Inspecciones Judiciales sobre Personas

ADN y Sistema Procesal Penal

Prof. Dr. Ricardo Ángel Basílico*

Previo a comenzar con el desarrollo específico del tema en estudio es dable expresar que la prueba resulta ser aquellos “elementos de convicción incorporados al proceso con el propósito de descubrir la verdad acerca de los derechos investigados y eventualmente aplicar la ley sustantiva”.[1]

El concepto de prueba analizado de manera estricta presenta cuatro aspectos los que pueden ser analizados separadamente, aún con la salvedad que no siempre se los distinga con claridad. Los mismos resultan ser como bien lo expresan Cafferata Nores y Hairabedián: a) el elemento de prueba, b) el órgano de prueba, c) el medio de prueba y d) el objeto de prueba.[2]

Brevemente diremos que por elemento de prueba se entiende a todo “dato objetivo que se incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva”.[3] Por órgano de prueba, debe entenderse al sujeto que porta un elemento de prueba y lo transmite al proceso.[4] En lo referente a medio de prueba puede decirse que se trata de la regulación legal o bien el procedimiento que establece la norma y que tiende a lograr el ingreso del “elemento de prueba” en el proceso penal.[5]

Por último el objeto de prueba, es aquello que puede ser probado, ello es lose puede o debe probar.[6]

La Inspección judicial partiendo desde lo general implica un medio de prueba por el cual el juez toma conocimiento directo de hechos y materialidades relevantes para el objeto del proceso que se lleva adelante. Conforme lo expresa Jauchen, la inspección judicial- y dentro de ella la inspección corporal- adquiere relevancia mayor durante los primeros momentos de la investigación, ello es así toda vez que el juez o el ministerio público fiscal, tiene el deber de adoptar la medidas necesarias y las diligencias conducentes a la dilucidación del hecho puntual. Ello a más de considerar que los primeros momentos resultan vitales, evitando que el transcurso del tiempo opere desfavorablemente haciendo desaparecer, rastros, huellas, muestras o efectos materiales objeto de verificación.[7]

Los objetos de examen pueden ser cosas, personas o lugares relacionados de manera directa o indirecta con el hecho criminoso motivo de investigación. Así las cosas la doctrina mayoritaria es coincidente en que la inspección judicial resulta ser un medio de prueba autónomo, ello sin perjuicio que otros consideran que no se trataría de un medio de prueba, considerando acertada la opinión mayoritaria, puesto que como lo expresa Claría Olmedo entre otros, esta última postura confunde el concepto “medio de prueba” en cuanto actividad, con el “elemento” en cuanto productor de conocimiento.[8]

1. Normativa Adjetiva Vigente [arriba] 

Art. 218. - Cuando lo juzgue necesario, el juez podrá proceder a la inspección corporal y mental del imputado, cuidando que en lo posible se respete su pudor.

Podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad.

En caso necesario, la inspección podrá practicarse con el auxilio de peritos.

Al acto sólo podrá asistir el defensor o una persona de confianza del examinado, quien será advertido previamente de tal derecho.

Art. 218 bis. - Obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN). El juez podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN), del imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación. La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto.

Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención.

La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización.

Si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario o la requisa personal.

Asimismo, cuando en un delito de acción pública se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida ordenada se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene. A tal efecto, si la víctima se opusiera a la realización de las medidas indicadas en el segundo párrafo, el juez procederá del modo indicado en el cuarto párrafo.

En ningún caso regirán las prohibiciones del artículo 242 y la facultad de abstención del artículo 243.

(Artículo incorporado por art. 1° de la Ley N° 26.549 B.O. 27/11/2009)

2. Análisis de las disposiciones procesales [arriba] 

Cuando el juez lo juzgue necesario, puede proceder a la inspección corporal, y mental de la persona imputada de un delito, debiendo resguardarse el debido respeto del pudor del individuo. El magistrado podrá disponer igual medida respecto de otra persona, con la misma limitación, en los casos de grave y fundada sospecha o de absoluta necesidad. Así también cabe aclararse que en caso necesario, la inspección aludida podrá practicarse con la asistencia de peritos. Al acto sólo podrá asistir el defensor o una persona de confianza del examinado, quien será advertido previamente de tal derecho.

La inspección corporal no puede-como bien lo expresa D’albora-, tener el alcance de la requisa personal, pues ésta consiste en el minucioso examen sobre el cuerpo de una persona con la extensión señalada en el Art. 230. Sendas medidas requieren orden judicial, pero ésta no puede alcanzar la intensidad de la requisa, que se extiende hasta la más prolija intrusión en el cuerpo del examinado. “Mientras la inspección no va más allá de verificar, por la percepción, el aspecto externo del cuerpo que la soporta, la requisa involucra el acceso a cavidades naturales y el eventual secuestro de las cosas relacionadas con el delito”.[9]

Conforme lo expresa la normativa Procesal Penal de la Nación, el juez podrá observar y examinar a personas ello con la finalidad de comprobar los rastros u otras alteraciones que en ellas hubiera dejado el hecho delictivo. Tal es la característica propia del acto que emana de su finalidad específica (art. 216 y 218 del C.P.P.N), que lo distingue, de la genérica “observación corporal” de un individuo.[10] Sin embargo, existen límites impuestos por el derecho a la integridad física y la prohibición de tratos inhumanos y degradantes; en general, si sólo se afectan levemente tales derechos, se admiten, por ejemplo, extracciones de sangre o de piel, siempre que sean realizadas por personas habilitadas, con el límite de no poder en peligro la vida o la salud del imputado.

El art. 218 CPPN estipula que este tipo de medidas serán procedentes cuando el juez “lo juzgue necesario”. Por su parte, el art. 218 bis CPPN prevé un estándar mayor con el respeto a la dignidad de la persona ya que exige “necesidad, razonabilidad y proporcionalidad”.

Desde esta perspectiva, la necesidad estará dada por su pertinencia con relación al objeto de la investigación en concreto. Si bien el ordenamiento acuerda que la instrucción tendrá por objeto materializar “las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad” (art. 193, inc. 1° CPPN), tal propósito debe ser relativizado. Esto se debe a que las garantías en el proceso penal, en ciertos casos, imponen prohibiciones probatorias o directrices que regulan de manera estricta la adquisición de medidas de prueba. La inobservancia de esas prohibiciones o directivas acarrea la imposibilidad de valorar las pruebas obtenidas en desconocimiento de ellas[11].

Además, en un proceso acusatorio (de conformidad con el modelo seguido por nuestra Constitución Nacional, en el que las funciones de juzgar y acusar están claramente separadas y los litigantes se caracterizan por actuar en un plano de igualdad) el juez no procede de oficio, sino a instancia de parte.

Por otro lado, el requisito de necesidad se verifica “cuando el instructor no tiene a su disposición ningún otro medio que permita obtener el mismo resultado con una menor limitación de derechos fundamentales.”[12]

En cuanto a los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, pese a no hallarse concretamente pautados en la norma (como lo están en el art. 218 bis), la doctrina y la jurisprudencia han sabido exigirlos de todos modos como una derivación de la normativa con jerarquía constitucional (Art. 11.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos - “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.” - y art. 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.”), como también de los parámetros que fundan un Estado de Derecho.[13]

En cuanto al principio de razonabilidad, Sagües dice que la norma “tiene que subordinarse a la Constitución, adecuar sus preceptos a los objetivos que pretende alcanzar, y dar soluciones equitativas, con un mínimo de justicia.” [14]

Entiéndase aquí, que además de la adecuación de la norma a este estándar, también deberá respetar este precepto la interpretación y aplicación que el juez lleve a cabo en el caso concreto. Es decir, la validez de la ley no se reduce a su mero aspecto teórico, sino que también se encuentran alcanzadas sus implicancias prácticas.

Por su parte, el principio de proporcionalidad “determina que una medida de restricción de un derecho fundamental sólo será legítima si el interés en la persecución del hecho punible concreto tiene una importancia suficiente para justificar la limitación, es decir, se debe ponderar l gravedad de la intervención con el beneficio que de ella se puede obtener”.[15]

La norma autoriza la inspección mental de la persona sometida a proceso, consistente en la verificación personal del juez sobre las huellas psíquicas que el delito ha causado, aunque es valor entendido que regularmente el acto requerirá el auxilio pericial. La inspección puede recaer sobre el imputado o sobre terceras personas. En relación al primero, se la autoriza con tal de que sea necesaria para la investigación, y puede realizársela incluso en forma coactiva, pues no hay, en este aspecto, prohibición legal alguna.

En referencia a terceros, la ley requiere un plus: “grave y fundada sospecha” o “absoluta necesidad”, lo cual se explica porque se trata de personas sobre quienes no pesa sospecha alguna de participación criminal.

El tercer párrafo del artículo 218 del CPPN plantea la producción de un acto probatorio complejo. Así entonces resulta claro que el Magistrado (Juez) no puede suplir la intervención de peritos para cerciorarse del estado mental del imputado; sin el auxilio pericial sólo podrá efectuar ciertas observaciones sobre que lo perciba.

En el último párrafo de la norma de mención se prevé que al acto (de la inspección), sólo podrá asistir el defensor (público o particular) o también la ley autoriza a una persona de confianza de la persona examinada quien será advertido previamente del derecho que cuenta.

Cabe decirse que cuando se ordene una inspección que por la naturaleza de la misma o por sus características debe considerarse definitiva o irreproducible, deben ser notificados y en su caso bajo pena de nulidad, tanto el representante de la “vindicta pública” como los defensores, ello a efectos que puedan asistir al acto. Así conforme lo expresa Jauchen cuando el juez advierta que la inspección a llevarse a cabo no podrá ser reproducida en el futuro, o no podrá realizarse en las mismas condiciones, deberá someter la diligencia a las formas previstas para los actos definitivos e irreproducibles.[16]

La ley 26.549 (B.O. del 27/11/2009) incorporó al ordenamiento procesal penal de la Nación el art. 218 bis el que faculta al juez para ordenar la obtención ADN, del imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias relevantes para la investigación.[17]

La nueva norma incorporada establece dos mecanismos para la obtención del ADN, ello es: a) extracción compulsiva, b) utilización de medios alternativos cuando se procure llegar a la identificación de una persona o bien circunstancias de importancia de la investigación. Cabe decirse que el artículo 218 bis, exige que el juez cumpla bajo pena de nulidad que su resolución sea fundada, ello conforme las mandas del artículo 123 del Código adjetivo, así como demostrar la necesidad, razonabilidad y la no existencia de un medio menos invasivo para el sujeto.

En lo que hace a la medida específicamente, la misma debe ser dispuesta por el Magistrado por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad para el caso concreto. Así las cosas y para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temor perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención, que será pericialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares.

En este sentido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala V, ha resuelto ya con la vigencia del artículo 218 bis que “Tal como lo expuso el juez, entendemos que los objetivos previstos por la norma del artículo 218 bis del CPPN,-identificación del autor y/o constatación de circusntancias

Así también la norma analizada prevé que si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención del ácido desoxirribonucléico (ADN) por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario o la requisa personal.

Dispone la norma que cuando en un delito de acción pública se deba obtener ADN de la presunta víctima, la medida se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar sus derechos específicos, a punta tal que si la víctima se opusiera, el juez procederá del modo indiciado precedentemente.

Termina la regulación adjetiva aclarando que en ningún caso regirán las prohibiciones del artículo 242 del Código Procesal Penal de la Nación y la facultad de abstención del artículo 243 del mismo cuerpo normativo.

Las normativas citadas en la última parte del artículo 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación, hacen referencia a la prohibición de declarar (art. 242) y a la facultad de abstención (artículo 243), ambas del mismo cuerpo normativo. El primero de ellos considera que “no podrán testimoniar en contra del imputado, bajo pena de nulidad, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga al imputado”.

En el segundo caso y en referencia a la facultad de abstención, la norma considera que “podrán abstenerse de testificar en contra del imputado sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; sus tutores, curadores y pupilos, a menos que el testigo fuera denunciante, querellante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el imputado. Antes de iniciarse la declaración, y bajo pena de nulidad, el juez advertirá a dichas personas que gozan de esa facultad, de lo que se dejará constancia”.

Así entonces, puede decirse que la norma excluye las “prohibiciones” o “facultades de abstención”, teniendo en cuenta lo considerado para la prueba testimonial, en lo que hace a las dispensas basadas en lazos familiares y afectivos, y en este caso las razones que fundan las dispensas previstas en las mandas de los artículos 242 y 243 CPPN, no son de directa aplicación en el caso de la extracción de muestras de ADN del cuerpo de la víctima.

En opinión de D’albora, el quinto párrafo del artículo 218 bis CPPN sancionado no permite al juez ordenar la extracción de una muestra biológica de la víctima, aún con la negativa de la misma, ello toda vez que ante la oposición de la persona considerada víctima a someterse a la extracción, la única opción con la que cuenta el juez interviniente es la búsqueda a través de medios alternativos. Entre los medios alternativos que otorga la ley se encuentran el registro domiciliario previsto en el artículo 224 CPPN o la requisa personal del artículo 230 del ordenamiento procesal penal de la Nación a efectos de obtener muestras de ácido desoxirribonucleico.[18]

Conforme lo analiza profundamente Bongiovani Servera, el proyecto al tiempo de arribar a la Cámara de Diputados manifestaba, que en caso de negativa de la víctima el juez procedería “preferentemente” de acuerdo al método alternativo, sin perjuicio de ello al sancionarse la ley 26.549, no posibilitándose entonces que la víctima, sea forzada a la extracción directa de ADN. [19] Conforme lo expresado, la supresión en el texto definitivo de la norma sancionada del término “preferentemente”, no otorga la posibilidad al juez para optar por la extracción compulsiva de sangre sobre el cuerpo de la presunta víctima.

En la doctrina extranjera es dable destacar el trabajo de Gössel cuando hace referencia a las denominadas “investigaciones genéticas” debiendo tenerse en cuenta para el ordenamiento adjetivo la relevancia procesal de las mismas. Así las investigaciones genéticas pueden ser fundamentalmente aplicadas en diversos ámbitos en diversos ámbitos del proceso penal como medio de prueba de los actos delictivos.[20]

Como prueba de autoría, en este ámbito alcanza la investigación genética su máxima relevancia jurídico-procesal penal, ello en la medida que los métodos de “identificación genética” superan a los convencionales métodos de investigación dactiloscópica, conforme lo expresa el propio Gösssel. También resulta de utilidad como prueba de los presupuestos de responsabilidad y por último tiene relevancia respecto de la víctima de hecho delictivo.[21]

El sistema procesal español prevé para obtención de muestras para ADN, que las mismas puede disponerlas el Juez de Instrucción mediante resolución motivada-exigencia equiparada al art. 123 del CPPN-, salvedad hecha del supuesto en que se efectúen con el consentimiento de su sujeto pasivo o se trate de una inspección bucal del imputado efectuada por la policía judicial pero nunca las que infrinjan su derecho a la intimidad.[22] Por intervenciones corporales, la doctrina española entiende, “todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado, por el que se le extrae de él determinados elementos orgánicos en orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendentes a averiguar el hecho punible o la participación en el del imputado”.[23]

El sistema procesal colombiano, prevé en el artículo 249 del Código de Procedimiento Penal, considera en lo esencial que: “cuando a juicio del fiscal resulte necesario a los fines de la investigación y previa la realización de audiencia de revisión de legalidad-propio del sistema acusatorio imperante en el sistema colombiano- ante el juez de control de garantías en el evento de no exisitir consentimiento del afectado, podrá ordenar a la policía judicial la obtención de muestras para examen grafotécnico, cotejo de fluidos corporales, identificación de voz, impresión dental y de pisadas, de conformidad con las siguientes reglas: (en referencia a la obtención de fluidos corporales, que es objeto del presente estudio) dispone: “(2). “Para la obtención de muestras de fluidos corporales cabellos, vello público, pelos, voz impresión dental y pisadas se seguirán las reglas previstas para los métodos de identificación técnica. En todo caso se requerirá la presencia del defensor del imputado”.[24]

La norma guarda vinculación con lo previsto en lo referente a la inspección corporal con lo normado en los artículos 218 y 218 bis del Código Procesal Penal de la Nación. La Corte Constitucional conforme lo resuelto mediante sentencia C-822 del 10 de agosto de 2005, declaró exequible esta norma condicionada a que: a) La obtención de muestras requiere autorización prévia del juez de control de garantías, el cual ponderará la solicitud del fiscal, o de la policía judicial en circunstancias excepcionadas que ameriten extrema urgencia para determinar si la medida específica es o no pertinente, y en el caso de serlo, si la misma resulta idónea, necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso. b) La obtención de muestras siempre en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado.[25]

3. Incorporación del Artículo 218 bis. La ley 26.549 [arriba] 

3.1. Análisis y evolución de la reforma.

Como ya se esbozara precedentemente la Ley 26.549, introdujo el artículo 218 bis del C.P.P.N. y regula la obtención de muestras de ADN, teniendo su origen en un Proyecto de Ley elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional.

Con anterioridad, a la incorporación de la nueva norma (art. 218 bis CPPN) el de obtención de muestras de ADN, no se hallaba contemplado expresamente en el ordenamiento adjetivo, sin perjuicio de ello y utilizando lo expresado por el vigente artículo 218 del CPPN y sus correlativos de los códigos procesales provinciales, los jueces intervinientes en cada caso ordenaban medidas para la obtención de ADN cuando se consideraba necesario, sin que estuvieran claramente establecidas los requisitos y límites de esa medida, aunque podían deducirse de las reglas generales con las que debe practicarse toda coerción en el proceso penal.

Así las cosas la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Vazquez Ferrá”[26],, donde el Máximo Tribunal tuvo que fallar por primera vez sobre la constitucionalidad de la obtención de muestras de ADN contra la voluntad de la presunta víctima del delito de desaparición forzada de personas, la Corte considero que “si aquella (la víctima) mayor de edad y capaz no quiere conocer su verdadera identidad no puede el Estado obligarla a investigarla, ni a promover las acciones judiciales destinadas a establecerla”. Conforme lo expresa fundadamente Piñol Sala, se consagró por el Alto Tribunal “una suerte de derecho a “negarse a conocer su identidad biológica”, bajo el presupuesto que la víctima era mayor de edad y capaz, sin indagar sobre los elementos de esa capacidad. Tampoco discutió siquiera mínimamente el sustento de tal derecho, ni lo remitió al ámbito de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional, que sí invocó para resguardar el derecho de la víctima de no aportar prueba contra sus falsos progenitores”.[27]

El proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, antecedente de la ley está fechado el 10 de septiembre de 2009, un mes después de que la Corte Suprema dictara los fallos “Gualtieri Prieto” y fue enviado al Congreso el día 11 de septiembre, fecha en que se arribara a un acuerdo amistoso-como ya se expresara- en la denuncia planteada ante la Comisión Interamericana de DDHH por la Asociación “Abuelas de Plaza” en el caso “Vázquez Ferra”, referenciado precedentemente. En los fundamentos del proyecto mencionado, se adelantaba expresamente que éste se orientaba a dar cumplimiento a la obligación internacional asumida por el Estado en virtud de ese acuerdo.

La cuestión en los casos referentes a Guillermo Gabriel Prieto y Emiliano Matías Prieto tiene comienzo con la denuncia efectuada en 1982 las Abuelas de Plaza de Mayo, ello sobre la presunta desaparición de 95 niños que se tratarían de los hijos de personas secuestradas durante la última dictadura militar en nuestro país entre el (1976 y 1983). Entre esos casos se hallaban los dos niños que fueron inscriptos en el registro público por el matrimonio “Prieto-Gualtieri”, como si los niños fuesen sus hijos biológicos, los mismo eran Guillermo Gabriel y Emiliano Matías.

Así las cosas en reiteradas oportunidades la Magistrada interviniente en la causa dispuso respecto de los niños una extracción sanguínea y además luego ordenó el registro domiciliario y secuestro de prendas, cepillos detales y otros elementes relacionados a Guillermo Gabriel, de los cuales se pudiese extraer material genético a efectos de llevar adelante un estudio de ADN. Tal como lo refiere Anitua, la Cámara Federal en 1996, había convalidado el uso de esos elementos a efectos de realizar estudios genéticos. En esa misma fecha, la Corte Suprema justificó el examen de sangre, “teniendo también en cuenta la necesidad de tutelar a los menores. Los jóvenes, y el matrimonio Prieto, lograron evitar el cumplimiento de esa sentencia y, por el mero hecho de haber alcanzado la mayoría de edad parecía que podía tener alguna incidencia el criterio del fallo de 2003. De este modo, el caso vuelve a plantearse ante la Corte Suprema, aunque frente a dos supuestos: tanto la razonabilidad de la extracción de sangre, que vuelve así a ser discutida, como la posibilidad de obtener material genético por otros medios.”[28]

Esto último es lo resuelto en la causa G. 291.XLII (CSJN 11/08/09: “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ Sustracción de menores de 10 años (art. 146)”,- que el autor citado nomina como “Prieto 2”, donde la Corte convalido la investigación de la identidad de la presunta víctima de un delito a través del análisis de objetos de uso personal que habían sido secuestrados con motivo de un allanamiento.[29]

En este último precedente la Corte Suprema con el voto de la mayoría, en lo esencial, rechazó el recurso y validó la medida ordenada. “Sostuvo que debía tenerse presente que se trataba de delitos que aparecían con crímenes de lesa humanidad, esto es, la desaparición forzada de personas, lo que obligaba a ponderar los intereses en juego y las obligaciones internacionales del Estado en la materia. Se reconoció que en la causa aparecían como víctimas, por un lado, el recurrente Guillermo Gabriel Prieto que cuestionaba la medida y, por otro, la querellante que discutía la posibilidad de que aquel sea su nieto biológico, nacido durante el cautiverio de su madre luego de desaparecida, como así también el resto de la familia biológica que pretendía, en síntesis conocer la verdad y avanzar en la investigación penal de la causa.”

“Así planteo un conflicto de principios constitucionales de similar jerarquía, por una parte, el derecho a la intimidad (art. 19 Constitución Nacional) que alegaba la víctima y, por otra, el derecho a la verdad que entendió la Corte que debía resolver mediante “un punto de equilibrio” que permitiera materializar el derecho a la verdad, de modo menos lesivo para las garantías de la víctima involuntaria de los hechos”.[30]

Afirmó-la CSJN- que no existía afectación, en el caso traído a juzgamiento, a la salud, la integridad corporal o la intimidad de la víctima, ello, toda vez que, las muestras adquiridas se encontraban ya desprendidas y habían sido recogidas sin invasión sobre el cuerpo del recurrente y sin su participación activa. El voto de la mayoría consideró que “todo aquello derivado de los eventuales vínculos biológicos que podían llegar a determinarse, queda reducido exclusivamente al terreno afectivo privado. De modo tal que su encauzamiento y manifestación externa es una materia ajena a cualquier decisión o injerencia de los tribunales, quedando comprendido dentro del límite consagrado por el artículo 19 de la Constitución Nacional”.[31]

Es acertada la conclusión efectuada por Anitua en cuanto a que conforme lo resuelto por el Máximo Tribunal en la causa G. 1015. XXXVIII[32], la obtención de muestras hemáticas sin el consentimiento de la presunta víctima sólo sería admisible constitucionalmente en tanto se hubiesen agotado la totalidad de los medios disponibles para averiguar la verdad y que resulten menos lesivos que una injerencia directa sobre el cuerpo de la persona de la víctima.[33]

El proyecto del Poder Ejecutivo fue convertido en ley el 18 de noviembre de 2009. De esta manera, se introdujo el art. 218 bis al C.P.P.N, con una redacción similar a la que consignaba el proyecto originario, con algunas modificaciones que surgieron en el ámbito legislativo a propuesta de otros bloques, y como resultado del consenso necesario para su aprobación.

La nueva normativa fue aprobada por gran mayoría en el Congreso de la Nación y, por ello, con importante consenso. Además esta ley resultaba en parte, como el proyecto originario lo indicaba, el cumplimiento de una obligación asumida por el Estado ante la CIDH en cuanto a la restitución de la identidad de víctimas de desaparición forzada.

Por último cabe decirse que el 1 de noviembre de 2010 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos adoptó el Informe 160/10, en el cual se dio aprobación al acuerdo de solución amistosa entre la Asociación Abuelas de Plaza de Mayo y el Estado Argentino el 11/09/2009[34]. La Comisión, -conforme lo destaca Anitua- resaltó la promulgación por parte del estado Argentino de la ley 26.549 en donde como se analiza “supra” el procedimiento para la obtención de muestras de ADN y “mediante el cual, finalmente se admite obstáculo para proceder de acuerdo a dicho compromiso, que no sólo tiene en miras la represión de los delitos de desaparición forzada sino, y con mayor rigor, ponerles fin restituyendo la identidad de los que aún son “desaparecidos”.[35]

4. Introducción de la Prueba al Plenario [arriba] 

Conforme lo expresa correctamente Chaia[36] y con las premisas de una sistema “acusatorio”, conforme las mandas del artículo 120 de la Carta Magna Nacional, una vez llevada adelante la medida, recibirá el trato de prueba documental, conforme ello las partes tienen la posibilidad de interrogar a las personas que han intervenido en su realización, así y luego de la declaración donde dan cuenta de la experiencia vivenciada en el proceso se introducirá este elemento de prueba, facilitando de este modo su incorporación por lectura. Sin perjuicio de ello, los ordenamientos procesales mayoritarios permiten la incorporación del documento (pericia), con el condicionamiento que exista acuerdo de las partes intervinientes, la negativa en su caso hace necesaria la citación de testigos, peritos, intérpretes a efectos que concurran al debate, deponiendo allí sobre lo acontecido.

El artículo 355 del CPPN hace referencia al ofrecimiento de prueba que se rendirá en la audiencia de debate, encontrándose dentro de las reglas del Título I “Juicio Común”, capítulo I “Actos preliminares” de allí emerge claramente que el ministerio fiscal y las otras partes del proceso al tiempo de ofrecer prueba, presentarán la lista de testigos, peritos e intérpretes con indicación de los datos personales de cada uno, limitándola en lo posible, a los más útiles y que mejor conocen el hecho que se investiga. Del mismo modo podrán las partes, manifestar que se conformaran con la lectura de las declaraciones testificales y pericias de la instrucción. En caso de existir conformidad de las mencionadas partes a este respecto, y con anuencia del Tribunal, no se citarán esos testigos o peritos.

Así entonces, sólo se podrá requerir la designación de nuevos peritos a efectos que se expidan y dictaminen sobre puntos que con anterioridad no resultaron objeto de examen pericial. En el caso de ofrecerse por las partes nue vos testigos, deberá expresarse, bajo pena de inadmisibilidad, los hechos sobre los cuales serán interrogados.

Para concluir cabe decirse que resulta clara la obligación estatal de garantizar el conocimiento de la verdad, haciendo cesar las consecuencias del delito sobre la víctima de apropiación restituyéndole su identidad. En ese marco deben ser analizadas las medidas previstas en el artículo 218 bis del CPPN, dentro del principio de razonabilidad y proporcionalidad. Así entonces, esa obligación estatal de hacer respetar el derecho la verdad haciendo cesar los efectos del delito restituyendo a la persona su identidad, no puede ser alcanzado por una opción individual colocando a la víctima en una situación inadecuada ya que fue el propio Estado el que se comprometió a restituir la identidad a las víctimas de desaparición forzosa.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación si se analiza, como se efectuó “supra”, ha evolucionado desde su decisión en “Vázquez Ferrá”, hasta los fallos “Guatieri Prieto”, hasta llegar a la obligación asumida por el Poder Ejecutivo Nacional ante la Comisión Interamericana de Derecho Humanos cuando se referenció el acuerdo amistoso del 11 de septiembre de 2009, donde se otorgó una interpretación y contenido amplio a esa obligación de restituir la verdad, “comprensiva de medidas tales como la modificación de la documentación falseada”.[37]

Por último la obligación del Estado Nacional de restituir la identidad se efectivizó sancionando el Congreso Nacional la Ley. 26.549, plasmándose claramente las criterios esenciales adoptados por nuestro Máximo Tribunal en los fallos “Gualtieri Prieto”, quedando claro que la obligación referenciada es una carga que debe asumir ineludiblemente el Estado por las razones explicitadas en el curso del presente trabajo y por cual se ha comprometido ante la comunidad internacional.

Bibliografía Consultada [arriba] 

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Notas [arriba] 

(*)Juez de Cámara del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de la Capital Federal, “Doctor en Ciencias Penales” (UJFK- Argentina y UNED, España),-“Doctor en Derecho Penal y Procesal Penal”, Sobresaliente, “Cum Laude”, por Unanimidad, Universidad de Sevilla, España. “Doctor en Psicología Social” UAJFK, Argentina. Doctor “Honoris Causa” mult, Universidades Inca Garcilaso de la Vega, Alas Peruanas y Carlos Mariategui, Moquegua, República del Perú. Especialista en Finanzas y Derecho Tributario, Post-Doctorado en Ciencias Penales. Director de la Maestría en Criminología de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Presidente en Argentina del IPADEP (Instituto Peruano-Argentino de Derecho Penal. Director del Centro Latinoamericano de Derechos Humanos. Vice- Presidente (Sede Argentina) del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal. Profesor Honoris Causa por la Universidad de Cuvate, México y Universidad Jorge Basadre Grohmann, Perú. “Visiting Professor” para Doctorado de “Università di Verona”. Italia. Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Belgrano, Universidad Kennedy. Profesor de Posgrado y Doctorado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Kennedy, Austral, Universidad Católica Argentina. Profesor Invitado de las Universidades de Sevilla, UNAM, México, y Universität Heidelberg Institut Für Kriminologie, UNED, España. Miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología. Delegado Embajador del Parlamento Internacional de Educación en representación de Argentina. Autor de numerosos Libros y Publicaciones en Revistas Especializadas.

El presente se llevó adelante con la Colaboración inestimable de los Profesores Doctores Ricardo Santiago Lombardo y Gonzalo Buigo, integrantes de la Defensa Pública, Defensoría General de la Nación.

[1] ALMEYRA, Miguel Ángel (Director). “Código Procesal Penal de la Nación Comentado y Anotado”. Tomo II, pág.174, Editorial La Ley. Buenos Aires, 2007. En el criterio desplegado se ha seguido por el autor el criterio seguido por Cafferata Nores.
[2] CAFFERATA NORES, José/ HAIRABEDIÁN, Maximiliano, “La Prueba en el Proceso Penal”, pág. 18 y sig., Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.
[3] CAFFERATA NORES/HAIRABEDIÁN, ob. cit. pág. 18 y sig. Conforme lo aclara Cafferata, el concepto es de Vélez Mariconde.
[4] AROCENA, Gustavo A/ BALCARCE, Fabián/CESANO, José Daniel “La Prueba en Materia Penal”, pág. 39 y sig., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009. Conforme lo expresan se “trata de la persona de existencia visible, distinta del Juez, cuya función es la de intermediario entre la prueba y el magistrado, pues introduce al proceso un dato conviccional que puede haber conocido accidentalmente (p.ej., el testigo) o por (encargo judicial v.gr. el perito).
[5] Conf. Cafferata/Hairabedián, ob. cit. pág. 40.
[6] Conf. CLARÍA OLMEDO, Jorge A, Tomo II, pág. 308, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
[7] Conf. JAUCHEN, Eduardo, “Tratado de a Prueba en Materia Penal”, pág. 506 y sig., Editorial Rubinzal- Culzoni, Santa Fe 2006.
[8] Conf. JAUCHEN, ob. cit. pág. 507 y sig, Así entre los autores que comparten la posición mayoritaria encontramos a Cafferata Nores y Devis Echandía entre otros.
[9] D’ALBORA, Francisco, “Código Procesal Penal de la Nación”, pág. 396 y sig., Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.
[10] Conf. Cafferata/Hairabedian, ob. cit. 221.
[11] Conf. GUZMÁN, Nicolás “La verdad en el Proceso Penal. Una contribución a la Epistemología Jurídica”, pág. 125 y síg., Editores del Puerto, Buenos Aires 2006
[12] BERALDI, Alberto, “Aspectos generales de la coerción procesal, en La injerencia en los derechos fundamentales del imputado”. Revista de Derecho Procesal Penal, “La Injerencia a los Derechos Fundamentales del Imputado II”, pág. 104. Editoral Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 2006.
[13] GONZÁLEZ –CUELLAR SERRANO, Nicolás, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Editorial Colex, Madrid, pág. 51 y sig., citado por BERALDI, ob. cit., pág. 103.
[14] SAGÜES, Néstor, “Elementos de Derecho Constitucional”, Tomo II, pág. 881 y sig., Editorial. Astrea, Buenos Aires, 2003.
[15] BERALDI, ob. cit., pág. 104.           
[16] Conf. JAUCHEN, ob. cit. pág. 515 y sig.
[17] En el caso “Vázquez Ferra”, la CS entendió justificada la negativa de una víctima mayor de edad a someterse a la extracción de sangre para efectuar un examen a los fines de determinar su verdadera identidad, si puede ser utilizado para obtener elementos de prueba que posibiliten la condena de aquellos a quienes considera sus verdaderos padres y la ley procesal autoriza a proteger.              La Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo llevó el caso ante la Comisión Interamericana de Derecho Humanos y, en el marco de una solución amistosa, el PEN se comprometió a enviar al Congreso un proyecto de la ley “que resguarde los derechos de los involucrados y resulte eficaz para la investigación y juzgamiento de la apropiación de niños originada durante la dictadura militar”. El Poder Ejecutivo Nacional elevó al Congreso de la Nación el proyecto que, con algunos cambios sustanciales, desembocó en la sanción de la ley. 26.549.
[18] Conf. D’ALBORA, ob. cit. pág.399. Así es dable destacar que Filippini y Tchirian, consideran, que “Un supuesto complejo se presenta cuando como en “Vázquez Ferra”, en la investigación de delitos de acción pública se ordena extraer una muestra biológica de la víctima del delito y esta se niega a la realización de la medida. En tales casos, conforme el nuevo régimen-expresan los autores-, el juez debe en principio, respetar la voluntad de la víctima y proceder al secuestro de objetos personales que permitan comprobar el extremo con igual certeza. No obstante, la ley autoriza al juez a ordenar al juez a ordenar la extracción de una muestra biológica del cuerpo de la víctima, incluso contra su voluntad, cuando no es posible alcanzar el mismo grado de certeza a través de las otras vías de autorización”. (FILIPINI, Leonardo/ TCHRIAN, Karina, “ADN: el nuevo art. 218 bis, CPPN”, Rev. de Derecho Penal y Procesal Penal, Nº 5, Mayo 2010, pág. 842/843, Buenos Aires, 2010.).
[19] BONGIOVANI SERVERA, José Francisco, “La Prueba de ADN en el proceso penal”, pág.54 y sig., Editorial Editores del Puerto, Buenos Aires, 2012. En su trabajo Bongiovani Servera, analizando los antecedentes y discusión parlamentaria concluye que : “Por una parte la intervención del legislador Petcoff Naidenoff demuestra que el problema del doble estándar ha sido considerado por la Cámara de Senadores. Algún legislador entiende que la cuestión debe ser resuelta por la justicia a través de la casuística, mientras que a otros les parece que no debería existir un doble estándar, y que la víctima debería ser compelida igual que los demás. Finalmente se afirma que no es tan clara la prohibición de compeler a la víctima, ya que esa veda pareciera estar condicionada a que el método alternativo garantice igual certeza que el directo y que el juez crea conveniente utilizarlo. Así también considera que “el artículo es claro en cuanto a la prohibición de compulsión en la víctima, debido a la supresión de la palabra “preferentemente” en el cuarto párrafo…”. Ob. cit. pág. 65/66.
[20] GÖSSEL, Karl-Heinz, “En Búsqueda de la Verdad y la Justicia. Fundamentos del Procedimiento Penal Estatal con Especial Referencia a Aspectos Jurídico-Constitucionales y Político-Criminales”, pág. 121 y sig., Editorial Porrúa, México 2002.
[21] Conf. GÖSSEL, ob. cit. pág. 124 y sig.
[22] Conf. GIMENO SENDRA, Vicente, “Derecho Procesal Penal”, pág.446, Editorial Civitas, Madrid, 2012.
[23] GIMENO SENDRA, ob. cit. pág. 448. Considera asimismo que “no constituye, sin embargo, inspección corporal alguna, la recogida por la policía de elementos orgánicos portadores del ADN y externos al cuerpo humano, tales como esputos, saliva en una colilla, pelos, uñas, orina o heces, que pueden revelar muy eficaces para la determinación del imputado.” (El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala enn lo Penal del TS de 31 de enero de 2006 facultó a la policía para “recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial”.) Conf. ob. cit. pág. 446.
[24] ARBOLEDA VALLEJO, Mario, “Código Penal y de Procedimiento Penal”, Trigésima primera edición, pág. 982 y sig., Editorial Leyer, 2013.
[25] ARBOLEDA VALLEJO, ob. cit. pág. 982/983.
[26] CSJN, 30/9/03, “Vazquez Ferrá, Evelyn K, s/ Incidente de apelación, V 356, XXXVI, CSJN-Fallos, 3263758; J.A., 2003-IV-436.
[27] PIÑOL SALA, Nuria, “La obligación del Estado de restituir la identidad a las víctimas de desaparición forzosa”, en Revista Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , Nº 8, pág. 299 y sig., Hammurabi, Buenos Aires, 2010. En el fallo “Vázquez Ferra” la Corte, con su anterior composición, desconoció el derecho a la identidad como bien jurídico protegido en el delito (art. 146 C.P), el que incluye el “no privar el vínculo con la familia biológica y el reconocimiento de que los familiares del joven apropiado son también víctimas del delito y poseen el derecho a conocer la verdad.” Ob. cit. pág.298.
[28] ANITUA, Gabriel Ignacio, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la extracción de sangre a víctimas de delitos sin su consentimiento”, Revista Electrónica de Derecho Penal Online, 7/4/2011, en http://www.derechopenalonline.com
[29] ANITÚA, ob. cit. pág 2.
[30] PIÑOL SALA, ob. cit. pág. 303 y síg.
[31] CSJN, 11/08/09, G.291.XLIII.
[32] CSJN, 11/8/09, “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elida y otros s/ Sustracción de menores de 10 años-causa 46/85-, G. 1015. XXXVIII.
[33] Conf. Anitúa, ob. cit. pág. 4.
[34] Aprobado por Decreto 1800/2009.
[35] Anitua, ob. cit. pág. 7/8.
[36] CHAIA, Rubén, “La Prueba en el Proceso Penal”, pág.586 y sig., Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2010.
[37] Conf. PIÑOL SALA, ob. cit. pág. 340.