La prevención en el Nuevo Código Procesal de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

El artículo 254 su articulación con el artículo 1710 del Cód. Civ. Com.

Acciones preventivas

Daño temido

Lidia Garrido Cordobera
Roque A Piccinino Centeno[1]

1. Primeras lecturas de la norma sancionada en CABA [arriba] 

La norma sancionada en el Capitulo 3 bajo la amplia denominación de Acciones preventivas y vinculada necesariamente con todo el sistema protectorio consumeril y con los principios y el dialogo de fuentes a los que este mismo código de procedimiento hace referencia y menciona en el art 2°de Interpretación diciendo: Las normas de este Código deberán interpretarse de tal modo que se procure la protección y eficacia de los derechos de los consumidores y la consecución de los fines que consagra la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, normas nacionales de defensa del consumidor y lealtad comercial y complementarias, el Código Civil y Comercial de la Nación y todas las normas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuyo objeto sea la protección del consumidor o usuario, no reiteraremos aquí lo ya dicho, por uno de nosotros, sobre la constitucionalización, el imperio en la temática delos Derechos Humanos, del derecho ambiental y además la vinculación entre esta norma y el art 1 y 2 del CCC que sumado a la riqueza legislativa de fondo de CABA y a los principios que nos guían en materia de derecho del Consumidor nos dan un amplio campo de referencia guiados por el principio de realidad. Además el comentario expreso a dicho articulo en esta obra corresponde a otro autor

El art. 254 adopta la denominación usual del derecho civil pre reforma del 2015, de daño temido, que tanto hemos usado y defendido en su operatividad y aplicación analógica del 2499 del anterior Código Civil, como sostén de fondo de los pedidos frente a posibles daños. cuando aun la figura era resistiva como una función propia de la responsabilidad civil.

Se establece que quien tema que una acción u omisión antijurídica que hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento pueda accionar y solicitar al juez las medidas adecuadas en los términos de los arts. 1710 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCC)

Es importante tener presente que estamos en el terreno de las acciones, comisión por omisión y que el tema ser de gran discusión referido a la omisión sobre todo en caso de vincularlo a la obligación genérica de no dañar que se encuentra actualmente positivizada en el CCC y que tiene su base en el art 19 CN. Dicha acción u omisión debe ser antijurídica y llevar la posibilidad de agravar o de producir un daño. Respecto al daño recordemos que este se ha redimensionado y el derecho del consumidor responde a la categoría de los daños de incidencia colectiva aunque admite por supuesto individualización de daños.

El resultado puede ser la producción del daño, su consolidación, continuación, o agravamiento y la jurisprudencia cuando a aceptado su pertinencia cubre los mas variados temas, desde consumo, ambiente, inmisiones, servicios médicos etc. Se intenta así evitar la producción de un perjuicio mayor tanto individual como social, teniendo en claro la existencia del derecho a no ser dañado y que hemos superado el criterio de no indemnización de daños ínfimos, ni de inexistencia de valor en el tiempo del usuario por ejemplo.

La previsibilidad del daño que puede presentarse en cualquiera de las 3 situaciones descriptas en la norma, ocurrencia y consolidación, agravamiento, o continuación nos sitúa aparentemente en una clara diferencia con la aplicación del principio precautorio o de cautela, pues la previsibilidad en materia de relación de causalidad jurídica se encuadra en el principio preventivo, requiere certeza, el daño puede ser futuro pero es cierto; mientras que en principio precautorio opera frente la incertidumbre, la posibilidad de daño basado en informes científicos contradictorios[2].

La parte final es de suma importancia ya que una vez acogida la demanda con la petición las medidas a adoptar, el juez llamará a audiencia a los interesados y podrá́ disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro, estableciendo no solo la necesidad de un tramite expedito, sino la inmediatez y la autonomía en cuanto a las medidas a tomar, puesto que entendemos que conforme a su potestad puede establecer medidas no peticionadas que cumplan con la finalidad situación que aplaudimos, obsérvese también lo establecido en el CCC en tal sentido.

De esta primer lectura y valoración estimamos que nos encontramos con una adecuada articulación de una norma adjetiva pero con profundo tinte protectorio, guardiana de uno de los derechos fundamentales de los consumidores ya que su aplicación redundara en cumplimiento de las garantías de la CN y los DH al evitar la consolidación de los daños

2. Consideraciones sobre la Prevención del Daño y el Derecho de Daños [arriba] 

Para dar una mejor articulación y comprensión dada la expresa remisión de la norma al CCC analizáremos algunos ítems que creemos pertinentes

2.1. Importancia de la faz preventiva

Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la guía en el actual Derecho de daños o responsabilidad civil moderna[3], y ello no debe ser meramente una declaración de principios vacía de contenidos u operatividad, a tal fin, consideramos muchas veces que el Juez por ejemplo debe cumplir no solamente con la dilucidación de resolver el conflicto planteado sino que además puede ordenar medidas a fin de evitar la prosecución de nuevos daños sin que ello implique menoscabar el debido proceso[4].

De Cupis ya señalaba que entre los fenómenos jurídicos que se unen al daño podíamos encontrar a la prevención[5] pero podemos decir que en los últimos tiempos se le ha reconocido su real importancia en el Derecho de daños como derivación del principio “alterum non laedere”.

Este autor destaca que desde el punto de vista de la victima no puede negarse que la prevención del daño sea preferible a su represión, ya que a través del resarcimiento el daño no se elimina del mundo de los hechos sino que se busca solo restaurar el equilibrio de intereses comprometidos.

En este terreno de la prevención de los daños es sumamente importante el rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de policía conforme lo hemos venido sosteniendo[6], sobre todo en una sociedad como la actual.

En materia de Derecho Civil podemos recordar la existencia del art 1132 y su nota, en la cual Vélez Sarsfield toma posición negativa respecto a la prevención, diciendo que el admitir una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución mas o menos arbitraria.

En 1968, el agregado al art 2499[7] de la Ley Nº 17.711 nos permitía plantear la prevención de los daños[8] mediante lo que se conoce como acción de daño temido o tutela inhibitoria[9], acción ejercida por quien tema de que de una cosa derive un daño.

Nosotros siempre fuimos partidarios de una lectura amplia de este articulo, a fin de lograr la protección efectiva del derecho a no ser dañado ni en la persona ni en los bienes.

Morello señalaba con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo social y lo económico con lo jurídico, necesariamente debe ensamblarse en una técnica preventiva del daño[10].

Sostiene entre otras ideas que hay que de prevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento de perjuicios en el trafico de masa, buscando preservar siempre al consumidor dañado en su persona o sus bienes.

Hoy la tutela preventiva tiene base constitucional explicita en el art 43 de la C.N. que habilita a interponer el Amparo Colectivo contra los actos de particulares o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución, pero también se desprende del 19 CN.

El proyecto de reformas de 1998 establecía en su art. 1585 que toda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buena fe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño si ya se ha producido y el articulo siguiente considera que el Tribunal tiene atribuciones para disponer las medidas tendientes a evitar la producción del daño futuro.

Veremos que la sanción del Código Civil y Comercial, lo va a establecer expresamente como una de las funciones de la responsabilidad civil y la prevención de daños se encuentra integrada por una serie de herramientas legales orientadas a la evitación de la causación de los daños, de su agravación o a disminuir su magnitud.

Se trata de impedir que los daños acontezcan, adoptándose todas las medidas que sean razonablemente necesarias para ello[11].

2.2. Lineamientos generales del Código Civil y Comercial

Volvemos a rescatar que en los fundamentos del Proyecto 2012, los autores se preocupaban por manifestar que este ordenamiento establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, extremo que fuera ampliamente reclamado por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva de los consumidores, de los bienes ambientales y también en otros aspectos.

Se afirma y nosotros adherimos a la existencia de una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado, se dice que este seria el Código de los derechos individuales y colectivos

Con la sanción de la versión definitiva encontramos tipificados solo dos tipos de derechos: los individuales y los de incidencia colectiva. Expresa Lorenzetti que en los primeros el interés es individual, la legitimación también y cada interés es diverso de otro, cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en un proceso bilateral, es el modelo tradicional y en el se reconocen derechos subjetivos, intereses legítimos o de hecho no reprobados por la ley[12].

En los derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular y en ellos puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado (interés publico)[13].

Vemos que la regulación en la materia de responsabilidad comienza con normas fundamentales para orientar el razonamiento jurídico: establece las funciones del sistema.

Lo primero que debemos apuntar es que se adopta la terminología de Responsabilidad civil pero con contenido de derecho de daños o de responsabilidad civil moderna, López Herrera por ejemplo defiende la terminología adoptada por considerarla la mas usual, nosotros disentimos dado su contenido y la no neutralidad de las palabras sino que le reconocemos carga valorativa e ideológica[14]

Tanto en el derecho comparado como en nuestro país existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad; el CCC contemplaba la prevención y la reparación. La sanción pecuniaria disuasiva, también estaba contemplada pero fue lamentablemente suprimida del art. 1708.

En materia de reparación, siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual, se adopta es la tesis de la unidad del fenómeno, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten[15].

La problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual y frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecución forzada para obtener la prestación, y si no es posible o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva.

Sin embargo, allí también encontraremos una norma preventiva para salvaguarda del cocontratante en la atapa de ejecución, estaremos frente al supuesto del art 1032, denominado Tutela preventiva que establece que una parte puede suspender su cumplimiento si sus derechos sufrieren una grave amenaza de daño por que la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo de su aptitud o en su solvencia. Recordemos que el mismo articulo establece que esta medida quedara sin efecto cuando la contraparte cumple o da seguridades suficientes de que va cumplir, como podría ser el caso de una fianza o aval. Nada dice el ordenamiento respecto al modo de ejercer esta prevención contractual, si es por vía extrajudicial o judicial.

Se puede decir que la regla genérica se consagra en el art.1710 como deber la prevención para toda persona con los siguientes alcances: a) en cuanto dependa de ella, es decir, la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o de no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa.

El CCC en los artículos siguientes regula la acción, la legitimación y las facultades judiciales en la función preventiva.

La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes.

El art 1711 CCC nos señala que la acción procede tanto frente a la previsibilidad de la producción de daños, como su continuación o agravamiento y originarse en una acción u omisión antijuridica.

No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir.

Se reconoce legitimación sustancial para peticionar judicialmente por la prevención a quienes acrediten un interés razonable en la prevención del derecho amenazado[16].

Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva:

a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya finalidad es únicamente la prevención, de aquellos en que es provisoria;

b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos;

c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por: la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad.

d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio, lo cual nos brinda una mayor amplitud

Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten asi como un Mayor compromiso de la Judicatura en el rol preventivo.

2.3. El deber de prevención

Sabemos que al evaluar como los costos de prevención las medidas que se tomen, ellas no solo deben ser eficaces respecto al daño a evitar sino adecuadas en monto puesto que deben alentar las conductas en tal sentido.

Recordemos de nuevo a Aguiar, en cuanto a que no establecer la prevención en el mundo jurídico implicaría consagrar el derecho a dañar siempre que se indemnice[17], en materia ambiental hemos conocido durante muchos años los cánones que se pagaban en virtud del derecho a contaminar como una aplicación del “pago para contaminar”.

El imperativo de no dañar tiene rango constitucional y encuentra su anclaje en el mismo 19 CN, que se une con el preambulo, el 33, el 75 inc 22 y por supuesto los arts 41, 42 y 43. Existe un deber de no dañar que se traduce en un principio general en materia de daños.

Para Zavala de González existe un deber de no perjudicar excepto que confluyan causas de justificación (arts 1716 y 1717 CCC)[18]

Esta autora recalca que los sujetos constreñidos a adoptar medidas de seguridad en la prevención del daño deben percibir que la prevención satisface no solo intereses ajenos, sino también los propios, al evitar el surgimiento de la responsabilidad y por ende de las condenas. Aclara que en su opinion las cargas de prevenir no son ilimitadas pues cada actividad presenta sus propios riesgos[19].

Recalca Zavala que un hipotético desaliento de las actividades productivas solo se consumaria a partir de tratar de evitar cualquier daño a cualquier costo[20]. Recordemos que el riesgo cero”0” no existe[21].

El mandato constitucional o si prefieren el derecho fundamental va a consolidarse en deberes puntuales a cargo de personas en condiciones de cumplirlos (art. 1710 CCC), los miembros de toda la Sociedad, puesto que se encuentran obligados a no dañar, impedir perjuicios de proveniencia ajena, y de ser victimas a desplegar gestiones para que los perjuicios sufridos no aumenten, dado que la prevención trasciende positivamente en la sociedad y tanto frente a la afectación de derechos colectivos (art. 14 CCC) como los que afecten a personas determinadas o determinables también (art. 1737 CCC).

Este genérico deber de prevenir daños ajenos impuesto a toda perona en cuanto de ella dependa, siempre lo es conforme al principio de buena fe (art. 9 CCC) y de las circunstancias y no debe confundirse con la obligación legal o contractual de impedirlos que tienen determinados sujetos en ciertas actividades que enfrentan riesgos típicos (médicos, policías, bomberos profesionales, guías de turismo aventura)[22].

Pero debemos recordar que nadie esta obligado a una conducta excesiva que lleve a constreñir su libertad con una carga excesiva o a sufrir un perjuicio en su persona o sus bienes, si se decide actuar, se entrara en lo previsto en el art 1719 segundo parrafo, de los actos de abnegación y sometimiento voluntario a una situacion de peligro.

Recordemos el texto del art.1710 CCC, que venimos aludiendo, el cual establece bajo el acápite, “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber en cuanto dependa de ellla de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables, para evitar que se produzcaun daño, o disminuir su magnitd, si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero es responsable, tiene derechoa que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrio, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño si ya se produjo”.

Dijimos ut supra que la prevención allí se daba con los siguientes alcances: a) obliga a todo sujeto en cuanto dependa de el, es decir, la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o de no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa.

Para Ossola se ha producido una notable expansión de la responsabilidad por omisión, pues se ha consagrado el deber generico de actuar, extendiensose a toda persona, incluyendo la victima, y no solo a aquellas sobre las que pesa un deber jurídico especifico[23].

Apunta acertadamente que la clave esta en las posibilidades materiales y jurídicas de la persona, que no consideramos aquí que se impongan conductas heroicas o de abnegación, son aquellas medidas razonables conforme a la buena fe y a la circunstancias del caso las que nos indicaran la posibilidad de prevenir o aminorar el daño y si no se actúa, que dicha omisión devenga en antijurídica.

Para Zavala de González, no solo hay un deber de prevenir daños, sino que, cuando no es ejercido, se erige en factor de atribución de una obligación indemnizatoria, así no se demuestre alguna culpa precisa en la omisión de medidas de seguridad, ni concurra el riesgo creado, configura un factor de atribución objetivo, autonomo o siquiera complementario de otros factores objetivos consagrados[24]

Recordemos un principio económico y del derecho de los accidentes en terminologia de Tunc, aplicable aqui, las gestiones o medidas de rescuardo, prevencion, contencion deben ser soportadas por los sujetos que se encuentren en mejor condicion de hacerlo, en este caso de prevenir el daño o su agravamiento[25].

2.4. Las acciones y la Sentencia

Estamos frente a un procedimiento judicial, una acción sustancial que permite entablar un proceso autónomo cuyo único objeto es evitar la producción, agravamiento o continuación de un daño, es la prevención en si el objeto perseguido, por ello se diferencia de la tutela anticipada o de la medida innovativa, Ossola aclara que la vía procesal debería reglarse autónomamente pero que de todas maneras la acción de amparo, o medidas autosatifactivas podrían ser utilizadas aunque tienen sus propios requisitos de procedencia[26].

Pero aclara bien Zavala que el núcleo es la pretensión preventiva, como reclamación sustancial para proteger un interés, que puede ser una actuación judicial o extrajudicial, que se dirige contra el obligado a fin de que se adopten medidas impeditivas pidiéndole a una autoridad competente un pronunciamiento que lo constriña a desplegar conductas de tal naturaleza[27].

El Código recepta la acepción de “acción” como aquella referida a la que se ejercita en juicio o al menos en una tramitación administrativa y puede culminar en una sentencia o resolución estatal (art. 1713). Se traduce en un mandato que dispone la abstención de un comportamiento o bien la realización de conductas (de hacer e incluso de entregar dinero u otros bienes) que eliminan un riesgo injusto de lesión o su continuidad.

Del art. 1711 CCC se desprende que para promover la acción es necesaria la concurrencia de una acción u omisión que origina un peligro de daños, la antijuridicidad de la conducta riesgosa, la previsibilidad del resultado nocivo, la lesión a un interés razonable del actor y la posibilidad de detener el daño.

La protección es sustancial pues los intereses protegidos pueden concernir a cualquier ámbito jurídico, por ejemplo el laboral, y algunos tienen rango constitucional, según se verifica en las acciones de amparo y de habeas data[28].

Seria plenamente operativa a través de las herramientas procesales disponibles que resulten mas adecuadas, entre ellas las de Amparo, medicas cautelares, la tutela anticipatoria, medidas autosatifactivas.

El CCC consagra una gran legitimación activa a favor de quien acredite un interés razonable, con gran amplitud en cuanto al objeto de la acción, con decisiones que pueden disponer de modo provisorio o definitivo y además ser de oficio.

Señala Zavala y lo suscribimos, que dada la importancia axiológica no puede ser interpretada como excepcional ni aplicarse con criterio restrictivo. Se proyecta hacia una obligación institucional de afianzar la Justicia y exige a los Jueces encauzar el sistema en el sentido mas favorable para resguardar derechos e intereses básicos de las personas y la comunidad.

Ante la utilización de una pretensión inhibitoria, el Juez debe simplemente examinar si la vía es intrínsecamente idónea para alcanzar el fin preventivo aunque existan otras mas apropiadas y eficientes, no siendo extensible el condicionamiento que algunos adjudican al amparo en el sentido del requisito de que no exista otro medio judicial mas idóneo[29].

Existen ciertos requisitos ineludibles para ejercer la acción preventiva, estos serian: una acción u omisión que origina un peligro de daño, la antijuridicidad de la conducta, la previsibilidad de un resultado nocivo, la lesión de un interés razonable del actor y la posibilidad de detener o impedir ese emprendimiento nocivo.

Es indiferente la identificación del agente cuando el accionar proviene tanto por acción como omisión de Autoridad Publica conforme al art. 43CN, es claro cuando quien gestiona la prevención pretende salvaguardar no solo su situación individual sino también la de otros miembros de la comunidad, a titulo colectivo o difuso, ante un riesgo de continuidad o repetición de hechos similares que amerita a esta acción[30].

Es sabido que el interés es la medida de la acción, se pide aquí que sea razonable, no infundado, caprichoso, temerario, y no solo abarca a los titulares de derechos individuales sino los de incidencia colectiva (art. 14 CCC), en total coherencia con el concepto de daño del art. 1737 del CCC.

Un ejemplo de ejercicio de la acción de prevención en intereses colectivos lo tenemos en los procesos ambientales (art. 32 LGA) y en los de consumo (arts. 52 y 53 Ley de Consumidores).

Basta que el interés que se pretende salvaguardar sea no reprobado por la ley, no importa que sea simple o de hecho, no necesita ser el núcleo de un derecho subjetivo, ni siquiera que tenga reconocimiento normativo.

Ya decían Morello y Stiglitz que el juez debe realizar una dedicada valoración comparativa entre la importancia del interés en peligro del interes a quien pueda imputarse tal peligro[31].

Las acciones u omisiones que siendo licitas en principio no darían lugar a la acción que venimos analizando, pero devienen en aplicación el instituto del previsto en el art. 10 CCC de ejercicio abusivo de los derechos o en situaciones jurídicas abusivas, perfilan a esa conducta como antijurídica y sobre todo consolidaran un daño injusto.

Existe antijuridicidad cuando se ejerce un derecho respetando la letra de la ley, pero contrariando los fines del ordenamiento juridico o se obra de manera contraria a la buena fe, la moral y las buenas costumbres (arts. 9y 10 CCC)[32].

Recordemos lo ya dicho, de que la previsibilidad del daño es lo que nos permite diferenciar las acciones precautoria de la preventiva inhibitoria y que la ausencia como requisito ineludible del factor de atribución es acertado pues en este supuesto se trata de evitar la causación de un daño no justificado, mas alla de que podamos encontrarnos frente a una actividad riesgosa, obligaciones de seguridad u otros factores.

La sentencia que admite la acción preventiva conforme al art. 1713 CCC puede disponer, a pedido de parte o bien de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda y por supuesto en ello debe ponderar los criterios de menor restricción posible y el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Aplaudimos la expresa mención de las facultades del Juez de actuar de oficio, algo que ya señalara uno de nosotros hace mucho con motivo del luctuoso fallo de las tosqueras y las medidas ordenadas por Dr Ibibarne que fueran luego revocadas por la Cámara. Además, es ilógico excluirlo de la aplicación del deber de toda persona a prevenir los daños conforme al art. 1710 y a la Manda Constitucional, justamente cuando es uno de los pilares de la organización del Estado.

Cuando el juez actúa de oficio es evidente que se esta poniendo en juego intereses generales, se protege a las victimas potenciales de daños que en el futuro se podrían repetir o consolidar, es una obligación como decíamos hace años inherente a la judicatura la protección de los derechos fundamentales como ser la vida o la salud, es un verdadero compromiso social en palabras de Morello y Stiglitz.

Decimos con Zavala de González y González Zavala que por sobre o al lado del principio de congruencia , la seguridad requiere proteger sin dilaciones intereses fundamentales que atañen a la vida e incolumidad de las personas, cuya no evitación puede desencadenar daños graves o irreversibles[33].

Este principio de congruencia solo limita al Juez “a favor de partes” no en “contra de terceros”, que se verian afectados si no se dictara esta resolucion preventiva.

Situaciones asi como la que venimos planteando la tenemos tanto en materia ambiental como de consumo, pensemos por ejemplo, en este ultimo ámbito en el caso de retiro de productos o la orden de recalll que exceden en realidad la pretensión indemnizatoria de la victima, pero cuando la situación de peligro es detectada por el Juez con posibles reiteraciones de nuevas victimas ordena la medida, que es sin ninguna duda atinada y al dictarlo deberá cumplir con lo establecido en el art. 3 CCC de ser razonablemente fundada como salvaguarda que da nuestro propio sistema frente a la arbitrariedad caprichosa.

Se puede utilizar con amplitud todos los medios para lograr la ejecucion de la medida, por ejemplo, las astreintes (art. 804 CCC) o la ejecución por un tercero.

3. Algunos supuestos particulares del sistema argentino [arriba] 

Si bien ya hemos ido aludiendo a ellos, se destacan particularmente la prevención en las relaciones de consumo y la prevención en materia ambiental, por enfrentarnos no solo a dos garantías expresas constitucionales receptadas en la reforma de 1994 en los arts. 41 y 42 y su correlato en cuanto al amparo colectivo en el 43 y por ser ambos receptados en el art. 14 CCC[34].

Frente a cada uno de estos nuevos desafíos surgen reclamos en el contexto social, y la comunidad reacciona de diferentes maneras, haciendo jugar las respuestas de ajuste y de presión y la experiencia histórica, al decir de Diez-Picazo, en una evidente experiencia de cambio y progreso jurídico[35].

Además debemos tener presente que el riesgo se ha convertido en un actor fundamental en la sociedad moderna como recuerdan Bergel y Ulrich[36], participamos de las sociedades de riesgo global, en las que cada vez se enfrentan nuevos riesgos sin que se alcance a advertí la real magnitud de los mismos.

En la actualidad, la masificación y propagación de los peligros y su carácter difuso o colectivo exigen este cambio de paradigma y de enfoque y justifican plenamente la aceptación del acento preventivo y hasta el precautorio en la posibilidad de daños estos intereses

Consideramos que plantean en nuestra sociedad el tema del compromiso y la responsabilidad de los Jueces, como lo señalaba Mauro Cappelletti, y del mismo Estado como custodios tanto de los derechos individuales como de los de incidencia colectiva y con ello estamos diciendo la actuación en la faz preventiva.

La reforma de la Constitución Nacional regulo en art 43 CN en su segunda parte la posibilidad de interponer el amparo en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos legitimados el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que persigan tal fin registradas conforme a la ley[37].

Toda actividad humana ocasiona un costo y un beneficio y puede afectar al que lo realiza o a un tercero, pero no todos son asumidos directamente, no siempre se internalizan las externalidades, ya que resulta más económico obtener los beneficios de una actividad sin asumir sus costos y aquí la noción de costo social es de gran importancia en esta materia, como también observar si el Derecho determina su internalización y su asunción, ya que se vincula con el pago de indemnizaciones, los costos preventivos, administrativos y judiciales.

Nosotros creemos que la “garantía de inocuidad” o “garantía de seguridad” corresponde a la estructura de todos los mercados, a la noción de Empresa y a la asunción por la misma de los riesgos insitos en la actividad que desempeña, recordemos que siempre hemos sostenido la existencia del riesgo de actividad con base en el criterio objetivo de la creación de riesgos y no en un factor subjetivo, por ello nos encolumnamos en la tendencia de imputar la responsabilidad al proveedor[38].

Sintetizando podemos decir que el riesgo de su producción o acaecimiento está en la actividad que se realiza y dentro de ella es previsible y dado que hemos sostenido la responsabilidad y creemos que estamos frente a creadores de riesgos que deben hacerse responsables por la actividad que desempeñan y cumplir con el principio de prevención jamás implicara un cese en el avance tecnológico, sino el manejo de una tecnología más segura para los consumidores.

Se trata de evaluar la magnitud de los riesgos posibles y en función de ellos adoptar las medidas tendientes a eliminar o a reducir los daños, esto necesariamente lleva al tema del deber de información que debe ser brindado al consumidor para que pueda decidir libremente y de esto último una manifestación la encontramos en el etiquetado de los productos transgénicos o genéticamente modificados.

Además, no olvidemos la obligación de dar aviso que cuando se ha descubierto un peligro rige tanto en el Mercosur como en la Unión Europea, este problema debe analizarse a la luz del art. 42 CN, la ley de Defensa al Consumidor, el CCC y los tratados de Derechos Humanos que dan cabida a la prevención,

Sin embargo la recepción de la prevención no se agota en estos casos. Por ejemplo en materia de contratos no podemos desconocer que también funciona la prevención[39].

Dicha tutela preventiva esta prevista en el art. 1032 CCC que establece que una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia.

Esta suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.

Esta regulación también se deriva de la lógica y del principio de la Buena fe, siendo otro supuesto de suspensión de los efectos del contrato hasta que la otra parte de garantías suficientes o cumpla con su prestación.

El presupuesto para que funcione es que exista un grave peligro de daño si se cumpliese con la prestación a su cargo pues hay signos de que la contraparte no cumpliría con la suya o no tiene la solvencia para hacerlo en este momento, es una presunción que se podrá destruir por el interesado o bien este podrá dar garantías suficientes para asegurar el vinculo.

Estamos frente a una medida de autoprotección frente a situaciones sobrevinientes que impiden que el co-contratante pueda cumplir con la prestación a su cargo (perdidas patrimoniales significativas no necesariamente estado de falencia, clausura del establecimiento, dificultades graves en el transporte etc). Estamos frente a una suspensión temporaria que deja subsistente el vinculo y es una manifestación del moderno derecho contractual.

No tiene sentido obligar a cumplir cuando es seguro o muy probable que la otra parte no lo hará y se producirá en definitiva un daño.

Señala Ossola además sin que debamos entender que es una nomina taxativa, al abuso de derecho, la situación jurídica abusiva, las afectaciones a la dignidad de las personas (art. 52 CCC), las inmisiones del art. 1973 CCC, las violaciones del reglamento de propiedad horizontal (art. 2069 CCC), la protección a la intimidad (art. 1770 CCC), las medidas previstas en las leyes de propiedad intelectual (art. 79 Ley Nº 11.723), ley antidiscriminatoria (art. 1) y los supuestos ya mencionados[40]

En los proyectos de reforma a la legislación consumerista también encontramos expresa mención de la remisión al CCC y mencionan expresamente la prevención del daño diciendo que podrán interponerla los consumidores y también quienes puedan deducir acciones colectivas, se menciona además en los principios que informa la legislación y en varias disposiciones particulares omo por ej en materia de sobreendeudamiento,

Reflexión [arriba] 

Este tema de la Prevención es de capital importancia en el Derecho en general y en el de Daños a los consumidores en particular, si realmente se quiere dar respuesta a los desafíos constantes de la sociedad actual y no desoír los llamados de la realidad social. Compromete, como lo hace en temas de consumo no solo a nosotros sino a las generaciones futuras.

La conducta contraria puede llevarnos a tener que pagar un precio demasiado elevado de iniquidad frente a situaciones de vulneración de intereses que de los consumidores y frente daños tanto colectivos como individuales, y vulnerando además los principios de solidaridad y pro homine

Por lo dicho confiamos que los jueces serán comprometidos con la realización de la Justicia de Consumo y aplicarán con criterio de realidad el principio Constitucional de protección de los consumidores especialmente en la faz preventiva de daños, pero sin descuidar la dimensión colectiva de el problema que enfrenten

Notas [arriba] 

[1] Lidia M R Garrido Cordobera, Doctora en Derecho UBA, Catedratica de Contratos Civiles y Comerciales UBA, Academica correspondiente por Corrientes de la ANDCSC, Investigadora del Inst A L Gioja, Coordinadora del Doctorado Intensivo UBA. Docente-investigador categoria 1
Roque A Piccinino Centeno, Especialista en Contratos y Daños Universidad de Salamanca, Posgraduado en Derecho Civil de Fundacion de Derecho Continental - Universidad de Paris Assas, webmaster y ayudante Catedra Contratos Civiles y Comerciales. Miembro de la AIDDP. Abogado UBA (orientacion en Derecho Publico, Derecho Administrativo) en ejercicio
[2] Garrido Cordobera L.M.R. Riesgos de desarrollo en el derecho de daños, Ed Astrea 2016
[3] Para algunos autores no es una funcion propia de la responsabilidad civil  pero si del derecho de daños
[4] Podemos citar en esta línea Aguiar, Enoch, Hechos y Actos jurídicos, T IV, Ed Tea, pag 172 y ss
[5] De Cupis, Adriano, El Daño, pag 572 y ss Ed Bosch
[6] Garrido Cordobera, Lidia  M R, El rol del estado en el Derecho de daños, Rev de UCES.
Es importante todas las normas y reglamentaciones que el estado dicta en materia de seguridad alimentaria y de los productos.
[7] Para Mosset Iiturraspe implica la derogación del art 1132 mientras que para otros autores solo de su 2da parte.
[8] Garrido, Roque F y Andorno Luis O, Reformas al Código Civil , Ed Zavalia 
[9] Lorenzetti, Ricardo Luis, La tutela civil inhibitoria, L L 1995-1218.
 Llamas Pombo, Eugenio, La tutela inhibitoria del daño, (la otra manifestación del derecho de daños) en RCyS 2002
[10]  Morello Augusto M, El Derecho de daños en la actual dimension social, en Derecho de Daños T1, Ed la Rocca, pag 218.
[11] Ossola, Federico, Responsabilidad Civil, pag 170 y ss, Ed Abeledo- Perrot 2016
[12] Lorenzetti, Ricardo L, Codigo Civil y Comercial y Comentado, T 1, Pág. 73 Ed Rubinzal-Culzoni
[13] Lorenzetti, Ricardo L, Codigo Civil y Comercial y Comentado, T 1, Pág. 74, Ed Rubinzal-Culzoni
[14] López Herrera, Edgardo en Código Civil y Comercial Comentado T 4, pag 989, Dtor Julio Rivera, Ed La Ley
Garrido Cordobera, Lidia M R, Reflexiones sobre la responsabilidad civil y el derecho de daños, en Libro Institucional de la Facultad de Derecho por el Bicentenario, pag 135, Ed Atlántida, 2010.
[15] Los autores del proyecto sostienen que de ese modo se solucionan los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ej. responsabilidad médica).
[16] ARTICULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
ARTICULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
[17] Aguiar, Henoch, Hechos y Actos Jurídicos en la doctrina y en la ley, T IV, pag 172
[18] Zavala de Gonzales, Matlde, La responsabilidad Civil en el nuevo Codigo, T 1, pag 91, Ed Alveroni,2015
[19] Zavala de Gonzales, Matlde, La responsabilidad Civil en el nuevo Codigo, T 1, pag 93 y ss, Ed Alveroni,2015
[20] Zavala de Gonzales, Matlde, La responsabilidad Civil en el nuevo Codigo, T 1, pag 97, Ed Alveroni,2015
[21] Garrido Cordobera L.M.R. Riesgos de desarrollo en el derecho de daños, Ed Astrea 2016
[22] Zavala de Gonzales, Matlde, La responsabilidad Civil en el nuevo Codigo, T 1, pag 187, Ed Alveroni,2015
[23] Ossola, Federico, Responsabilidad Civil, pag 175, Ed Abeledo Perrot, 2016
[24] Zavala de Gonzales, Matlde, La responsabilidad Civil en el nuevo Codigo, T 1, pag 191 y ss, Ed Alveroni,2015
[25] Garrido Cordobera L.M.R. Riesgos de desarrollo en el derecho de daños, Ed Astrea 2016
[26] Ossola, Federico, Responsabilidad Civil, pag 178, Ed Abeledo Perrot, 2016
[27] Zavala de Gonzales, Matlde, La responsabilidad Civil en el nuevo Codigo, T 1, pag 202 y ss, Ed Alveroni,2015
[28] Zavala de Gonzales, Matlde, La responsabilidad Civil en el nuevo Codigo, T 1, pag 204, Ed Alveroni,2015
[29] Zavala de Gonzales, Matlde, La responsabilidad Civil en el nuevo Codigo, T 1, pag 207, Ed Alveroni,2015
[30] conforme Zavala de Gonzales
Zavala de Gonzales, Matlde, La responsabilidad Civil en el nuevo Codigo, T 1, pag 212, Ed Alveroni,2015
[31] Morello, Augusto M.- Stiglitz, Gabriel, Responsabilidad civil y prevención de daños.Los intereses difusos y el compromiso social de la Justicia, LL, 1987-D-364
[32] Encontramos también apoyo en Matilde Zavala
Zavala de Gonzales, Matlde, La responsabilidad Civil en el nuevo Codigo, T 1, pag 218 y ss, Ed Alveroni,2015
[33] Zavala de Gonzales, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La prevención como función de la responsabilidad por daños, ponencia, XXIII JNDC Tucumán 2011
[34] Garrido Cordobera, Lidia M Rosa, El riesgo de desarrollo en el derecho de Daños, Ed Astrea 2016
Garrido Cordobera, Lidia M Rosa. de diciembrede incidencia colectiva, de Daños, Ed Astrea 19 son temas muy caros a mis afectos y trabajoss (art 804 CCC)
edid, El riesgo Ambiental Ed Reus, 2014
Garrido Cordobera, Lidia M Rosa, Los derechos de incidencia colectiva, JA 16 de diciembre 2015
[35] Diez-Picazo, Luis: Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho Privado, Págs. 90 y ss, Ed. Civitas, 
[36] Goldenber, Isidoro- Cafferatta, Néstor, Responsabilidad por productos elaborados, Tratado d e la responsabilidad Civil T 3,  pg 481 y ss, Ed La Ley 2005
[37] Lorenzetti, Ricardo L, Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, LL 1996-D-1058
Lorenzetti, Ricardo L La protección Jurídica del ambiente, 1997-E-1463 
[38] Por ejemplo, en los productos farmacéuticos y químicos existe un riesgo típico y que hoy nadie puede alegar desconocer y que es justamente la existencia de tales riesgos, aunque pueda desconocerse su dimensión hasta que éstos se consoliden. 
[39] Garrido Cordobera, Lidia M Rosa. de diciembrede incidencia colectiva, de Daños, Ed Astrea 19 son temas muy caros a mis afectos y trabajoss (art 804 CCC) edid, Contratos en General, Incidencias del Código Civil y Comercial, Vol 3, pag  177 y ss, Ed Hammurabi 2015
[40] Ossola, Federico, Responsabilidad Civil, pag 180, Ed Abeledo Perrot, 2016