgosidad se comercialicen observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de consumidores o usuarios. Ambos preceptos se conjugan para abastecer el interés de protección del consumidor, pero sin limitarse exclusivamente a los aspectos resarcitorios, dado que ponen su acento en la prevención de daños, al exigir al proveedor el cumplimiento de determinados recaudos que aseguren concretamente esa indemnidad. Mientras el art. 6º es específico (se refiere puntualmente a aquellos productos que por naturaleza o modalidad de empleo o consumo importen peligro o contingencia de daño, imponiendo mayores exigencias a su comercialización), el art. 5º es genérico (no distingue entre productos riesgosos o inocuos), lo que significa que la obligación de seguridad que contempla la ley resulta aplicable a todas las relaciones de consumo, cualquiera sea la naturaleza del bien. Este deber es autónomo respecto de la obligación típica, siendo su finalidad preservar la indemnidad de la persona y bienes del consumidor.

Esta garantía legal encuentra fundamento en el factor de atribución riesgo creado introducido por el art. 40 de la misma ley y de las posibilidades exonerativas limitadas que la norma brinda a los integrantes de la cadena de producción y comercialización, concretándolas únicamente en la demostración de una causa ajena[16].

Chamatropulos afirma que, en Argentina, al no existir especificaciones normativas que existen en otros países, cabe razonar que los daños sufridos en el propio producto defectuoso se encuentran cubiertos por el art. 40, poniendo como ejemplo que, si una persona sufre daños corporales a causa de las fallas de frenos del vehículo adquirido, podrá reclamar con base en dicho precepto no sólo por esos perjuicios sino también por el deterioro que hasta sufrido el vehículo si hubiera chocado. La hipótesis de la norma permite reclamar cualquier rubro indemnizatorio, sea patrimonial o no patrimonial[17].

Ahora bien, sentadas estas precisiones, y siguiendo en este punto a Hernández y Frustagli, tanto en el caso de daños causados por productos como en el de daños generados por la prestación de servicios el art. 40 necesita ser interpretado en adecuada interrelación con las disposiciones relativas al deber de seguridad (art. 5), al incumplimiento de las relaciones de consumo (art. 10 bis) y a las garantías legales debidas frente a prestaciones defectuosas (arts. 11, 17, 18 y 23 de la Ley N° 24.240). El tema presenta interés en aquellos casos en los cuales el consumidor pretende el resarcimiento de los daños y perjuicios, puesto que si sólo persigue el cumplimiento en especie, o la sustitución de la prestación originaria, o la reparación del defecto que se evidencia en la cosa o la resolución del contrato, esas pretensiones quedan fuera del ámbito de aplicación del art. 40.

El art. 10 bis de la Ley N° 24.240 en su último párrafo contempla que las acciones conferidas al consumidor en dicha norma se otorgan “...sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”. Algo semejante ocurre con el art. 17 cuando dispone que cualquiera sea la acción intentada por el consumidor frente al defecto de la cosa adquirida la opción no impedirá "...la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder". Lo mismo puede predicarse del art. 18, cuyo inc. a) sostiene que “a instancia del consumidor se aplicará de pleno derecho el art. 2176 del Cód. Civil”.

Ante las diversas posibilidades que otorga este cuadro normativo al consumidor, queda evidenciado el interrogante acerca de las diferencias que pueden trazarse entre esas pretensiones resarcitorias y las emergentes del art. 40.

La proximidad entre esas acciones se acrecienta si se admite que todas ellas se encuentran referidas al daño extrínseco y habilitadas sin necesidad de acreditar la culpa o dolo del proveedor habida cuenta del carácter objetivo de la responsabilidad en el ámbito del Derecho del Consumidor. Tampoco es posible marcar una diferencia en orden la extensión del resarcimiento, ya que el principio de "reparación integral" se encuentra afianzado en el estatuto de defensa del consumidor, como lo demuestran las soluciones de los arts. 5, 17, 18 y 40 de la Ley N° 24.240 (hoy contemplado en el art. 1.740 del Código Civil y Comercial)[18]. Si alguna duda pudiera caber al respecto en el ámbito extracontractual ese principio tiene plena vigencia, del mismo modo que en la responsabilidad contractual objetiva.

Sin embargo, pueden formularse algunas distinciones: a) La ausencia a nivel normativo de un régimen resarcitorio autónomo para las relaciones de consumo exige emplazar la acción intentada en el ámbito contractual o extracontractual según la fuente del daño; sin perjuicio de ello es claro que el art. 10 bis refiere exclusivamente a acciones de naturaleza contractual, mientras que en el art. 40 esa distinción se diluye habida cuenta de la responsabilidad que emerge de la conexidad negocial reconocida por el legislador. Este mismo fenómeno se evidencia en el régimen de garantías; b) La legitimación pasiva varía según la pretensión que se intenta; mientras en el régimen del art. 40 hay una responsabilidad solidaria (léase, concurrente) de todos los integrantes de la cadena de producción y comercialización, en el ámbito del art. 10 bis sólo respondería el proveedor que contrató con el consumidor, sin perjuicio de los sujetos que resulten responsables por algún supuesto puntual de conexidad contractual que resulta aplicable[19].

El Proyecto de Código de Derecho del Consumidor en el Titulo IV, Capítulo 2, se ocupa de la regulación de los daños causados por productos o servicios defectuosos:

“Art. 108. Ámbito de aplicación. Esta sección rige la responsabilidad por los daños causados por un producto o servicio defectuoso como consecuencia de la lesión de las personas, o de daños a bienes distintos del producto o servicio en sí mismo”.

6. La legitimación pasiva emergente del art. 40 [arriba] 

La norma en examen determina la amplia responsabilidad de los proveedores, derivada de los daños y perjuicios de toda naturaleza que puedan ocasionar a consumidores y usuarios no limitados a los daños directos que trata el art. 40 bis. El art. 40 menciona al productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y a quien haya puesto o permitido que se ponga su marca en la cosa o servicio; menciona a todos cuantos pueden intervenir en la cadena de comercialización, incluido el transportista. Esta enumeración no agota la posibilidad de responsables atento a lo dispuesto por los arts. 2 y 3.

En el derecho comparado, se entiende por responsabilidad del productor, fabricante o elaborador no sólo la de quien produce o fábrica, sino la de toda persona física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, que desarrolla actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, clasificación, elaboración, envase, acondicionamiento, etc., de bienes o que presta cualquier servicio. La cuestión se origina en el hecho de que a partir del momento en que el bien sale de la empresa productora o elaboradora, va pasando por distintos sujetos intervinientes en esta cadena de comercialización hasta llegar al consumidor o usuario.

El consumidor contrata sólo con el último eslabón de esta cadena de comercialización; él no lo hace con los intermediarios anteriores, lo que origina graves problemas pues el consumidor tiene contra el comerciante a quien le adquirió el bien o servicio, una acción por responsabilidad contractual, pero se duda de cuál sea la responsabilidad del fabricante o elaborador frente al consumidor con quien no ha contratado.

Asimismo, la doctrina y la jurisprudencia actuales a fin de posibilitar la tutela del consumidor y del usuario, se inclinan, en su mayoría, por sostener que en esta materia se debe prescindir de lo que en otros tiempos fue un elemento clave para la atribución de responsabilidad civil –la culpa– para sustituirla actualmente por un concepto objetivo que sólo atiende a la responsabilidad de quien, de una u otra manera, introduce los productos o servicios en el mercado y que tiene el deber de responder por los daños que de ellos puedan resultar.

La distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual tiene relevancia relativa para resolver las cuestiones derivadas de la relación de consumo. Basta acudir a esta noción, pues el art. 42 de la Constitución Nacional se refiere a los derechos de los consumidores y usuarios en dicho marco, lo cual implica un concepto más amplio que la de contrato de consumo, dado que comprende todas las etapas, circunstancias y actividades destinadas a colocar en el mercado bienes y servicios para ser adquiridos por los consumidores y usuarios. En la relación de consumo hay, desde el inicio, un acto voluntario (cuando el bien se produce, fabrica o elabora), cuyo objetivo negocial (indiscutida intención de todos los que desempeñan esta actividad) es llegar a los consumidores en forma directa o indirecta, incluyendo en esta actividad la promoción del producto. Todos quienes intervienen en esta relación son responsables, como dispone el art. 42 ante los consumidores y usuarios por la protección de la salud, seguridad e intereses económicos de éstos, y están obligados a una información adecuada y veraz. A su vez, el art. 43 otorga la acción de amparo al consumidor y usuario contra toda persona que lesione sus derechos, sin disponer que la acción sólo pueda intentarse contra el cocontratante, sino que la admite ampliamente contra autoridades públicas o personas privadas que conculquen o afecten sus derechos.

Frente a este claro mandato constitucional, no se puede seguir colocando al consumidor en la incertidumbre de si debe acudir a las disposiciones de la responsabilidad contractual o extracontractual. El consumidor tiene a su favor la acción de responsabilidad negocial contra todos aquellos que intervienen en la relación de consumo, pues las responsabilidades que establece la Ley N° 24.240 surgen como consecuencia de una relación de consumo, la que nace de un contrato o una oferta de contrato de carácter vinculante[20].

El artículo menciona al productor y al fabricante, expresión que aparece restrictiva puesta en comparación con la enunciación que hace el art. 2 de la Ley N° 24.240. Si bien vale asimilar el término productor al de fabricante, parece más correcto emplearlo para designar a quien elabora cosas primarias, esto es, materias primas provenientes de la naturaleza, reservando el término fabricante para el elaborador de un bien, sea por someterlo a un proceso de transformación, sea de montaje, armado o creación. El fabricante puede referir a un elaborador parcial, es decir, de un componente del producto final[21].

Precisa Lorenzetti que es dable diferenciar al fabricante material del producto, al fabricante parcial de una parte del producto terminado, al fabricante aparente que pone su marca o signo sobre el producto y los sujetos asimilados al fabricante, el importador, suministrador en caso de fabricante anónimo[22].

A la responsabilidad del fabricante o elaborador sigue la del importador o la del exportador, según el caso, la del distribuidor, la del vendedor y la de todo aquel que intervenga en la comercialización de productos o prestación de servicios, sean éstos defectuosos o no, siempre que causen daños injustificados a las personas o sus bienes. Esta responsabilidad se basa en la seguridad prometida al consumidor –o razonablemente esperada por éste– respecto de la inocuidad del producto o servicio, a su calidad y características propias.

El art. 40 responsabiliza también a quien ha puesto su marca en la cosa o servicio, supuesto que puede presentarse, por ejemplo, en el contrato de maquila cuando el proveedor de la materia prima coloca su marca al producto que le entregue al procesador o industrial. En cuanto a la responsabilidad de quien permite poner su etiqueta o marca en el producto, resulta de la confianza que dicha individualización despierta en el público, lo cual es un modo de aceptar implícitamente la responsabilidad derivada de ello. En este caso, el sujeto podrá repetir lo pagado en concepto de indemnización contra quien por dolo o negligencia sea el causante del vicio o bien no haya procurado evitar la falsificación o incorrecta manipulación del producto, circunstancias que deberá probar contra quien ejerza esta acción. Esto suele ocurrir en el contrato de franquicia comercial y en las licencias de marcas. Frente a terceros cobra especial relevancia la consideración de la responsabilidad que puede asumir el franquiciante en los supuestos en que media la provisión de un producto que no se ajuste a las condiciones de calidad y cantidad establecidas, o de un servicio que no cumplimente adecuadamente su finalidad.

Queda comprendido en el artículo todo supuesto en que el público acuda confiado por el prestigio de la marca y del nombre comercial, sin preocuparse en saber si el franquiciado es un empresario autónomo o no. Por ello cabe la extensión de la responsabilidad del franquiciado al franquiciante, en razón de que aquel desenvuelve su actividad bajo marca y emblema o insignias del franquiciante, con ajuste a métodos operativos y sistemas tecnológicos impuestos por éste. En los países que han adoptado regulaciones protectoras de los derechos del consumidor, estas regulaciones extienden la responsabilidad al franquiciante, poniendo el acento en aspectos tales como el derecho que le asiste al consumidor a ser defendido, en atención a que los productos y servicios que utiliza se expenden o se prestan en locales con emblemas o insignias del franquiciante, en cuyo prestigio, más que en el del franquiciado, confía el consumidor o usuario[23].

El mecanismo hacia el cual se orienta la responsabilidad es el de una obligación base y otra derivada. En la obligación base que pretende la reparación, se amplía la legitimación pasiva para garantizar la solvencia. En la obligación derivada, entre los legitimados pasivos, se basa en acciones de repetición cuyo interés es averiguar la autoría. Desde este punto de vista, es lícito imputar pasivamente a productores aparentes. En general, la legitimación extraordinaria alcanza a todos los que tienen alguna posibilidad de identificar al dañador real[24].

Respecto del vendedor no fabricante ni elaborador del producto que vende directamente al consumidor final, responde igualmente frente a éste último. Existe una obligación de garantía o seguridad que le impone al vendedor la carga de preservar al consumidor final, como resultante de su obligación de seguridad, que le exige garantizar al consumidor que el elemento no le ocasionará daños, pero el vendedor responde aunque sea un mero transmisor vehicular del producto y aunque demuestre que el vicio surge en el proceso elaborativo.

Por su parte, el importador, distribuidor o mayorista, minorista, etc., puede ser demandado por el consumidor final que ha sufrido un perjuicio ocasionado por un vicio de fabricación del producto. Surge del art. 40 que la responsabilidad derivada de la comercialización de productos elaborados es objetiva y, por tanto, recae también sobre quien constituya un eslabón ulterior en la cadena de comercialización. Se parte de la base de que el intermediario garantiza por vicios redhibitorios, sin que pueda alegar desconocimiento del vicio o imposibilidad de conocerlo. Esto último incide aún en el caso del producto que está etiquetado o rotulado.

Además, el transportista responde por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. Se trata de una disposición que estaba de más en este artículo, pues no agrega nada a la normativa vigente en materia de contratos de transporte, sea por tierra, agua o aire. La norma menciona la responsabilidad en caso de transporte de cosas, lo cual no excluye de ningún modo el transporte de personas. En cuanto al transporte de personas en medios de servicios públicos es de aplicación lo dispuesto por los arts. 25 a 31 de la Ley N° 24.240[25].

El Proyecto de Código de Derecho del Consumidor establece:

“Art. 114. Legitimación pasiva. Responsabilidad colectiva. Son responsables concurrentes por el daño sufrido por la víctima todos los integrantes de la cadena de producción y comercialización del producto o servicio. Quedan incluidos, entre otros, el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor, el prestador, y quien puso su marca en el producto o servicio.

Si se prueba que el daño proviene del defecto de un determinado tipo de producto, pero resulta imposible identificar al proveedor que efectivamente lo fabricó o comercializó en el caso concreto, responden concurrentemente todos los proveedores que comercializan o fabrican el producto en cuestión, en proporción a la participación que cada uno de ellos tiene en el mercado.

Quien pagó la indemnización puede ejercer una acción de repetición contra quien ha dado origen al vicio”.

7. El carácter concurrente de la responsabilidad de los integrantes de la cadena de producción y comercialización [arriba] 

La Ley N° 24.240, en su art. 40, imputa al productor, al importador, al distribuidor, al vendedor y a quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, así como al transportista la responsabilidad por los daños que sufra el consumidor como consecuencia del riesgo de la cosa o de la prestación del servicio. El consumidor puede demandar a cualquiera de ellos o a todos ellos, ya que, según el propio dispositivo legal, la responsabilidad es solidaridad, de origen legal.

La mayoría de los autores entiende que se trata de obligaciones concurrentes y no solidarias, aunque el texto de la ley es claro en cuanto establece una solidaridad legal. En la jurisprudencia, se ha afirmado que

“se trata de una responsabilidad concurrente, pese a la mención del carácter solidario de la responsabilidad que el art. 40 de la Ley N° 24.240 establece, en tanto admite las acciones de repetición, ajenas al principio de contribución propio de las obligaciones solidarias”[26].

La cuestión no es secundaria, pues, como advierte Lorenzetti, el problema que puede plantearse es el siguiente: el consumidor puede reclamar contra todos los codeudores por el total, el codeudor que paga tiene acción de repetición contra los demás; si es solidaria, cada uno participa en partes iguales, en cambio, si no lo es, se responde en proporción a la participación causal; por ejemplo, el intermediario puede pagar y repetir contra el fabricante la totalidad de lo pagado si demuestra que éste fue el causante; por lo demás, el régimen de los efectos secundarios es distinto en uno y otro caso.

En materia de obligaciones con pluralidad de sujetos, la regla histórica ha sido la mancomunación: cada uno responde por la parte en que se obliga; sin embargo, el Derecho de Daños, preocupado por la víctima, y con el objeto de favorecer el cobro de las indemnizaciones, ha sumado sujetos pasivos a la deuda indemnizatoria; estos obligados no lo son voluntariamente, sino porque el Derecho así lo dispone. Esta regla puede basarse en cuatro tipos de supuestos diferentes: 1. Uno o más sujetos han intervenido individualmente: se ha reconocido una evolución doctrinaria, jurisprudencial y legislativa que fue consagrando la solidaridad en materia de delitos y cuasidelitos; ello tiene lugar en aquellos supuestos en que varios en que varios autores, coautores o partícipes cometen un homicidio, o cuando varios sujetos culpablemente producen un resultado dañoso; 2. Uno o varios sujetos han intervenido por diversas causas obligacionales, dando lugar a obligaciones concurrentes: tal el caso del conductor de un vehículo, del propietario, del asegurador, todos son obligados a responder pero por causas distintas: el hecho propio, la propiedad, el seguro; 3. Varios sujetos intervienen grupalmente, lo que da lugar a la imputación colectiva; 4. En otros supuestos, los sujetos no han intervenido, pero igual se los imputa; en éstos hay una legitimación pasiva extraordinaria; a diferencia de los casos anteriores, no es necesario probar una contribución causal, ya que el origen de la imputación es legal y se basa en una presunción de autoría irrefutable; el propietario del vehículo no puede eximirse demostrando que no causó el daño; el intermediario no puede liberarse probando que no intervino.

Estas distinciones, apunta Lorenzetti, tienen soporte en el régimen de causalidad, en el que, a su vez, se distingue: 1. Actuación plural: Aquí varias personas cooperan en la producción del mismo resultado dañoso; existe causación común, aunque individualizada. Por ejemplo, cuando hay dos o más coautores de un hecho ilícito o autores y partícipes, se está en presencia de una pluralidad de sujetos que aportan una acción cuya contribución al resultado final es identificable. Se trata de un supuesto de responsabilidad individual, aunque sean solidariamente responsables. Las acciones son individuales y no hay responsabilidad colectiva, sino una obligación con pluralidad subjetiva pasiva, solidaria o mancomunada, según los casos. 2. Intervención disyunta o alternativa: Sucede cuando el hecho parece atribuible a una u otra persona pero no se puede probar cuál de ellas ha sido. Es el caso del sujeto no individualizado dentro de un grupo determinado. La autoría aquí es anónima, pero la imputación es grupal: el individuo se exime si prueba quién es el autor del daño, es decir, eliminando el anonimato. 3. Intervención grupal: El hecho es atribuible al grupo como tal, no siendo posible que lo cause un individuo; el resultado dañoso es la suma de actuaciones que son necesariamente colectivas. La autoría es grupal y la imputación también; el individuo sólo se exime probando que no integró el grupo, pero no demostrando quién fue el autor.

En el caso de los diversos sujetos que actúan en la cadena de producción, cada uno contribuye de modo diverso: uno elabora, otro distribuye, otro vende al consumidor. Éste es el supuesto más generalizado y por ello se consagra una obligación que es concurrente; todos pueden ser demandados, pero, luego, entre ellos, responden según la causa. Hay una legitimación extraordinaria, porque algunos pueden pagar sin haber tenido intervención causal y sólo porque la ley los designa. El legislador considera más apropiado aligerar la carga de la víctima y que sea luego el codemandado quien averigüe quién fue el que efectivamente causó el daño, mediante la acción de repetición. Por ello, la ley establece que hay acción de repetición y las eximentes se basan en la causa[27].

El régimen de las obligaciones solidarias difiere del que corresponde a las obligaciones concurrentes; las obligaciones concurrentes o in sólidum muestran varios vínculos, varios deudores y diferentes causas fuente y un mismo objeto: la indemnización del daño. El acreedor puede cobrar accionando contra cualquiera de los codeudores y una vez satisfecho, no puede hacerlo contra los demás. En las obligaciones concurrentes, no se propagan los efectos secundarios porque hay una diferente causa; los fenómenos de mora, culpa, prescripción y su interrupción, cosa juzgada, afectan a cada obligado sin propagar sus efectos. Los medios extintivos diferentes del pago que se dan respecto de una deuda no propagan sus efectos a las demás; pero el pago puede dejar sin causa las otras deudas, por ejemplo, si el deudor paga la indemnización al tercero damnificado, éste no puede reclamar a la compañía de seguros porque el daño (causa) no se encuentra subsistente.

En la relación interna no se aplica el principio de contribución por partes iguales entre codeudores; se puede repetir, pero en función de la causa de la obligación que se tiene con el codeudor. En la solidaridad el deudor que paga en exceso tiene las acciones derivadas del pago con subrogación y las del mandato, gestión de negocios y enriquecimiento sin causa, según se haya pagado con consentimiento, en ignorancia o contra la voluntad de los otros codeudores. Puede ejercer esta acción de reembolso juntamente con la de reintegro derivada del principio de contribución. En cambio, en la obligación in solidum carece de la acción subrogatoria porque no es un tercero con relación a los otros codeudores[28].

8. El carácter objetivo de la responsabilidad [arriba] 

Una integración sistemática del plexo consumeril sienta una regla aplicable a todos los sujetos intervinientes en la cadena de comercialización, y si bien no desconoce la diferencia estructural del contrato y del acto ilícito como fuente de obligaciones, unifica en el ámbito regido por la norma el sistema de responsabilidad aplicable, ya sea por la prestación del servicio o por el vicio o riesgo de la cosa. No hay dudas acerca de que, en materia de daños al consumidor, la ley no distingue si la responsabilidad es contractual o extracontractual, a lo que se suma el carácter in solidum de la responsabilidad de todos los integrantes de la cadena de comercialización.

Desde esta perspectiva, se aclara expresamente que, tanto para el caso de responsabilidad por productos como para la resultante de la prestación del servicio, el deber de reparar tiene naturaleza objetiva, toda vez que el art. 40 expresamente manda que sólo se liberará total o parcialmente de responsabilidad quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

La prueba de la propia diligencia resulta insuficiente para eximirse, debiendo llegar el sindicado como responsable a acreditar la fractura del nexo causal. Así como el art. 10 bis como los arts. 13 y 40 estipulan la responsabilidad solidaria de todos los integrantes de la cadena de comercialización, pues la ley quiere responsabilizar a todas aquellas personas físicas o jurídicas, que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio o de la cosa predicando la unidad del fenómeno resarcitorio, todo lo cual resta sustento a la distinción entre la órbita contractual y extracontractual[29].

Se remarca que el art. 40 de la Ley N° 24.240 impone una responsabilidad solidaria y objetiva entre todos los miembros de la cadena de comercialización y producción. Impone de por sí una inversión de la carga de la prueba, siempre en perjuicio de la misma cadena y los hace responsables, a todos sus partícipes, sin necesidad de tener por existente culpa alguna de su parte[30].

El art. 40 dispone la liberación, total o parcial, mediante la prueba de que la causa del daño ha sido ajena al imputado, lo que es acertado tratándose de una imputación objetiva. Así, puede invocarse el caso fortuito extraño a la empresa, el hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Se aplican las reglas generales (Arts. 1.729/1.731 del Código Civil y Comercial), con alguna particularidad. El hecho del tercero no puede ser el de los otros codeudores solidarios mencionados en la norma. Si el defecto proviene de un hecho sobreviniente a la elaboración, no imputable al fabricante, éste podrá eximirse.

Con respecto al hecho de la víctima, habrá de estarse a los parámetros objetivos de previsibilidad. En particular, debe tenerse en cuenta que, dado el estado de particular vulnerabilidad en que se encuentra el consumidor, el parámetro no podrá ser el del hombre medio, el buen padre de familia al que acudía el Derecho Clásico. Los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto, no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial[31].

El art. 115 del Proyecto de Código de Derecho del Consumidor establece:

“Naturaleza de la responsabilidad y eximentes. La responsabilidad es objetiva en los términos del art. 1722 del Código Civil y Comercial. Los demandados no pueden oponer, como causa ajena, al hecho de cualquiera de los otros integrantes de la cadena de producción o comercialización del producto o servicio.

No configura una eximente el cumplimiento de las reglas del arte, o de la normativa vigente, o el hecho de contar con la autorización administrativa para la fabricación o realización del producto o servicio; salvo en el caso de que la ley o la autoridad administrativa impongan de manera imperativa modalidades para la fabricación, diseño, información o conservación del bien.

La eximente del hecho de la víctima es de interpretación restrictiva y sólo procede ante la prueba de una culpa grave o dolo del damnificado.

Tampoco exime de responsabilidad la circunstancia de que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación del producto o servicio no hubiese permitido apreciar la existencia del vicio”.

9. La carga de la prueba [arriba] 

En este tipo de proceso de daños y perjuicios, la carga probatoria, en principio, recae sobre la espalda del consumidor quien deberá acreditar lo alegado en contra del accionado, sin perjuicio de las eximentes "causas ajenas" como interruptivas del nexo de causalidad que deberán demostrar los demandados, es decir, el productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca en el bien elaborado.

La teoría de la carga probatoria dinámica juega un rol importantísimo en el proceso de daños iniciado por el consumidor de un bien o usuario de un servicio, ya que muchas probanzas están fuera de su alcance y es la otra parte la que se encuentra en mejores condiciones de probar.

En este tipo de proceso de daños y perjuicios, la prueba a aportar diferirá según cada una de las partes intervinientes a saber:

1) Prueba a cargo del consumidor demandante: El accionante deberá probar los elementos de la responsabilidad civil. Destacamos que el ligamen causal o nexo entre el hecho dañoso y el perjuicio se ve aligerado toda vez que ante la primacía de un factor de atribución objetivo como lo es el riesgo creado, la mecánica del accidente no será de estricta prueba para el actor, aunque por estrategia procesal siempre convendrá su acreditación por el actor en el proceso de daños. Demás está decir que el accionante deberá demostrar los daños experimentados y el factor de atribución de la responsabilidad civil del fabricante, supuesto este último que surge de pleno.

2) Prueba a cargo del productor, fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor o quien haya puesto su marca en el bien elaborado, demandado: El accionado por los daños originados por el producto elaborado deberá demostrar, para eximirse de responsabilidad, la interrupción del vínculo causal mediante una causa ajena a su actividad, esto es el hecho de la víctima, el hecho de un tercero por el que no debe responder o el caso fortuito ("Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena" –art. 40, párr. 2°, parte 2ª, Ley N° 24.240–). Ello, sin perjuicio de la excepción a la acción mediante la prueba de la inexistencia del daño, de la extinción del plazo de prescripción de la acción resarcitoria, de la ausencia de legitimación activa o pasiva, etc.

El principio in dubio pro consumatore, está prescripto en el art. 3° de la ley de Defensa del consumidor, con raíces en la doctrina y no tanto en la jurisprudencia, que con el correr del tiempo se hace eco del mismo en mayor medida. Dicho aforismo impone la decisión salvadora que deberá tomar el pretor ante la duda de si cabe la condena contra quien intervino en la cadena de comercialización del producto elaborado. Su aplicabilidad deberá surgir aún ante la hesitación juzgadora más leve, caso contrario el juez escapa a las redes del art. 3 de la Ley N° 24.240 que se impone a favor del consumatore. El Código Civil y Comercial completa la protección en los arts. 1.094 (interpretación y prelación normativa) y 1.095 (interpretación del contrato)[32].

10. La prueba del defecto por parte del consumidor o usuario [arriba] 

A los fines de la aplicación del art. 40 de la Ley N° 24.240, es esencial que exista un vicio o defecto en la cosa, a punto tal que su ausencia puede eximir de responsabilidad al proveedor; para ello, los proveedores deben probar que el daño se debe a una causa ajena.

Ante la falta de prueba del defecto, se lo presume, es decir, que bastará que, habiéndose producido un daño con ocasión de la adquisición o consumo de un bien o servicio, no exista ninguna otra explicación lógica del mismo que la existencia de un defecto en aquel.

En el caso de ausencia de defectos probados, lo que deberá acreditar el proveedor es la inexistencia de los defectos señalados, como generadores de responsabilidad o la existencia de un defecto generado por el uso del consumidor, caso fortuito o fuerza mayor. Por lo tanto, si el consumidor no prueba cuál ha sido el defecto, el o los proveedores no se eximen automáticamente de responsabilidad por ausencia de un presupuesto.

En la Comunidad Europea y en los Estados Unidos el defecto debe existir y ser probado; lo que ocurre es que dicha prueba es de muy particulares características; en efecto, a los fines de acreditar la existencia de un defecto han elaborado dos tests: el que se denomina risk and utility (consiste en comparar los riesgos que el producto conlleva con los beneficios que produce y si el balance es a favor del primero, el producto sería defectuoso) y el consumer expectation (se parte de considerar que existe un consumidor medio que posee expectativas razonables acerca de la seguridad del producto que se dispone a consumir y cuando las mismas no son satisfechas en el caso concreto, el producto pasa a ser considerado defectuoso), produciendo un amplio debate entre las Cortes que aplican uno u otro. Estas elaboraciones han sido desarrolladas más que nada en relación al defecto de fabricación. Luego se procuró extender su aplicación a los de diseño, no sin grandes debates, provocados por la dificultad de adaptación de dichos tests a estos tipos de defectos. Un tratamiento diferente se ha reservado en estos países para el defecto de información, al que se aplica esencialmente la tesis de la negligence, pese a que en un momento los tribunales pretendieron aplicar la construcción de la strict liability (factor de atribución objetivo) a estos defectos de falta de advertencia.

La Directiva Comunitaria 85/374 estableció en su art. 6° una clausula general acerca de los defectos: un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho; legítimamente no significa legalmente ni razonablemente, sino los criterios de valor deben ser objetivos, de modo no cabe atender a las condiciones particulares de la víctima; se toma en cuenta el consumidor medio. Más allá del principio de la prueba del defecto puede, como ocurre en Estados Unidos, que las circunstancias del caso, en que ocurrió el daño, permitan afirmar que sólo encuentra explicación el daño por la existencia de un defecto, en cuyo caso no es necesario probar la naturaleza específica del mismo[33].

El Proyecto de Código de Derecho del Consumidor establece en el art. 113:

“Prueba. Sin perjuicio del deber procesal de colaboración que pesa sobre el proveedor, y de las presunciones legales o judiciales que puedan resultar aplicables, quien pretende la reparación del daño causado por un producto o servicio debe probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos. Pesa sobre el proveedor la carga de acreditar las eximentes que invoque”.

11. El tratamiento de los denominados “riesgos de desarrollo” [arriba] 

Pizarro advierte que el riesgo de desarrollo es aquel que deriva del defecto de un producto que al tiempo de su introducción era considerado inocuo, a la luz del estado de los conocimientos técnicos y científicos existentes a ese momento, resultando su peligrosidad indetectable, pero cuya nocividad es puesta de manifiesto por comprobaciones posteriores. Dentro de la noción de estado de los conocimientos científicos y técnicos, se insertan no sólo aquellos que son aceptados de manera unánime, sino también las opiniones minoritarias, aun cuando puedan aparecer como revolucionarias. Más aún, deberían incluirse las conjeturas suficientemente fundadas que circulan como presupuestos de un programa sustentable de investigación en el seno de la comunidad científica. Todas deberían ser tenidas en cuenta por el fabricante.

A los fines de considerar esta situación como eximente, debe establecerse un momento temporal relevante a tal fin, que no puede ser otro que el de la puesta en circulación del producto de que se trata o de su introducción en el mercado. El producto es puesto en circulación cuando el proveedor abandona el poder de hecho que tiene sobre el mismo, pierde el control que ejercía sobre él y no introduce en el mercado. No se tiene en cuenta ningún momento anterior o posterior al indicado, sin perjuicio de que tenga importancia la actitud del productor una vez detectado el defecto para la cesación de la acción dañosa y para la prevención de nuevos perjuicios.

En el derecho argentino, la doctrina dominante rechaza esta pretendida eximente, por cuanto es incompatible con el carácter objetivo que tiene la responsabilidad del productor. El defecto existe al momento de la introducción del producto en el mercado, sin que en nada modifique dicha conclusión el hecho de que el estado de los conocimientos técnicos o científicos no permita detectarlos. De allí que deberían distinguirse dos realidades: una cosa es la existencia del defecto, y otra, la posibilidad de conocerla y es esto último, dentro de un contexto de responsabilidad objetiva nada agrega o quita a la defectuosidad genética del producto[34].

Garrido Cordobera señala que el deber de informar surge expresamente del art. 4; que la información es muy importante para la protección del consumidor no sólo en la etapa precontractual, sino sobre todo a través de informaciones especiales en: productos o servicios peligrosos (art. 6), productos deficientes o reconstituidos (art. 9) y servicios de reparación (art. 21), operaciones de crédito (art. 36). La obligación de seguridad también está consagrada en los arts. 5 y 6 de la Ley N° 24.240, ya que el sentido de las normas es garantizar que quien adquiere un producto o servicio no sufra daños por el uso de la cosa adquirida o el servicio contratado. El art. 5 establece expresamente bajo el nombre "Protección al Consumidor" que las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. En el art. 6 se reafirma la protección estableciéndose que las cosas o servicios cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas razonables para garantizar la seguridad de los mismos. Con la sanción de la Ley N° 24.499 se reinstaló una de las normas más importantes que es el art. 40 consagra la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de comercialización, estableciendo como única causal para eximirse, el deber de probar que la causa del daño le ha sido ajena; con excepción del transportista quien podrá liberarse si prueba que el daño o vicio en la cosa no se produjo en ocasión del transporte[35].

Conforme al art. 4 del Decreto Reglamentario N° 1.798/94

“los proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios suficientes”.

En el Proyecto de Código de Defensa del Consumidor, se excluye como eximente al riesgo de desarrollo poniendo fin al debate que ha dividido a la doctrina argentina, diciendo el art. 115 que tampoco exime de responsabilidad la circunstancia de que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación del producto o servicio no hubiese permitido apreciar la existencia del vicio.

Esta disposición debe distinguirse por supuesto de las de los arts. 110 y 111 donde el producto no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que posteriormente a su puesta en circulación haya sido colocado en el mercado otro de mejor calidad, y que el servicio no puede ser considerado defectuoso por el solo hecho de que posteriormente se hayan adoptado nuevas técnicas más inocuas. En estos últimos no se trata del posterior descubrimiento de defectos que el producto o servicio ya tenía, pero que eran imposibles de detectar en el momento de su puesta en circulación (riesgo de desarrollo) sino solo de la posterior implementación de nuevas técnicas que mejoran su seguridad. En el art. 116 también introduce un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción resarcitoria, que se cuenta desde que el producto o servicio fue puesto en el mercado, o prestado[36].

Notas [arriba] 

[1] HERSALIS, Marcelo, “Responsabilidad por productos defectuosos”, DJ 24/08/2011, 24.
[2] MILJIKER, María Eva, “Responsabilidad por productos elaborados”, RCyS2000, 1007.
[3] FRUSTAGLI, Sandra – HERNÁNDEZ, Carlos, “Régimen de responsabilidad por daños en el estatuto de defensa del consumidor”, RCyS2004, 178.
[4] SAGARNA, Fernando Alfredo, “Responsabilidad del fabricante–vendedor por productos elaborados”, La Ley 2006–B, 301–Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI, 455.
[5] MILJIKER, María Eva, “Responsabilidad por productos elaborados”, RCyS2000, 1007.
[6] RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia, “La relación de causalidad en el Código Civil y Comercial”, RCyS2015–VI, 5; JALIL, Julián Emil, “La relación de causalidad en el Código Civil y Comercial”, La Ley 2015 – F, 454; AZAR, Aldo Marcelo, “Relación de causalidad”, en MÁRQUEZ, José Fernando – Director –, “Responsabilidad civil en el Código Civil y Comercial”, Buenos Aires, Zavalía, 2.015, Tomo 1, pág. 121/122; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., “La relación de causalidad en el Código Civil y Comercial”, en Revista de Derecho de Daños, 2.015 – 2, “Unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.015, pág. 65 y sgtes.; GALDÓS, Jorge Mario, “Relación de causalidad y previsibilidad contractual”, RCyS 2015 – X, 19; GONZÁLEZ FREIRE, Juan Francisco, “La "previsibilidad contractual" y sus consecuencias en el Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley Online, AR/DOC/3828/2016.
[7] MELLACE, Mariela E., “Responsabilidad por riesgo creado”, RCCyC 2017 (noviembre), 17/11/2017, 75; GALDÓS, Jorge M., “El art. 1757 del Código Civil y Comercial (el anterior art. 1113 Código Civil)”, RCyS 2015 – IV, 176; PIZARRO, Ramón D., “Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo Código”, La Ley 2015 – D, 993.
[8] LOVECE, Graciela, “Responsabilidad empresaria por productos elaborados y responsabilidad social del abogado”, La Ley 2013 – C, 501.
[9] FRUSTAGLI, Sandra – HERNÁNDEZ, Carlos, “Régimen de responsabilidad por daños en el estatuto de defensa del consumidor”, RCyS 2004, 178.
[10] LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.009, pág. 520/522.
[11] FRUSTAGLI, Sandra – HERNÁNDEZ, Carlos, “Régimen de responsabilidad por daños en el estatuto de defensa del consumidor”, RCyS2004, 178.
[12] LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores”, op. cit., pág. 526.
[13] MILJIKER, María Eva, “Responsabilidad por productos elaborados”, RCyS2000, 1007.
[14] HERSALIS, Marcelo, “Responsabilidad por productos defectuosos”, DJ 24/08/2011, 24.
[15] FARINA, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, Astrea, 2.008, pág. 457/458.
[16] JALIL, Julián Emil, “Los productos elaborados y la responsabilidad por daños en el estatuto del consumo. Incidencias del nuevo Código Civil y Comercial en el campo resarcitorio”, La Ley on line, cita Online: AP/DOC/574/2015.
[17] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, “Estatuto del Consumidor Comentado”, Buenos Aires, La Ley, 2.016, Tomo II, pág. 88/90.
[18] Art. 1740. – Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
[19] FRUSTAGLI, Sandra A. – HERNÁNDEZ, Carlos A., “Régimen de responsabilidad por daños en el estatuto de defensa del consumidor”, RCyS 2004, 178.
[20] FARINA, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, op. cit., pág. 456 y sgtes.
[21] FRUSTRAGLI, Sandra A., “Conexiones entre la noción de proveedor y los legitimados pasivos en la Ley de Defensa del Consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Consumidores”, 2.009 – I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, pág. 253.
[22] LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores”, op. cit., pág. 537.
[23] FARINA, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, op. cit., pág. 456 y sgtes.
[24] LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores”, op. cit., pág. 537.
[25] FARINA, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, op. cit., pág. 456 y sgtes.
[26] Cámara Nacional Civil, Sala I, “Miras, Ferná G. Grupo 3 Servicios S.A. y ot.”, JA, Suplemento del 24/12/2.003, pág. 53.
[27] LORENZETTI, Ricardo Luis, “Consumidores”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.009, pág. 527 y sgtes.
[28] LORENZETTI, Ricardo Luis, “Consumidores”, op. cit., pág. 530 y sgtes.; PICASSO, Sebastián – VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., (Directores), “Ley de Defensa del consumidor comentada y anotada”, Santa FE, Rubinzal Culzoni, 2.009, Tomo I, pág. 512; FARINA, Juan, “Defensa del consumidor”, Buenos Aires, Astrea, 2.008, pág. 452 y sgtes.
[29] JUNYENT BAS, Francisco – MOLINA SANDOVAL, Carlos A. – GARZINO, María Constanza – HEREDERIA QUERRO, Juan Sebastián, “Ley de defensa del consumidor comentada, anotada y concordada”, Buenos Aires, Errepar, 2.013, pág. 360/361.
[30] BENEDINI, Federico, “Implicancias de la cadena de comercialización con los productos defectuosos. Una visión crítica del art. 40 de la Ley N° 24.240 según la Ley N° 24.999”, DJ 2001 – 2, 730.
[31] LORENZETTI, Ricardo L., “Consumidores”, op. cit., pág. 537/538.
[32] SAGARNA, Fernando Alfredo, “Responsabilidad del fabricante–vendedor por productos elaborados”, La Ley 2006 – B, 301.
[33] SOZZO, Gonzalo, “Defensa del consumidor” en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Comentario a la Ley N° 24.240, Buenos Aires, Hammurabi, 2.011, Tomo 8 – A, pág. 629 y sgtes.
[34] PIZARRO, Ramón Daniel, “Responsabilidad por productos y por servicios en la Ley de Defensa del Consumidor”, en STIGLITZ, Gabriel – HERNÁNDEZ, Carlos A., “Tratado de Derecho del Consumidor”, Buenos Aires, La Ley, 2.015, Tomo III, pág. 343/347.
[35] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., “La consagración de la responsabilidad por riesgo de desarrollo en la Ley de Defensa del Consumidor proyectada: una garantía al consumidor y a las generaciones futuras”, La Ley, Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 27/03/2019, 525.
[36] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., “La consagración de la responsabilidad por riesgo de desarrollo en la Ley de Defensa del Consumidor proyectada: una garantía al consumidor y a las generaciones futuras”, La Ley, Sup. Especial Comentarios al Anteproyecto de LDC, 27/03/2019, 525.