El derecho a la desconexión digital en el marco de la Ley N° 27.555
Lucas Tamagno*
I. Introducción [arriba]
Como expusiéramos en el anterior volumen de la presente obra colectiva, luego de diversos proyectos de ley y de un tratamiento legislativo muy rápido, tanto en Cámara de Diputados como en Cámara de Senadores, se aprobó y finalmente promulgó la Ley N° 27.555 que regula la modalidad de prestación laboral definida como teletrabajo (también definida como “trabajo remoto”, “trabajo a distancia” o “home office”).
Dentro de la ley se establecieron diferentes regulaciones tendientes al cumplimiento de esta modalidad de prestación laboral[1], definiendo obligaciones, facultades y derecho para las partes integrantes del vínculo de trabajo.
En el marco de este esquema de reconocimiento de derechos encontramos el “derecho a la desconexión” como uno de los institutos más importantes que prevé la ley de teletrabajo y que se presenta principalmente como un mecanismo de protección para el empleado.
De esta forma el derecho a la desconexión ha sido expresamente incorporado en el art. 5° de la ley, sosteniendo que aquel trabajador que desarrolle tareas bajo la modalidad de teletrabajo tendrá derecho a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias e incluso a no ser contactado fuera de su horario laboral. Previendo además expresamente que quien haga ejercicio de este derecho no podrá ser sancionado por el ejercicio de este derecho, más allá que la norma no determina cuál es la sanción.
Más allá de la deficiente técnica legislativa en la que se incurre a nuestro entender, el art. establece que el empleado tendrá derecho a desconectarse de los dispositivos digitales con los que presta tareas, e incluso establece el derecho a no ser contactado fuera del horario preestablecido al momento de comenzar a prestarse tareas bajo la modalidad de teletrabajo.
Recordemos que, por las particularidades que presenta la prestación de tareas en forma remota, se estableció en el art. 4 de la ley la obligatoriedad de establecer previamente por escrito la duración de la jornada de trabajo, con lo cual fuera de dicho horario preestablecido el empleado tendrá derecho a no prestar tareas.
Pero lo llamativo es que se establece que tampoco podrá ser contactado por el empleador, y esto también nos obliga a evaluar el alcance de esta previsión que establece el art. 5 de la ley.
Sobre estos aspectos y otros que se presentan o desprenden del instituto es que intentaremos realizar un análisis en el presente artículo.
II. Introducción. La regulación de la jornada de trabajo y la ley de teletrabajo [arriba]
El derecho a la desconexión nace como una forma de establecer una medida de protección adicional al empleado a la establecida ya en la Ley N° 11.544 de Jornada de Trabajo, la cual prevé nada menos que la limitación a la duración de la jornada de trabajo, uno de los institutos más importantes del derecho laboral a nivel global. Pero la limitación de la jornada de trabajo se encuentra también prevista en la propia Ley de Contrato de Trabajo en el capítulo I del título IX que regula la “Duración del Trabajo y Descanso Semanal”.
De acuerdo a ello, parece un sinsentido establecer en una nueva ley un nuevo mecanismo que regule la jornada cuando ya contamos con una ley específica que establece la limitación de la duración de la jornada de trabajo[2] -más allá de las previsiones que puedan contener al respecto los diferentes convenios colectivos de trabajo-.
Entonces nos vemos obligados a preguntarnos o cuestionarnos qué sentido podría tener establecer el derecho a la desconexión digital por parte del empleado en una nueva ley.
Entendemos que la norma dictada intenta seguir los lineamientos de las reglamentaciones legales de los diferentes países que regulan o prevén regular el teletrabajo, y a la vez reforzar lo establecido en la ley de jornada de trabajo para evitar que pudiera entenderse que por tratarse de una modalidad de prestación laboral novedosa y moderna la misma no se encuentra alcanzada por estas previsiones o le son aplicadas de forma diferente.
No caben dudas que cuando se dictó la Ley de Jornada de Trabajo, el 12 de septiembre de 1929, o cuando se dictó la Ley de Contrato de Trabajo, el 13 de mayo de 1976, la modalidad de prestación laboral era diferente y resultaba impensado prever la prestación laboral en la forma que hoy nos propone el teletrabajo.
Si bien puede ser considerado reiterativo, permite evitar conflictos en cuanto al ejercicio de los derechos y facultades de las partes sobre la base de la interpretación de la ley ya que bien podría sostenerse que se alegue que las limitaciones de jornada y la forma en la cual se contabiliza el desempeño de tareas en la modalidad de teletrabajo no puede ser evaluado a la luz de una normativa tan antigua.
Y esto podría ser argumentado sobre la base de lo sostenido en materia de evaluación de leyes por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha expresado que:
“las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, [y] está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción” (Fallos: 333:2306, considerando 9°).
De esta forma la nueva ley permite reafirmar la modalidad por la cual deberá configurarse el desarrollo de la jornada, y véase que esta regulación provocó críticas desde distintos sectores, lo que nos lleva a pensar que existía una posición que no contemplaba la aplicación de la jornada de trabajo al caso.
Tampoco podemos dejar de pasar por alto que la modalidad de trabajo a distancia, por la falta de presencialidad, muchas veces hace que los límites horarios y la coordinación entre los diferentes empleados de la empresa y sus superiores pueda ser desarrollada en diferentes horarios que conlleva a que muchos empleados terminan desarrollando tareas en exceso a la jornada laboral.
De esta forma, es importante que se prevea una jornada de trabajo por escrito que permita ejercer luego el derecho a no trabajar y a no ser contactado, un elemento no menor de cara a la discusión que se puede plantear y la consecuente valoración respecto de si evacuar una consulta o ser convocado para alguna llamada es o no considerado trabajo a los efectos de la desconexión.
Por estas razones entendemos que podría justificarse esta regulación respecto de los alcances de estas modalidades laborales, quizás excesivas pero que servirá para ratificar los límites de jornada y la clara aplicación de las normas que regulan el régimen horario de trabajo de los empleados.
Cabe destacar que este derecho a la desconexión que establece la ley aplica también a los intervalos de trabajo en aquellos casos en los cuales el empleado deba desarrollar una modalidad de prestación de tareas discontinuas -por tener a su cargo el cuidado de las personas mencionadas en la ley (menores, personas con discapacidad, adultos mayores)-. De esta forma los empleados tendrán derecho a, durante dicho lapso de tiempo, tampoco ser contactados por el empleador.
III. El derecho a la desconexión y el desarrollo de horas extraordinarias [arriba]
Ahora bien, el derecho a la desconexión es un derecho con el que cuenta el empleado, pero que no le impide desarrollar tareas fuera del horario previamente pactado, y sin que por ello se considere que se está violando lo dispuesto por el art. 5 de la Ley N° 27.555. Por ello, es claro que el empleado puede desarrollar tareas más allá de su jornada de trabajo cuando así lo desee o acceda al pedido de su empleador[3]. En esos casos, el art. 201 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que el empleador deberá abonar al trabajador que desempeñe tareas por fuera de la jornada pactada las horas suplementarias, ya sea al 50 % o al 100 % según corresponda.
Por ello, el derecho a la desconexión se encuentra reglado por los mismos alcances que se establecen en el régimen de jornada presencial, pero con un grado mayor de estrictez formal y técnica por cuanto la “no presencialidad” podría dar lugar a situaciones de trabajo extraordinario forzado al no tener, como en el caso del desarrollo de tareas presenciales, posibilidad de retirarse del lugar de trabajo y así finalizar su jornada.
Por ello, esta estrictez en la regulación de la jornada de trabajo que se establece en la ley también se presenta como una garantía para el empleador por cuanto tendrá delimitado por escrito la duración de la jornada, lo que le permitirá probar la no realización de horas extraordinarias en caso que así sean reclamadas.
La prueba en este caso de las horas extraordinarias será una cuestión claramente técnica, a diferencia de lo que sucede en el lugar de trabajo. Por ello la ley ha establecido en forma expresa que “Las plataformas y/o software que utilice el empleador deberán impedir la conexión fuera de hora”.
Volvemos en este caso a una nueva apreciación sobre la deficiencia legislativa. Lo establecido en el párrafo transcripto colisiona con la Ley de Jornada de Trabajo y con la propia Ley de Contrato de Trabajo en cuanto a la rigidez de lo establecido con relación a la prohibición de conectarse fuera del horario eliminaría la posibilidad de realizar horas extras por parte del empleado, ya sea en aquellos casos en los cuales hubiera accedido a la realización de horas extras en forma voluntario o cuando alguna situación extraordinaria de excepción así lo hubiera requerido.
Entendemos que en el presente caso no sucederá lo que ha sucedido con otras normas donde la reglamentación ha brillado por su ausencia. La amplitud de muchas de las normas previstas en la Ley de Teletrabajo requiere necesariamente de una reglamentación, y el precepto que estamos analizando es uno de los puntos donde más necesario se hace.
De todas formas, de la lectura de la Ley se logra advertir claramente el rol de importancia que se le ha otorgado a la negociación colectiva[4], estableciéndose en forma expresa que muchos de los aspectos previstos en esta ley serán objeto de negociación y reglamentación entre el sector sindical y el sector empresario.
IV. La obligación del empleador de establecer software que limiten la jornada de trabajo [arriba]
Otra de las previsiones que la ley establece es la obligación del empleador de instalar software o sistemas que limiten la jornada pactada, aunque la norma no establece cuál sería la sanción por este incumplimiento, entendemos que debe ser equiparable su falta de instrumentación a lo establecido en el art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo.
De acuerdo a ello la falta de exhibición ante un requerimiento judicial o ante una inspección por parte de la autoridad administrativa del trabajo respecto de la implementación del sistema de software para la limitación de la jornada de trabajo encuadrará en lo que el referido art. de la LCT define como “otros elementos de contralor” y será pasible de sanción por la autoridad administrativa del trabajo o podrá ser tenida como presunción a favor de las afirmaciones del trabajador en el marco de un conflicto judicial.
De esta forma, en el caso que estos sistemas no sean implementados, y más allá de la falta administrativa que la autoridad administrativa del trabajo pueda establecer[5], el riesgo será el desarrollo de tareas fuera del horario de trabajo y su consideración como horas suplementarias. Si bien el empleador podrá sostener seguramente que por tratarse de un esquema de trabajo flexible el empleado podía hacer uso y distribución de su jornada de acuerdo a su conveniencia, el principio indubio pro operario contenido en el art. 12 de la Ley de Contrato de Trabajo en materia de interpretación de las normas, pero también de la prueba, tornará procedente seguramente la petición del empleado si no existe un sistema que avale esta desconexión.
Se presenta así por derivar de una obligación legal pero también este desplazamiento de la carga probatoria del quantum de las horas extras al empleador, se origina y encuentra su lógica explicación, en la circunstancia que tiene la carga de la prueba quien esté en mejores condiciones de probar lo alegado, conforme la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Asimismo, queda claro que estas plataformas o software que impiden la conexión del empleado fuera de su jornada pactada debe existir y estar implementando, aunque entendemos que deberá serlo de manera flexible de forma tal que exista la posibilidad de “desbloquear” el sistema informático cuando así las necesidades del trabajo lo requieran.
Este “desbloqueo” -por otorgarle un nombre- al que hacemos referencia, a nuestro entender, debería ser efectuado por un superior y ante el pedido del empleado o acuerdo entre las partes. Es lo mismo que sucede en muchos establecimientos presenciales, en donde la realización de horas extras depende de la autorización del superior, establecido, así como una forma de asegurarse la empresa que quien permanece en el establecimiento lo haga en función de una real necesidad.
V. El sistema de la desconexión intermitente como alternativa necesaria [arriba]
Hemos analizado hasta aquí una modalidad de trabajo novedosa a nivel mundial, al menos en cuanto a su reglamentación, a la luz de un esquema rígido motivado seguramente con el pensamiento puesto en la faz patológica de la relación laboral, como es el eventual abuso del empleador respecto de la jornada de trabajo o el eventual planteo judicial que podría realizar un empleado por el desarrollo de tareas laborales en exceso de la jornada pactada y su límite legal.
Pero el derecho laboral nos requiere también que, sin permitir situaciones de abuso por parte del empleador, se flexibilice[6] el esquema horario ya que le permite también al propio empleado poder utilizar este esquema de trabajo con mayor libertad y de acuerdo a sus necesidades.
La existencia de un requerimiento expreso de determinación del horario de trabajo en el cual se debe desempeñar el empleado debe evitar la rigidez del sistema presencial, debe permitirle poder trabajar en distintos horarios durante el día a su conveniencia -siempre con un ejercicio razonable que no afecte la estructura organizacional de su empleador- y donde se respeten los máximos legales de la jornada establecido por ley.
Hoy los sistemas informáticos, estas plataformas o software a los que hace referencia la ley, permiten establecer una serie ilimitada de opciones. De esta forma, cualquier sistema podría ser configurado para que aplique un régimen de conexión con un límite establecido en horas efectivamente conectado que respete los límites legales y garantice el derecho a la desconexión del empleado.
Este régimen de jornada intermitente es esencial de cara a permitir un cambio también en la modalidad de trabajo que permita acceder a algo que se perdió hace mucho tiempo que es el balance entre la vida laboral y el ejercicio pleno de la vida social o familiar.
Debemos pensar que el esquema de un horario delimitado de trabajo no puede continuar siendo contemplado como la única opción y que el derecho laboral debe abandonar las concepciones rígidas que el empleo tradicional plantea, lo cual redundará en beneficios para ambas partes integrantes de la relación laboral.
Es un desafío que se propone hoy de cara a una modernización de los regímenes de trabajo y en donde la Justicia del Trabajo, como intérprete del derecho, deberá analizar detenidamente para que una modalidad laboral tan importante no se convierta en una traba más que conlleve a que los empleadores decidan no aplicar y continuar con la prestación de tareas en forma presencial.
VI. El Derecho a no ser contactado fuera de la jornada. El supuesto de las horas retén o guardias pasivas [arriba]
Hasta aquí nos hemos referido a situaciones referidas a los supuestos que se presentan por el desarrollo de tareas laborales derivadas de la realización de tareas por fuera de la jornada, pero la ley también prevé que el trabajador no sea contactado por su empleador.
Por ello, podemos decir que el derecho a la desconexión se compone de la necesidad de establecer un límite a la jornada de trabajo y a la vez del derecho a no ser contactado fuera del horario preestablecido.
La hermenéutica de la norma presenta varios aspectos a tener en cuenta, por un lado, establece una definición que puede resultar exagerada porque establece una suerte de prohibición absoluta que impediría llamar siquiera por teléfono o enviar un mensaje a un empleado para un tema menor, como podría ser pactar una reunión, cuando en el régimen de trabajo presencial no existe esta prohibición.
El otro aspecto es que la norma no establece una penalidad para el supuesto que lo contacte el empleador al trabajador fuera de la jornada de trabajo, es decir, que incumpla. Esto es advertido por Carlos Toselli quien sostiene que:
“no surge del texto legal cuál es la consecuencia para el empleador de violar la disposición legal. Nos interrogamos: el trabajador, ¿podrá intimar para que deje de realizar esta conducta bajo apercibimiento de despido indirecto? Al respecto, debe recordarse que el magistrado laboral es el juez de la injuria y será quien, en su análisis y sobre la base del principio de continuidad, acogerá o rechazará el planteo judicial que, a no dudar, derivará de dicho conflicto. Pero más allá de la acción individual del trabajador, y en la necesidad en muchas ocasiones de la preservación de una fuente de trabajo escasa, pareciera que la conducta empresarial reprochada merecería tener algún tipo de sanción dentro del régimen general de infracciones laborales (Ley N° 25212 y N° 26941), debiendo, a nuestro entender, ser encuadrada en la categoría de infracciones graves, y muy grave su reiteración. Pero a fin de evitar la discrecionalidad, y por tratarse de disposiciones del derecho penal laboral, entendemos que ello debería figurar en la reglamentación que debe efectuar el Ministerio de Trabajo de la Nación”[7].
Coincidimos en cuanto a que el Ministerio de Trabajo será quien deba establecer la penalidad a partir de la reglamentación, y esperamos que la misma sea hecha de forma razonable, de forma tal que no convierta en inviable una modalidad de trabajo que ha recibido una regulación excesiva.
Como derivación de ello podríamos decir que el hecho que el empleado esté sujeto a ser contactado por el empleador genera una puesta a disposición pasiva de su fuerza de trabajo, por lo que no logra establecer una finalización de la jornada efectiva que le permita lograr el esparcimiento necesario para el descanso físico y psicológico.
La situación establecida en la pandemia, que generó una modificación en las estructuras laborales, dio claras muestras que las jornadas de trabajo se extendían más allá de los límites legales, y ello fue uno de los factores que motivó que en poco tiempo se presentara 14 proyectos de ley y se sancionara una ley de importancia en un breve lapso de tiempo, habiendo manifestado este tipo de cuestiones las entidades sindicales convocadas.
Lo cierto es que esta disposición permanente podría dar lugar a lo que la doctrina uruguaya consideró como “horas retén”. Señala de esta forma el autor uruguayo Daniel Rivas que:
“La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones al describir el período de trabajo “sobre llamada”, señala que comprende, en general, las situaciones en que el empleador exige que el trabajador permanezca en su hogar o en un lugar determinado, o que pueda ser contactado telefónicamente en el caso en que se requiera que concurra a trabajar”. (…) “El recurso al trabajo en régimen de guardia de retén encuentra su justificación en la necesidad de asegurar el funcionamiento ininterrumpido de determinadas actividades, preservar las condiciones de seguridad y prevención de riesgos, hacer frente a situaciones urgentes, supervisar determinados sectores, cubrir servicios de baja demanda, entre otras razones” [8].
Sin embargo, nada impide que esta modalidad de guardias pasivas o desarrollo de horas retén se extienda a otros supuestos diferentes a los expresados por el autor uruguayo en el párrafo anterior y que correspondan a cuestiones cotidianas.
Claramente, en todo análisis, corremos el riesgo de caer en la casuística que cada relación, o conflicto en ella, nos puede presentar. Pero entendemos que quien es contactado en forma habitual en diferentes horarios por fuera del horario pactado podría alegar tener que encontrarse a disposición y no poder llevar adelante un completo descanso físico y mental al tener que estar pendiente de ser contactado en cualquier momento por su empleador para evacuar algún requerimiento.
Por ello, es aquí donde la implementación del software adquiere protagonismo, aunque ello no impide que el trabajador pueda ser convocado por otros medios, más aún con las tecnologías hoy vigentes y las que puedan presentarse en el futuro.
Hoy la aplicación de comunicación instantánea whatsapp, por citar la más utilizada al momento de redacción del presente artículo, ha superado incluso en su utilización en las empresas a la llamada telefónica convencional. La posibilidad de recibir respuesta inmediata se presenta con una doble cara de exigencia de respuesta inmediata, lo que obliga al trabajador a tener que retomar su trabajo una vez finalizada la jornada o estar pendiente de dar respuesta inmediata a fin de evitar posteriores conflictos con su empleador.
Por ello, estos mensajes enviados fuera del horario de la jornada de trabajo culminan convirtiéndose en un medio de prueba en el marco de un conflicto, tornándose hábiles para demostrar la extensión de la jornada de trabajo más allá de sus límites.
Así está siendo analizado hoy cuando se refiere que:
“los mensajes de WhatsApp constituyen una fuente de prueba, siendo que, a través de esta metodología de comunicaciones por vía electrónica, se produce un intercambio de información, se suscitan conflictos y se generan contenidos que eventualmente pueden ser necesarios de evidenciar dentro de un pleito judicial. Es el dato electrónico, mediante el cual las partes intentaran valerse a fin de crear la necesaria convicción hacia el juzgador sobre la ocurrencia o no de un hecho controvertido”[9].
De esta forma aparece una nueva posibilidad de configurar horas extraordinarias pero bajo una figura no habitual al menos, que se podrá presentar en diferentes supuestos en los cuales se acredite la existencia con cierta permanencia y habitualidad de una necesidad de estar pendiente de ser contactado fuera del horario frente a situaciones determinadas, pudiendo en esos casos requerirse el pago de una suma determinada por dicha puesta a disposición de la fuerza de trabajo por parte del trabajador.
Estas llamadas horas retén, figura que puede resultar novedosa, es lo que la Justicia del Trabajo ha denominado como “guardia pasiva”. Así se ha establecido que:
“Si bien el tiempo de guardia pasiva (sin prestación efectiva de servicio) ha de ser retribuido, no puede equipararse a la hora efectivamente trabajada en horario suplementario. El concepto “estar a disposición” debe interpretarse con razonabilidad, para adecuarlo a las peculiaridades de ciertas labores distintas de las que obreros y empleados desarrollan a “tiempo completo” en la industria y en el comercio, que son las figuras típicas tenidas en vista por el legislador (Carcavallo, Hugo R.” La jornada y el ‘estar a disposición’ en trabajos especiales”, en TySS, 1993, p. 891 y ss.). De este modo, las horas extraordinarias son las que se ejecutan en un trabajo efectivo, tal como lo define en sentido estricto, el art. 197 de la LCT, primer párrafo, en exceso de la jornada legal o por encima del límite convencionalmente fijado. Esta descripción no es satisfecha por las guardias pasivas: durante ellas, el trabajador dispone libremente de su tiempo en cuanto no sea requerido por el empleador; pone su fuerza de trabajo a disposición de la empresa, por lo que merece un salario; pero no presta efectivamente el servicio y dispone supletoriamente de su tiempo, por lo que ese salario pasivo no debe llevar recargo aunque exceda el límite legal de la jornada”[10].
De esta forma se genera un supuesto de tratamiento de hora particular porque estamos en presencia de una puesta a disposición de la fuerza de trabajo, pero sin desarrollarse tareas efectivas, lo que nos lleva a pensar que ese régimen horario merece ser compensado económicamente, siendo la solución planteada en el supuesto anterior una opción que podría considerarse válida como fórmula compensatoria.
VII. La imposibilidad de desarrollar tareas durante el goce de una licencia [arriba]
La ley establece también que durante los períodos de licencia el empleado no podrá desarrollar tareas bajo la modalidad de teletrabajo.
En este sentido, y más allá de lo que la reglamentación se pueda establecer al respecto, es importante destacar que la prohibición de trabajar durante el curso de una licencia ya se encuentra previsto por la propia Ley de Contrato de Trabajo a través del Título 5 en sus diferentes capítulos.
Entendemos que lo que los legisladores han querido hacer es establecer un mecanismo de protección a aquel trabajador que encontrándose en el desarrollo de una licencia que lo obligue a estar en su hogar sea convocado para desarrollar tareas en forma remota, y esta situación nos lleva a realizar el siguiente análisis. Normalmente se asocia a la enfermedad con la imposibilidad de trasladarse y por este motivo es que se puede pensar que cuando el trabajador permanezca en su hogar puede prestar tareas normalmente.
Previo a brindar nuestra opinión al respecto cabe aclarar que existen dos tipos de licencias, las ordinarias -nombre con el que definimos coloquialmente a las vacaciones- y las denominadas licencias especiales. Entendemos que en la ley se ha querido hacer referencia a las licencias especiales en cuanto a su protección contra el desarrollo de tareas, y sobre esa base es que formularemos el siguiente análisis.
La Ley de Contrato de Trabajo contempla una serie de licencias especiales sobre las cuales no quedan dudas que el empleador no puede solicitar que el trabajador o la trabajadora desarrolle tareas, como son los casos de las licencias por maternidad, la licencia por casamiento, la licencia por fallecimiento de un familiar, entre otras. Lo que entendemos que se ha querido regular son aquellos casos en los cuales el trabajador se encuentra gozando de una licencia por enfermedad, y en particular sobre la licencia por enfermedad inculpable, es decir aquella que no tiene relación causal con el trabajo.
La licencia por enfermedad inculpable se presenta cuando el empleado no puede prestar tareas laborales, y así lo define el propio art. 208 de la LCT. Ahora bien, en estos casos puede suceder que el trabajador se vea afectado por una enfermedad que le impide desarrollar tareas o que la enfermedad lo que imposibilite es que concurra a su lugar de trabajo.
Entendemos que la licencia por enfermedad inculpable tiene su fundamento en la imposibilidad de concurrir a trabajar cuando el hacerlo exponga a un daño potencial en la salud del empleado. Ahora bien, si el desarrollo de las tareas no expone al empleado a un riesgo en su salud -el cual estaría vinculado al traslado y no a las tareas- el empleado podría encontrarse apto para desarrollar tareas, por lo cual podría obtener el alta para desarrollar tareas, aunque en forma remota, lo que sería una nueva modalidad de alta médica parcial como la que se presenta con las altas médicas con tareas livianas. El hecho de no estar expuesto a desarrollar tareas en el ámbito de trabajo podría presentarse con la aparición del teletrabajo como una alternativa válida para el desarrollo de tareas laborales.
VIII. Conclusión [arriba]
Por todo lo expuesto, entendemos que el derecho a la desconexión se presenta como una herramienta que, más allá de contar con un respaldo normativo en otras leyes que limitan la jornada de trabajo, permiten dejar en claro los parámetros dentro de los cuales se deben establecer los límites a la jornada de trabajo.
El hecho de incorporar que el empleado no puede ser contactado fuera del horario de trabajo, si bien puede generar alguna crítica válida, también despeja dudas respecto de cuáles son los límites a la posibilidad de realizar algún tipo de convocatoria al empleado.
Por último, será el juez como último intérprete de la norma quien tenga a su cargo evaluar con la razonabilidad necesaria los conflictos que se le presenten y evitar que esta modalidad se desnaturalice.
Notas [arriba]
* Lucas F. Tamagno, Abogado.
[1] El teletrabajo es una modalidad y no un contrato como erróneamente sostiene la Ley N° 27.555 cuando erróneamente refiere “Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos …”
[2] Cuando el art. 1 de la Ley N° 11.544 establece en forma expresa que “La duración del trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales para toda persona ocupada”.
[3] Más allá que todos sabemos que muchas veces el empleado no tiene alternativa, y debe realizar esas horas suplementarias.
[4] A nuestro entender, en una clara demostración de negociación entre el Poder Legislativo y el sector sindical, el cual, con el desarrollo de tareas laborales fuera del establecimiento, pierde mucho poder real. Es claro que el teletrabajo afecta el poder que posee el Sindicato frente a su empleador, desde el momento mismo que lo priva -o al menos limita- del ejercicio de medidas de acción directa, o de la propia llegada que podría tener con relación a los empleados.
[5] Resta que se defina en su reglamentación, o ante su ausencia lo que surja de la evaluación de la conducta empresaria a la luz del Pacto Federal de Empleo que se encarga de sancionar este tipo de faltas en el marco del ejercicio del poder de policía y autoridad administrativa del trabajo.
[6] Y aquí asumo el riesgo de utilizar esta palabra tan particular para el derecho del trabajo y que tan denostada se encuentra entre quienes han estudiado y analizado el derecho laboral durante los últimos 30 años
[7] Toselli Carlos, Jornada de trabajo y descansos en el teletrabajo, en la obra colectiva “NUEVO RÉGIMEN DE TELETRABAJO LEY N° 27.555”, director Gustavo Segú, Editorial Errepar, año 2020, página 54.
[8] Rivas Daniel, La guardia de retén, Revista de Derecho del Trabajo, abril/junio de 2015, año III, N° 7, página 83.
[9] Bielli Gastón E., Los mensajes de WhatsApp y su acreditación en el proceso civil, visitable en https://iadpi.com.ar/2018/10/29/los-mensajes-de-whatsapp-y-su-acreditacion-en-el-proceso-civil/.
[10] “Pelle, Jorge c/ Sky Cop SA s/ despido”, CNTrab., Sala III, Expte N° 26.620/05, Sent. Def. Nº 89.380 del 28/12/2007 “” (del voto del Dr. Guibourg), en el mismo sentido, Sala II Expte Nº 27.479/05 Sent. Def. Nº 96.685 del 21/5/2009 “Reichert, Dinal Enrique c/Cablevisión SA y otro s/despido”.
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