Gestión económica ineficiente. Fondos de inversión

(Comentario al fallo Bensusan Salvador y otra c/Banco de Galicia y Buenos Aires SA 11/9/2003)

Por Federico G. Polak

I.- Preliminar [arriba] 

Esta sentencia resuelve una contienda de derecho común promovida por particulares que ocurrieron a la justicia en procura de la tutela de sus intereses individuales, afectados por la ineficiente administración de instrumentos de ahorro en masa, escapada del control estatal. Configura, a la par, un supuesto de suplencia acaecida dentro del ámbito judicial, referida a omisiones en que incurrieran los otros poderes en ejercicio del cogobierno establecido por la Constitución Nacional. El Congreso, por no haber legislado en forma correcta; y el PEN por no haber ejercido el control apropiado.

Para la época en que fue dictada, la sentencia se erigió como un ejemplo de relevo de omisiones ajenas. Pero no se trató de un fallo institucional[1] que marcara un giro determinante en el colectivo nacional. No superó la barrera de los casos ordinarios de derecho común que quedaron perdidos en el laberinto de los espejismos de la última década del siglo pasado. Hoy la crisis global, que se manifestara en los campos de la economía y de las finanzas con explosiva profundidad en el año 2008, y que aún persiste, provoca al leer sus fundamentos meditaciones de ucronía: si aquellas omisiones de regulación y control no hubiesen acaecido incluso en el marco del mundo desarrollado, la hipótesis más probable es que al menos se hubiera atenuado la gravedad de sus efectos[2].

Como el caso en análisis se refiere a fondos de inversión (en la terminología anglosajona global mutual funds), resulta necesario, como preludio, dedicar algunas rudimentarias líneas a la descripción de su funcionamiento, en especial a los aspectos que el fallo destaca (naturaleza jurídica del condominio impuesto por la ley, publicidad y responsabilidad de los intervinientes)[3]. A la vez es menester reflexionar sobre si la artesanía del derecho, al conferir formas jurídicas supuestamente apropiadas para el funcionamiento de instrumentos financieros[4] (como lo son los fondos comunes de inversión), lo ha hecho de manera acertada, o por el contrario se ha puesto en evidencia un desacople desafortunado entre el fenómeno regulado, y los instrumentos jurídicos a los que echó mano.

II.- Los Fondos Comunes de Inversión [arriba] 

Al universo de las finanzas pertenecen los llamados instrumentos alternativos, incluyendo al que se denomina genéricamente fondo de inversión, designación un tanto imprecisa, por cuanto en realidad fondo de inversión no es un concepto único, sino que admite subtipos diferenciados. El lenguaje financiero es diferente al del derecho, sus objetivos son distintos. Aquél describe, y designa los fenómenos como suceden en la realidad, en tanto este último atiende a los contenidos de las experiencias que tiene como menester regular, y a la naturaleza jurídica de los instrumentos, facilitando su utilización práctica en el mercado, para el cual un fondo de inversión no es en esencia otra cosa que un instrumento de ahorro. Su característica principal consiste en reunir a un número plural y numeroso de inversionistas individuales, prorrateando los costos de administración a la medida de las inversiones individuales. El patrimonio del fondo representa el dinero acumulado por los inversionistas individuales. Una sociedad denominada gestora o gerente, se ocupa de efectuar las inversiones, recibiendo como contraprestación una comisión proporcional y porcentual al monto invertido por cada uno de los inversionistas individuales. Las inversiones se realizan en diferentes activos (acciones, títulos de renta fija, activos monetarios y sus derivados, o en otros fondos de inversión, o en una combinación de diferentes instrumentos).

El mecanismo no es nuevo. Su origen aproximado puede ser ubicado en el siglo XVII en Holanda, con las Administratie Kantooren, que actuaban como intermediarias entre las empresas que emitían valores mobiliarios, y los ahorristas individuales. Funcionaban bajo principios en cierta forma similares a los fondos de inversión actuales. En 1822, por iniciativa del Rey Guillermo I, se fundó la Sociedad General de los Países Bajos. En 1868 se constituyó en Londres la primera sociedad de inversión colectiva regulada y reglamentada, bajo la denominación de The Foreign and Colonial Goverment Trust, que tuvo su réplica en los EE.UU. en 1894 con los Boston Personal Property Trust. El 21 de marzo de 1924 fue fundado el Massachussets Investors Trust (hoy MSF Investment Management). Un año después, contaba con doscientos cuotapartistas y U$D 392.000 en inversiones. Toda la industria de fondos de inversión, incluyendo los fondos cerrados, representaba en 1924 menos de U$D 10.000.000.

El crash de 1929 alteró su desenvolvimiento. Como consecuencia de la crisis fueron dictadas sucesivamente dos normativas específicas: en 1933 la Securities Act; y en 1934 la Securities Exchange Act. Ambas impusieron la creación de prospectos (folletos) de entrega obligatoria tutelando el derecho de información de los ahorristas respecto de las bases mínimas de su inversión, sus aseguramientos individuales, y los de los fondos de inversión, así como la responsabilidad de sus administradores. El cuadro legislativo se completó en 1940 con la Investment Company Act, pero es recién dos décadas más tarde, en 1957, cuando se conforma el primer fondo de inversión con características modernas[5].

Pasados los largos y crueles efectos de la crisis, y renovada la confianza en el mercado accionario, los mutual funds renacieron. A fines de los años 60, existían aproximadamente 270 de ellos con U$S48.000 millones en inversiones. Poco después se incorporaron al giro los fondos de pensión, y con ellos la industria de los mutual funds creció desaforadamente. En la actualidad, se calcula su valor total en más de 26 trillones de dólares. En octubre de 2007, existían 8,015 mutual funds inscriptos en el Investment Company Institute de los EE.UU., con inversiones combinadas por U$S12.356 trillones.

Desde un mirada más próxima al lenguaje jurídico, más allá que los diferentes derechos positivos puedan haberle conferido tratamientos legislativos diferenciados, un fondo de inversión es una suerte de consorcio de inversión colectiva en la cual los participes recibirían (en condiciones de mercados no alterados, ni deprimidos), mayor rentabilidad por la sumatoria de sus capitales, que lo que lo que ganarían en el supuesto que sus inversiones fueran individuales.?Se lo ha definido como un “patrimonio perteneciente a una pluralidad de inversores, cuyo derecho de propiedad se representa mediante un certificado de participación, administrado por una sociedad gestora, con el concurso de un depositario. Su objeto exclusivo es la adquisición, administración y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros, para compensar una adecuada composición de sus activos, compaginando riesgos y rendimientos, es decir, buscando la rentabilidad media cercana o incluso superior a la del mercados… los fondos de inversión mobiliaria son patrimonios pertenecientes a una pluralidad de inversores, cuyo derecho de propiedad se representa mediante un certificado de participación, administrados por una sociedad gestora, a la que se le asignan facultades de dominio sin ser propiedad del fondo y con el concurso de un depositario. Se constituyen con el exclusivo objeto de adquisición, tenencia, administración y enajenación de valores mobiliarios para obtener un rendimiento económico, bajo el principio de limitación de riesgos mediante una diversificación de la cartera y sin participación mayoritaria en otras entidades”[6].

III.- Régimen legal argentino [arriba] 

El fenómeno de los fondos de inversión arribó a la Argentina tardíamente[7]. La primera regulación que puede citarse seriamente en nuestro derecho positivo data del dictado de la Ley Nº 15.885, reglamentada por el Decreto Nº 11.146/1962. La normativa legislaba sobre patrimonios integrados por valores mobiliarios y dinero perteneciente a diversas personas, a las cuales se les reconocían derechos de copropiedad indivisa, representados por certificados. No constituían sociedades, y carecían de personería jurídica. Actuaban a través de dos sociedades independientes: la sociedad gerente, que ejercía las funciones de dirección y administración; y la sociedad depositaria, destinada a la percepción de suscripciones y pagos de rescates. Ambas sociedades, consideradas como los órganos del fondo común de inversión (que se denominan en los comentarios jurídicos por lo general por su abreviatura FCI), quedaban relacionadas entre si por un reglamento de gestión que fijaba la política de inversiones, y las restantes relaciones entre los dos órganos y los inversores, a quienes se denominaba cuotapartistas. La fiscalización y registro de las sociedades gerente y depositaria quedaban a cargo de la Inspección General de Justicia, sin perjuicio de las funciones específicas que tenían a su cargo las bolsas de comercio de todo el país.

Ese cuerpo normativo fue reemplazado por la Ley Nº 24.083, para la cual el patrimonio de un FCI se compone de valores mobiliarios de oferta pública; metales preciosos; divisas; derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuro y opciones; instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina, y dinero. Impone un sistema de responsabilidad solidaria e ilimitada de la sociedad gerente y la depositaria, sus administradores, gerentes y miembros de sus órganos de fiscalización frente a los cuotapartistas por el incumplimiento de las disposiciones legales pertinentes y del reglamento de gestión. Confiere a la Comisión Nacional de Valores las tareas de fiscalización y registro de las sociedades gerente y depositaria.

Posteriormente la Ley Nº 24.441 introdujo diversas modificaciones a la Ley Nº 24.083, en especial los dos párrafos finales agregados al art. 1º de ajuste normativo adecuado a legislaciones de vanguardia[8].

Importan en esencia tres cuestiones que deben ser valoradas en forma conjunta[9]: la existencia de un derecho real de dominio sobre los activos del FCI y su titularidad; el activo del FCI como un patrimonio separado o de afectación; y la naturaleza de la relación jurídica entre los inversores y los órganos del FCI.

La ley define la naturaleza jurídica del FCI como un condominio indiviso, cuyos titulares son los cuotapartistas. Sin embargo, no permite al cuotapartista ejercer las facultades que otorga el art. 2513 del Cód. Civ. al dominus (usar, gozar y disponer de la cosa), ya que, como señala Galgano[10], el FCI no es técnicamente objeto de una copropiedad de derecho común, porque ninguna de las características del condominio le son aplicables: el cuotapartista no participa en la administración del FCI; no es responsable por la negociación de sus activos y no puede reclamar la división del FCI, sino solamente el peticionar su rescate. En consecuencia, el régimen del condominio establecido para los FCI no deriva del Cód. Civ., sino de la normativa relativa a los fondos[11]. El activo de un FCI es un patrimonio de afectación separado de quienes son sus administradores. En ese sentido, el art. 15 dispone que “la indivisión del patrimonio de un fondo común de inversión no cesa a requerimiento de uno o varios de los copropietarios indivisos, sus herederos, derechohabientes o acreedores, los cuales no pueden pedir su disolución durante el término establecido para su existencia en el Reglamento de gestión o cuando fuere por el tiempo indeterminado, mientras esté en vigencia el plan de inversiones del fondo”.

La relación entre la sociedad gerente y la depositaria se establece por un contrato denominado reglamento de gestión. La relación del FCI con los cuotapartistas también es de carácter contractual, pero en este caso el contrato es de adhesión. Los órganos se encuentran separados, tanto funcional cuanto jurídicamente. La sociedad gerente tiene a su cargo la administración y dirección,[12] en tanto a la depositaria le compete la guarda y depósito de los valores. Sin perjuicio de esa división de funciones, el legislador ha previsto un control recíproco entre ambas sociedades, así como la responsabilidad civil de la sociedad gerente y la depositaria, de sus administradores y síndicos derivada del perjuicio que pudieran ocasionar en la administración del FCI. La responsabilidad de los órganos del fondo es de carácter contractual y solidario, siendo el factor de atribución de carácter objetivo y como señala Paolantonio[13]: “responde a la voluntad legislativa de tutelar la situación de los cuotapartistas y se justifica, a nuestro entender, en el provecho conjunto que de la actividad del fondo obtienen ambos órganos del fondo, constituido y desarrollado por iniciativa conjunta de ambas sociedades”.

Lo expuesto en el párrafo anterior cede en el caso de analizar la responsabilidad de los directores, síndicos y gerentes de los órganos de los FCI, donde el factor de atribución de la responsabilidad es subjetivo, por haber obrado con culpa o dolo, según suceda en cada y enerva las pautas de conducta tuteladas para éstos por los arts. 59 y 294 de la Ley Nº 19.550, que tienen su respectiva responsabilidad regulada en los arts. 274 y 296 de la LSC, y que le son aplicables a los directores y síndicos de las sociedades anónimas que son órganos de un FCI (art. 3º y 14 de la LFCI)[14]. Establece la ley, asimismo, reglas precisas respecto de la publicidad [15].

Los fondos pueden ser abiertos o cerrados[16], clasificación amplia (existen muchas otras atendiendo a las prácticas del mercado) que interesa sobremanera para el caso en comentario. Son abiertos aquellos en los cuales el cuotapartista puede, todos los días hábiles bancarios y bursátiles, efectuar suscripciones y solicitar rescates de sus cuotas partes, y el patrimonio del FCI aumenta o disminuye en función del ingreso o egreso de los inversores. Si en un FCI abierto su cartera de inversiones se integra mayoritariamente con un determinado activo, las características de ese activo condicionan el tipo de fondo y determinan la renta. La ley acuerda la posibilidad de que el patrimonio de un FCI se integre con valores mobiliarios. Cuando la cartera se encuentre compuesta en forma mayoritariamente con acciones, se define a ese FCI como de renta variable. Por el contrario, cuando la cartera se compone con activos que mayoritariamente son valores mobiliarios (por ejemplo obligaciones negociables, certificados de participación o títulos de deuda de fideicomisos financieros, certificados a plazo fijo, títulos públicos, etc.), se define a esos FCI como de renta fija. Los FCI compuestos sólo por dinero, son conocidos en el lenguaje global como Money Market Funds. Es menester que los fondos posean gran liquidez en sus inversiones, por lo que integran su cartera básicamente con dos tipos de activos financieros: títulos valores de corto plazo y colocaciones bancarias de muy corto tiempo. El elemento diferencial de los Money Market Fund con los restantes FCI, es su gran flexibilidad y su tendencia a la más absoluta liquidez[17].

IV.- El caso [arriba] [18]

Como ya se adelantó en supra III, nota 15, uno de los aspectos centrales que fue tomado en cuenta por la alzada en el caso Bensusan, consistió en que el art. 29 de la Ley Nº 24.083, establece que la publicidad que practiquen los fondos de inversión en ningún caso podrá “asegurar ni garantizar los resultados de la inversión”. Es distinta la inversión individual efectuada mediante un agente bursátil o extrabursátil en el mercado de capitales, de la inversión de un cuotapartista en los fondos de inversión[19].

Como se vio en supra III, la Ley Nº 24.083 define la naturaleza jurídica de los fondos como un condominio indiviso cuyas reglas no se asientan en las normas del Cód. Civ., sino de su propia ley, sus reglamentaciones posteriores, y el reglamento de gestión. El modelo basado en el condominio —ya cuestionado desde el dictado de la Ley Nº 15.885— fue mantenido y entendido, desde el inicio del sistema de inversión, en el sentido que el fondo es propiedad de los inversores, y carece en sí mismo de personalidad jurídica. Cabe acotar que técnicamente la figura legal apropiada es la del trust o fideicomiso, y que es en realidad un patrimonio de afectación.

Lo cierto es que existe una diferencia entre los cuotapartistas indivisos que según el art. 2513 del Cód. Civil tendrían el derecho de “usar, gozar y disponer de la cosa” objeto del condominio; con las prescripciones de la Ley Nº 24.083 que regla su carencia de facultades sobre el activo del fondo, en tanto éste mantenga su vigencia. Esto es, un cuotapartista no tiene la propiedad indivisa sobre los bienes o créditos que integran el haber del fondo como un condómino, sino que la tiene sobre el resultado, o en todo caso, sobre el beneficio que produzca, o sobre el resultado de la liquidación. La ley determina que el patrimonio del FCI es distinto, y está separado del patrimonio tanto del de los cuotapartistas, como del de las sociedades gerente y depositaria; está integrado por valores mobiliarios y dinero, y el fondo no es una sociedad ni tiene personería jurídica. Para el análisis del caso, debe tenerse en cuenta que el art. 27 determina que es obligatoria la publicidad en forma diaria sobre el valor y cantidad de las cuota partes emitidas, y mensualmente la composición de la cartera de inversiones. En síntesis, la estructura de FCI responde a una variable de inversión del ahorro público, en el mercado de capitales, pero que debe interpretarse adecuadamente en orden al riesgo que implica la inversión en las cuotas partes del fondo, que en principio no es similar a la inversión individual que efectúa un ahorrista con un agente de bolsa o extrabursátil.

Salvador Bensusan y su cónyuge eran clientes del Banco de Galicia SA. En 1992, alentados por la publicidad de esa institución, invirtieron sus ahorros comprando cuotas partes del FCI FIMA administrados por Galicia Administradora de Fondos SA. Suscribieron dos certificados por un total de $59.150 y luego de cuatro años durante los cuales no retiraron intereses ni dividendos, solicitaron el rescate de los fondos invertidos, oportunidad en que les fue informado que ascendía sólo a $21.851,63. En el transcurso de esos cuatro años, al solicitar periódicamente informes en la sucursal del banco en relación con el estado de sus inversiones, les manifestaron invariablemente que “estaba todo bien”. Demandaron a la sociedad gerente y a la sociedad administradora por daños y perjuicios emergentes de la impericia y negligencia con la que actuaron en la administración de la cartera del fondo, que en esa época —1992— estaba constituido por acciones cotizantes en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. Los demandantes afirmaron que la sociedad gerente les informó, en relación con la evolución de las inversiones, que se habían comprado acciones de empresas nacionales —única inversión permitida antes del dictado de la Ley Nº 24.083— en alza y se habían vendido a la baja, proceder justificado por la rigidez de la ley que para esa época regía los fondos comunes (Ley Nº 15.885). Alegaron que si bien los fondos FIMA estaban constituidos por acciones cotizantes en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, y acciones de empresas líderes; la explicación de la sociedad gerente carecía de sustento, porque en los períodos en cuestión, desde el año 1994 se produjo una fuerte baja en los valores del fondo (sus cuotas partes) y los índices del MERVAL y BURCAP (promedios de valores de acciones principales de la misma bolsa de comercio) se recuperaron remontando la baja. O sea que en el mismo período, mientras los índices bursátiles citados mantuvieron los valores, las cuotas partes FIMA se redujeron a la mitad. Consideraron que si bien este tipo de inversiones pueden describirse como de riesgo, al recurrir a especialistas en mercados, que hacen de estas inversiones una actividad habitual, disponen de información de calidad para anticiparse a situaciones que no cuenta el ahorrista común, de manera que las sociedades gerente y depositaria, no cumplieron a su entender con el mandato amplio que involucra la inversión en cuotas partes de un fondo común de inversión.

Las demandadas alegaron que el resultado económico de la gestión de FCI sólo puede ser valorado en comparación con el rendimiento de fondos de características similares y para el mismo período, no siendo correcta la relación con los índices MERVAL y BURCAP, y sostuvieron que el actor durante el período cuestionado estuvo permanentemente informado de la evolución del valor de las cuotas partes. En todo caso ante cualquier desacuerdo con el manejo del fondo, el inversor está habilitado para solicitar el rescate de sus cuotas partes. Entendieron que el actor pretendió participar en los beneficios de la inversión, trasladando el riesgo asumido en caso de que ésta no fuere fructífera, obviando que se trata de una inversión de riesgo, donde el actor aguardó una mejoría que nunca llegó.

La sentencia sostuvo, respecto de la demandada, que “su gestión, fundamentalmente, radica en la preservación y aumento del fondo, y esto no ha sido logrado”, a pesar de que, por ejemplo, los índices Burcap y Merval fueron in crescendo respecto de la inversiones de bolsa en esa época, que era una de las variantes de la inversión institucional, y FIMA sólo obtuvo pérdidas, lo que refleja una mala administración. La accionada quedó incursa —al margen de calificaciones nominales— en aquellas situaciones de ventaja indebida que emplazan en el deber de compensar, conforme a reglas susceptibles de ser aprehendidas extensamente como principios generales del derecho (Cód. Civ., 2306, 2307, v. gr.). En verdad, en el sustrato económico de los hechos, la accionada concretó una suerte de inversión que incrementó su patrimonio con el consecuente empobrecimiento de la accionante, por cuanto ni el banco ni la administradora de fondos dejaron de percibir sus comisiones. El Cód. Civ. contempla la situación con un sentido moralizador, coherente con los principios antedichos que fustigan el enriquecimiento indebido por traducir una conducta contraria al derecho objetivo y al orden natural de las cosas, al negarse a restituir al empobrecido aquello en cuanto se empobreció y hasta el máximo del beneficio obtenido sin causa.

La sentencia interpreta el real significado de una inversión de riesgo en el mercado de capitales, cuando el vehículo de la inversión consiste en un FCI. Si bien como quedó dicho el art. 29 de la Ley Nº 24.083 en orden a la publicidad consagra “el principio de que en ningún caso los fondos comunes podrán asegurar ni garantizar los resultados de la inversión”, aparece en el fallo una especial consideración del riesgo del inversor en el mercado de capitales, cuando se ingrese como cuotapartista en FCI. En primer lugar se trata de un contrato de adhesión, en el cual el adherente debe contar con las más amplias facultades de obtener la revisión del contrato en caso de duda. La inversión como FCI, reglamentado por la Ley Nº 24.083 como patrimonio de afectación y controlado por la Comisión Nacional de Valores, responde a la idea de contrato bifronte: al lado del derecho privado, coexisten regímenes normativos distintos administrativos y disciplinarios.

Las reglas del mandato se imponen a la actividad de las sociedades garante y depositaria, y en la medida en que la gerente ejerce la representación colectiva de los copropietarios indivisos en lo concerniente a sus intereses, el reglamento de gestión resulta fundamental para interpretar si los derechos del cuotapartista fueron atendidos conforme a las reglas del mandato, atento a las variables de inversión a elegir por un FCI, cuyos resultados, salvos situaciones de crisis internacionales en los mercados de capitales, no pueden ser groseramente deficitarios.

En casos de pérdidas normales en que incurren eventualmente los fondos comunes de inversión, existe un principio ético que reside en que también deben cargar en forma proporcional con las pérdidas a través de disminución de sus comisiones.

Para determinar la responsabilidad de los mandatarios en la gestión, el fallo tuvo en cuenta que tanto la sociedad gerente como la sociedad depositaria eran comerciantes profesionales con alto grado de especialización, circunstancia que los obligaba a obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, y cuya condición impone un inexcusable deber de honrar las expectativas que mostraron cuando a través de la publicidad diaria de su actividad, se presentan ante el público inversor.

Y avanza sumergiéndose en una problemática de lege ferenda, consignando que “aparece prudente, siguiendo las reglas del mandato y la protección que asegura la ley de oferta pública 17.811 al público inversor una modificación al art. 27 de la Ley Nº 24.083 sobre la publicidad de los valores, contenido de la cartera y resultados, en la medida que sea posible una actividad del cuotapartista que exceda la simple publicidad pasiva, y facilite una intervención individual con la sociedad gerente sobre el curso y avatares de su inversión”.

La estructura del sistema de fondos comunes de inversión debería reformular la situación del cuotapartista reglamentándose la posibilidad de una “rendición de cuentas” sobre la manera en que se cumplió el reglamento de gestión en orden a los planes y objetivos de la actividad de la sociedad gerente función del art. 13 a) de la Ley Nº 24.083.

En el caso Bensusan, del reglamento de gestión surgían claramente las funciones de la sociedad gerente. Esa sociedad debió haber ejercido todas aquellas funciones que fueran necesarias o convenientes a la actividad del fondo común, y ejercido todos los actos conducentes al mejor cumplimiento de su gestión, que radicaba en la preservación y aumento del fondo. No lograr ese objetivo, a pesar de las condiciones de mercado que lo hubiesen posibilitado, configura una mala administración, una conducta antijurídica que dispara una condena por daños. La conducta de ambas sociedades (gestora y depositaria), por su calidad de profesionales a las que debe exigirse mayor cuidado y esmero que a un neófito, debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada. La confianza en tanto principio de contenido ético impone a los operadores un inexcusable deber de honrar las expectativas; su quiebre, contraviene los fundamentos de toda organización jurídica y torna inseguro el tráfico para el que se constituye el FCI.

Lo que no dice el voto, y no lo hace porque no se trató de una cuestión que integrara los términos de la litis, es que la sociedad gerente y la sociedad y depositaria constituían diferentes rostros de una misma empresa; esto es que se trataba de figuras societarias pertenecientes a la misma organización de bienes y servicios de corte financiero, conocida en plaza como Grupo Galicia. Esta práctica es usual en los FCI ofrecidos por los bancos a sus clientes. Aparece en ella el respaldo, tanto implícito cuanto explícito, de la responsabilidad patrimonial de la entidad financiera sugiriendo al eventual cuotapartista su ingreso al FCI para obtener una inversión más rentable que la que podría obtener con instrumentos financieros más usuales, como los depósitos a plazo fijo, por dar un ejemplo. Al inducir al cliente a suscribir un FCI, existe una oferta clara que lleva a suponer que, al menos, se obtendrá una renta superior al interés normal.

Cuando la administración del FCI arroja resultados tan lamentables como el de Bensusan (no sólo no se obtuvo renta, sino que se redujo sensiblemente el capital), la entidad bancaria debiera actuar con la lealtad mínima ante el cliente, y responder al menos por la integridad del capital (en realidad debiera asegurar una renta por intereses mínimos, cuanto menos). Esa sola circunstancia (la existencia de una única voluntad social, no de diferentes voluntades sociales en ambas sociedades) responsabiliza no sólo también a la sociedad depositaria con la gerenciadora por el mal manejo del FCI, porque allí priva el interés del grupo sobre los otros intereses individualmente considerados. Bensusan no planteó el interrogante, pero podría conducir a una legislación moderna que contemple la especie. El cliente es la parte débil de la contratación. Es inducido a recorrer el camino del FCI porque cree en su banco, mucho más cuando quien maneja el FCI es uno de los brazos societarios de la entidad a la que confía sus ahorros.

En esa vía de razonamiento, no es posible admitir que posteriormente se informe al cliente que las inversiones terminaron siendo ruinosas para él, pero no para la empresa financiera compuesta tanto por el banco, cuanto por la sociedad gestora o gerente, entre otras. Incluso, si del ejercicio económico de la entidad financiera cotejado con el del FCI se advirtiese disparidad de resultados, se configuraría un quiebre del elemental sentido de la buena fe, dejando que el cliente fuera perjudicado, y el banco no. El marco jurídico legal de un FCI no fue concebido para servir como un paraguas desapropiado, permitiendo que las sociedades gerente y depositaria no enfrenten riesgo alguno y obtengan siempre ganancias (constituidas por las comisiones que perciben, y en especial por el manejo y el uso del dinero de los clientes), y no afronten las pérdidas. Un negocio en el cual el riesgo es asumido por una sola de las partes carece de legitimidad, o es cuanto menos censurable. Para la elaboración de una futura legislación sobre FCI que reemplace a la actual, debieran al menos debatirse este tipo de cuestiones.

Desde luego no escapa a este comentario que las tareas de regulación y control fueron desatendidas por la Comisión Nacional de Valores, organismo al parecer demasiado preocupado en la elaboración de códigos de conducta aceptables por las entidades sujetas a su imperio, o en la discusión sobre normas supuestamente ejemplares y deseables para instituciones importadas como el gobierno corporativo[20].

Por organización y experiencia el Banco Central de la República Argentina debiera ser la autoridad de contralor apropiada para los FCI ofrecidos por las entidades del circuito financiero nativo. Posee mayores recursos humanos y económicos que la Comisión Nacional de Valores para llevar a cabo la tarea, para la que no necesitaría de dotaciones mayores, porque de hecho tiene ya la información suficiente por las funciones que desempeña. Es, por otra parte, la solución adoptada por países en los que el negocio financiero ocupa una amplia porción de su actividad económica[21].

La redacción de una norma para el debate, cuya fuente sería la ley uruguaya 16.774 podría ser la siguiente: “Las sociedades gerentes o administradoras de los FCI divulgarán en forma veraz, suficiente y oportuna, toda la información esencial respecto de sí mismas y de los FCI que administraren. El Banco Central de la República Argentina establecerá el contenido de la información y los requisitos para su divulgación, con la finalidad de que los potenciales inversores dispongan de los elementos adecuados a los efectos de tomar su decisión. La autorización de cada FCI sería solicitada por las sociedades administradoras ante el Banco Central de la República Argentina, presentando el reglamento del FCI, que regirá las relaciones entre la sociedad administradora con los copropietarios indivisos y de éstos entre sí”.

V.- Regulación y control [arriba] 

En el acápite II se hizo referencia al origen, y al desenvolvimiento de los FCI, convertidos hoy en una verdadera industria que mereció la atención permanente de economistas y especialistas en mercados de capitales. Pero dicha atención no provocó que funcionase el poder del Estado, que necesariamente debe estar presente en todo fenómeno que afecte el ahorro público, a través de las normas de regulación apropiadas, y el estricto control del funcionamiento de los involucrados. El mercado de FCI a principios de este siglo tuvo un serio tropiezo a nivel global, pero es interesante señalar que el escándalo producido por el Bank One sólo perjudicó a la industria de los mutual funds temporalmente. Quizás el público no entendió la naturaleza del escándalo, porque sólo le fue brindada la información por partes. El affaire no impidió que, una vez superado, los especialistas expresaran, algunos creyéndolo seriamente, que después de esa caída sobrevendría un acelerado crecimiento[22]. Esto es, luego de haber trastabillado, extendieron a la industria (a destiempo) un curioso certificado de supervivencia, disimulando incluso la circunstancia consistente en que el mercado comercia, en determinado porcentaje —en especial los fondos de pensión— papeles de alto riesgo[23].

El derrumbe de los mutual funds en el marco de finanzas globalizadas, trae aparejadas consecuencias que conllevan una alta significación social, más allá de las obvias consecuencias económicas, por cuanto afecta los seguros de pensión de los países donde funcionan el crédito externo y en especial el crédito interno (la Argentina está alejada de ambos desde hace casi una década, por lo que no ha sufrido los efectos de la crisis en forma directa todavía en sus sistemas financieros) y la estrategia de vida no sólo de los cuotapartistas, sino de todos los demás contribuyentes[24]. Pero lo que resulta significativo, es que el mundo de los mutual funds había afrontado un serio problema en 2000-2002[25], que de cierta forma se ocultó, o se tomó como un simple foco aislado, pretendiéndose que cualesquiera fueran las circunstancias del mercado, los ahorros de los cuotapartistas estarían siempre asegurados, utilizando como vehículo de desinformación incluso a la literatura técnica, alguna de ella muy respetada, que se refería al resbalón como hecho del pasado, y al resurgimiento como el futuro inmediato, incluso con doctrina publicada por editoriales serias en 2008, desplegando un optimismo que hoy aparece llamativo, o por lo menos curioso[26], muy especialmente porque los contribuyentes debieron ocurrir en auxilio de las empresas por decisiones de un Estado antes ausente en sus tareas de regulación y control[27], siguiendo a pie juntillas la jácara aconsejada por las calificadoras[28] las que aún siguen con las puertas abiertas a quien quiera escuchar su persistente jerga.

Ni el affaire Madoff[29]las ha silenciado.

[1] La naturaleza de los fallos institucionales ha sido desarrollada en profundidad por Santiago, Alfonso, La Corte Suprema y el control político. Función política y posibles modelos institucionales, Ábaco, Buenos Aires, 1998. También en Polak, Federico G., “La Corte y el derecho a conocer la verdad”, (ensayo incluido en Función política de la Corte Suprema. Obra en homenaje al Dr. Julio Oyhanarte, Santiago (h.), Alfonso - Álvarez, Fernando (coord.), Ábaco, Buenos Aires, 2000.

[2] El juez Butty probablemente hubiese reparado en lo sucedido durante la crisis global actual, si le hubiera correspondido resolver un caso sobre fondos comunes de inversión constituidos en países desarrollados. Teniendo en cuenta su vasta cultura, hubiese percibido que muchos de los protagonistas del colapso financiero no son —para nada— propios de esta época. Por el contrario, la literatura describió personajes semejantes aún antes de que se conocieran las maniobras de los años 20 perpetradas por Carlo Ponzi, el más célebre precursor de Bernard Madoff. En The Way We Live Now, inspirado en la crisis de 1870, Anthony Trollope dio vida a Augustus Melmotte, un financista enredador de viudas y nuevos ricos en la venta de acciones de un ferrocarril inexistente. A su vez Charles Dickens concibió en Little Dorrit a Merdle, personaje sin nombre de pila. (Paul Krugman, en su blog del New York Times confesó hace poco su vergüenza por no haberla leído). Hasta que se declara su quiebra, Merdle es celebrado como un genio de las finanzas. Al igual que Madoff, Merdle era (son palabras de Dickens) “el presidente de esto, miembro del patronato de aquello, del directorio de eso otro, no sólo todos quieren darle su dinero, sino que nadie pide pruebas fehacientes sobre qué hace con él”. (Ver con referencia a algunos de estos antecedentes literarios: Liebedinsky Juana Dickens ya conocía a Bernard Madoff, La Nación, 29/3/2009) Mr Merdle, a secas, el esposo de Mrs. Merdle, también a secas, guardaba cierto respeto por sí mismo, conservaba restos de dignidad, una virtud desvanecida hoy, en tanto quedó definido como “An unscrupulous banker. Investing in his enterprises ruins the Dorrits, Arthur Clennman and the others. Merdle commits suicide when his fraud is uncovered”.

[3] Se han tomado especialmente en cuenta las obras de Camerini, Marcelo A., La transparencia en el mercado de capitales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007; Paoloantonio, Martín E., Fondos comunes de inversión, Depalma, Buenos Aires, 1994; Mascareñas Pérez-Iñigo, Juan - López, Joaquín - Borrego, Ángel. Acciones, bonos y fondos de inversión, Ediciones Pirámide, Madrid, 1998; Ghersi, Carlos A. - Weingarten, Celia Fondos de inversión, Novatesis Editorial Jurídica, Rosario, 2007; Beltrán Tello, Hemògenes, Manual para invertir en fondos de inversión, Área Editorial SA/Expansión. Madrid, 1991; Casado, José - Martínez, Luis J., Conocer los fondos de inversión, Ediciones Gestión, Barcelona, 2000; Mascareñas Pérez-Iñigo, Juan - López Pascual, Joaquín, Renta fija y fondos de inversión, Ediciones Pirámide. España 1996.

[4] Acerca de las artesanías y oficios del derecho y de la economía ver Polak, Federico G., Sociedad de Responsabilidad Limitada, Ábaco, Buenos Aires, 1998, págs. 23 y ss.

[5] Paoloantonio, Martín E., ob. cit., págs. 31 a 60, estudia los antecedentes históricos y el desarrollo de los fondos de inversión en los EE.UU., CEE, Gran Bretaña, Francia, España, Alemania, Italia y Japón.

[6] Casas Jurado, Amalia, El mercado español de fondos de inversión: Análisis económico-financiero, Universidad de Granada, España, 2003.

[7] ¿Qué es el subdesarrollo, sino conocer después lo que otros conocieron antes? Respecto a esa afirmación propuesta como un interrogante, véase —entre otros— Terragno, Rodolfo H., La Argentina del siglo XXI, Sudamericana-Planeta, Buenos Aires, 1985; La simulación argentina y el FMI: dos décadas de mentiras y autoengaño, Planeta, Buenos Aires, 2005; Polak, Federico G., Un viejo diccionario español. La tontería del desarrollo argentino, Corregidor, Buenos Aires, 2005.

[8] Camerini, Marcelo A., ob. cit., pág. 471.

[9] Paolantonio, Martín E., ob. cit., pág. 78, a su vez citado por Camerini, Marcelo A., ob. cit., pág. 475.

[10] Galgano, Francesco, La societá per azioni, Sedam, Padova, 1984, pág. 173, citado por Paoloantonio, Martín E., ob. cit., pág. 79.

[11] Camerini, Marcelo A., ob. cit., pág. 475.

[12] Paolantonio, Martín E., ob. cit., pág. 89, denomina con acierto a estas funciones como management.

[13] Paolantonio, Martín E., ob. cit., pág. 121 y Camerini, Marcelo A., ob. cit., pág. 477.

[14] La obligación esencial impuesta al mandatario es la de cumplir los actos que le fueron encargados, ejecutándolos en tiempo propio y dentro de los limites del encargo (conf. art. 1905 del Cod. Civil). Por el contrario, el mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato cuando su ejecución fuese manifiestamente dañosa para el mandante (conf. art. 1907 del Cód. Civil). Cuando el mandatario se encuentre en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no está obligado a cumplir su obligación de otra manera; cuando le sea imposible, le bastará con tomar las medidas conservatorias que sean acordes a las circunstancias (conf. art. 1916 del Cód. Civil).

[15] Camerini, Marcelo A., ob. cit., ps. 494 y ss., cita “Allevi, Julio Gerardo y otra c/BankBoston NA sucursal Tucumán s/sumarísimo (residual)” Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (sala 1ª ) San Miguel de Tucumán 2004, como ejemplo de caso de publicidad engañosa. Los actores interpusieron demanda como cuotapartistas del FCI 1784 FIX, cuya sociedad gerente era “1784 SA, Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión” y la Sociedad Depositaria el “BankBoston NA” reclamando a esta última la restitución del capital invertido con sus intereses y costas. La cuestión estuvo centrada en la violación por parte de la demandada de la Ley de Defensa del Consumidor, atento a la insincera y poco clara publicidad inserta en los folletos ofrecidos a los inversores del FCI, como a la ley 24.083. Los actores sólo demandaron a la Sociedad Depositaria del FCI. Existe entre la sociedad gerente y la depositaria la obligación de un comportamiento armónico y organizado a los efectos de llevar adelante los objetivos de la comunidad de inversión. La responsabilidad por publicidad defectuosa o engañosa recae sobre ambos órganos, independientemente de su contenido y efecto, porque debe tener la conformidad previa de los dos. En el caso, la propaganda inducía a error porque: 1)El folleto de propaganda tenía inserto la certificación de calidad ISO 9002, la cual correspondía únicamente a la Gerente, pero por la forma en que estaba ubicada, inducía a creer que dicha certificación correspondía al FCI. No existía una leyenda o aclaración que pudiera advertir al cuotapartista la realidad de los hechos, o sea su ubicación y falta de explicación sobre el alcance de la certificación permitían inferir que tenía como finalidad confundir al inversor. Se pudo comprobar que no era ISO 9002, sino ISO 2001, lo que por lo tanto constituía un falseamiento de la propaganda. 2) El folleto señalaba en letras destacadas: “Si usted tiene ahorros, la cuenta es perfecta. Suma ganancias y resta riesgos”. En otro extremo pero en letras pequeñas, se advertía al cuotapartista respecto de que las inversiones en el FCI 1784 FIX implicaban riesgos y fluctuaciones del valor de la cuota parte. 3) En la otra cara del folleto se señalaba que invertir en FCI 1784 FIX era una alternativa de inversión de rentabilidad superior y confiable, definido con las expresiones como: “Benefíciese con los 1784 FIX”; “La alternativa más confiable”; “Rendimiento previsible al vencimiento”. Todo esto contrariando la letra del artículo 29 de la ley, por carecer de la seriedad exigida por la norma. La publicidad de un FCI puede dividirse en publicidad obligatoria, que incluye los supuestos del art. 27; y publicidad con fines de propaganda (artículo 29). La publicidad con fines de propaganda debe ponerse en conocimiento de la CNV, que debe fiscalizar su encuadre legal, que en el caso concreto no observó ni objetó, incumpliendo su deber legal.

[16] Paolantonio, Martín E., ob. cit., págs. 26 y ss.

[17] Camerini, Marcelo A., ob. cit., pág. 480.

[18] Camerini, Marcelo A., ob. cit., pág. 493 y ss., se refiere a la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n.26, Secretaría n. 51, en el caso Bensusan. El fallo señala que la entidad depositaria, legal y contractualmente, más allá del rol que la ley atribuye a la Comisión Nacional de valores, tenía una obligación de control que no demostró haber ejercido. Sostiene que “en dicho párrafo, el sentenciante se introdujo en el rol que le cabe a la CNV como organismo de contralor público de las actividades de los FCI, pero lamentablemente, no prosiguió su cometido, y la frase quedó sin el desarrollo que hubiera merecido”. Dice con acierto que “por expreso mandato legal, es la CNV quien tiene a su cargo la fiscalización y el registro de las sociedades gerentes y depositarias de los FCI, es decir que pesa sobre ella el control de legalidad sobre los órganos del FCI, así como sobre el propio FCI y su funcionamiento. Esto me introduce en un debate que no pretendo eludir, y que consiste en determinar cuál es el alcance del control de legalidad de la CNV. No tengo dudas al respecto que el control de legalidad en su carácter de organismo regulador, y de repartición estatal con poder de policía es de carácter amplio. Con esto me estoy refiriendo a dos planos de la realidad: por un lado, el rol que le cabe a la CNV no finalizar con la aprobación para el funcionamiento de un FCI sino que allí comienza. Hasta ese momento sólo le cupo analizar la información que los órganos

del FCI le han entregado y verificar que ella cumpla con la exigencia normativa que la CNV tiene dictada en la materia. A partir de ese momento, comienza la segunda etapa de su rol público que es analizar el correcto funcionamiento del FCI. Para ello cuenta con un conjunto de facultades que van desde los requerimientos de información hasta las inspecciones, así como el análisis de la información periódica que los FCI están obligados a entregar a la CNV. La adecuada atención al desenvolvimiento de cada FCI autorizado permite a la CNV poder corregir cualquier conducta que se encuentre fuera de las obligaciones contractuales que el FCI se comprometió a cumplir con el inversor y con la CNV ya que el reglamento de gestión de un FCI debe ser fiscalizado por el organismo regulador. El segundo plano de la realidad comienza cuando se constata una infracción administrativa o penal. Respecto de esta última, deberá la CNV constituirse en parte querellante o denunciar el delito. Como decía, ante la infracción administrativa, la instrucción no debe limitarse a encuadrarla únicamente dentro del plexo de la norma administrativa, sino que si correspondiera, debe incorporar todo el orden legal que haya sido vulnerado. Lo expuesto encuentra como límite las funciones específicas que la CNV tiene, y que en los instrumentos de inversión de un mercado de capitales, como lo constituye un FCI, consiste en garantizar que la información sea veraz, suficiente, para que los interesados puedan adoptar decisiones fundadas de inversión. Es decir que la decisión de inversión es privativa de cada ahorrador, y que la CNV es neutral ante esa decisión”.

[19] Garris, René, El caso Bensusan, Inédito, Buenos Aires, 2009 (comentario escrito del profesor Garris a pedido del autor).

[20] La referencia inmediata es a la RG 516/2007 cuyo dictado alumbrara cierta doctrina, o supuesta doctrina jurídica (Ver Schvartz, Fernando M., Mercado de capitales. Transparencia y mejores prácticas. El gobierno de las empresas cotizadas, Osmar D. Buyatti Librería Editorial, Buenos Aires, 2008; y también otra decididamente mejor pero anterior a la norma, Embid Irujo, José M., - Vítolo, Daniel R. (dirs.), Sociedades comerciales. Los administradores y los socios. Gobierno corporativo, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2004.

[21] En Uruguay rige la ley 16.774 sancionada el 27 de septiembre de 1996, cuyo art. 1º define al fondo de inversión como “un patrimonio de afectación independiente, integrado por aportes de personas físicas o jurídicas bajo el régimen de la ley, para su inversión en valores y otros activos. Los Fondos de Inversión no constituyen sociedades, carecen de personería jurídica y deben ser gestionados por una sociedad administradora de fondos a quien se atribuyen las facultades del dominio sin ser propietaria, para que, por cuenta de los aportantes, realice una adecuada composición de sus activos, considerando riesgos y rendimientos Las sociedades administradoras de Fondos de Inversión deberán revestir la forma de sociedad anónima, por acciones nominativas o escriturales y tener por objeto exclusivo la administración de dichos fondos. Para funcionar, requerirán autorización del Banco Central del Uruguay. Las sociedades administradoras de Fondos de Inversión divulgarán en forma veraz, suficiente y oportuna, toda la información esencial respecto de sí mismas y de los Fondos que administran. El Banco Central del Uruguay establecerá el contenido de la información y los requisitos para su divulgación, con la finalidad de que los potenciales inversores dispongan de los elementos adecuados a los efectos de su decisión. La autorización de cada Fondo de Inversión será solicitada por la sociedad administradora ante el Banco Central del Uruguay, presentando el reglamento del Fondo, que regirá las relaciones entre la sociedad administradora con los copropietarios indivisos y de éstos entre sí. Por otra parte, en Perú rigen el decreto legislativo 00862-1996 y la ley 27.641, cuyo art. 1º define al Fondo de Inversión como un patrimonio autónomo integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en instrumentos, operaciones financieras y demás activos, bajo la gestión de una sociedad anónima denominada Sociedad Administradora de Fondos de Inversión, por cuenta y riesgo de los partícipes del Fondo. En adelante toda mención a ‘sociedad administradora’ deberá entenderse referida a sociedad administradora de fondos de inversión, asimismo, toda mención al ‘fondo’ deberá entenderse referida a fondo de inversión. Estos Fondos también pueden ser administrados por las Sociedades Administradoras de Fondos Mutuos de Inversión en Valores a las que se refiere la Ley del Mercado de Valores”.

[22] Mallete, Paul, The 2003 mutual fund. Doing the Right Thing: Bank One’s Response To The Mutual Fund Scandal, Colorado State University, 2009.

[23] Los papeles negociados a través de los FCI pueden incluir valores de alto riesgo, así como obligaciones emitidas por empresas para financiar el precio de su propia venta. El apalancamiento desprotege a los inversores por tratarse de papeles denominados basura (es célebre la expresión de Michael Milken —uno de los predecesores de Madoff — proferida a un directivo de Rappid American Co. ante su oferta de emisión de bonos: Rick, this are junk). Con mayor rigor técnico la palabra junk es reemplazada por high yield (alto rendimiento). Junk bonds es una designación menos piadosa (título de renta fija emitida a un alto interés por compañías de elevado riesgo, normalmente a largo plazo), The Columbia Enciclopedia, 6ª edición, New Cork, 2001. Para profundizar la referencia, es ineludible la lectura de Di Chiazza, Iván G., Los leveraged buy-outs. Desde la visión del derecho estadounidense, “Perspectiva doctrinaria y jurisprudencial”, ED, t. 201, pág. 725; “Los leveraged buy-outs desde la visión del derecho europeo. Perspectiva doctrinaria y jurisprudencial”, ED t.202, pág. 590. Ver también Polak, Federico G., “El Leveraged Buy Out y elderecho internacionalprivado argentino”, Doctrina Societaria y Concursal, Errepar DSE 198 mayo/2004 t. XVI; y La empresa extranjera, Ábaco, Buenos Aires, 2003, pág. 170 y ss.

[24] El Grupo Santander suspendió en 2009 los reembolsos del mayor fondo inmobiliario de España (45% de la inversión total). Su fondo Santander Banif Inmobiliario contaba con un patrimonio de 3.265 millones de euros al cierre de enero, casi la mitad de la inversión total en fondos inmobiliarios en el mercado español, (7.254 millones de euros).??El fondo integra a 51.381 inversores (el 38% del total de 135.351 partícipes de los nueve fondos de inversión inmobiliaria del mercado español). Su rentabilidad negativa de 2008 fue del 4,21%, proviniendo de rentabilidades anuales positivas superiores al 7% en anteriores ejercicios.?? Las rentabilidades de los demás fondos oscilaron entre el aumento del 0,37% del de Caja Madrid, y el descenso del 1,63% del de Ahorro Corporación. El otro fondo inmobiliario del Grupo Santander, Habitat Patrimonio, ganó el 0,05%, mientras que los dos fondos de Inverseguros ganaron el 0,07% y el 0,03%. La rentabilidad del fondo del Sabadell fue del 0,03%. ?El fondo inmobiliario Propiedad del BBVA, que ocupa el segundo puesto del ranking por volumen inversor en España, con un patrimonio de 1.571 millones de euros, tuvo un descenso de rentabilidad del 0,56% en el período. Antes de la suspensión, el Banco Santander había anunciado una inyección de aproximadamente 1.600 millones de euros para limitar las pérdidas de sus partícipes, con lo que se convirtió en accionista del 95% del fondo.?? En la actualidad, la inversión en fondos inmobiliarios supone el 3% del patrimonio total de 227.619 millones de euros en fondos y sociedades de inversión, e Instituciones de Inversión Colectiva extranjeras registradas en la CNMV.? La suspensión de reembolsos abarcará un período de dos años contado desde el 28 de febrero de 2009. La decisión fue adoptada ante el elevado porcentaje de solicitudes de liquidez respecto del patrimonio, que alcanzaron un total de 2.617 millones de euros, el 80% del total. Es la primera vez que un fondo de este tipo no es capaz de hacer frente a las solicitudes de reembolso, y los suspende, posibilidad que está contemplada en la ley, no necesita recibir autorización oficial para su puesta en práctica??Los inversionistas no podrían emprender medidas legales al respecto, porque en el folleto del fondo se contempla la posible suspensión provisional de reembolso.?El folleto dice que en supuestos excepcionales y, especialmente, cuando se produzcan peticiones de la sociedad gestora, se podrá autorizar, entre otras medidas la suspensión provisional del reembolso.?? En este caso se reembolsará hasta un importe??equivalente al 10% del activo, efectuando a tal fin un prorrateo entre todos los reembolsos solicitados con anterioridad a la suspensión.??Entre las medidas que se pueden autorizar se encuentran el pago con bienes integrantes del patrimonio del fondo, y el no cumplimiento de los coeficientes de diversificación establecidos en la normativa vigente. Los participantes del fondo reclaman que la entidad se haga responsable con sus reservas para pagar a los ahorristas por sus aportes. De los 51.381 participantes del fondo por un total de 3.266 millones de euros, 42.309 reclamaron la devolución de sus inversiones por 2.617 millones de euros (más de 3.200 millones de dólares) lo que representa 80% de los recursos. Como se verá en la nota 29, podría existir una posible conexión entre la responsabilidad de estos fondos, y los manejados por Madoff.

[25] Henriques, Diana B., “Money Market Funds Are a Refuge? Right?”, New York Times, 10 de enero de 2009.

[26] Fink, Mathew P., “The rise of mutual funds. An insider´s view”, Oxford University Incorporated, october 2008; Wiley, John - Tyson, Eric, “MBA G. Mutual Funds for Dummies”, Sons Incorporated, august 2007.

Bogle, John, “Common Sense on Mutual Funds: New Imperatives for the Intelligent Investor”, Bonstein Peter, Incorporated december 2000; Petillo, Paul, “Mutual Funds for the Utterly confused Mc Grow”, Hill Companies, november 2008; Krugman, Paul, The return of depression economics and the crisis of 2008 Norton”, WW G. Company.

[27] Las deudas de AIG son un ejemplo. Esa empresa básicamente manejaba un fondo de inversión libre no regulado dentro de una compañía de seguros. Y —al igual que Madoff, quien vendía acciones fantasmas— AIG vendía, seguros fantasmas contra el default de los paquetes de hipotecas subprime y otras deudas, seguros para los cuales la aseguradora no tenía capital para cubrir cuando los bonos se derrumbaron. Era un fondo de inversión sin inversión. El daño causado terminó siendo pagado por los contribuyentes estadounidenses.

[28] A las que recién ahora se las señala como corresponsables de la crisis en las medidas aconsejadas por el Grupo de los Veinte. (ver Lukin, Tomás, Disparos sobre las calificadoras,”Bitácora”, Montevideo, 25 de abril de 2009).

[29] El perjuicio causado por Ya votaste (55) Bernard Madoff fue de U$D 64.800 millones, el mayor perpetrado por una persona. Condenado a 150 años de prisión, durante mucho tiempo fue un hombre respetado por Wall Street, lugar al que había llegado desde Queens, donde pagaba 87 dólares de alquiler por un departamento de dos ambientes. Llegó a ser dueño de un penthouse en Upper East Side de Manhattan, un yate que navegaba por la Riviera francesa, dos jets privados y una mansión en Palm Beach, Miami, en cuyo Country Club (350.000 dólares de cuota de ingreso) reclutó a una buena porción de sus 5.000 clientes, quienes no inquirieron nunca sobre cómo hacía para que, cualquiera que fuera la evolución de los mercados, sus rendimientos se ubicaran por lo general entre el 7 y el 12 por ciento anual. Tampoco se preguntó sobre ello hasta 2008 la Securities and Exchange Commission (SEC). Madoff creó un espejismo de riqueza babilónica y una mañana despertó a sus clientes en el infierno. Carlo Ponzi, el estafador italiano cuya famosa pirámide para multiplicar dinero fue el artificio que lo inspiró, también infundió a sus inversionistas una confianza ciega en 1920, y pocos meses después los dejó en la miseria. El ardid de Ponzi era simple: acumuló sellos postales internacionales a bajo precio contra las monedas europeas devaluadas de la posguerra; y los vendió en los EE.UU. a inversionistas poseedores de dólares revaluados. Cuando el volumen de dólares que le fuera confiado superó el valor de los sellos postales circulantes, se supo que había pagado a sus viejos inversores con el dinero de los nuevos, bajo el esquema de la pirámide que luego recogió Madoff, quien en 1981 abandonó la decencia y echó por la borda una carrera respetada. Dejó de comprar y vender valores para ganar con la diferencia y, bajo la inspiración de Ponzi, durante dos décadas honró sus promesas de interés anual asegurado, pagando a los antiguos inversores con fondos de inversores nuevos. Tenía una buena reputación, y fue designado presidente de la bolsa electrónica Nasdaq durante tres períodos (1990, 1991 y 1993). La pirámide comenzó a desplomarse en el año 2000. Harry Markopolos, un broker al que sus jefes recomendaron imitase los éxitos de Madoff, estudió su contabilidad pública, y descubrió que en el índice internacional de Standard & Poor´s no estaba disponible la cantidad de valores que decía comerciar (así como no había tantos sellos postales en los años de Ponzi), y que aun cuando hubieren existido jamás se hubiera podido alcanzar el rendimiento declarado. En 2001 denunció el fraude en un informe para una publicación destinada a inversores, que no despertó interés. En 2005 envió un informe de 19 páginas, con modelos matemáticos que probaban la estafa, a la SEC, pero Madoff había cultivado tan buenas relaciones con sus funcionarios (incluso su sobrina Shana terminó casándose con uno), que la denuncia de Markopolos fue desestimada en 2006, con una simple recomendación a su fachada Bernard Madoff Investment Securities para que efectuase ciertos cambios en su organización. Pero cuando los efectos de la falta de control y regulación provocaron la gran crisis financiera actual, algunos clientes de Madoff quisieran retirar a un tiempo 7000 millones de dólares. La pirámide se derrumbó. Madoff se declaró culpable de 11 cargos de fraude (Ver a propósito del caso Martínez, Tomás Eloy, “Madoff o la telaraña de Dios”, La Nación, 28 de marzo de 2009) No prometía retornos inusuales (de hecho 10% anual para un hedge fund es un retorno modesto), pero sí regulares y estables. Por el interés compuesto era la regularidad del retorno a lo largo de años lo que lo hacía atractivo para los inversores individuales e institucionales, y sospechoso al mismo tiempo para los hedge fund managers que competían con Madoff, quien no dirigía un fondo común de inversión de los típicos (mutual funds) —regulados, aunque mal, como se ha visto, por el Estado— sino un hedge fund cuya regulación y control es casi inexistente, porque está constituida por pools de inversores privados cuyo manager tiene libertad para invertir, incluso apalancándose. Madoff ni siquiera aparentaba realizar operaciones, aunque fuere esporádicamente para disimular, no existirían registros de operaciones de cambio durante años. Lieff Cabraser fue el primer investigador que tomó el fraude Madoff en serio, perpetrado a través de Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (“BMIS”). Ahora está investigando las posibles causas de acción contra los administradores de los fondos o los intermediarios que recomendaron o colocaron a sus clientes inversiones en BMIS, incluyendo los fondos Optimal ofrecidos por el Grupo Santander (“Optimal”), Banco Safra y Fairfield Greenwich Group (“Fairfield”).