Cucchiaro, María Lucrecia 20-11-2014 - Vicisitudes del reemplazo de la Comisión Fiscalizadora por el Comité de Auditoría en la nueva Ley de Mercado de Capitales 27-08-2015 - El pacto comisorio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 29-12-2015 - Modificaciones introducidas a la Nueva Ley de Mercado de Capitales – Ley N° 26.831 27-07-2016 - El cramdista tercero no acreedor. Legitimación activa para impugnar el acuerdo de cramdown
El objeto concreto y específico del presente trabajo de investigación consiste en el análisis de la reforma introducida por la Ley N° 26.831 y su Decreto Reglamentario N° 1023/2013 (en adelante la “LMC” y el “Decreto PEN 2013”) en relación a la opción de reemplazo de la comisión fiscalizadora por el Comité de auditoría que tienen las sociedades bajo el régimen de oferta pública plasmado en el art. 79 de la ley mencionada. Para llegar a puntualizar las críticas a las reformas introducidas por la LMC se hará, en primer lugar, una revisión de los sistemas monistas del derecho societario, como el derecho anglosajón y también en España, versus el sistema dualista previsto en el derecho alemán, y previsto también en nuestro país en lo que hace a las disposiciones vigentes a la articulación de los distintos órganos de administración y control societarios. Se analizará el origen del Comité de Auditoría, principalmente en dichos sistemas monistas, como una respuesta a distintas crisis financieras mundiales acaecidas por la falta de un eficiente control interno y transparencia en el actuar de las sociedades. Se hará referencia a los antecedentes normativos en la Argentina hasta llegar a la normativa vigente y su novedosa propuesta. Se hará un análisis del impacto de esta reforma en relación a los distintos institutos previstos en nuestro ordenamiento que hacen al control interno de la sociedad, las funciones de la Comisión Fiscalizadora, sus diferencias con el Consejo de Vigilancia, como las acciones de responsabilidad del Directorio, la intervención de la sociedad y los distintos mecanismos previstos a favor de los accionistas. Al hilo de esa descripción, se pretende llevar a cabo una crítica de los aspectos menos sólidos del sistema instaurado por la LMC para articular las normas y facultades vigentes en la Ley General de Sociedades N° 19.550 y sus modificatorias (en adelante la “LGS”). Una mirada sucinta sobre estas cuestiones, lleva a un segundo momento, en el cual se aspira a proponer algunas modificaciones que, según se sostendrá, permitiría utilizar una técnica legislativa más adecuada para la articulación de las funciones de ambos órganos a fin de no solapar ninguna función y no dejar desierta la funcionalidad de control y auditoría que ha llevado históricamente el órgano de fiscalización en nuestro país.
A continuación, se apuntarán algunas de las conclusiones centrales de la investigación. El trabajo se cerrará con el listado de la bibliografía empleada.
2. Sistema monista y dualista del derecho societario [arriba]
El llamado “gobierno corporativo” se ha adecuado en las distintas legislaciones de acuerdo a los sistemas jurídicos imperantes en cada país. [2]
En el sistema monista, proveniente del derecho anglosajón, en las sociedades actúa un único órgano que es el de administración que a su vez administra y gestiona los negocios sociales y supervisa, más allá de la asamblea de accionistas, el cumplimiento del objeto social. En el sistema dualista, proveniente del derecho germano, están diferenciadas las funciones de administración que lleva adelante el órgano de administración o Directorio y las funciones de fiscalización y supervisión a cargo del órgano de fiscalización correspondiente. [3]
En nuestro derecho impera el sistema dualista, esto quiere decir que las sociedades cuentan con un órgano de administración, que aprueba y gestiona los negocios societarios cumpliendo el objeto social de la sociedad en cuestión y, al mismo tiempo, esta gestión del negocio queda bajo la fiscalización de la sindicatura o comisión fiscalizadora, en aquellos casos previstos en nuestra ley .[4]
Si bien, en nuestra legislación, los órganos de control pueden ser la sindicatura, el consejo de vigilancia y/o la comisión fiscalizadora con sus funciones bien delimitadas, no dejan de ser por ello un órgano independiente del Directorio, más allá que para ser consejero de vigilancia haya que ser además accionista y demás características de este órgano que serán analizadas en este trabajo más adelante. Estos órganos cuentan con herramientas de control sobre el órgano de administración, al cual no pertenecen.
Se ha opinado que, a fin de estar a tono con el gobierno corporativo, se podría reformular el Consejo de Vigilancia modificando nuestra LGS y atribuirle funciones del Comité de auditoría previstas en el entonces Decreto PEN 677.[5] A mi entender, estas opiniones presuponen que el actual sistema societario argentino no cumple acabadamente con los principios del buen gobierno corporativo y dan por sentado que el sistema monista del cual surge un órgano como el Comité de auditoría ofrece una mejor alternativa al sistema local. Cuando se sabe que la creación del Comité de auditoría en el derecho anglosajón es producto de la necesidad de control de los actos de gestión y administración del management, porque de hecho no contaban con ninguno.
En Alemania, los fundamentos y prácticas de gobierno corporativo generalmente se basan en las disposiciones de la Ley Alemana de Sociedades Anónimas (“Aktiengesetz”), la Ley Alemana de Cogestión (“Mitbestimmungsgesetz”) y el Código de Gobierno Corporativo Alemán.
La Ley Alemana de Sociedades y el Reglamento de su Comisión de Valores exigen una clara separación de funciones entre la administración y las funciones de supervisión con órganos de dos niveles y prohíbe la pertenencia simultánea a ambos órganos de administración y supervisión. Los miembros del consejo de administración y del órgano de fiscalización deben ejercer su función con el standard de un “buen hombre de negocios” exigiéndosele ser prudente y diligente en el ejercicio de sus funciones. En cumplimiento de este standard, los miembros no solo deben tener en cuenta los intereses de los accionistas, ya que normalmente sería el caso del consejo de administración de Estados Unidos, sino también otros intereses, como los empleados de la compañía y en cierta medida, el interés público.
3. Origen del gobierno corporativo y del comité de auditoria en el sistema monista [arriba]
En 1932, Adolph A. Berle y Gardiner C. Means publican la obra ´The Modern Corporation and Private Property´[6], cuya principal hipótesis es la separación entre los accionistas que detentan la titularidad del capital y el control del ´management´ especializado y profesionalizado en las sociedades o corporaciones modernas. Estos autores, en su obra señalan como preocupante para el desarrollo de la empresa moderna la brecha entre los intereses de los titulares de la propiedad del capital social y los directores que dirigen la compañía. En ese sentido, instan a tomar medidas de control que exijan al Directorio rendir cuentas por sus actuaciones para que los accionistas puedan llevar un control apropiado de sus inversiones.
Posteriormente, en Inglaterra en 1991, el Consejo de Información Financiera, la Bolsa de Valores y los profesionales de la contabilidad crearon el Comité de Gobierno Corporativo en respuesta a la continua preocupación por la elaboración de normas de información financiera y un proceso adecuado de rendición de cuentas de las empresas, particularmente a la luz de los escándalos financieros de BCCI (The Bank of Credit and Commerce)[7] y de Robert Maxwell[8], magnate de los medios de comunicación ingleses, donde quedó en evidencia que las empresas manipularon la contabilidad como instrumento de fraude a los accionistas y al público inversor.
El Comité de Gobierno Corporativo fue presidido por Sir Adrian Cadbury, con el fin de revisar aquellos aspectos de la gestión empresarial en relación a la elaboración y presentación de información contable y financiera, incluyendo el proceso de rendición de cuentas transparente. Como resultado de ese trabajo, en 1992 se publica el “Informe Cadbury” [9] titulado “Los aspectos financieros de la gestión empresarial”, el mismo contenía una serie de recomendaciones para elevar los estándares de gobierno corporativo con el fin de evitar fraudes futuros con la información contable y financiera de las empresas.
Por eso, se dice que las reglas del gobierno corporativo nacen como una respuesta para paliar el conflicto entre el management y los accionistas. Son reglas propias instauradas en el common law que surgen como instrumento de control de los accionistas hacia el management, ya que en el sistema llamado “monista” no existe la figura de la sindicatura o comisión fiscalizadora como órgano de control de las sociedades. Esta es la opinión vertida en el artículo “El debate en el gobierno corporativo: un análisis histórico de las contribuciones realizadas por Berle y Means”. [10]
En 1985, se constituyó en Estados Unidos la Comisión Nacional sobre Información Financiera Fraudulenta, conocida como Comisión Treadway (la “Comisión Treadway”), con la finalidad de identificar los factores causantes de los numerosos casos existentes de información financiera fraudulenta. La Comisión Treadway concluyó que las fallas se suscitaban en la opinión siempre favorable o benévola de parte de los auditores externos de las empresas. Por eso, uno de los objetivos de esta Comisión fue trazar lineamientos para un adecuado control interno. [11]
Coetáneamente al Informe Cadbury, en 1992 también la Comisión Treadway emitió un informe llamado "Marco Integrado del Control Interno" (“Framework Internal Control Integrated”)[12], el cual desarrolla con mayor amplitud el enfoque moderno de “control interno” en el documento conocido como el “Informe COSO” (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission).
Es así que la OCDE, en 1999, instaura dentro de sus principios[13] los conceptos más importantes para delinear las reglas de un adecuado gobierno corporativo, definiéndolo como un conjunto de normas y principios que establecen las reglas para la integración y el funcionamiento de los órganos de gobierno de una empresa: los accionistas y el Directorio. Estos principios fueron actualizados en el año 2004.
La elaboración de estos informes tenían el fin de concientizar a las empresas y al mercado para llega a una mejor transparencia en la exposición de información contable y financiera de las mismas y tener un mayor conocimiento del proceso de la toma de decisiones en la gestión empresarial. Sin perjuicio de ello, en años más recientes los casos Enron y Worldcom obligaron a replantear nuevamente las reglas aplicables al mercado. Precisamente, porque quedo demostrado que la aplicación de los principios del gobierno corporativo no tuvieron el impacto deseado para evitar la brecha de información que maneja el “management” y la que le llega a los accionistas.
Es así, que en julio de 2002, el Congreso de los Estados Unidos de América aprueba la “Ley Sarbanes Oxley”[14], que se utiliza para supervisar a las empresas que cotizan en algún mercado de valores de Estados Unidos, con el fin último de proteger al público inversor, y en ese sentido, establecer distintas obligaciones aplicables a dichas empresas, a saber: independencia de auditores, transparencia de la información contable y, finalmente, el instituto que analizaremos en este trabajo, que es la constitución de un comité de auditoría que tiene a cargo la supervisión de la relación entre la empresa, accionistas, órgano de administración y sus auditores externos. Asimismo, los miembros del comité de auditoría deben pertenecer al órgano de administración, pero deben ser “independientes” de los accionistas y del órgano de administración al cual pertenecen.
Hasta aquí una breve síntesis de los orígenes del Comité de Auditoría, propio de los sistemas monistas del derecho del “common law”, donde no se contaba con un órgano de fiscalización como lo prevén aquellos sistemas dualistas de organización societaria, como el contemplado en nuestro sistema jurídico.”[15]
4. Antecedentes normativos en la Argentina. Decreto PEN 677/2001. Ley N°26.831 [arriba]
La figura del comité de auditoría se implementa por primera vez en nuestro sistema jurídico en el 2001 bajo el Decreto PEN 677, y lo hace como un sub-órgano del Directorio a fin de cumplir una misión de fiscalización similar a las del órgano de fiscalización, muchas veces entrando en colisión con las funciones de dicho órgano.
Dentro de las críticas señaladas oportunamente por nuestra doctrina cabe mencionar las siguientes: superposición de funciones con el órgano de fiscalización; la contratación de directores independientes que no tienen relación alguna con el negocio social y otras mencionadas en el artículo de mi autoría.[16]
El Congreso Argentino, en diciembre de 2012, aprobó la LMC realizando una modificación integral a la Ley N°17.811 y al Decreto PEN 677, integrando varios de los conceptos aprobados en este último. A continuación, a través del desarrollo del presente trabajo, veremos las novedades introducidas.
La LMC y el Decreto PEN 2013 dieron un nuevo marco regulatorio al mercado de capitales argentino. Posteriormente, la CNV dicto la Resolución General N° 622/13 que reglamentó lo dispuesto por la LMC y su decreto reglamentario (en adelante las “Normas de la CNV”).
De acuerdo al mensaje de elevación del Poder Ejectuvio Nacional al Congreso, la finalidad de la norma con todas sus disposiciones era alentar el desarrollo del mercado de capitales en el país, y que para ello se debía contar con una normativa más adecuada y acorde a las tendencias mundiales en los países más desarrollados. Pero bien, como dice Carlino, Bernardo P. “Se sabe que el transplante de modelos exitosos no garantiza idénticos resultados sino se los provee de los procesos graduales de adaptación que la economía local requiere” [17]
Si bien es bienvenida la reforma y la modernización de nuestra ley de mercado de capitales, eso no significa que únicamente con la regulación se podrá hacer crecer o desarrollar un mercado de capitales sano y sostenible.[18] Así, puntualizan distintos autores, no solamente se debe brindar un adecuado marco legal que provea de seguridad jurídica sino también de instrumentos financieros acordes y una estructura de mercado en el marco de una economía estable y previsible. [19]
El crecimiento y desarrollo del mercado de capitales no solo requiere de un adecuado marco legal sino también de instrumentos financieros y una estructura de mercado confiable.[20] Claramente, esto debe ir acompañado de una economía estable que acompañe al marco legal que se ha legislado.
Con las modificaciones introducidas, a modo de síntesis y de resaltar los cambios más importantes, se dispuso:
(i) Un único mercado bajo la supervisión de la CNV
a. Se dispuso la unificación del mercado en un único mercado denominado “Bolsas y Mercados de Buenos Aires S.A.” (BYMA) que estará, junto a los agentes que actúen en él, bajo la supervisión directa de la CNV. Se crea un mercado federalmente integrado a partir de un sistema de interconexión de los sistemas informáticos de los mismos.
b. El poder de policía pasa exclusivamente a manos de la CNV sobre los mercados y los agentes que actúen bajo los mismos. De esta manera se unifican los trámites de autorización de oferta pública y de cotización que deberán iniciarse únicamente a través de la CNV.
c. Se incorporan distintas figuras de agentes bursátiles, las de los agentes de negociación, agentes productores, agentes de colocación y distribución y los agentes de corretaje. Todos deberán registrarse ante la CNV quedando bajo su supervisión.
(ii) Facultades de control de la CNV:
a. Llevará el registro de todos los agentes autorizados para ofertar y negociar públicamente valores negociables, y establecer las normas a las que deban ajustarse los mismos y quienes actúen por cuenta de ellos (conf. Art. 19, inc. “c”);
b. declarar irregulares e ineficaces solo a los efectos administrativos y, sin sumario previo, cualquiera de los actos sometidos a su fiscalización (conf. Art. 19, inc. “i”); y
c. determinar las condiciones bajo las cuales los agentes registrados, que revisten el carácter de personas jurídicas, podrán estar habilitados para llevar a cabo más de una actividad bajo competencia de la CNV a los fines de la inscripción en los registros respectivos (conf. Art. 19, inc. “s”).
(iii) Facultades sancionatorias de la CNV:
Según el art. 20 de la LMC, alegando la vulneración de los intereses de los accionistas minoritarios, la CNV podrá:
a. Designar veedores con facultad de veto de las resoluciones adoptadas por los órganos de administración de la entidad, cuyas disposiciones serán recurribles en única instancia ante el presidente de la CNV; y
b. separar a los órganos de administración de la entidad emisora por un plazo máximo de ciento ochenta (180) días.
Asimismo, se prevé que un funcionario de la CNV pueda concurrir a las asambleas a reuniones de otros órganos de las sociedades emisoras, como pueden ser reuniones de directorio, aunque aclara que la concurrencia de este veedor deberá efectuarse por petición fundada del interesado.
La denuncia para aplicar las facultades del art. 20 la pueden efectuar quienes vieran vulnerados sus intereses y a tal fin deberán acreditar la calidad de accionistas y/o tenedores de valores negociables que representen al menos el 2% del capital social o del monto en circulación del valor negociable de la emisora en cuestión.
A su vez, el art. 144 de la LMC dispone que la CNV deba solicitar judicialmente la designación de un interventor en una sociedad bajo el régimen de la oferta pública, ya que dice que “corresponde a los juzgados federales de primera instancia entender en … d) los pedidos de designación de interventores o administradores que efectúe la CNV…”.
La implementación del mencionado artículo 144 puede verse afectada por la reglamentación dispuesta por el Decreto PEN 2013 del art. 20, que establece que con la separación de los órganos de administración, la CNV designará un administrador y/o coadministrador, que podrá ser o no funcionario de la CNV, y que el ejercicio de sus facultades y funciones deberá enmarcarse en lo dispuesto en el acto administrativo que disponga su actuación (el subrayado me pertenece) y dicho acto solo será recurrible ante el Ministro de Economía.
De lo antedicho, podemos concluir que sin perjuicio con lo dispuesto por el art. 144 inc d) de la LMC, la CNV en la práctica no necesitará recurrir a la justicia federal para intervenir el órgano de administración de una sociedad emisora, le bastará dictar un acto administrativo que separe a todo el órgano de administración y designe un administrador, según reglamento el Decreto PEN 2013.
Además de estas cuestiones, se han realizado modificaciones en relación a las ofertas públicas de adquisición, a la rotación obligatoria de auditores, en relación al sistema de “book building” en la colocación de títulos y las disposiciones que competen a dicho trabajo, sobre la prescindencia de la Comisión Fiscalizadora y su reemplazo por el Comité de Auditoría, objeto del presente trabajo.
A su vez, se cambió la competencia del fuero comercial a la competencia del fuero contencioso administrativo federal para entender en relación con acciones emergentes de la ley (LMC art. 143), un cambio de tremendo dislate de una materia esencialmente comercial, donde se ha construido años de jurisprudencia de entendimiento del fondo de la cuestión y de especialización de los jueces en temas de mercado de capitales para que vaya a parar a un fuero al cual naturalmente no corresponde.
Con relación a la obligación que tienen las emisoras de informar los hechos relevantes al mercado, se incluyeron tres nuevos supuestos: (i) hechos que afecten en importancia al medio ambiente y sanciones impuestas por autoridades competentes ambientales (conf. inc. 16 y 18, art. 3, Sección II, Cap. I, Título XII Normas de la CNV); (ii) despidos de trabajadores que representen el 10% del monto total que prestan servicios en la entidad o sus plantas dentro de un período de 6 meses (inc. 34, norma citada) y (iii) de los estados contables aprobados, el resultados del ejercicio dividido en ordinario y extraordinario, detalle del patrimonio neto, propuestas de dividendos y capitalización de ganancias (inc. 35, norma citada).
6. Notas relevantes de la Ley N° 26.831 referentes al comité de auditoría [arriba]
6.1. Opción de prescindencia.
El art. 79 de la LMC otorgó la facultad a la asamblea extraordinaria de accionistas de prescindir de la comisión fiscalizadora cuando se cuenta con el comité de auditoría. De acuerdo a lo que iremos viendo a través del presente trabajo, al preverse esta prescindencia no se tuvo en cuenta la articulación de distintas facultades y funciones que tienen los órganos de fiscalización en la LGS.
Textualmente el artículo 79 de la LMC dispone:
“En las sociedades comprendidas en el régimen de oferta pública por acciones o valores negociables de deuda, la totalidad de los miembros de la Comisión Fiscalizadora deberá revestir la calidad de independiente. Las sociedades que hagan oferta pública de acciones y tengan constituido un comité de auditoría podrán prescindir de la Comisión Fiscalizadora. En este caso, los integrantes de ese comité tendrán las atribuciones y deberes que otorga el artículo 294 de la ley 19.550 de sociedades comerciales (t.o. 1984) y sus modificaciones.”
6.2. Designación. Características de sus miembros.
El Directorio elige de entre sus miembros a los que ocuparán los cargos en el comité de auditoría, para ello, deben tener en cuenta las siguientes condiciones impuestas por el art. 109 de la LMC y por el art. 11, Sección III, Título II del t.o. 2013 de las Normas de la CNV, que define el criterio de “independencia”: (i) “que cuenten con versación en temas empresarios, financieros o contables”, exigiéndose así una profesionalización de dichos postulantes de acuerdo al t.o. 2013 de las Normas de la CNV y (ii) la mayoría deben ser “independientes”. La actuación de dicho órgano será en forma colegiada.
Dado que nuestra LGS no dispone estos requisitos para la elección de directores, las sociedades bajo el régimen de oferta pública deberán fijarse a la hora de elegir miembros del directorio que haya suficientes miembros con dichas características para que puedan formar parte del comité de auditoría que así lo requiere.
Asimismo, el órgano de fiscalización junto con el Directorio designa al Responsable de Relaciones con el Mercado, así reza el art. 99 inc. a) de la LMC: “El órgano de administración, con la intervención del órgano de fiscalización, deberá designar a una persona para desempeñarse como responsable de relaciones con el mercado a fin de realizar la comunicación y divulgación de las informaciones mencionadas en el presente inciso, dando cuenta de la designación a la Comisión Nacional de Valores y al respectivo mercado y sin que el nombramiento libere de responsabilidad a las personas mencionadas precedentemente respecto de las obligaciones que se establecen.”
Cuando haya prescindencia del órgano de fiscalización, entonces, ¿la facultad de elección del Responsable de Relaciones con el Mercado le cabe por añadidura al Comité de auditoría conjuntamente con el Directorio?[21] Si la respuesta fuera afirmativa, entonces deduzco que no libera al Comité de auditoría de responsabilidad por la información que el Responsable de Relaciones con el Mercado omita o informe erróneamente al mercado, según lo dispone la norma.
6.3. Funciones del Comité de Auditoría
En el plexo normativo se prevén distintas funciones del comité de auditoría que las podríamos clasificar en funciones de supervisión y en aquellas donde debe emitir una opinión o realizar un pronunciamiento sobre una cuestión puesta a su consideración.
Un rol relevante que tiene el comité de auditoría en la vida societaria, es la emisión de un informe pronunciándose sobre los contratos con partes relacionadas que la susodicha emisora celebre. Así, en el artículo 72 la LMC define cuáles son esos contratos, que los mismos deben ser informados como hechos relevantes al mercado una vez aprobados por el directorio, y que habrá que poner a disposición de los inversores el mencionado informe del comité de auditoría, o en su defecto de dos firmas evaluadoras independientes. Así se dispone que el directorio o cualquiera de sus miembros (nada obsta a que sea el miembro coincidente en el directorio y comité de auditoría) requerirá al comité de auditoría se pronuncie acerca de si las condiciones de la operación pueden razonablemente considerarse adecuadas a las condiciones normales y habituales del mercado. El comité tiene un plazo de 5 días hábiles para pronunciarse, plazo exiguo si debe recabar información comercial, proyecciones y/o estadísticas del mercado. El artículo 72 en cuestión dice que la sociedad, “sin perjuicio de la consulta” al comité, podrá resolver con el informe de dos firmas evaluadoras independientes. En este caso, la LMC, como vemos, no es la primera vez que equipara el informe que puede dar el comité de auditoría con el informe de dos firmas evaluadoras independientes, tampoco especifica que sucede si se cuenta con un informe con opinión negativa del comité de auditoría y otros positivos de evaluadoras independientes, ¿cuál será el que prima? Entiendo que el directorio deberá justificar el alejamiento del pronunciamiento efectuado por el comité en el respectivo informe.
A su vez, en el art. 74 se dispone que “en el acta de directorio que apruebe la operación deberá hacerse constar el sentido del voto de cada director”, incluyendo al miembro coincidente en ambos órganos, cuando a mi entender lo más razonable es que debería abstenerse de votar por haber interés contrario entre las funciones que debe cumplir dicho miembro en cada órgano.
Para dicho pronunciamiento, el comité tiene un plazo de 5 días hábiles. En el caso de operaciones que las partes relacionadas efectúan con habitualidad, el comité podrá emitir una opinión de carácter genérico que no podrá superar 1 año o el inicio del nuevo ejercicio o a condiciones económicas predeterminadas (Art. 18, inciso f, Sección V, Cap. III, Tít. II). Sin perjuicio de los informes que emita el comité, el directorio también podrá requerir a dos firmas evaluadoras independiente que se expida sobre el contrato en cuestión.
La operación deberá ser sometida a aprobación previa de la asamblea cuando las condiciones previstas no hayan sido calificadas como razonablemente adecuadas al mercado por el comité de auditoría o por ambas firmas evaluadoras (art. 73 in fine LMC).
Asimismo, en los casos de que la sociedad emisora este en un procedimiento de oferta pública de adquisición, comúnmente llamado “OPA”, para determinar el precio equitativo de compra de las acciones de la sociedad emisora, deberá contar con la opinión del comité de auditoría (art. 98 LMC)[22]. En caso de que haya objeción del precio ofrecido por la CNV, o que hubiese impugnación del precio por accionistas de la sociedad emisora, la CNV tendrá en cuenta la opinión que haya emitido el comité de auditoría.
Así, cabe recordar el caso de Solvay Indupa S.A.I.C.. A fines de 2013, Braskem S.A. anunció la intención de lanzar una OPA sobre acciones ordinarias, de valor nominal un peso y de un voto por acción de dicha sociedad representativas del 29,41% de su capital social, a un precio de $1,35 por acción, sujeto a ciertas condiciones. Dicho precio representaba una prima del 153% respecto al precio de adquisición del paquete accionario de control.
Braskem S.A., la oferente, presentó dos informes evaluadores sobre el precio equitativo: uno de Ernst & Young, y otro de KPMG. El directorio de la sociedad, con fecha 30 de diciembre de 2013, presentó el informe de la firma evaluadora independiente MBA Lazard. En base a este informe, el directorio consideró que el precio ofrecido por Braskem S.A. no era razonable. En ese sentido, manifestó que Ernst & Young y KPMG solamente consideraron dos métodos: a) el método de flujo de fondos descontados y b) los valores de negociación de las acciones. El Informe de MBA Lazard presentado por el directorio opinó que el precio ofrecido por Braskem S.A. no era razonable. MBA Lazard basó su informe en que hubo falencias técnicas en la elaboración del precio ponderado tomando los criterios del artículo 5, Sección I y 27, Sección III, Cap. II, Título III de las Normas de la CNV.
Con fecha 20/12/2013[23], la CNV suspende la cotización de Solvay Indupa S.A.I.C. e informa que analizará la razonabilidad de la oferta teniendo en cuenta la protección de los inversores minoritarios, y que analizará los informes de las evaluadoras independientes y el informe del comité de auditoría.
El comité de auditoría, en su reunión de fecha 30/12/2013, resolvió que el precio ofertado en la OPA por Braskem S.A. no era razonable, recomendando su rechazo. Para ello, tuvo a la vista los informes presentados por Braskem S.A. y el informe solicitado por el directorio a MBA Lazard que había opinado negativamente sobre el precio ofertado por la potencial compradora.
La CNV, con fecha 3/01/2014, consideró que la oferta no cumplía con los requisitos de precio equitativo y por lo tanto rechazó la oferta pública de adquisición anunciada por Braskem S.A. sobre las acciones de Solvay Indupa SAIC por considerar que no alcanzaba los requerimientos necesarios de precio equitativo. Asimismo, estableció que “según lo establecido por las Normas CNV 2013 para determinar el precio equitativo de una oferta pública de adquisición deberá tenerse en cuenta a) el valor patrimonial de las acciones, b) el valor de la sociedad valuada según criterios de flujos de fondos descontados y/o indicadores aplicables a sociedades con negocios comparables y c) el promedio de los valores de negociación durante el semestre inmediatamente anterior al de la oferta.” [24]De acuerdo a la información analizada por la Subgerencia de Monitoreo de Mercados y la Gerencia de Emisoras de la CNV, la oferta presentada por Braskem S.A de $1.35 por acción no guarda relación ni con el valor libros de la compañía, que al 30 de septiembre de 2013 era de $2.81, ni con los valores promedios de cotización de dicha especie, que en el último semestre era de $3,92.
Otro caso en el cual se le solicita al comité de auditoría un pronunciamiento es cuando la sociedad aprueba la adquisición de acciones propias de una sociedad emisora, la LMC, en su artículo 64, inciso b), dispone que, además de otras condiciones, para que una sociedad pueda adquirir acciones propias que hubiera emitido y estén admitidas a la oferta pública deberá mediar resolución fundada del directorio de la sociedad, con informe del comité de auditoría y de la comisión fiscalizadora.
Continuando con el análisis del plexo normativo, y el rol del comité, la LMC en su artículo 74 prevé la inversión de la carga de la prueba cuando hubo pronunciamiento favorable del comité de auditoría al contrato con parte relacionada en cuestión. Así dispone expresamente que “en el caso de que un accionista demande resarcimiento de los perjuicios ocasionados por una infracción al artículo anterior corresponderá a la parte demandada probar que el acto o contrato se ajustó a condiciones de mercado o que las condiciones de la operación no causaron perjuicio a la sociedad. Tal inversión de la carga probatoria no será aplicable cuando la operación fuese aprobada por el directorio contando con la opinión favorable del comité de auditoría o de las dos (2) firmas evaluadoras o hubiere sido aprobada por la asamblea ordinaria sin el voto decisivo del accionista respecto del cual se configure la condición de parte relacionada o tenga interés en el acto o contrato en cuestión”.
En los casos de designación de auditores externos, en el art. 105 la LMC dispone que cuando la designación o su revocación sean decididas por el directorio, deberá contarse con la previa opinión del comité de auditoría que justifique tal decisión por parte del órgano de administración.
En el artículo 108, entre distintas facultades de la CNV que dispone dicho artículo, se prevé en su inciso e) que: “En casos en que los derechos de los accionistas minoritarios puedan resultar afectados y a pedido fundado de accionistas que representen un porcentaje no inferior al cinco por ciento (5%) del capital social de la sociedad que haga oferta pública de sus acciones, la Comisión Nacional de Valores podrá, previa opinión del órgano de fiscalización y del comité de auditoría de la sociedad y siempre que advierta verosimilitud del daño invocado a los accionistas, solicitar a la sociedad la designación de un auditor externo propuesto por éstos para la realización de una o varias tareas particulares o limitadas en el tiempo, a costa de los requirentes.”
Por último, el artículo 110 de la LMC enumera las funciones del comité de auditoría que transcribimos a continuación:
“a) Opinar respecto de la propuesta del directorio para la designación de los auditores externos a contratar por la sociedad y velar por su independencia;
b) Supervisar el funcionamiento de los sistemas de control interno y del sistema administrativo-contable, así como la fiabilidad de este último y de toda la información financiera o de otros hechos significativos que sea presentada a la Comisión Nacional de Valores y a los mercados en cumplimiento del régimen informativo aplicable;
c) Supervisar la aplicación de las políticas en materia de información sobre la gestión de riesgos de la sociedad;
d) Proporcionar al mercado información completa respecto de las operaciones en las cuales exista conflicto de intereses con integrantes de los órganos sociales o accionistas controlantes;
e) Opinar sobre la razonabilidad de las propuestas de honorarios y de planes de opciones sobre acciones de los directores y administradores de la sociedad que formule el órgano de administración;
f) Opinar sobre el cumplimiento de las exigencias legales y sobre la razonabilidad de las condiciones de emisión de acciones o valores convertibles en acciones, en caso de aumento de capital con exclusión o limitación del derecho de preferencia;
g) Verificar el cumplimiento de las normas de conducta que resulten aplicables;
h) Emitir opinión fundada respecto de operaciones con partes relacionadas en los casos establecidos por la presente ley. Emitir opinión fundada y comunicarla a los mercados conforme lo determine la Comisión Nacional de Valores toda vez que en la sociedad exista o pueda existir un supuesto de conflicto de intereses.
Anualmente, el comité de auditoría deberá elaborar un plan de actuación para el ejercicio del que dará cuenta al directorio y al órgano de fiscalización. Los directores, miembros del órgano de fiscalización, gerentes y auditores externos estarán obligados, a requerimiento del comité de auditoría, a asistir a sus sesiones y a prestarle su colaboración y acceso a la información de que dispongan. Para un mejor cumplimiento de las facultades y deberes aquí previstos el comité podrá recabar el asesoramiento de letrados y otros profesionales independientes y contratar sus servicios por cuenta de la sociedad dentro del presupuesto que a tal efecto le apruebe la asamblea de accionistas. El comité de auditoría tendrá acceso a toda la información y documentación que estime necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones”.
El inciso a) del art. 110 esta reflejado en el art. 105 y 108 de la LMC y el inciso h) del mismo artículo con el art. 72 de la misma ley.
Las pymes han quedado exceptuadas de la constitución de un comité de auditoría.
7. Designación y remoción de los miembros del comité de auditoría. Criterios de “independencia” [arriba]
Los miembros del comité de auditoría se eligen entre los mismos miembros del directorio. La LMC, al crear el instituto del comité de auditoría, lo que quiere asegurar es la supervisión y vigilancia del directorio y sus decisiones con las facultades de fiscalización y control tanto de la LMC y, en el caso de que reemplace al órgano de fiscalización, las facultades previstas en la LGS. Por ello, considero que en cuyo caso sería de aplicación las mismas reglas normativas para la elección de los miembros del órgano de fiscalización previstos en los artículos 284, 287, 288 y 289 de la LGS.
El art. 15, Sección V, Capítulo III, Título II del t.o. de las Normas de la CNV dispuso que los miembros del comité serán designados por el directorio de la emisora, por mayoría simple de sus integrantes, de entre los miembros del órgano que cuenten con versación en temas empresarios, financieros o contables. La normativa entonces no ha exigido a los miembros del comité ser abogado o contador público, como si lo exige en el art. 285 la LGS para la sindicatura, pero sí ha contemplado exigirle experiencia o cierta preparación profesional.[25]
Hubiese sido conveniente, ya que tales han sido las razones tanto esgrimidas públicamente de la defensa del accionista minoritario, que para asegurarle al susodicho la elección de los miembros del comité de auditoría, podría haberse dispuesto en la LMC el sistema de voto acumulativo para su elección.[26]
En relación al criterio de independencia, la LMC dispuso en el art. 109 que los miembros del comité deberán serlo tanto respecto de la sociedad como de los accionistas de control, y no deberán desempeñar funciones ejecutivas en la sociedad. Para determinar cuándo un miembro es independiente, se estará a lo dispuesto por el art. 11, Sección III, Capítulo III, Título II del t.o. de las Normas de la CNV. De acuerdo a esta norma el concepto de independencia está atado “a la “participación significativa” en la sociedad emisora, cuya determinación del porcentaje de la misma ha delegado la LMC en la CNV. Así, se dispuso la reducción del porcentaje del 35% al 15% del capital social con derecho a voto en la sociedad afectada. Su antecesor, el Decreto PEN 677 fijaba de antemano un mínimo de porcentaje que la CNV debía tener en cuenta (35%) para empezar a considerar una participación en una sociedad como “participación significativa.” La reducción al 15% en la participación significativa ha modificado el grado de “independencia” de los miembros del comité de auditoría, ciertamente haciéndolo mucho más exigente que las inhabilidades previstas para los síndicos en el art. 286 de la LGS. Este agravamiento en la calificación de la “independencia”, como veremos en los puntos a continuación, no asegura que en los casos que se opte por el reemplazo de la comisión fiscalizadora por el comité de auditoría a la hora de tratar la responsabilidad del directorio y ciertas funciones delegadas especialmente al órgano de fiscalización, como aquellas previstas en el art. 294 de la LGS entren en coalición con los intereses propios de la actuación del miembro del comité de auditoría como integrante del propio directorio. Con esta crítica, lo que quiero precisar es que el nivel de independencia no siempre asegurará al propio inversor, al cual se pretende proteger, un adecuado funcionamiento de las funciones de control y supervisión, que sí tiene el órgano de fiscalización en la LGS y que no se han previsto para el caso de su reemplazo por el comité de auditoría.”[27]
En cuanto a su remoción, como la LMC no ha dispuesto nada, en caso de que el comité reemplace efectivamente al órgano de fiscalización podemos entender aplicable el art. 287 de la LGS, que exige que para el caso de removerse al síndico sin expresión de causa, en la asamblea de accionistas que trate su remoción no debe mediar oposición del 5% del capital social. Hay autores como Nissen, que han apoyado la reforma realizada por la Ley N°22.903 a nuestra LGS. [28]
8. Articulación de la normativa vigente con las acciones por responsabilidad del directorio y la intervención de la sociedad emisora [arriba]
El art. 59 de la LGS plasma el principio general del régimen de responsabilidad de los miembros de los órganos societarios, tanto del directorio como del órgano de fiscalización, al exigírseles obrar “con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios”. El incumplimiento de este principio trae aparejado la responsabilidad solidaria e ilimitada según está plasmado en el resto del articulado de nuestra LGS. La acción social de responsabilidad del art. 274 de la LGS podrá ser ejercida por la sociedad o por los accionistas en nombre de ella, así “el legislador ha intentado preservar a la sociedad, como persona jurídica independiente de sus miembros o integrantes”.[29] Se entiende que la responsabilidad se aplica en forma análoga a los distintos administradores según corresponda.[30]
“Ahora bien, según nuestros tribunales y mayoría de la doctrina, la responsabilidad del director surge por pertenecer a dicho órgano colegiado y siempre que haya relación entre la decisión tomada por el órgano y el daño causado.”[31] En ese sentido, para que el director demuestre su “inocencia”, o que obró de acuerdo al principio de diligencia y lealtad de un buen hombre de negocios, será su menester dejar constancia de que votó negativamente, o de que no asistió a la reunión donde se resolvió una medida que resultara dañosa para el interés social; para ello debe notificar al síndico antes de que su responsabilidad sea denunciada al Directorio, a la Sindicatura o autoridad competente; o antes de que se ejerza acción judicial”.[32]
Así el mismo autor continuó: “Téngase presente que toda acción —u omisión— dañosa imputable debió necesariamente ser precedida por una decisión orgánicamente adoptada, derivada del hacer —o no hacer— de sus integrantes. De allí, que la responsabilidad de los administradores individualmente considerados proviene de sus actos, esto es, de su participación activa en la formación de la voluntad social, o de su conducta omisiva que ratificara aquella[33]”. Así, continua manifestando que “la parte final del art. 274. L.S. dispone que se exime de responsabilidad al director que, participando de la deliberación o resolución —o conociéndola—, deje constancia escrita de su protesta, de manera fundada producto del deber de lealtad y de información que le cabe—, dando noticia al síndico. La observación debe formularse en la pertinente votación, para el supuesto de que el administrador hubiera participado de la reunión. En todos los casos, la oposición se comunicará por escrito (art. 274, L.S. in fin e ) al síndico —de existir— antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al mismo sindico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza acción judicial contra los directores”.[34]
La responsabilidad del art. 296 de la LGS se verifica por la inexistencia o insuficiente de actividad de fiscalización: “no exige daño sino que es objetiva y la solidaridad es con respecto de los integrantes del órgano sindical”.[35]
Nuevamente retorno al planteo que efectúe en mi trabajo: “Teniendo estos conceptos jurídicos presentes, pensemos el caso de una hipotética sociedad bajo el régimen de oferta pública que haya aprobado reemplazar su comisión fiscalizadora por el comité de auditoría. Recordemos entonces que los miembros del Comité son miembros en forma simultánea del directorio de dicha sociedad. Con lo cual, cabría plantearse como se articularía la acción de responsabilidad social del directorio en este caso. Dado que la LMC nada estableció, cabrían las siguientes preguntas: el director que es miembro del comité y asistió a la reunión de directorio y se opuso a las resoluciones ahí tomadas, ¿debe notificar al comité de auditoría, o sea, a sí mismo, o a sus propios colegas (que eventualmente podrían haber aprobado la moción del directorio) sobre su oposición? ¿Cuál es el sentido de esta denuncia –ante el comité de auditoría (cuando el resto de los miembros aprobó la moción en el directorio)? ¿Qué acciones tomará dicho comité de auditoría si la mayoría de ese comité voto a favor en la reunión de directorio? Obviamente, ningunas. La LMC entiendo presupone que ambos órganos (comité de auditoría y comisión fiscalizadora) son similares, por eso pueden reemplazarse uno por otro, sin analizar previamente estas cuestiones. Lo mismo cabría para el caso de ausencia o desconocimiento de las cuestiones aprobadas, tanto en un órgano como en el otro”.[36]
Vuelvo a ratificar lo expuesto anteriormente en otro trabajo. El miembro del comité de auditoría deberá notificar a la CNV, ya que esta es la autoridad de control, su oposición a las decisiones aprobadas por el directorio y deberá solicitar a esta la convocatoria a una asamblea de accionistas para que tome cartas en el asunto. Ya que no tiene sentido denunciar ante el mismo comité de auditoría (ya que estamos suponiendo que se prescindió del órgano de fiscalización) que ha participado en la decisión que el pretende denunciar.
“Supongamos por un momento que el comité y el directorio actuarán en connivencia, y un accionista solicita al comité de auditoría la convocatoria a asamblea de accionistas para tratar la responsabilidad del Directorio de acuerdo al art. 236, 274 y 294 inciso 7 de la LGS. ¿Debe esperar que transcurra el plazo indicado en el art. 236 de la LGS para pedir una convocatoria judicial o por el órgano de contralor? Claramente no, cuando es evidente que al coincidir los miembros del directorio y comité de auditoría, éstos harán todo lo posible para dilatar el tratamiento de su propia responsabilidad”.[37]
“Al miembro del Comité que no cumplió con las funciones del art. 294 inc. 7 (ya que reemplaza al órgano de fiscalización) y además consintió con el Directorio en aprobar una moción que resulto en un acto dañoso para la Sociedad, ¿le cabe una responsabilidad agravada o doble responsabilidad por incumplir tanto como director y como miembro del Comité de Auditoría? ¿Cabría la acumulación de acciones? Nada se ha previsto sobre el tema. Sigo cuestionándome: ¿qué pasa en el caso de que la Asamblea haya aprobado un quitus sobre la responsabilidad del Directorio y no sobre el Comité de Auditoría? ¿Queda removido el miembro del Comité solo en este órgano pero no en el Directorio? Entiendo que no podrá aprobarse un quitus por la actuación en un órgano y en el otro no, como tampoco podrá dejar de removerse al director/miembro del Comité de Auditoría en ambos órganos”. [38]
Asimismo, Nissen con acierto opina que “el anoticiamiento al síndico de la protesta del director sobre la actuación del órgano de administración no resulta necesario cuando éste se encuentra presente al adoptase el acuerdo impugnado, bastando en este caso la sola constancia del acto de su disconformidad”.[39]
8.1. La Responsabilidad Directorial por "daño directo" e "indirecto" en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Con el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación vigente, vale traer a análisis el artículo 1739: “(Requisitos) Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador".
Si bien, la LGS no exigía en forma expresa tal requisito, la jurisprudencia y doctrina ha exigido para dar cabida a la acción prevista en el art. 279 de la LGS que el accionista perjudicado en su patrimonio pruebe el “daño directo” ocasionado. Ahora, pareciera que con la vigencia de este artículo del Código Civil y Comercial de la Nación, para iniciar la acción le bastaría demostrar un perjuicio indirecto en su patrimonio, actual o futuro, cierto y subsistente.
Asís explaya el Dr. Martorell su opinión en relación a este nuevo artículo del Código Civil y Comercial: “Tal como se ha destacado, y ello hoy, a tenor de la nueva normativa civil y comercial parece una verdad de perogrullo (...) Esa distinción interpretativa no tenía un claro origen legislativo, puesto que ni el artículo 279 ni ningún otro diferenciaban los distintos tipos de daños. Empero ahora, con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, el accionista minoritario que no logró activar la acción de responsabilidad social por los mecanismos asamblearios, podría eventualmente interponer la acción del artículo 279 basado en el daño ocasionado por los administradores a la sociedad e, indirectamente, a su propio patrimonio (...) En lo personal, y con respecto a la postura de Olivera de que 'Se podrá hacer juicio a los directores si las acciones bajan por su mala gestión', no solo coincido con la misma sino que creo que todos los caminos llevan a dicha solución, puesto que —aunque se descartara el razonamiento de aquella efectuado con sustento en las opiniones anteriormente mencionadas (Calligaro, Silveyra y Ochoa) — la vía civil avalaría idéntica conclusión. Es que, si adherimos al pensamiento de Bustamante Alsina, en el sentido de que el daño es directo si lo reclama la víctima del hecho, e indirecto si lo reclama otra persona distinta de la víctima que ha sufrido perjuicio en un interés propio y legítimo, siendo la Sociedad cuyas acciones se han depreciado por el accionar torpe de su ´management´ la damnificada primaria, por ver afectada directamente la intangibilidad de su capital, su crédito público y su posicionamiento en el mercado, con toda seguridad el perjudicado indirecto sería el accionista de la Compañía en cuestión, por reflejarse indirectamente aquel en las cosas de su dominio o posesión: en la especie, los títulos accionarios de su propiedad”.[40]
Continuando con lo ya expuesto anteriormente en el artículo de mi autoría citado, de acuerdo al art. 113 y 114 de la LGS, el socio cuenta con el pedido de intervención juidicial concebida por nuestro ordenamentio como una medida cautelar accesoria a la acción de remoción del Directorio. Así, se establece como imprescindible para iniciar dicha acción el agotamiento de los recuros o procesos internos previstos en el estatuto social. Dentro de esas instancias estaría la de pedir la convocatoria a asamblea de socios en los términos del art. 236, párr. 1 de la LGS, junto con la denuncia ante el órgano de fiscalización o consejo de vigilancia según el art. 294 inc. 11 de la LGS. [41]
En lo personal opino que no será necesario agotar las vías internas para solicitar la intervención judicial toda vez que los miembros del comité coinciden, al menos en parte, con los miembros del directorio; por eso entiendo que el accionista podrá solicitar ante la CNV la intervención judicial sin necesidad de agotar las vías internas.
10. Funciones del Art. 294 de la Ley N°19.550 y modificatorias [arriba]
Teniendo en cuenta las funciones previstas en el art. 294 de la LGS, cuando el comité de auditoría reemplace al órgano de fiscalización algunas de dichas funciones entrarían a colisionar por coincidir la figura del miembro del comité con el director.
Estas son las señaladas anteriormente en un previo trabajo de mi autoría y que replico aquí mismo:
(i) “Inciso 4. Los síndicos tienen a su cargo controlar la constitución y subsistencia de la garantía de los directores y ante alguna irregularidad realizar las medidas necesarias[42]. En este caso, ¿cómo se implementará este control?;
(ii) Inciso 7. Convocar a asamblea ordinaria y extraordinaria, cuando lo juzgue necesario o cuando omitiere hacerlo el Directorio ¿Cómo se procedería en este caso, cuando el Comité está compuesto por los mismos miembros del Directorio que omitieron convocar?
(iii) Inciso 11. Investigar las denuncias que le formulen por escrito accionistas que representen no menos del 2% del capital y convocar de inmediato a Asamblea para que resuelva al respecto, cuando la situación investigada no reciba del directorio el tratamiento que conceptúe adecuado y juzgue necesario actuar con urgencia. Si la denuncia es por la propia actuación del Directorio del cual los miembros del Comité forman parte, ¿cómo se implementaría el ejercicio de esta función del Comité?”[43]
11. Comisión Fiscalizadora no dice Consejo de Vigilancia. Las diferencias entre ambos órganos [arriba]
Por las características de dicho órgano, descartamos la posibilidad de que se lo haya considerado como órgano a reemplazar por el comité de auditoría. Si bien la LMC solo habla del reemplazo de la comisión fiscalizadora. Sin embargo, sí podemos señalar más adelante, luego de marcar las características que lo distinguen, ciertas lagunas o inconvenientes de técnica legislativa que pueden surgir cuando este órgano se conserva en sociedades que cotizan (ej: Siderar S.A.I.C.).
El consejo de vigilancia es un órgano compuesto por accionistas. Ahí la diferencia fundamental con los otros órganos de fiscalización previstos en nuestra LGS. La fuente de este órgano proviene del derecho francés y se creó con el propósito de realizar una división entre las funciones de control y gestión. [44]
Sin embargo, el art. 283 de la LGS prevé la posibilidad de que si la sociedad optara por un consejo de vigilancia podría prescindir de la sindicatura en tanto y en cuanto se la reemplace por una auditoría anual, contratada por el mismo consejo que informará y someterá a la asamblea los estados contables de la sociedad en cuestión. Con lo cual, si bien ambos órganos pueden coexistir, en caso de que no sea el caso a fin de resguardar el control sobre la información contable se ha previsto la contratación de una auditoría externa.
La doctrina ha guardado sus reservas con respecto a este órgano.[45]
En la LGS, cuando el consejo de vigilancia reemplaza a la comisión fiscalizadora, el art. 294 remite al art. 281, causando una simetría de funciones entre ambos órganos. [46]
A su vez, en el tratamiento de contratos con partes relacionadas, cuando además tengo al consejero de vigilancia, que de acuerdo al art. 281 inc. c) de la LGS tenga por disposición estatutaria la facultad de “vetar” determinados contratos, convergerá su opinión también en el tratamiento de los contratos con partes relacionadas, y en caso de que deniegue su aprobación deberá someterse a la asamblea. ¿Quién quiere números para la tribuna? Yo ya estoy sentada para observar el espectáculo: cuando el comité opine A, las evaluadoras independientes B y el consejo de vigilancia C, y utilice su veto en A o en B, ¿cuál prevalecerá? Lo más acertado sería que la sociedad celebré una asamblea de accionistas para aprobar que opinión se tendrá en cuenta, en este caso los consejeros tendrán derecho a voto en dicha asamblea. Todo esto teniendo en cuenta la operatoria financiera y comercial actual, y bajo la lupa del mercado observando este proceso en la sociedad. Menuda tarea la de tener estable el precio de la acción.
Asimismo, en el caso de la denuncia para que la CNV aplique sus facultades del art. 20 de la LMC, la pueden efectuar quienes vieran vulnerados sus intereses y, a tal fin, deberán acreditar la calidad de accionistas y/o tenedores de valores negociables que representen al menos el 2% del capital social o del monto en circulación del valor negociable. Esta facultad de denunciar, también por ser accionista, le cabría al consejero de vigilancia.
La LGS prevé este órgano colegiado para constituirse con mínimo de 3 a 15 accionistas como máximo y como condición para ser electo en calidad de accionista. La calidad de accionista debe poseerse al momento de su elección y designación. Si deja de ser accionista, necesariamente deberá renunciar al cargo, por eso no hay indicado un plazo máximo para su duración en el cargo, pero ello nada obsta a que se establezca en los estatutos. Martorell, entiende que en caso de silencio, se entenderá que se aplica el plazo máximo previsto en el art. 257 inc. 3 de la LGS.[47] Estos son elegidos por la asamblea de accionistas a través del sistema ordinario de voto, por elección de clases y también por el sistema de voto acumulativo.
Curiosamente, la LGS no ha vedado a los consejeros la prohibición de contratar con la Sociedad prevista en el art. 271 de la LGS, según Verón “no se advierte razón de peso para justificar que los miembros del consejo de vigilancia puedan celebrar libremente con la sociedad cualquier clase de contratos y los otros funcionarios (director/síndico esta aclaración me pertenece), cuando aquellos –puede decirse– en cierta manera asumen el papel de administradores-fiscalizadores, o sea una doble condición que, con mayor razón, exigiría la aplicación del art. 271 en forma estricta”.
El 30 de julio de 2002, el presidente Bush firmó la Ley conocida como “Ley Sarbanes–Oxley” (Ley N°107-204 del 30.07.2002), que se caracterizó como la reforma de mayor alcance en las prácticas comerciales de Estados Unidos de América desde la época de Franklin Delano Roosevelt. Dicha ley ordenó una serie de reformas para mejorar la responsabilidad de las empresas, mejorar la divulgación de información financiera y combatir el fraude contable y empresarial, creando a tal fin el "Directorio de Control de Contabilidad de Empresas Públicas”, también conocido como el PCAOB (por sus siglas en inglés), para supervisar las actividades de la profesión de auditoría.[48] Esta ley reforma varias secciones de la Ley de Títulos Valores de 1934 (“Security Exchange Act 1934”).
"Nuestro sistema requiere que los líderes corporativos sean fieles a los intereses de los inversores y que actúen tanto con capacidad como con integridad. Entregar información financiera completa y precisa para los inversores y los mercados son parte importante de este deber. El desafío más importante para el gobierno corporativo consiste en restablecer la preeminencia de ese deber. Esto es tanto un imperativo moral como legal (...) En primer lugar, la divulgación de información en las empresas públicas (esta aclaración me pertenece: se refiere a las sociedades que cotizan en un mercado por oposición a las sociedades cerradas) debe ser verdaderamente ilustrativa y oportuna. Las empresas deben estar sujetas a la obligación efectiva de proporcionar información fiable que sea explicativa, relevante, comprensible y oportuna.” [49]
Ley Sarbanes-Oxley. Seccion 301
En su sección 301, se refiere específicamente a la regulación de los comités de auditoría. En dicha sección se obliga a las sociedades que cotizan a constituir un Comité de Auditoría. Asimismo, aconseja que estos comités estén integrados por, al menos, tres miembros y que en su mayoría, sean independientes.
Ley Sarbanes-Oxley. Sección 302
La Sección 302, Título III, se refiere a la responsabilidad corporativa en relación con los informes financieros periódicos obligatorios que deben presentar las emisoras en los cuales se deberá manifestar expresamente:
· que los funcionarios firmantes han revisado el informe;
· que el informe no contiene declaraciones falsas u omisiones relevantes o que pueda ser considerada engañosa;
· que los estados financieros e información relacionada presentan razonablemente la situación financiera y los resultados en todos los aspectos relevantes de la emisora;
· que los funcionarios firmantes son responsables de los controles internos y deberán evaluar estos controles internos con una anticipación de noventa días anteriores a la respectiva presentación y que han informado sobre sus resultados;
· confeccionar una lista de todas las deficiencias en los controles internos y la información sobre cualquier fraude que involucre a los empleados involucrados con las actividades internas;
· declarar cualquier cambio significativo en los controles internos o factores relacionados que podrían tener un impacto negativo en dichos controles.”[50]
Sección 406 y 407
Asimismo, en relación a la información requerida por las Secciones 406 y 407 respecto de los informes que presentan las compañías de inversión.
Las modificaciones incluidas por estas secciones requieren que la registración del principal ejecutivo de cada compañía de inversión y que sus funcionarios financieros certifiquen que la información contenida en estos informes fue realizada acorde a la Sección 302.[51]
Siguiendo con el análisis de la normativa vigente en ese país, basta ver los comunicados de prensa de la Comisión de Valores (Security Exchange Commission) por la cual se informa que esta acusó a un grupo de inversores de Oregon y a sus ejecutivos por defraudaciones realizadas con las inversiones. Así reza el comunicado: “Washington DC, 10 de marzo, 2016. La Comisión de Valores acusó hoy a un grupo de inversión con sede en Oregón y tres altos ejecutivos por ocultar el rápido deterioro de la condición financiera de su empresa, mientras que al mismo tiempo se aumentaban las inversiones en más de $350 millones de dólares estadounidenses. Aequitas Management LLC y cuatro afiliados supuestamente defraudaron a más de 1.500 inversores en todo el país con la creencia de que estaban invirtiendo en el cuidado de la salud, la educación y las inversiones relacionadas con el transporte, cuando en realidad se estaba utilizando su dinero en un último esfuerzo para salvar a esta compañía. Parte del dinero de nuevos inversores, aparentemente fue utilizado para pagar a inversores anteriores”.[52]
Recompensas por denuncias ante la SEC
Esto sí que sería una novedad para nuestro sistema jurídico, más allá de los casos contemplados de la ley del arrepentido, que aún no entró en vigencia. Sería un gran incentivo que cualquier empleado que trabaje en una empresa pueda recibir una recompensa por denunciar ilegalidades y distintos potenciales fraudes.
La Ley Dodd-Frank, firmada por el presidente Barack Obama, establece que "la Comisión del Mercado de Valores de los Estados Unidos, o SEC por sus siglas en inglés, recompense a los empleados de compañías financieras que informen a las autoridades sobre infracciones de su empleador. Los denunciantes recibirán una bonificación de hasta el 30% de la multa que tenga que pagar la empresa, pero los datos deben ser significativos.”[53] En el país del norte esto ha fomentado las denuncias de realización de fraudes cometidos por empresas que cotizan en el mercado.
En estos lares, este año el Senado, con fecha 7 de septiembre, dio sanción con modificaciones al proyecto original que modifica el Código Penal a fin de ampliar la figura del arrepentido para otros delitos. Este último proyecto ya contaba con media sanción de la Cámara Baja y ahora debe volver a ese cuerpo para volver a tratarse. La figura del arrepentido, que si bien ya existe en el Código Penal para delitos de "narcotráfico, terrorismo, trata de persona o secuestro extorsivo", con la reforma se busca ampliar la figura para delitos de asociación ilícita, prostitución y corrupción de menores; delitos contra el orden económico y financiero, y actos de corrupción de los funcionarios públicos.
La iniciativa establece, entre otras cuestiones, la reducción en un tercio del mínimo y la mitad del máximo de la pena que se trate para aquellos que "contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos", pero no la extinción de las penas.
Sabremos, más adelante, cómo será aprobado dicho proyecto y las figuras delictivas a las cuales se aplicará. Ciertamente, en ningún momento se ha previsto incluir una recompensa como la contemplada en el derecho norteamericano, según señalamos más arriba.
“Según Carlos Rozen, presidente de la Asociación Argentina de Ética y Compliance y socio de BDO, el Código Penal argentino prevé la figura del arrepentido para delitos como narcotráfico, trata de personas, lavado de dinero, terrorismo y secuestros extorsivos. Mientras tanto, la delación premiada en materia de delitos de corrupción (un proyecto de ley que está demorado, según informó La Nación), ha sido clave para llegar a la punta de la pirámide de organizaciones criminales en casos como el FIFA Gate en EEUU, desbaratar el pacto de silencio en la mafia en Italia, o el resonante y muy actual caso de corrupción en Brasil”.[54]
12.2. ALEMANIA
El Código de Gobierno Alemán, en su apartado 5.3.2. dispone: “El Consejo de Vigilancia debe constituir un comité de auditoría, que se encarga principalmente de temas relacionados con la rendición de cuentas y la gestión de riesgo, la necesaria independencia del auditor, la atribución de sus funciones de auditoría, la determinación de los puntos esenciales de la auditoría y el acuerdo de los honorarios. El Presidente del Comité de Auditoría debe disponer especialmente de conocimientos y experiencia en la aplicación de principios contables y procedimientos de control internos. El mismo no debería ser un antiguo miembro de la junta directiva de la compañía”. A su vez, el consejo de vigilancia: “5.4.1. Al proponerse los candidatos para ser miembros del consejo de vigilancia, se debe procurar que el consejo de vigilancia esté integrado en todo momento por miembros que dispongan de los conocimientos, capacidades y experiencia profesional necesarios, y que además, sean suficientemente independientes…”. “5.4.2. Con el fin de facilitar también el asesoramiento y control independientes de la junta directiva por parte del consejo de vigilancia, debe pertenecer al consejo de vigilancia un número, en su consideración, suficiente de miembros independientes. Un miembro del consejo de vigilancia se considera independiente cuando no existe ningún tipo de relación comercial o personal con la sociedad o su junta directiva, dando origen a un conflicto de intereses. Asimismo, los miembros del consejo de vigilancia no deben ejercer ningún tipo de función orgánica o realizar trabajos de asesoría en empresas que sean competidores importantes”.
Como vemos, en Alemania se conserva el órgano de fiscalización y no se da posibilidad de reemplazarlo por el comité de auditoría. Al miembro del comité de auditoría y del órgano de fiscalización (consejo de vigilancia) se les requiere independencia y experiencia profesional, y esta última se le exige la constitución de un comité de auditoría.
Como cierre de este capítulo podemos agregar las siguientes reflexiones. En la LMC, y en el sistema por ella instaurado de control, no se ha previsto ninguna de las obligaciones implementadas en las Secciones 302 de la Ley Sarbanes-Oxley con respecto a que los ejecutivos deben hacer expresa e individualmente responsables de la información contable contenida en los balances o reportes contables. Como bien señala Martorell: “Piénsese que, mientras en la República Argentina es tremendamente dificultoso lograr la intervención judicial de una sociedad, y mucho más complejo desplazar compulsivamente a su Directorio o lograr su condena –pareciera operar aquí como principio una especio de Indubio Pro directoris ladri– en los EE.UU., los miembros del Alto Management Empresario, deberán firmar una declaración jurada en la que establezcan que 'hasta donde tengo conocimiento', el informe contable (léase, el balance) no contiene información falsa, ni omite hechos importantes que puedan hacer que el informe induzca a error”.[55] Tampoco la LMC ha previsto el novedoso sistema de recompensas previsto en la Ley Dodd-Frank, referido en el capítulo 12 del presente trabajo, por el cual los empleados de compañías que cotizan en bolsa pueden realizar denuncias anónimas sobre infracciones a la normativa de la SEC y recibir una recompensa por ello, cuando, cierto esta, se verifique la importancia y la veracidad de la denuncia.
Así, fue publicado en el diario La Nación un artículo que manifestaba lo siguiente: “Por ejemplo, la compañía norteamericana Ralph Lauren fue sancionada en los Estados Unidos con casi dos millones de dólares por haber sobornado a funcionarios en la Argentina, pero desde este país no hubo ningún tipo de penalidad”.[56]
13. Informes de estudios elaborados sobre el alcance de los efectos de la adopción del comité de auditoria [arriba]
¿Sirvió el Comité de Auditoría y el Corporate Governance?
En las últimas décadas no dejaron de resonar casos de fraudes corporativos, como Enron, Worldcom, Xerox, Parmalat (Italia), Lheman Brothers, Ahold (Holanda) y Gescartera y BBVA (España). Luego aconteció la crisis de “las hipotecas basura o subprime” en el año 2008, que contribuyó al colapso financiero de una de las potencias económicas mundiales causando un efecto dominó en la economía mundial, dando comienzo a una de las peores crisis financieras de la historia.
En el caso de Enron, la plana directiva, incluido los propios miembros del comité de auditoría, se habían beneficiado de acuerdos, sino fraudulentos, al menos sospechosos.[57]
A raíz de estos escándalos internacionales, se ha perdido la confianza en la información financiera que provee la empresa cotizada al mercado poniendo en jaque la estabilidad del sistema. Por tal motivo, se ha pretendido la restauración de la confianza a través de la normativa de los códigos de buen gobierno corporativo, con la pretensión de devolverle credibilidad a la información que se da al público inversor; no solamente a través del código de gobierno sino también en fomentar la creación de comités de auditoría internas con miembros independientes.
Además, como bien señala Martorell, “el fraude corporativo descubierto produjo un grave daño a las instituciones y a la economía norteamericana (...) El impacto del default, entonces se ha sentido tanto en lo institucional como en lo económico”.[58] Esa es la razón de que hayan cobrado tanta relevancia estos fraudes, provocando una respuesta desde el sistema legal creando figuras jurídicas que intentan dar una contención al perjuicio causado, que deja en evidencia la falibilidad del sistema.
Siguiendo al mismo autor, el mismo recalca que “en los hechos, el sistema de contralor de transparencia empresaria a través del auditing de los Balances de las Grandes Empresas está demostrando ser tan falible (como hemos visto al tratar el delicado tema WorldCom), que ha producido una verdadera conmoción institucional entre nuestros hermanos ricos del Norte (…) Lo expuesto resulta suficiente para acreditar (…) la pérdida de virtualidad como sistemas efectivos de contralor, de los que hasta ahora se venían utilizando”. [59]
Vale detenerse, entonces, en diversos estudios que se han llevado a cabo sobre los efectos de la instauración del comité de auditoría y la normativa del buen gobierno corporativo como un instrumento eficaz para evitar en el futuro la proliferación de fraudes económicos y no terminar aceptándolos como una falibilidad del sistema ya instalada.
Al principio, o debajo de la cita de cada informe, haré una breve referencia o comentario sintético a fin de individualizar las conclusiones más relevantes de cada uno, que servirá para el análisis posterior que se haga de la conclusión y para mayor facilidad de comprensión del lector.
Estudio Pucheta Martínez y Barberá (2006)
En un estudio realizado en España, se quiso “determinar qué factores motivaron a las empresas cotizadas españolas a formar voluntariamente comités de auditoría el año posterior a la publicación del Código de Buen Gobierno Corporativo (CEECECAS, 1998), en el que se recomendaba a todas las empresas, sobre todo cotizadas, a que formaran comités de auditoría como mecanismos de buen gobierno corporativo”. [60]
Si bien, actualmente, en España es obligatorio la constitución de un comité de auditoría a las empresas cotizadas. Así, en el estudio mencionado, concluyeron que “los resultados ponen de manifiesto que la formación voluntaria de comités de auditoría está positivamente correlacionada con el porcentaje de miembros independientes que tenga el consejo de administración y las economías de escala. Por otra parte, los resultados revelan que el número de miembros del consejo de administración, el tamaño de la firma auditora, los costes de agencia de la propiedad y de la deuda, la representación de inversores institucionales con participación accionaria en el consejo de administración, la recepción de un informe de auditoría con salvedades y la duración del encargo de auditoría no son factores que se asocien con la formación voluntaria de un comité de auditoría.”[61]
En España cuando la formación de un comité de auditoría era voluntaria, su adopción como órgano corporativo en las sociedades listadas estaba altamente ligada a que pre existiera a aquel un directorio con mayoría de miembros independientes.
Estudio Turley S. Zaman (2004)
Así también se ha hecho otro estudio, donde se llega a la siguiente e interesante conclusión:
“Está claro que no existe una relación automática entre la adopción de las estructuras o seguimiento de las características del comité de auditoría y el logro de los efectos específicos del gobierno corporativo. Los resultados mixtos asociados con, por ejemplo, las pruebas de asociación entre los Comités de Auditoría y los aspectos de la función de auditoría y la calidad de los informes financieros sugieren que no se puede confiar en que la emisión de normas especiales que regulen los Comités de Auditoría tengan un impacto determinante. Esta observación es de relevancia, ya que en el ámbito político estamos en un momento en que se está poniendo un mayor énfasis en la codificación en torno a factores tales como la independencia y el expertisse de los miembros del Comité de Auditoría como medio de “corregir” las deficiencias del pasado en el régimen del Comité de Auditoría (…) La cuestión más fundamental en relación con la diferencia que hacen los comités de auditoría en la práctica sigue siendo un área importante para el desarrollo de la investigación. Para futuras investigaciones, se aconseja (i) una mayor consideración de los contextos organizacionales e institucionales en los que operan los comités de auditoría; (ii) teorización explícita de los procesos asociados con el funcionamiento del comité de auditoría; (iii) complementar los métodos de investigación existentes con estudios de campo; y (iv) la investigación de lo involuntario (comportamiento), así como las consecuencias esperadas de los comités de auditoría”.[62]
Este estudio es de gran relevancia ya que pone de manifiesto que la adopción del comité de auditoría no es determinante, ni puede concluirse acabadamente que su adopción asegure el cumplimiento de los principios de un buen gobierno corporativo y la veracidad de la información financiera, ergo, no nos pueden asegurar que no se evitarán en el futuro nuevos fraudes corporativos. Si bien, los beneficios de adoptar dicho órgano son positivos para las buenas prácticas corporativas, se insta a continuar las investigaciones de su efectivo impacto.
El mismo estudio reconoce que el esfuerzo normativo realizado para la creación y regulación de los comités de auditoría fue una respuesta del sistema para evitar los escándalos corporativos. Así continua diciendo que “ha habido grandes cambios a través del tiempo en el contexto en los cuales operan los comités de auditoría y las diferencias culturales y estructurales a nivel internacional que influyen en su funcionamiento, pero en general, ha habido un creciente grado de regulación y armonización de los principios de las 'mejores prácticas'. La creciente aceptación global de los comités de auditoría como un órgano corporativo relevante, incluyendo los recientes esfuerzos tendientes a incrementar la legislación, en una amplia variedad de entornos puede estar vinculada a los reclamos formulados en los informes profesionales y gubernamentales sobre los beneficios en varios aspectos del comité de auditoría en el gobierno corporativo”. [63]
Este estudio, también concluye: “Archambeault and DeZoort (2001) informaron resultados que sugerían que ni la existencia de un Comité de Auditoría ni su nivel de actividad (representada por el número de reuniones que mantuvieran) tenía una relación negativa y significativa con el cambio del auditor identificado como sospechoso. Sin embargo, existía una relación negativa y significativa entre los auditores considerados sospechosos y la proporción de directores independientes, la proporción de miembros de Comité de Auditoría con experiencia en materia de contabilidad, auditoría y finanzas, y el tamaño del mismo”.[64]
En otras palabras, entonces podemos decir que no se asegura que la mera existencia del Comité de Auditoría ni su proactividad, por así decirlo, pudieran funcionar como un paliativo para detectar la conducta sospechosa de un auditor, en cambio esto sí podría ocurrir cuando había más directores independientes y los miembros del Comité fueran experimentados en temas contables y financieros.
Podríamos también agregar que la presencia de un comité de auditoría da mayor apariencia de confiabilidad en los reportes financieros, ya que el estudio demuestra que “la presencia de los Comités de Auditoría se han constituido para crear una percepción de una mayor independencia de los auditores y una información financiera más fiable entre los interesados en los estados contables (Gwilliam and Kilcommins, 1998). Del mismo modo, un pequeño estudio muestra que 20 banqueros, que consideran las solicitudes de préstamos, han identificado mayor confianza en estados contables de empresas en donde se contaba con la presencia del Comité de Auditoría que en aquellos en donde había ausencia de este órgano (...) Es, sin embargo, difícil sacar conclusiones generalizadas a partir de estos estudios preliminares y de encuestas. Los efectos observados podrían deberse al hecho de que la atención de los sujetos fue específicamente diseñada para la existencia de un comité de auditoría o para identificar su ausencia, y pueden no representar los procesos normales de tomas de decisión en la práctica”.[65]
En los casos en que hubo conflicto entre el management y los auditores se asoció mayor acercamiento del comité de auditoría al auditor. Sin embargo, se señala la complejidad de dicha relación: “En un estudio experimental preliminar, Knapp (1987) examinó los factores que afectan el apoyo del Comité de Auditoría hacia los auditores, en lugar de hacia el Directorio, en aquellos casos de que hubiese conflictos de auditoría. Los resultados sugieren que los miembros del Comité de Auditoría, en general, tienden a apoyar a los auditores, en lugar de al Directorio, en los escenarios de conflicto donde la diferencia se refería a las normas técnicas standards y el auditado se encontraba en una situación financiera débil (…) Dada la evidencia de desacuerdos significativos entre la dirección ejecutiva, auditores externos y los miembros del Comité de Auditoría en relación con el nivel apropiado de información que se divulga en los estados contables (Haka y Chalos, 1990), los efectos del Comité de Auditoría sobre la independencia del auditor pueden ser mucho más complejos de plasmar de lo que fácilmente se demuestra en una encuesta (Spira, 1999) (…) Hay cierta evidencia disponible que muestra que a mayor independencia del Comité de Auditoría de la dirección ejecutiva, más proclive es su acercamiento al auditor interno”. [66] [67]
Estudio Terrero Ceballos (2008)
Este estudio resalta las características esenciales que debería tener un comité de auditoría: “La creciente complejidad contable, unida a la conveniencia de una interlocución fluida con los auditores externos, hace que el Consejo de Administración, como tal, no sea el órgano adecuado para una supervisión de estas materias ya que adolece, en general, de falta de especialización financiero-contable, y de carencia del tiempo y dedicación que requieren estas materias. Por ello, podemos afirmar que los tres pilares sobre los que se asienta la institución del Comité de Auditoría son la independencia, la experiencia-conocimiento y la dedicación de sus miembros”.[68]
Estudio Rodríguez Gutiérrez (2006)
Otro estudio, realizado en España cuando era optativa la conformación del comité de auditoría, concluye: “En la medición de la eficacia a través de su actividad e independencia, el tamaño del consejo es el factor más determinante. Así, cuando la entidad cuenta con un amplio número de administradores, tiende a establecer comités con mayor nivel de competencia, del modo que contribuyan a un óptimo funcionamiento del consejo en pleno (…) Por lo que respecta a las funciones del comité de auditoría, las relativas a la supervisión de la información financiera y el acatamiento de los preceptos legales son las más altamente vinculadas con la actividad de la comisión. Finalmente es destacable que las tareas relacionadas con el auditor externo se muestran conectadas tanto con la actividad como con la independencia del comité. Así pues el estudio revela que los comités de auditoría ejercen su labor eficazmente tienen como preocupación fundamental aquella para la que han sido instituidos: asegurar la idoneidad e integridad de la información financiera, ya que no solo verifican el proceso de formulación de los estados contables sino que también facilitan el adecuado ejercicio de la labor del auditor, garantizando con ello la veracidad, transparencia y credibilidad de la información suministrada por las sociedades (…) Sin embargo, contrariamente a las expectativas, no se ha encontrado conexión entre la eficacia del comité de auditoría y las características societarias relativas a su tamaño, cifra de capitalización bursátil, apalancamiento financiero y cifra de inmovilizado, ni tampoco con las salvedades del informe de auditoría. Del mismo modo, ciertos rasgos propios del comité de auditoría, como el año en que se ha creado y el número de consejeros que lo componen, no mantienen relación con su grado de eficacia”. [69]
Estudio Benau, Pucheta Martínez y Grima (2003)
Este estudio concluye que el comité de auditoría es un buen complemento para las buenas prácticas del gobierno corporativo, así se explaya en sus conclusiones: “En esta última década hemos sido testigos de una oleada de publicaciones de Códigos de Buen Gobierno, en distintos países. El objetivo principal de los mismos consiste en mejorar el gobierno de las sociedades, indicando a tal efecto las recomendaciones que deben seguir las empresas para lograr dicho propósito. De este modo, resulta frecuente la recomendación de crear un comité de auditoría en las empresas, con miras a garantizar la independencia de los auditores, así como la integridad y fiabilidad de la información que éstas publican, entre otras cuestiones. Entre otros motivos, la falta de independencia de los auditores, las actuaciones negligentes de los administradores ejecutivos (gerentes), la publicación e información financiera fraudulenta, la pérdida de confianza de los accionistas en dicha información así como la existencia de controles internos deficientes han propiciado la aparición de los comités de auditoría en los países del ámbito anglosajón. Con todo, el objetivo de este trabajo es poner en relieve que papel juegan los comités de auditoría en las empresas y en qué medida la presencia de los mismos redunda en una mejor calidad de la información publicada y evita actos fraudulentos. Así, aunque teóricamente los comités de auditoría se conciben como efectivos, algunos estudios empíricos parecen sugerir que dicha efectividad no se da en la práctica. En este sentido, el estudio de estos trabajos no permite analizar hasta qué punto la efectividad de los comités de auditoría puede ponerse en entredicho (…) La entrada en vigor de la ley de medidas de Reforma del Sistema Financiero (44/02) introdujo la obligación de que las empresas cotizadas formen una comisión de auditoría delegada del consejo de administración, modificando de esta forma el carácter voluntario que hasta ese momento tenía dicha comisión. Eso hace de nuestro país un marco interesante para el análisis de los motivos que conducen a la constitución voluntaria del comité de auditoría y del grado de independencia con que se crea. En el presente trabajo, estudiamos los factores determinantes de la independencia de dicha comisión y analizamos hasta qué punto actúa como un órgano complementario o sustitutivo de otros mecanismos de gobierno corporativo. Nuestros resultados muestran que el tamaño del consejo de administración, la independencia de dicho consejo y la segregación de los cargos del director general y de presidente del consejo de administración mantienen una relación negativa. En su conjunto, estos resultados sugieren que el comité de auditoría actúa simultáneamente como mecanismo complementario y sustitutivo de otros instrumentos de gobierno corporativo”.[70]
Efectivamente, en el sistema monista han recurrido a esta figura del comité de auditoría como una respuesta a las crisis financieras causadas por los reportes financieros fraudulentos hechos en connivencia con el management y los auditores externos. En nuestro sistema dualista del derecho, nuestro órgano de fiscalización ha cumplido a través de décadas esta función de vigilancia y supervisión de los actos del management.
14.1. Jurisprudencia sobre el organo de fiscalización.
Es importante, para cerrar el trabajo, tener en cuenta los conceptos vertidos por nuestra jurisprudencia sobre las funciones y responsabilidades del órgano de fiscalización para valorar la importancia que ha tenido a lo largo de la historia societaria argentina. A continuación enumero solo algunos de los fallos de nuestros tribunales y transcribo literalmente, a los fines de abreviar su lectura:
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala C “Fer-Metal, S.A. s/quiebra”, La Ley 1985-A , 296. “La responsabilidad del órgano de fiscalización —fuere la sindicatura o consejo de vigilancia— aparece delineada más por omisión que por acción, dada la modalidad de sus funciones, que son preponderantemente de contralor, de modo que difícilmente se les podría imputar actos positivos, sino más bien un 'no hacer'”.
“El ocultamiento de bienes y el recurrir al crédito disimulando el estado de cesación de pagos deben ser observados concretamente por el Consejo de Vigilancia, así como del mismo modo, las anomalías contables no se pueden ocultar al conocimiento de los mismos, lo cual lleva a considerarlos incursos en la causal del inc. 11, art. 235, pues su responsabilidad surge de los arts. 281, inc. a), y g), 296, inc. 1° y 297 de la ley 19.550 (ADLA, XXXII-B, 1760)”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, “Alvarez, Manuel y otros c. Guezeui, Julio y otros”, La Ley 1985-A , 317.
“El abandono de sus deberes por el síndico resulta clara con su inasistencia a las deliberaciones del directorio, pues su asistencia implica más que la presencia física: constituye un acto humano dotado de sentido y por lo tanto significa jurídicamente una participación en la deliberación”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala IV, “S., A. F. c. BCRA - Resol 43/13(ex. 101006/05 Sum. Fin. 1198)”, La Ley 2014-E, 156.
“La multa impuesta por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA al síndico titular de una casa de cambio por incumplimiento de las tareas de control respecto de los estados contables de la entidad, quien fue sancionada por realizar operaciones prohibidas —en el caso, depósitos y otorgamiento de préstamos—, debe confirmarse, pues, si bien no intervino material y directamente en los hechos imputados, su responsabilidad deriva del deber de vigilancia que la ley le atribuye en su condición de tal”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, “Comisión Nac. de Valores c. Aeropuertos Argentina 2000 S.A.”, publicado en: DJ 22/03/2006 , 795, cita online: AR/JUR/4118/2005.
“La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirma la sanción impuesta por la Comisión Nacional de Valores a los síndicos de la sociedad por la infracción al art. 11 del Capítulo XXVI de las Normas (NT 2001) cometida por ésta —en virtud del incumplimiento de la obligación de presentar en término los estados contables resumidos— toda vez que, tratándose de una sociedad que hace oferta pública de títulos valores, dicha exigencia se orienta a la protección del público inversor y, además, porque no resulta un eximente de su responsabilidad de fiscalización constante el hecho de haber enviado diversas notas a la sociedad instando el cumplimiento de dicha exigencia”.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B, “Paramio, Juan M. c. Paramio, Pascual E. y otros”, publicado en: DJ 1994-2, 541, cita online: AR/JUR/833/1993.
“La misión de la sindicatura resulta de mayor peso individual que la de cada uno de los directores, ya que la ley le ha encomendado a ése órgano una fiscalización constante, rigurosa y eficiente de las decisiones del directorio; consiguientemente, la falta deliberada o no de debido ejercicio de las obligaciones que la ley 19.550 (Adla, XXXII-B, 1760; XLIV-B, 1310), le impone justifica las responsabilidades impuestas por la ley”.
14.2. Propuesta de reforma a la Ley N°26.831
Teniendo en cuenta los estudios analizados en el punto 13 de este trabajo, las conclusiones a las cuales llegan dictaminan que aun no son concluyentes ni coincidentes en la cuestión central a definir: que a pesar de contar con un comité de auditoría, ni su grado de independencia ni su grado de profesionalidad o especialización pueden garantizar fehacientemente a la sociedad en cuestión, al directorio o al mercado, la fiabilidad absoluta de su contabilidad, y menos evitar la comisión de fraudes entre el directorio (management) y los auditores. Digamos que los estudios muestran indicios de los cuales se desprende que podría decirse que la independencia de los miembros del comité, como así su especialización —estas ambas características que deberían ir de la mano, o sea que una no excluya a la otra y se den en forma simultánea y conjunta —, pareciera que pueden ser un instrumento para que la sociedad cumpla más acabadamente la normativa del buen gobierno corporativo. Pero, en síntesis, que esta fórmula no es imbatible. Si bien es producto de la respuesta esperable y aconsejable que el sistema legal ha intentado dar para combatir el fraude y la corrupción corporativa.
Con lo cual, como primera conclusión, si los resultados de los estudios y la experiencia de otros países que han adoptado este instituto no lo hace imbatible, ni es concluyente su adopción para garantizar transparencia, es porque la LMC, en primer lugar, elige reemplazar al órgano de fiscalización —desconociendo las funciones que bien ha cumplido este órgano desde su creación en nuestro derecho sobre el control de los actos del directorio— por un órgano ajeno a nuestro sistema dualista del derecho. Recordemos que, según lo analizado en el punto 12.2, Alemania, que tiene un sistema dualista como el nuestro, mantiene al comité de auditoría y al consejo de vigilancia como órganos separados y exige la total independencia de sus miembros del directorio de la sociedad. A su vez, el consejo de vigilancia tiene el deber de constituir un comité de auditoría, pero en ningún momento, este último reemplaza al primero.
Sumado a lo anterior, podemos agregar que el reemplazo del comité por el órgano de fiscalización no fue realizado con la técnica legislativa adecuada para empalmar correctamente los deberes y obligaciones previstos para el órgano de fiscalización en nuestra LGS y los correspondientes al comité de auditoría bajo la normativa CNV. En ese sentido, bien señala Carlino en la siguiente observación: “En todo el texto legal campea en numerosas oportunidades el requerimiento a ambos órganos, sin que se utilice la disyunción ´o´, ni la aclaración ´en su caso´, que es de rigor cuando pueden coexistir o no (v.gr.: el art. 64, b); el 99, a) y c); el 108, e))”. [71]
Además de lo dicho, opino que uno de los errores que ha cometido la LMC ha sido continuar sosteniendo que los miembros del comité de auditoría deben ser elegidos entre los miembros del directorio que cuenten con calidad de independientes. Si quiero asegurar independencia de los miembros del comité de auditoría, entonces no confundiría los cargos de director con el de miembro del comité, máxime cuando en nuestra LMC se le pide diversos pronunciamientos sobre los negocios sociales. Así, por ejemplo en el caso del art. 74 de la LMC se dispone que “en el acta de directorio que apruebe la operación deberá hacerse constar el sentido del voto de cada director”; incluyendo entonces en el voto al miembro coincidente en ambos órganos, cuando a mi entender lo más razonable es que el director coincidente en el comité de auditoría debería abstenerse de votar por haber interés contrario entre las funciones que debe cumplir dicho miembro en cada órgano. Siguiendo el mismo derrotero, me pregunto si el miembro del directorio coincidente en el comité de auditoría se abstiene de votar su propio informe ¿Puede votar en contra de este y considerar el de las firmas evaluadoras? Soy de la opinión de que no podrá pronunciarse y opinar en un órgano de una manera distinta de lo que lo hace en el otro, por eso, la solución jurídica quizás más acorde es que se abstenga de votar en el directorio y cumpla acabadamente su función de miembro del comité para resguardar la función in vigilando que le ha asignado la ley. La LMC, ¿lo que esta pidiendo es que la persona se desdoble en su voto cuando asume en ambos órganos? “Mi sembra che non”. Así, cuando la operación no haya sido calificada como razonablemente adecuada al mercado por el comité de auditoría, o por ambas firmas evaluadoras, deberá ser sometida a la aprobación previa de la asamblea. Al final de cuentas, a mi entender lo ideal sería que los miembros del comité de auditoría no pertenezcan al directorio, si queremos una buena articulación de las funciones y deberes de cada órgano y, en ese sentido, debería apuntar una eventual reforma a la LMC.
En definitiva, la designación de quienes formarán el comité de auditoría y luego el tratamiento por la LMC del reemplazo de nuestro querido órgano de fiscalización, que viene cumpliendo acabadamente sus funciones de acuerdo a lo estipulado en la LGS, no puede darse a capricho, no puede hacerse sine die, esto no es el juego de la silla, saco a uno y pongo al otro sin analizar las consecuencias jurídicas de estas decisiones y realizar una acabada técnica legislativa a fin de acoger este reemplazo en forma adecuada y sin perder de vista aquello que tanto se dice proteger (el público inversor, el accionista minoritario y el principio de transparencia del mercado), como lo es una adecuada articulación de la LMC y la LGS acorde a los principios de transparencia y protección adecuada del público inversor. [72]
En lo personal, abogo por la eliminación del artículo 79 de la LMC en lo que respecta a que la asamblea extraordinaria de accionistas tenga la facultad de prescindir del órgano de fiscalización cuando se cuenta con un comité de auditoría.
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JURISPRUDENCIA
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[1] Podríamos hacer una analogia de esde dicho popular y decir que “No por mucho regular se desarrolla el mercado de capitales”. Además, es una frase que se ha hecho famosa porque es la que escribe una y otra vez el personaje de Jack Nicholson en la película “El Resplandor” de Stanley Kubrick y, en inglés, el mismo refrán dice “All work and no play make Jack a dull boy”. [2] Gomez-Betancourt, Gonzálo; Zapata Cuervo, Natalia. “Gobierno corporativo: una comparación de códigos de gobierno en el mundo, un modelo para empresas latinoaméricanas familiares y no familiares.” Revista Entramado (jul-dic2013), Vol. 9 Issue 2, p98-117: “Se encontró una gran diferencia entre los códigos de gobierno según la estructura empresarial del país: i) hay países donde los dueños delegan la mayoría de sus responsabilidades a la Junta Directiva, como Estados Unidos, Australia y Reino Unido; ii) países donde los dueños se involucran fuertemente en el gobierno corporativo, como Japón y México; y iii) países que tienen un nivel medio de delegación. Estos últimos dividos así: a) países que no delegan las responsabilidades de los dueños como la auditoría y nominación de los miembros de junta, por ejemplo, Noruega y Alemania; y b) países donde se delega a la Junta Directiva, la auditoria y/o nominación de miembros de junta.”
[3] Di Tullio, Osvaldo Julian, Renuncia del administrador”, ponencia en el XII Congreso Argentino de Derecho Societario, VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Buenos Aires, 2013): “Este se caracteriza por la distribución de competencias y funciones entre un Consejo de Dirección o Administración (Vorstand) en sentido estricto y junto a dicho órgano, un Consejo de Supervisión o de Vigilancia (Aufsichtsrat). El Consejo de Dirección o Administración (Vorstand) es el encargado de gestionar y representar a la sociedad, tareas de su exclusiva orbita y responsabilidad. El contrapeso del Vorstand es el Consejo de Supervisión o de Vigilancia, quien controla y vigila la gestión de la sociedad. Esta función de control la realiza mediante la aprobación de determinadas operaciones del Vorstand, mediante la exigencia de informes anuales, trimestrales y extraordinarios elaborados por el Vorstand, vía el nombramiento de sus miembros, por fijación de la remuneración, aprobación y revisión de las cuentas, entre otras facultades que la ley le concede.”
[4] Anderlic, Alejandro A.M y Giorello, Fernando: “Consideraciones Tendientes al reemplazo del Comité de Auditoria por un renovado Consejo de Vigilancia”, ponencia en el XI Congreso Argentino de Derecho Societario, VII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Mar del Plata, 2010). “En efecto, en una estructura dualista como la de nuestra Ley de Sociedades, donde están diferenciados los órganos de control del órgano de administración y sus respectivas incumbencias, resulta forzado pretender que haya espacio para que determinados miembros del Directorio asuman funciones de control. Como ha argumentado reconocida doctrina, una receta así podrá ser válida en un sistema monista como el anglosajón, donde no existen órganos societarios de fiscalización separados y en los que es de la esencia del órgano de administración controlar la gestión del management.”
[5] Anderlic, Alejandro A.M y Giorello, Fernando, ibidem “una alternativa para resolver el dilema planteado consistiría en introducir una por vía legislativa a la LSC, respetando su espíritu dualista, y trasladar funciones asignadas por el 677 al Comité de Auditoría, así como todo lo relacionado con control de gestión, a un reformulado Consejo de Vigilancia, que excluya el principal requisito de conformación que lo destinó a fracasar: el hecho que sus integrantes sean accionistas. Para compatibilizar dualismo con gobierno corporativo y transparencia, el Consejo de Vigilancia propuesto estaría integrado por una pluralidad de miembros, todos ellos independientes según los criterios fijados por la normativa, y versados en materia empresarial, financiera y contable. Asimismo, serían designados por los accionistas del mismo modo que se eligen directores y respetando los principios de elección por clases y voto acumulativo. La creación de este órgano societario de control resulta a todas luces preferible a la alternativa de trasladar las funciones propias del Comité de Auditoría al actual Consejo de Vigilancia, como han propuesto varios autores, o incluso a la Sindicatura.”
[6] Publicado en 1932, Editorial New York – Macmillan, Estados Unidos de América.
[7] El BCCI quebró en 1991 luego de las denuncias por lavar dinero proveniente del narcotráfico procedente de los carteles colombianos de la droga y del General Noriega en Panamá. También se imputó a sus directivos de todas las maniobras fraudulentas llevadas a cabo por el Banco.
[8] Robert Maxwell poseía el control de dos sociedades que cotizaban en la bolsa londinense. Asimismo, también tenía otras empresas financiadas con deuda bancaria garantizada con las acciones de las empresas cotizantes. Cuando los precios de las primeras comenzaron a decaer, los bancos le exigieron mayores garantías y así, Maxwell utilizó los activos de los fondos de pensiones de los empleados de sus empresas como garantía adicional. Además, uso activos sobrantes de los fondos de pensiones para comprar acciones de sus propias empresas cotizantes –a través de compañías interpuestas- incrementando y manipulando falsamente el precio de las acciones en el mercado y mantener la deuda bancaria contraída con los bancos.
[9] Informe Cadbury, “Los aspectos financieros de la gestión empresarial, en: https:// www.gove rnance.co.u k/resources/ite m/255-the- cadbury-report, (disponible en internet el 25 de septiembre de 2014).
[10] Nodoushani, Omid y Nodoushani, Patricia A. “The Debate on Corporate Governance: An Historical Analysis of Berle and Means Contributions” University of New Haven / University of Hartford. The Journal of Behavioral and Applied Management – Summer/Fall 1999 – Vol. 1(1) Page 55 http://www .ibam.com/p ubs/jbam/articles /vol1/article_ 3.htm, (disponible en internet el 26 de septiembre de 2014).
[11] http://w ww.coso.org /, (disponible en internet el 25 de septiembre de 2014).
[12] http:// www.coso. org/IC.htm, (disponible en internet el 25 de septiembre de 2014).
[13] http:// www.oec d.org/daf/c a/2004revi sionoftheoecdp rinciplesofcorp orategovernanc e.htm (disponible en internet el 25 de septiembre de 2014).
[14] http:// www.soxla w.com/, (disponible en internet el 25 de septiembre de 2014).
[15] Cucchiaro, María Lucrecia, “Vicisitudes del reemplazo de la Comisión Fiscalizadora por el Comité de Auditoría en la nueva Ley de Mercado de Capiales“, Revista de Derecho Societario N°9 – 20/11/ 2014, IJ Editores.
[16] Cucchiaro, María Lucrecia, “Vicisitudes del reemplazo de la Comisión Fiscalizadora….”.
[17] Carlino, Bernando P. “Ley 26.831 sobre mercado de capitales” Supl. Esp. Regulación del Mercado de Capitales (06/12/2012), págs. 7,8, 29 y ss, cita online: AR/DOC/5933/2012.
[18] http://ww w.econvie ws.com/en/repo rts/special/el-m ercado-de-capit ales-situaci %C3%B3n-actual-r eforma-y-a lgunas-condicio nes-para-su, “El mercado de capitales: situación actual, reformas y algunas condiciones para su desarrollo”, artículo publicado sin autoría: “Ahora bien, los países que han logrado hacer crecer sus mercados de capitales, no solo lo han hecho en base a un marco institucional adecuado, sino especialmente a partir de una política macroeconómica saludable, que incentive el ahorro en instrumentos financieros domésticos…. En síntesis, el mercado de capitales local tiene mucho margen para crecer. Y si bien la reciente reforma apunta en la dirección correcta, hay que entender las fuertes limitaciones que sigue planteando un entorno macroeconómico como el actual. En este sentido, la reducción de la tasa de inflación constituye indudablemente una condición necesaria para su desarrollo a mediano y largo plazo”, (disponible en internet el 20 de junio de 2016).
[19] Camerini, Marcelo, Mercado de Valores. Principios y regulaciones. Fundamentos: Bolsa de Comercio, Mercado de Valores y Caja de Valores. Ética., Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2002. Pág. 82 “…tanto en los países con economías subdesarrolladas como en países en vías de desarrollo, los mercados de valores, no son los segmentos más dinámicos en el desarrollo y promoción de los mercados de crédito. Y ello será probablemente por la falta de instrumentos adecuados, la falta de una dinámica clara del funcionamiento de los mercados de valores y los altos costos que implica entrar a ellos. Si bien las causas que he señalado se disminuyen en los mercados de valores de los países desarrollados, en cuanto a los mercados de países como Argentina, la verdadera incidencia han sido las condiciones macroeconómicas desalentadoras, las regulaciones obsoletas y los altos costos del ingreso a dichos mercados, factores que sumados, han dado como resultado una falta de adecuado desarrollo”
[20] En https://www.we forum.org/proje cts/accelerating-ca pital-markets-deve lopment-in-emergin g-economies/, (disponible en internet el 19 de julio de 2016).
[21] Similar disertación en Carlino, Bernardo P., op.cit., pág. 7
[22] La redacción del siguiente párrafo del art. 98 de la LMC muestra claramente la relevancia del Informe del Comité de Auditoría “….La Comisión Nacional de Valores deberá tomar especialmente en cuenta el proceso de decisión que fije el precio de la oferta, en particular la información previa y fundamentos de esa decisión, así como el hecho de que para tal decisión se haya pedido la opinión de una evaluadora especializada independiente y se cuente con la opinión favorable del comité de auditoría y del órgano de fiscalización….”
[23] En http://w ww.cnv.go b.ar/infofinan/c omunicados /solvay.asp, (disponible en internet con fecha 6 de septiembre de 2016).
[24] En http: //www .cnv.gob.ar/Info Finan/Comunic ados/solvay201 40103.asp, (disponible en internet con fecha 6 de septiembre de 2016).
[25] Asimismo, en relación al expertisse profesional del miembro del Comité de Auditoría, adhiero a la propuesta elaborada por el “Anteproyecto de reforma de la LSC Comerciales – Sociedades que hacen oferta pública de sus valores negociables” elaborado por la Comisión designada por el Consejo Directivo de la Cámara de Sociedades Anónimas, integrada por Eduardo Bacqué, María Celia Marsili, Enrique A. Peláez y Carlos San Millán. En efecto, se aúna en su artículo 372 de este Anteproyecto estableciendo que ambos requisitos previstos en la LSC y en la LMC “al menos uno de sus integrantes debe ser abogado y otro debe ser contador público, ambos con título habilitante; el estatuto puede exigir para los restantes miembros que cuenten con versación en temas empresarios, financiero o contables”.
[26] “Es así, que hubiese sido interesante para asegurar al accionista minoritario la elección de miembros independientes en el Comité de Auditoría implementar un mecanismo para su elección por el sistema de voto acumulativo previsto en el art. 263 de la LSC”. En ese sentido, opina González, Ana Carolina en su ponencia “El Comité de Auditoría” Ponencia en el VIII Congreso Argentino de Derecho Societario, IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa (Rosario, 2001).
[27] Cucchiaro, María Lucrecia, op. cit.
[28] Nissen, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales 19550, comentada, anotada y concordada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2010, Tomo 3, pág 364 “Se consagra de este modo una justa solución que fortalece, sin dudas, la actuación de la sindicatura y que le impone, a quien pretende la remoción de sus integrantes, la invocación de justas causas que la justifiquen.”
[29] Nissen, Ricardo, op. cit., Tomo 3, Pag. 267.
[30] Nissen, Ricardo, op.cit., Tomo 3, pág. 264. En ese sentido “...son plenamente aplicables, en lo que fueran compatibles con el tipo, a los gerentes de responsabilidad limitada, a los administradores de las sociedades en comandita por acciones o de cualquier otro tipo societario previsto
por la ley 19.550…”
[31] Nissen, Ricardo, op.cit., Tomo 3, pág. 265. En el mismo sentido, Balbín, Sebastián, Acción social de responsabilidad contra el Directorio, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pág. 31 “A partir de la necesaria actuación conjunta de los integrantes del órgano de administración para que una decisión le sea imputable al ente. La L.S. presume la culpa colectiva de todos quienes han concurrido a su realización (presentes y ausentes)…Dicha presunción solo podrá desvirtuarse a través del mecanismo dispuesto por el art. 274…. ”
[32] Balbín, Sebastián, op. cit., págs. 50 y 51 “En caso de no haber asistido, Balbín, Sebastián opina que “..la mera ausencia del administrador a la reunión de directorio no es suficiente para acreditar el desconocimiento de lo tratado….El no estar enterado de los acontecimientos implica, per se negligencia en el ejercicio del cargo, porque a los directores “se les paga para que sepan lo que acontece en la Sociedad.”.
[33] Balbín, Sebastián, op. cit., págs. 37 y 38.
[34] Balbín, Sebastián, op. cit., págs. 51 y 52.
[35] Garofalo, Camilo, “La responsabilidad de los síndicos societarios”, Derecho Comercial y de las Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Vol. 2014-A, pág. 541.
[36] Cucchiaro, María Lucrecia, op.cit.
[37] Cucchiaro, María Lucrecia, op.cit.
[38] Cucchiaro, María Lucrecia, op.cit.
[39] Nissen, Ricardo, op.cit., pág. 281.
[40] Martorell, Ernesto Eduardo, “Los administradores de sociedades ahora deberán responder por los malos resultados”, La Ley (1/06/2016), cita on line: AR/DOC/1521/2016.
[41] Cucchiaro, María Lucrecia, op.cit.
[42] Nissen, Ricardo, op.cit., Tomo 3, pág. 383. Este autor revaloriza dicha tarea diciendo que “puede resultar actualmente de sumo interés para la sociedad y los accionistas, cuando el monto de aquella sea de importancia en aras de la responsabilidad de los directores y su efectivización en los términos de los arts. 274 a 279 de la ley 19.550, respondiendo los síndicos de modo personal en caso de que las garantías no estén debidamente integradas.”
[43] Cucchiaro, María Lucrecia, op.cit.
[44] Verón, Alberto Víctor, Sociedades Comerciales, ley 19.550, comentada, anotada y concordada, Tomo 3. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2°edición actualizada y ampliada, 2007, págs. 256 y 257, así el autor opina que “parece que los autores del sistema societario argentino adaptaron la institución (también optativamente) para separar las funciones de control y gestión, pero con efectos prácticos siempre en el terreno de la SA abierta o gran SA.”
[45] Verón, Alberto, op.cit, pág. 258. “Transcurridas tres décadas desde la sanción de la ley 19.550 el consejo de vigilancia no parece haber tenido el uso que de él se esperaba, seguramente por su escasa ventaja práctica desde el punto de vista de un adecuado control de los actos del directorio, máxime si se computa la molesta superposición de fiscalización con la sindicatura.” Martorell, Ernesto Eduardo “Los síndicos de sociedades anónimas (y el consejo de vigilancia)”, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 293 “…la realidad demuestra que es, salvo escasas excepciones un órgano poco frecuente en nuestras sociedades anónimas”.
[46] Carlino, Bernardo, op.cit., págs. 7 y 8. Este autor amplia de esta manera el análisis de las modificaciones dispuestas por la LMC sobre las auditorias que requieren nuestra legislación societaria, y dice “Así, el art. 281, inc. a), remitiendo a mayores especificaciones del Estatuto y del reglamento le obliga a fiscalizar la gestión del directorio, para lo que puede examinar la contabilidad social, los bienes sociales, realizar arqueos de caja, sea directamente o por peritos que designe; es una transcripción casi literal de los incs. 1° y 2° del art. 294. Entre el art. 281 y el 294 LSC, también surgen simetrías entre el inc. b) y el 7°; el inc. e, y el 5°; el inc. f) con el 11; y para subsanar cualquier omisión, el inc. g) le confiere "Las demás funciones y facultades atribuidas en esta ley a los síndicos.
En tal caso, ese mismo texto legal obliga a que se contrate una auditoría anual (art. 283) cuyo informe sobre los estados contables se someterá a la asamblea, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el consejo, que completa las funciones del órgano desplazado, como surge de la complementación de las normas y de su comparación con el inc. del art. 294.
Con lo que, en caso de coexistencia del Directorio con el Comité de Auditoría y el Consejo de Vigilancia, se llegaría a contar con una auditoría propuesta por el Directorio, sobre la que debe opinar el Comité (ambos integrados por directores, solo que este último por los independientes) y otra del Consejo (integrado por accionistas) además de las funciones de "auditoría" del Comité.
¿Se trata de dos auditorías distintas? ¿Es la misma? ¿Pueden unificarse?
La respuesta, en términos generales, debe buscarse en las responsabilidades de cada órgano en ambos esquemas: respecto a la confección de los estados contables y su propuesta a la asamblea, el directorio requerirá de un contador certificante, el que para llevar a cabo su labor conforme a las Normas profesionales necesitará valerse de una auditoría externa.
Mientras que para cumplir acabadamente con sus funciones, y poder eximirse de las responsabilidades que le endilga la LSC, el Consejo de Vigilancia, cuando reemplaza a la Comisión Fiscalizadora, cuyos integrantes deben cumplir con el requisito de idoneidad del art. 285 (que requiere ser abogado o contador público, con título habilitante, o sociedad civil con responsabilidad solidaria constituida exclusivamente por estos profesionales, para ser síndico) necesitará de los servicios profesionales de un auditor interno.
Tanto para examinar la contabilidad social, los bienes sociales, realizar arqueos de caja, recabar informes sobre contratos celebrados o en trámite de celebración, aun cuando lo excedan de las atribuciones del directorio, evaluar si debe convocar la asamblea o lo requieran accionistas conforme al artículo 236; como para denegar la aprobación de determinadas clases de actos o contratos que el estatuto puede prever; presentar a la asamblea sus observaciones sobre la memoria del directorio y los estados contables sometidos a consideración de la misma; designar una o más comisiones para investigar o examinar cuestiones o denuncias de accionistas o para vigilar la ejecución de sus decisiones; y para cumplir —nada menos— con las demás funciones y facultades atribuidas en la ley a los síndicos (art. 281, que remite al 294).”
[47] Martorell, Ernesto Eduardo, Los síndicos de sociedades anónimas (y el consejo de vigilancia), Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 299.
[48] En http:/ /www.sec.gov/ about/laws.sh tml (disponible en internet el 6 de junio de 2016).
[49] En https:/ /www.sec.gov/n ews/testimony/ 032002tshlp.htm, (disponible en internet 6 de junio 2016).
[50] En http:// www.soxlaw.co m/s302.htm, (disponible en internet el 6 de junio de 2016).
[51] En http://www. sec.gov/rules/f inal/34-4726 2.htm , (disponible en internet el 6 de junio de 2016).
[52] En http://www.sec gov/news/pres srelease/2016-4 9.html, (disponible en internet el 6 de junio de 2016).
[53] Corrupción: afirman que no hay incentivos para que los empleados hagan denuncias”, en http://www .lanacion.com.ar/ 1906310-corr upcion-afirm an-que- no-hay-incentivos -para-que-los -empleados-h agan-denuncias (disponible en internet el 7 de junio de 2016).
[54] “Corrupción: afirman que no hay incentivos para que los empleados hagan denuncias”, en http://www .lanacion.c om.ar/19063 10-corrupc ion-afirman- que-no-ha y-incentivos-para -que-los-emple ados-hagan- denuncias (disponible en internet el 7 de junio de 2016).
[55] Martorell, Ernesto Eduardo, “Los recientes escándalos corporativos internacionales (Enron y Worldcom) y su necesaria representación en el derecho societario argentino”, El Derecho, Tomo 198, pág. 1071.
[56] “Corrupción: afirman que no hay incentivos para que los empelados hagan denuncias.” Publicado en La Nación on Line: http://www.l anacion.com.ar/19063 10-corrupci on-afirman-q ue-no-hay-ince ntivos-para-que -los-emplead os-hagan-denu ncias (disponible en internet el 7-VI-2016).
[57] Martorell, Ernesto: “Los recientes escándalos corporativos internacionales (Enron y Worldcom) y su necesaria representación en el derecho societario argentino”, págs. 1061, 1062, 1063, 1069 y 1070: “Enron le dio a 7 de sus 14 directores (Board of Directors) contratos de asesoramiento, ventas a sus empresas o donaciones a sus organizaciones sin ánimo de lucro, de acuerdo con la firma y con registros públicos… es de destacar que “entre los beneficiarios están tres miembros del comité de auditores de Enron, responsables de la supervisión financiera”. “Que sería – entonces- lo que daña la independencia y, consecuentemente, la “transparencia” buscada?” “Esta debidamente acreditado, que una gran parte de miembros del Board de Enron, obtuvo ingresos extraordinarios en operaciones poco claras, y que nada de esto fue informado por los auditores”.
[58] Martorell, Ernesto Eduardo,“Los recientes escándalos…”, pág. 1063.
[59] Martorell, Ernesto Eduardo “Los recientes escándalos….” pag. 1070
[60] Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que, en su artículo 47, añade una disposición adicional decimoctava a la Ley 24/1998, de 28 de julio que declara la obligatoriedad de la constitución de un comité de auditoría para las empresas que cotizan.
[61]Pucheta martínez, María Consuelo y de Fuentes Barberá, Cristina “Incentivos de las empresas cotizadas españolas para crear voluntariamente comités de auditoría” Editor: Instituto Valenciano de Investigaciones Económicas, S.A. Primera Edición: Julio 2006. Depósito Legal: V-3363-2006
[62]Zaman M, Turley S, (2004), “The Corporate Governance Effects of Audit Committees”, Journal of Management and Governance, September 2004, Volume 8, Issue 3, pp 305–332, En http://link. springer.com/articl e/10.1007/s10997-00 4-1110-5, (disponible en internet el 19 de julio de 2016).
[63] Zaman M, Turley S, (2004), op.cit., págs. 313 y 314.
[64] Zaman M, Turley S, (2004), op.cit, pág. 314.
[65] Zaman M, Turley S. (2004), op.cit., pág. 315.
[66] Zaman M, Turley S. (2004), op.cit.,pág. 316.
[67] Zaman M, Turley S. (2004), op.cit., pág. 317.
[68] Terrero Ceballos, Gonzálo, “El Comité de Auditoría y sus funciones”. Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil. Universidad Complutense. Facultad de Derecho, Enero 2008, pág. 7. Documento depositado en el archivo institucional EPrints Complutense: http://ww w.ucm.es /eprint s. www.ucm.es/B UCM/der/10437 .php. (disponible en internet el 10 de julio de 2016).
[69] Rodríguez Gutiérrez, Ma. del Camino, “Estudio sobre la eficacia de los comités de auditoría en las sociedades cotizadas”, Universidad de Oviedo, Revista Española de Financiación y Contabilidad. Vol. XXXV, n°132, octubre – diciembre 2006, págs 885-911.
[70] García Benau, María Antonia, Pucheta Martínez, María Consuelo y Zorio Grima, María Consuelo. “Los comités de auditoría ¿útiles y necesarios?”, Revista de Contabilidad, Spanish accounting review, ISSN 1138-4891, Vol. 6, N°11, 2003, págs. 87-121.
[71] Carlino, Bernardo P., op.cit., pág. 29 y ss.
[72] Adhiero al planteo similar efectuado en la ponencia de Echeveste, María Natalia, García Lastra Mariela y Vergara Gaona, Rebeca, “Comité de Auditoría. Consecuencias indeseadas de su tratamiento por la Ley 26.831 en dos casos: Prescindencia de la Comisión Fiscalizadora y Pymes en la Oferta Pública”, ponencia en el XII Congreso Argentino de Derecho Societario y VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa. Ciudad de Buenos Aires (2013).
