El derecho a una tutela judicial efectiva del menor victima de abuso contra su integridad sexual
Comentario al fallo Castro, Sergio M. s/Recurso de Casación[1]
Agustín C. Vadillo*
I. Introducción [arriba]
El moderno derecho penal contemporáneo ha dado un giro a los derechos de las víctimas en su vinculación al proceso. Ello se ve reflejado en el tal debatido “rol de la víctima en el proceso penal” que han ido ganando mayor actividad e incidencia en el desarrollo del mismo. Su participación en como acusador privado en solitario, la facultad de oponerse a la suspensión del juicio a prueba, ofrecer prueba, entre otras medidas.
En el presente artículo comentaremos un reciente fallo de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en los autos “Castro, Sergio Manuel s/ recurso de casación” que resolvió –en lo que aquí interesa- reenviar las actuaciones a fin de que, previa certificación de la ausencia de condena firme anterior al vencimiento del plazo legal, se declare la prescripción de la acción penal del -hecho I- que perjudicó a la menor N.C., apartar al Tribunal Oral en lo Criminal n° 24 y remitir las actuaciones a la oficina de sorteos de la Secretaría General de esta Cámara, a fin de que desinsacule otro tribunal que, luego de una audiencia contradictoria y de visu del imputado, dicte un nuevo pronunciamiento, de conformidad con lo allí decidido.
De esa manera, entendieron los integrantes de la Sala que la sentencia no se encuentra adecuada a derecho por cuanto se efectuó en una errónea interpretación de la causa de interrupción de la prescripción prevista en el art. 67 del Código Penal en lo que respecta a “La comisión de un nuevo delito”.
II. Planteamiento del tema [arriba]
Si bien la cuestión a debatir versó sobre la aplicación de la denominada doctrina “Prinzo” vinculada a la interpretación del art. 67 del Código Penal, en el presente trabajo analizaremos la solución que mejor consagraba los derechos de la víctima menor de edad de acceder a la justicia y que se vieron censurados por la decisión de la Sala.
Para ello, analizaremos la garantía de un “juicio justo” o de “tutela judicial efectiva” que amparan a la luz de la víctima menor de edad en función de lo dispuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 25.1, la Convención de los Derecho del Niño en los arts. 1, 12 y 19, Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer (Convención Belén Do Pará) en los arts. 1 y 2, y lo dispuesto en el art. art. 63, último párrafo, texto según ley 26.705 del Código Penal.
III. Breve reseña de los hechos [arriba]
Tienen su génesis la investigación en virtud de una denuncia realizada por la madre de las víctimas N.C y C.C efectuada en el Centro de Atención a la Víctima de Violencia sexual de la Policía Federal Argentina el día 12 de marzo de 2009, en la cual manifestó que hacía unos dieciocho meses N.C le comentó que el padre abusó sexualmente durante su minoridad; la primera de ellas, señaló que los hechos sucedieron hasta los siete años de edad, desde 1990 hasta 1997, y respecto de la segunda desde el año 2003 al año 2006.
De esa manera, la Sala entendió que en virtud de que la comisión del segundo hecho no encuadraba en la causal de interrupción de la prescripción “por comisión de un nuevo delito”, por cuanto una interpretación armónica con el principio de inocencia exigía para su operatividad la existencia de una sentencia de condena firma.
Por tales motivos, desde el momento en que cesó el hecho que perjudicó a la menor N.C -1997- hasta el llamado a declaración indagatoria del nombrado con fecha 9 de noviembre de 2009 ha superado el plazo de diez años de prisión previsto por el delito imputado (art. 119 inc. “b” y “f” del Código Penal).
IV. Crítica al fallo [arriba]
Si bien, las actuaciones arribaron a la instancia casación por vía del recurso de la defensa por errónea interpretación de la causa del interrupción de la prescripción por “comisión de un nuevo delito” -art. 67 del Cód. Penal-, la Sala vedó el derecho a una tutela judicial efectiva de conformidad con los derechos y garantías establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la Convención de los Derechos del Niño (CDN) y la Convención de Belén Do Pará.
Se advierte que ante la existencia de víctimas menores de edad se encuentra comprometido el cumplimiento del interés superior del niño protegido en la Convención de los Derecho del Niño (Art. 1 CDN) y la necesidad del esclarecimiento de la verdad.
En este contexto la solución adoptada por la Sala, además de violar el derecho a la jurisdicción, pone en riesgo los compromisos asumidos por el Estado Argentino frente a la Comunidad Internacional con las eventuales responsabilidades que le puedan caber.
Veamos. El art. 25.1 de la CADH establece que: “…Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocido por la Constitución, la ley o la presente Convención…”.
El art. 12 de la CDN establece el derecho del niños a expresar su opinión, en el apartado 2 refiere que: “Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional…”.
El art. 19 de la citada normativa internacional establece que: “…1. Los Estados Partes adoptaran todas las medidas apropiadas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de abuso físico o mental. Descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niños se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra personas que tenga a su cargo. 2. Estas medidas de protección deberán comprender,… procedimientos eficaces para… proporcionar la asistencia necesaria al niño… y, según corresponda, la intervención judicial…”.
Así se desprende del art. 19 de la CDN en cuanto refiere a “procedimiento eficaces”, como así también la Convención de Belén Do Pará en su artículo 7 inciso f) que obliga a los Estados a garantizar “…procedimiento legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimiento…”.
La Corte Suprema ha receptado dicha normativa convencional en el precedente “Góngora” al resaltar la necesidad del esclarecimiento de los hechos investigados que tuvieron como víctima a una mujer en pos de no incurrir en responsabilidad internacional[2].
La CSJN ha definido el derecho a la jurisdicción: “…como la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de la justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes…”[3].
Asimismo, agregó en dicho fallo que: “…es misión de los jueces contribuir al eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos que la forma (confr. Doctrina Fallos 315:1922), y en el logro de este propósito de asegurar la administración de justicia no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz…”.
En este sentido, entendemos que la decisión de la Sala que impidió la menor de acceder a un procedimiento judicial eficaz, oponiendo el instituto procesal de la prescripción, vulneró los derechos y garantías consagrados en las normativas convencionales antes mencionadas.
En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el impedimento de la víctima, o sus familiares, de acceder a un procedimiento penal justo en orden a la prescripción de la acción penal implica vulnerar los derechos del niño amparados en las convenciones con la consecuente responsabilidad internacional.
Así expresó que: “…En cuanto a la invocada prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho interno (supra 106.a y 107.a), este Tribunal ha señalado que son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos . La Corte considera que las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial, consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana.
De acuerdo con las obligaciones convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de los derechos humanos. Si así no fuera, los derechos consagrados en la Convención Americana estarían desprovistos de una protección efectiva. Este entendimiento de la Corte está conforme a la letra y al espíritu de la Convención, así como a los principios generales del derecho; uno de estos principios es el de pacta sunt servanda, el cual requiere que a las disposiciones de un tratado le sea asegurado el efecto útil en el plano del derecho interno de los Estados Partes (infra 142).
De conformidad con los principios generales del derecho y tal como se desprende del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de derechos humanos no pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o institutos de derecho interno para su plena aplicación…”[4].
Ese mismo tribunal tiene dicho que: “…los niños y niñas tienen derechos especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Además, su condicione exige una protección especial que debe ser entendida como un derecho adicional y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de la infancia y la adolescencia, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable…”[5].
Más adelante señala el fallo que: “…la ausencia de una investigación completa y efectiva sobre los hechos constituye una fuente de sufrimiento y angustia adicional para las víctimas, quienes tiene el derecho de conocer la verdad de lo ocurrido…”[6].
Al mismo tiempo, la Corte Suprema ha señalado en el precedente “Ekmekdjián”[7] y reiterado en “Simon”[8] que: “…Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual 'no existe fundamento normativo para acordar prioridad' al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el artículo 27 de la Convención de Viena, según el cual 'Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado'" (párr. 18)…”.
A la luz de la jurisprudencia nacional e interamericana, surge evidente que frente a la colisión del derecho de la víctima de acceder a un procedimiento justo y eficaz emanado de una normativa convencional ratificada, y cuyos efectos hacen operativos los derechos subjetivos allí previstos, no puede oponerse una regla procesal de un ordenamiento interno so riesgo de incurrir en responsabilidad internacional.
V. Propuesta de Solución [arriba]
Con la sanción de la Ley N° 26.705 que incorporó una causal de prescripción específica para determinados delitos, entre los cuales se encuentra el aquí investigado, el legislador se adecuó a los compromisos internacionales asumidos, y cuya inaplicabilidad dejaría a la víctima desprovista de una garantía convencional adquirida preexistentemente a los hechos aquí investigados.
El primer párrafo del art. 63 del Cód. Penal establece que: “…En los delitos previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 –in fine-, y 130 –párrafos segundo y tercero- del Cód. Penal, cuando la víctima fuere menor de edad la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad….”.
De los antecedentes parlamentarios se desprende que el legislador se inspiró -al incorporar el citado artículo- en las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en la Convención de los Derecho del Niño y la Convención de Belén Do Pará a fin de resguardar con mayor eficacia los derechos y garantía de los menores.
Allí se sostuvo que: “…La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la República Argentina por Ley 23.849, sancionada el 27 de septiembre de 1990, promulgada de hecho el 16 de octubre de 1990 y publicada en el B. O. el 22 de octubre de 1990, con jerarquía constitucional de acuerdo con el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, introdujo una nueva concepción de la infancia, una nueva mirada sobre los niños y las niñas, y un nuevo paradigma de intervención estatal. El reconocimiento de los niños y las niñas como sujetos plenos de derechos y la protección integral de esos derechos como único objetivo de la intervención estatal obligaron a repensar y rediseñar las políticas públicas destinadas a la infancia. La sanción de la Ley 26.061 es una respuesta normativa para adecuar la legislación de acuerdo con el paradigma de la protección integral de derechos. Garantizar a los niños, niñas y adolescentes la posibilidad de denunciar en el momento en el que existan condiciones para hacerlo es un avance más en el sentido de fortalecer la protección integral de derechos, y el interés superior del niño entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos (Ley 26.061, artículo 3). El Estado garante de la seguridad e integridad de las personas y en el ejercicio del monopolio de la fuerza asume frente a los ciudadanos la obligación de repeler, perseguir y sancionar aquellas conductas prohibidas por la ley penal. Los niños, niñas y adolescentes también deben poder gozar integralmente de este derecho.
Por otra parte, otorgándole a la víctima una posibilidad real de denunciar los abusos padecidos mientras era menor de edad, toda la sociedad se beneficia. En tal sentido, cabe tener en cuenta que uno de los fines legítimos del proceso penal es la averiguación de la verdad, como una forma más de afianzar la justicia.
Pero no solo existe el límite formal exigido por la ley que sólo admite que las personas puedan realizar la denuncia cuando sean mayores de edad, sino que para poder hacer efectivo este derecho es necesario contemplar que existen casos en los cuales las personas, aún habiendo cumplido la mayoría de edad continúan dependiendo emocional y económicamente de su entorno familiar, lo que les impediría tomar el valor suficiente de poder iniciar la acción.
El olvido y la negación son componentes posibles del abuso sexual infantil. Existe la posibilidad de que las víctimas logren develar el abuso sufrido cuando eran niños/as siendo ya adultas. En estos casos estamos frente a la situación de que la naturaleza misma del hecho a perseguir lo torna impune. Es falaz garantizar a estas víctimas que el Estado perseguirá a los autores del delito porque ello resulta fácticamente imposible.
Este principio de justicia, entiendo, que es razón suficiente para hacer ceder el límite temporal.
Es una mejor solución aquella que recepta normativamente el momento en el cual cada víctima haya alcanzado las condiciones necesarias para decidir conscientemente si iniciar o no una denuncia penal.
En este sentido la "Convención de Belem do Pará" o "Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer", adoptada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, el 9 de junio de 1994, ratificada por nuestro país el 5 de julio de 1996 y convertida en Ley Nacional Nº 24.632, constituye un avance de fundamental importancia en la reconceptualización de los derechos humanos de las mujeres y es la que debe marcar los lineamientos fundamentales para el diseño, implementación, coordinación y seguimiento de las leyes y políticas públicas a desarrollar en materia de violencia doméstica y sexual, así como convertirse en el instrumento principal en la jurisdicción interna a los efectos de interpretar los derechos de las mujeres. En su artículo 7 (DEBERES DE LOS ESTADOS) los Estados Partes convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. Para ello se obligan a actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (inciso b), incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso (inciso c), tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer (inciso e) y establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos (inciso f).
La inclusión del párrafo propuesto en el art. 63 del Cód. Penal es la remoción de un obstáculo, además del reconocimiento de limitaciones reales en la persecución de los delitos contra la integridad sexual y por lo tanto el cumplimiento de una obligación estatal asumida en el marco del derecho internacional público y también en la legislación interna mediante la sanción de la Ley N° 26.485.
En este sentido, una lectura armónica de la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención de Belém do Pará conllevan a una concepción de del deber de diligencia reforzado para la investigación, persecución, sanción y resarcimiento de los actos de violencia perpetrados contra niñas y mujeres. En este orden de ideas, es explícitamente específica la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la conocida sentencia "Campo Algodonero"…”[9].
También dicha inteligencia fue adoptada por jurisprudencia al fijar como criterio la mayoría de edad como momento biológico en el cual el individuo adquiere con plenitud el poder de autodeterminación para hacer valer sus derechos humanos.
Así se expresó que el comienzo de la prescripción de los delitos de ocultación y retención de menor de edad al señalar que: “…con la mayoría de edad cesa toda posibilidad jurídica de que el delito de ocultamiento o retención de un menor de edad continúe consumándose. El entonces niño o menor de edad cobra autonomía plena al alcanzar la mayoría de edad…”[10].
De esta manera, se advierte que al sancionar la Ley N° 26.705 el legislador buscó subsanar un vacío legal que permitía que opere el plazo de la prescripción mientras la víctima era menor de edad denunciara el delito sufrido, y luego se vea impedida de acceder a la justicia por haber transcurrido el plazo de la prescripción, dejando en estado de desprotección legal al menor vulnerando los compromisos internacionales asumidos en la Convención de los Derecho del Niño y la Convención de Belén Do Pará.
Ello queda en evidencia a poco que se observa el modo en que acaecieron los hechos, en el cual el imputado se aprovechó de la situación de inmadurez y vulnerabilidad de N.C. y abusó de ella hasta los siete años de edad, logrando la menor doce años más tarde –ya obtenida la mayoría de edad- anoticiar a su madre de los abusos sexuales padecidos por parte de su padre.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido en el precedente “Arancibia Clavel” que: “…las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción de su operatividad, "por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados partes e individuos sin necesidad de una implementación directa"; y además, "la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica determinada" (Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert)…”[11].
Asimismo, expresó que: “…los derechos humanos reconocidos por las naciones civilizadas del mundo independientemente del consentimiento expreso de los estados…” y que “…El ejercicio discrecional en la acusación que es válido bajo la ley doméstica puede no obstante quebrantar las obligaciones internacionales de un Estado…”[12].
Se colige, entonces, que una interpretación en función del principio del “interés superior del niño” exige entender que el derecho a una tutela judicial efectiva del menor abusada sexualmente nace en el momento en que éste cuenta con plena capacidad de autodeterminación para denunciar los hechos padecidos.
En virtud de lo expuesto, entendemos que el Estado Argentino debe garantizarle a la menor N.C el derecho a obtener un procedimiento justo haciendo operativa la causal de prescripción de la acción penal hasta alcanzar la mayoría de edad de conformidad con el art. 63 del Código Penal, los derechos y garantías consagrados en la Convención de los Derechos del Niño y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belén Do Pará), y los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, toda vez que de no hacerlo, la dejaría desprovista de la misma con las graves responsabilidades que le puedan corresponder.
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* Secretario Fiscalía N° 2 ante la Cámara Federal de Casación Penal
[1] El presente trabajo constituye una derivación del proyecto de recurso extraordinario que elaboré como funcionario de la Fiscalía N° 2 ante la Cámara Federal de Casación Penal, y cuyo agradecimiento quiero destacar al Dr. Ezequiel Manolizi, Secretario de Cámara de dicha dependencia, por su valioso aporte en el desarrollo del tema. También quiero agradecer a mi mujer, Amy Schulte, por soportarme en mi labor profesional y en las largas discusiones sobre derecho penal, entre las cuales llegamos a la solución que se propone.
[2] Fallos “Góngora, Gabriel Arnaldo s/causa n° 14.092”, de fecha 23 de abril de 2013, considerando 7°
[3] Fallos 321:201
[4] CIDH caso “Bulacio vs. Argentina” sentencia de fecha 19 de septiembre de 2003
[5] CIDH caso “González y otras vs. Mexico” sentencia de 16 de noviembre de 2009, considerando 408
[6] ob. cit. Considerando 454°
[7] Fallos 315:1492
[8] Fallos 328:2056
[9] Diario de Sesiones Ordinarias Cámara de Diputados, Orden del Día n° 2283, de fecha 23 de Junio de 2011
[10] CFCP Sala II causa n° 9569 “Rivas, Osvaldo Arturo s/recurso de casación” reg. n° 15.083, resuelta 8/9/2009
[11] Fallos 327:3312, Considerando 30°
[12] Ob. Cit. Considerandos 65° y 66°
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