Mendoza, 21 de Septiembre de 2018.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:
I. Se alzan a fs. 295 la Dirección General de Escuelas (en adelante “DGE”) y a fs. 293 Fiscalía de Estado en contra la sentencia de fecha 6/03/18 obrante a fs. 286/91.
La decisión impugnada dispuso admitir la demanda por daños y perjuicios interpuesta por los Sres. Mario Ricardo Paiz y Gisela Vanina Páez, por su hijo menor Agustin Ezequiel Paiz contra la DGE, impuso costas y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
II. PLATAFORMA FACTICA:
Los hechos más relevantes para la resolución de los recursos en trato son los siguientes:
1) A fs. 20/23 comparecieron los Sres. Mario Ricardo Paiz y Gisela Vanina Páez, por su hijo menor Agustín Ezequiel Paiz y promovieron demanda en contra de la DGE por la suma de $ 30.800 o lo que en más o menos resultara de la prueba a rendirse.
Sustentaron su pretensión indemnizatoria en las siguientes circunstancias:
• Que el día 26/08/11, su hijo sufrió un grave accidente mientras se encontraba formando fila aguardando entrar al aula cuando otros dos menores, Gonzalo Orquia y Facundo Bustos, se encontraban peleando y en los vaivenes de la pelea Bustos golpeó con la mochila a Paiz arrojándolo al piso lo que le causó graves lesiones
• Que el evento se produjo cuando el menor se encontraba en el interior de la Escuela N° 1.715, “Dr. René Favaloro”, sufriendo una fractura de codo izquierdo siendo trasladado al Hospital Humberto Notti por los actores donde le sacaron una radiografía, le inmovilizaron el brazo y se lo reubicaron.
• Que en la actualidad el menor no se había recuperado bien, quedando con limitación de movimiento de la articulación, hipotrofia muscular y pérdida de fuerza en el brazo y mano izquierda, lo que también repercutía en la psiquis del menor.
Entendieron que la demandada resultaba responsable.
Justipreciaron los rubros de la siguiente manera: a) Incapacidad por la suma de $ 20.000 consistente en una incapacidad que estima sujeta a pericia en un 10%; b) Daño moral por $ 5.000; c) Gastos médicos y de farmacia por $ 4.800 y d) Tratamiento psicoterapéutico por $ 4.800.
Ofrecieron pruebas. Fundaron en derecho.
2) Corrido el traslado de la demanda, a fs. 30/35 compareció la DGE, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.
Adoptó la siguiente estrategia procesal:
• Efectuó una negativa general de los hechos en que se basaba la demanda.
• Reconoció los hechos tal como se narraban en la demanda, sosteniendo que fue casual y sin intención la forma que uno de los alumnos golpeó al niño, el cual luego de un llamado de la Directora del Establecimiento fue retirado por sus padres. Además los progenitores concurrieron el lunes siguiente a la escuela manifestando que el niño había sido enyesado pero estaba bien, que luego de retirado el brazo el niño siguió asistiendo al colegio y desarrollando sus tareas en forma normal.
• Sostuvo como eximente el caso fortuito ya que se trataba de un hecho imprevisible e inevitable, cuestionando los daños reclamados por considerarlos improcedentes.
Citó en garantía a Sancor Cooperativo de Seguros S.A. Ofreció pruebas. Fundó en derecho.
3) A fs. 38/40 compareció Fiscalía de Estado, mediante apoderado y contestó demanda solicitando su rechazo con costas.
Adhirió a lo expuesto por la DGE e impugnó los montos reclamados en la demanda.
4) A fs. 48/53 compareció la aseguradora Sancor Cooperativa de Seguros Ltda, rechazando la citación en garantía. Reconoció haber tenido una póliza por accidentes personales bajo el N° 2202762/97 1 con vigencia desde el 1/7/09 hasta el 1/8/09 siendo beneficiaria la Dirección de Escuelas, pero desconoció el derecho a citación del citante, ya que el seguro cubría la invalidez por accidente total o parcial el único tomador es la Dirección General de Escuelas, la cual iba a cobrar el seguro por lo que no había razón para hacer comparecer a su mandante a juicio el que sólo cabría si tuviera la posibilidad de pedir la
protección de la aseguradora.
Asimismo, negó la existencia de seguro que lo obligara a cubrir la contingencia sucedida.
En subsidio, contestó demanda en similares términos a los expuestos por la DGE sosteniendo que el hecho fue imprevisto e inevitable.
También cuestionó los daños reclamados.
5) A fs. 69/75 la DGE contestó el traslado del rechazo de la citación, luego sostuvo la responsabilidad de la aseguradora.
Ofreció prueba.
6) Luego de sustanciada la causa, el juez a quo admitió la acción con fecha 6/03/18 (fs. 286/91).
Entendió que existía responsabilidad de la demandada directa como asimismo correspondía extenderla a la aseguradora en la medida del seguro.
Reconoció las sumas de $ 2.000 por gastos médicos y farmacéuticos y $ 7.200 por tratamiento psicoterapéutico a la fecha de la resolución.
En lo que aquí nos ocupa, el reconocimiento y cuantificación de los rubros incapacidad sobreviniente y daño moral, argumentó de la siguiente manera:
(i) Incapacidad sobreviniente:
• Que en el caso, el perito médico expuso a fs. 147/148 que el menor actualmente al examen físico presentaba a la palpación de codo izquierdo dolor leve, movilidad limitada en la flexión –extensión y pronosupinación, sufriendo también calambres nocturnos; luego de un análisis que hizo la fractura en general llega a determinar una incapacidad parcial y permanente del 8%.
• Que si bien la demandada principal impugnó la pericia el perito médico interviniente contestó de manera razonable dichas impugnaciones, surgiendo además de los hechos narrados en la traba de la litis y del informe del Hospital Humberto Notti que efectivamente el actor sufrió fractura de codo (véase fs. 9).
• Que teniendo en cuenta la edad del accionante a la fecha del accidente, 7 años, el salario mínimo, vital y móvil que en la actualidad ronda los $ 9.500 y la incapacidad indicada por el perito médico y aplicando la fórmula Vuotto esto aunque el actor todavía en la actualidad sea menor y esté bajo la manutención de los padres hasta los 21 años, se estimó que la indemnización por dicho rubro no debía ser inferior a $ 100. 000 que es lo que solicitó el accionante en sus alegatos (importe que incluso resultaba inferior al que haría la estricta aplicación de la fórmula antes mencionada en el caso $ 159.000).
(ii) Daño moral:
• Que en el caso, el menor además de sufrir el infortunio de la caída al piso y consiguiente quebradura de brazo había sido examinado por el perito psicólogo, el cual indicó que el niño tenía reacciones vivenciales anormales, neuróticas con manifestaciones depresivas por los cuales fijó una incapacidad parcial y permanente del 10%, la cual iba a ser considerada como un elemento más para ponderar el daño moral sobre todo teniendo en cuenta que Agustín Paiz también iba a ser resarcido por el tratamiento psicoterapéutico que indicó el perito
• Que teniendo en cuenta como criterio para indemnizar los valores sustitutivos de los perjuicios sufridos por la víctima, se estimó en la suma de $ 50.000 al momento de la sentencia, la que era bastante superior a la de la demanda.
III. LOS AGRAVIOS DE LA PARTE APELANTE Y SU CONTESTACIÓN:
A) RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:
1) Se alza a fs. 295 la DGE y expresa agravios conforme al memorial obrante a fs. 303/06 el que puede ser sintetizado de la siguiente manera:
• Que la sentencia resulta irrazonable en cuanto a los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral.
• En cuanto al rubro de incapacidad sobreviniente, el monto es muy distinto al que reclamó el actor. Además se arriba a una suma, aplicando una fórmula matemática ponderando un resultado confiscatorio de los bienes. Tal fórmula se aplica a incapacidades invalidantes por accidentes de tránsito, siendo la utilización de fórmulas en materia civil casi nula. Por su parte, el a quo debió valorar el informe pericial adecuándolo a su justo límite como un elemento más ya que las secuelas no son de gran magnitud. Por lo que propicia su disminución a $ 20.000.
• Respecto al daño moral: la sentencia recurrida otorga una suma desproporcionada pues no lo hace sobre la base del sufrimiento sufrido, no sólo la prueba preicial sino las constancias de la historia clínica. El fallo no ha considerado que el menor volvió a la escuela sin problemas, culminado exitosamente el ciclo escolar. Por otra parte, no fue sometido a intervención ni a tratamientos agresivos. Por lo que propicia su disminución a $ 5000.
2) Corrido el traslado de ley, contesta la parte actora a fs.314/15 y propicia el rechazo del recurso por los argumentos que se tienen por reproducidos en mérito a la brevedad.
B) RECURSO DE APELACIÓN DE FISCALÍA DE ESTADO:
1) Se alza a fs. 293 Fiscalía de Estado y expresa agravios conforme al memorial obrante a fs. 308/12 quien cuestiona los montos concedidos por incapacidad sobreviniente y por daño moral con los siguientes argumentos:
• Que respecto al monto de incapacidad, éste resulta excesivo ya que el juez a quo fija un monto en forma discrecional y tomando en consideración una incapacidad parcial del 8% menor que la estimada en la demanda, le otorga una suma mucho superior sin haber explicado claramente como arriba a dicha suma.
Asimismo resulta confiscatoria la aplicación de la fórmula matemática lineal que ha sido descartada por la jurisprudencia y resulta ofensiva a la realidad económica vigente. Por lo que propicia que sea disminuido a $ 20.000.
• Que la suma concedida en cuanto al daño moral resulta excesiva ya que no fue sometido a intervención quirúrgica alguna, sólo se le colocó yeso y tampoco estuvo internado. Además siguió asistiendo al colegio y pudo desarrollar sus tareas en forma normal, culminando el ciclo escolar. Por ello postula que se le conceda sólo $ 5.000.
2) Corrido el traslado de ley, contesta la parte actora a fs.314/ 15 y propicia el rechazo del recurso por los argumentos que se tienen por reproducidos en mérito a la brevedad.
IV. SOLUCION DEL CASO:
A) Aclaración previa:
Teniendo en consideración que el daño es un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (arts. 1.716 y 1.717 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 1.067 del anterior Código) y en el sublite aquél que ha dado motivo a este proceso se ha generado en razón de un accidente sufrido por la actora en un establecimiento educativo el día 26/08/11.
Por tanto, la relación jurídica se ha consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación; en consecuencia, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas (cuantificación e intereses) de acuerdo con el sistema del anterior Código Civil (art. 7 del C.C. y C.N.).
B) El caso concreto:
Previo al análisis de los agravios planteados, corresponde señalar - reiterando jurisprudencia de este Tribunal- que el ámbito de conocimiento de los Tribunales de Alzada, se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del Juez Inferior pues la segunda instancia no importa un nuevo juicio que posibilite al órgano “ad quem”, la consideración de nuevas pretensiones u oposiciones ajenas a la propuestas al tratarse la litis contestatio (L.S. 94-213; L.S. 95-33 entre otros). Pero esta limitación también se extiende a lo que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de esta instancia. Transponiendo el valladar que significa tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad.” (L.S. 82-119; L.S. 72-347; L.S. 96-365; L.S. 96-424; L.S. 96-430, L.A. 90-414 entre otros).
Ello implica que en el sublite, sólo corresponde revisar lo que ha sido motivo de agravio por la demandada y Fiscalía de Estado en cuanto al quantum reconocido en relación a la incapacidad sobreviniente y daño moral, propiciando ambas su disminución.
En la especie, adelanto mi opinión que no existe irrazonablidad en el decisorio impugnado por cuanto las recurrentes no han logrado demostrar los vicios imputados. En efecto, los razonamientos de la pronunciante no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa ni mucho menos de la prueba rendida
De la lectura de la pieza recursiva se advierte que la quejosa sólo manifiesta una discrepancia valorativa respecto a los fundamentos esenciales de la resolución recurrida, sin que ello constituya una crítica adecuada que amerite la invalidez del decisorio en trato.
Del análisis de los agravios en particular se advierte:
(i) El yerro incurrido al justipreciar el rubro incapacidad sobreviniente:
Ambas apelantes se quejan por entender que el fallo ha incurrido en incongruencia al conceder el monto por incapacidad sobreviniente muy superior al valor solicitado.
En particular, la DGE afirma que se arriba a un monto, aplicando una fórmula matemática ponderando un resultado confiscatorio de los bienes ya que no corresponde su aplicación. En efecto, tal fórmula se aplica a incapacidades invalidantes por accidentes de tránsito, siendo la utilización de fórmulas en materia civil casi nula.
Por su parte, Fiscalía de Estado cuestiona también la utilización de las formas matemáticas, calificando ello de irrazonable. Entiende que el juez a quo fija un monto en forma discrecional y tomando en consideración una incapacidad parcial del 8% menor que la estimada en la demanda, le otorga una suma mucho superior sin haber explicado claramente como arriba a dicha suma.
Finalmente, ambas recurrentes propician su disminución a $ 20.000.
Ninguna de las críticas expuestas puede admitirse. Explicaré por qué:
a) En cuanto a la violación del principio de congruencia:
No se comparte la impugnación común consistente en que se ha violado el principio de congruencia porque el monto concedido es superior al peticionado en la demanda.
En efecto, si bien es cierto que la actora peticionó la suma de $ 20.000 al demandar, haciendo hincapié que esa suma era estimada al momento del hecho (agosto 2011) y al momento de alegar precisó los montos que surgían haciendo aplicación de las fórmulas matemáticas. Por ello solicitó que la suma a la fecha del accidente se elevara a conforme las probanzas de autos.
Cabe precisar que el art. 90 inc. 7 del C.P.C. (hoy 90 inc. 7 del C.P.C.C. y T. de Mza) permite al Juzgador, cuantificar en forma prudencial los daños reclamados. En la especie, el accidente sucedió en el mes de agosto del año 2011, la sentencia de grado es de marzo de 2018; es decir han transcurrido más de seis años y medio, resultando importante fijar un monto indemnizatorio que repare en forma integral a la víctima, de ahí que fallar a valores actuales no viola el principio de congruencia.
En este sentido este Tribunal, con voto preopinante de la Dra. Marsala, haciendo suyo un fallo de la Quinta Cámara dijo, en autos nº 101.138/36.864 caratulada: “Barrera Lucero Leandro Martin C/ Dirección General de Escuelas de La Provincia de Mendoza P/ D Y P” (18-12-2013) que: “.. en la causa Nº 84.095/ 10.937, caratulada “Perez Campos Cherubini Ulises c/ Barbera Sergio P/ Daños y Perjuicios” la Excma Quinta Cámara resolvió que (…) “cuando se supedita por la naturaleza propia de los daños cuya indemnización se pide (daño moral, incapacidad, etc.) la exacta determinación del monto pretendido al arbitrio judicial resulta necesario para no violar el principio de congruencia no solo que no se viole el derecho de defensa de las partes sino también que la eventual modificación –en más o en menos- sea el resultado de una valoración que realmente pueda ser calificada como “prudencial”.” A tal efecto, señala que: “En cuanto al examen de si la fijación de una suma mayor a la reclamada es el resultado de una valoración que realmente pueda ser calificada como prudencial y equitativa (art. 90, inc. 7°, del C.P.C.), comparto el criterio jurisprudencial que entiende que la circunstancia de que la fijación del monto indemnizatorio, en el marco de una acción de daños y perjuicios, quede librada al prudente arbitrio judicial, no autoriza al juez, sin invocar razón alguna, a otorgar un quantum mayor al reclamado por el damnificado,…”En dicho fallo, el Dr. Rodríguez Saá explica que el juez cuando estima prudencialmente la cuantía del daño (art. 90 inc. 7 CPC) debe explicar por qué concede un monto mayor al peticionado en la demanda. Entre otras pautas señala que en el caso: “No solo la estimación inicial se realizó al comenzar la crisis económica del año 2.002 sino que debe también valorarse que más allá de los índices oficiales en la actualidad la existencia de inflación constituye un hecho público y notorio, calificación que reiteradamente ha efectuado este tribunal al declarar la inconstitucionalidad de la ley 7198. Como simples pautas de referencia viene al caso destacar que al día de presentación de la demanda (04/03/02) el dólar vendedor estadounidense se cotizaba a $ 2,15 (www.alconet.com.ar), por lo que a esa fecha la suma correspondiente a incapacidad representaba U$S 12.347,94. En cambio, al día en que se dicta la sentencia el dólar vendedor estadounidense se cotizaba a $ 3,15, por lo que con la suma inicial solo se podían adquirir U$S 8.427,96. Desde otro punto de vista, si el salario mínimo vital y móvil era de $ 200 (Res. CNEPSMVM N° 2 –B.O.22/07/93; www.lexdata.com.ar) a la fecha de la demanda, a esa fecha la suma correspondiente a incapacidad representaba 257,74 salarios mínimos. En cambio, al ser el salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia de $ 980 (Res. 2/07; www.ligadelconsorcista.org/node/1557) la suma inicial solo representaba 52,60 salarios mínimos.”
Por lo que la queja en este aspecto debe ser rechazada ya que evidentemente el fallo no incurre en incongruencia alguna.
b) La irrazonabilidad en la utilización de fórmulas matemáticas:
En este aspecto, tanto la demandada como Fiscalía de Estado se quejan por entender que no correspondía utilizar fórmulas matemáticas a los fines de cuantificar los perjuicios causados en relación al rubro en trato.
No obstante, ninguna de ellas se hace cargo de un aspecto esencial consistente en que la cuantificación del daño hace a las consecuencias de la relación jurídica; por lo que corresponde aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, el art. 1746 de dicho cuerpo legal representa un cambio importante en materia de valoración y cuantificación de daños a la integridad física y psíquica de las personas. En efecto, ha dispuesto que:
…”en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades...”
La doctrina ha precisado que “la fórmula o cálculo actuarial que la norma manda a utilizar debe proyectar un monto indemnizatorio que tenga en cuenta: a) Un capital: es decir una suma de dinero que será calculada sobre la base de una fórmula matemática que no es definida por la ley. De este modo, se delega a la doctrina y jurisprudencia su determinación… b) Rentas: las rentas que genere dicho capital deben cubrir la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicas valorables... c) Extinción del capital: el capital, luego de extraídas las rentas, se debe agotar al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Es decir, esa suma le permitirá al damnificado la extracción periódica de ciertas sumas de dinero, de tal suerte que transcurrido un determinado lapso de tiempo el capital originario se agotará”. (Tanzi, Silvia Y. -Papillú, Juan M. “La incapacidad sobreviniente en el Código Civil y Comercial”, publicado en RCCyC 2016 (noviembre), 81; en www.informacionlegal.com.ar cita online: AR/ DOC/3442/2016).
Este Tribunal ha dicho con el voto preopinante de la Dra. Furlotti: “...la cuantificación del daño hace a las consecuencias de la relación jurídica dañosa, por ello corresponde aplicar la nueva ley. En este sentido Aciarri explica que: “Con la vigencia del nuevo Código la base normativa de la cuestión varía significativamente. El nuevo art. 1746 contiene un texto rotundo y preciso. Adopta explícitamente el llamado método de capital humano y provee directivas detalladas para realizar el cálculo. Indica: “...En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades...”. Frente a la claridad de la norma no parece razonable sostener que se cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo.” (Acciarri, Hugo A. La cuantificación de indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código. Su lógica jurídico-económica, RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 291, AR/ DOC/2150/2015)... el art. 1746 es de aplicación obligatoria para los jueces ya que expresamente dispone: “debe ser evaluada mediante la determinación de un capital”, sin perjuicio de las correcciones, que, prudencialmente (art. 90 inc. VII CPC)...” (sentencia de fecha 10/03/17 recaída en la causa N° 250.277/ 51.947, caratulados: “Rodríguez Fernando Raúl y Estrella Gabriela A. ambos p/ si y p/ su hija menor Rodríguez Estrella Morena E. C/ Inc. S.A. Carrefour P/ D. Y P. (ACCIDENTE).”
Por lo que no se comparte la crítica en cuanto no correspondía aplicar las fórmulas matemáticas frente a la contundencia de lo dispuesto por el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.
c) La excesividad de la suma concedida:
Se quejan en este aspecto porque sostienen que el monto reconocido en concepto de incapacidad sobreviniente no ha sido debidamente fundado y resulta excesivo.
Cabe precisar que el fallo partió su razonamiento de lo efectivamente acreditado en la causa y en tal sentido valoró las constancias obrantes en ésta, la pericia médica rendida a fs. 147/ 48 y el porcentaje de incapacidad atribuido (8%). Asimismo utilizó la fórmula Vuotto para justipreciar el daño.
De la prueba rendida efectivamente sustanciada surge que el menor luego del accidente fue trasladado al Hospital Notti y las lesiones fueron constatadas por la pericia médica obrante en la causa. Estos aspectos no han sido impugnados por las apelantes.
La crítica de las recurrentes se circunscriben al quantum, al que califican excesivo y propician su disminución a $ 20.000.
De una lectura de ambos recursos se advierte que ambas apelantes recurrentes se abroquelan en que resulta excesiva la suma sin dar
las razones que avalan su afirmación. Por lo que, en principio, el agravio debería declararse desierto.
No obstante lo anterior y a los efectos de revisar la corrección de la suma otorgada por el fallo, cabe destacar que el menor -en definitiva- ha sufrido una pérdida de chance en el futuro mercado laboral por la incapacidad sufrida. Por lo que eventualmente si recurrimos al criterio jurisprudencial y normativo previsto por el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación consistente en la posibilidad de evaluar la indemnización mediante la determinación de un capital tal como señaló el magistrado de grado quien expuso que aun cuando se trataba de un niño de 9 años al momento del accidente, podía utilizarse el método de capital humano desde los 21 años.
En este sentido, se advierte que el juez a quo acertadamente reconoce un monto inferior a aquel que le arrojaba la formula.
A los fines de cotejar el monto y si es cierto el exceso incurrido al cuantificar, podríamos utilizar una fórmula teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad atribuido (8%). En tal temperamento, podemos advertir:
• Si por ej tomamos como variable para el cálculo la edad de 21 años, el SMVM a la fecha de la sentencia asciende a $9.500 de percepción mensual; la edad productiva límite: 65 años y una tasa de descuento del 6%. Con estas variables y aplicando la fórmula Vuoto, el resultado es $ 151.985,84.
• Por una parte, como variable para el cálculo la edad de 21 años, el SMVM a la fecha de la sentencia asciende a $ 9.500 de percepción mensual; la edad productiva límite: 65 años y una tasa de descuento del 4%. Con estas variables y aplicando la fórmula Las Heras Requena, el resultado es $ 203.022,55.
• Por otra parte, si efectuamos el cálculo haciendo aplicación de la fórmula Méndez y tomamos como variable para el cálculo la edad de 21 años, el SMVM a la fecha de sentencia asciende a $9.500 de percepción mensual; la edad productiva límite: 75 años y una tasa de descuento del 4%, nos arrojaría como resultado la suma de $ 735.294,28
En suma, los tres cálculos arrojan una suma superior a la otorgada en la sentencia apelada ($ 100.000), por lo que se impone la confirmación de la sentencia traída a revisión en cuanto al quantum reconocido, toda vez que no luce irrazonable.
Por lo que se rechazan los agravios en este punto.
(ii) El exceso en la cuantificación del daño moral:
La queja de ambas apelantes en este punto se centra en considerar que el monto concedido resulta excesivo, que no han existido repercusiones en su vida, tampoco fue intervenido quirúrgicamente. Por ello propician su disminución a la suma de$ 5.000.
Considero que no le asiste razón a ninguna de las partes recurrentes por las siguientes razones:
En el caso, el juez a quo expuso que realizaba la justipreciación de conformidad con lo dispuesto por el art. 90 inc. 7° del C.P.C. y dentro de esas facultades estimó el rubro.
Como pauta orientadora, se puede utilizar para cuantificar el daño moral las satisfacciones sustitutivas normadas por la nueva normativa. Criterio seguido por este Tribunal, en varios casos. En efecto, en la causa “Escobar, Luis Gabriel c. Uno Gráfica S.A. s/ d y p” (26/11/2014, LLGran Cuyo 2015 (mayo), 414, RCyS 2015-VI, 159; AR/JUR/58699/2014), esta Cámara ha resuelto que: “…Son conocidas las dificultades que genera la cuantificación del daño extrapatrimonial, es por ello que la ley local lo deja librado a la apreciación judicial y el nuevo Cód. Unificado determina como pauta a tener en cuenta “las satisfacciones sustitutivas y compensatorias” del dinero. El art. 1741 del nuevo Cód. Civil y Comercial unificado, in fine, señala que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. En dicha causa la preopinante, Dra. Furlotti expuso que “esta forma de cuantificar el daño extrapatrimonial no es novedosa, por ejemplo con claridad lo explica Galdós, en nota a fallo: “el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones, esparcimiento que mitiguen el padecimiento extra patrimonial. Por ejemplo, salir de vacaciones, practicar un deporte, concurrir a espectáculos o eventos artísticos, culturales o deportivos, escuchar música, acceder a la lectura, etc. El dinero actúa como vía instrumental para adquirir bienes que cumplan esa función: electrodomésticos, artefactos electrónicos (un equipo de música, un televisor de plasma, un automóvil, una lancha, etc.), servicios informáticos y acceso a los bienes de las nuevas tecnologías (desde un celular de última generación a un libro digital). Siempre atendiendo a la “mismidad” de la víctima y a la reparación íntegra del daño sufrido.” Luego agrega el prestigioso Jurista que: “Se consolida, en suma, la etapa actual del estudio del daño moral como precio del consuelo, propiciado hace tiempo entre nosotros por Iribarne y tempranamente receptado en la jurisprudencia por Highton de Nolasco.” Galdós, Jorge Mario daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional, RCyS 2011VIII, 176 R.C. y S. 2011XI, 259, AR/DOC/2320/2011).”
A los efectos de cuantificar el rubro no puede desconocerse que el menor de 9 años a esa fecha, luego del accidente fue atendido en el Hospital Notti con diagnóstico de FX codo Izquierdo (fs. 3, 9, 13, 14).
En el sublite, el juez a quo justipreció el rubro, dejando constancia que incluía expresamente los padecimientos a nivel psíquico en este rubro. En efecto, valoró la pericia psicológica obrante a fs. 138/43 a los fines de su estimación, haciendo hincapié en las consideraciones efectuadas por el licenciado Gauvron quien entendió que el menor presentaba reacciones vivenciales anormales neuróticas con manifestación depresiva como consecuencia del accidente y le otorgó cierto porcentaje de incapacidad (10%). Tal porcentaje fue considerado como un elemento más a los fines de estimar el monto. Ninguno de estos argumentos ha sido impugnado por las recurrentes.
Sumado a lo anterior, de la prueba aportada se advierte que las consecuencias del accidente evidentemente han repercutido en la paz y la tranquilidad del espíritu del hijo de los actores, contrariamente a lo expuesto por las apelantes.
En definitiva, todos los pesares descriptos, me llevan a concluir que la suma concedida ($ 50.000) no luce irrazonable teniendo principalmente en cuenta que fue concedida al momento de la sentencia, es decir, casi 6 años y medio después del accidente. En efecto, el monto fijado, le puede permitir a la víctima recurrir, a través de las funciones satisfactivas del dinero, adquirir bienes que le mitiguen de alguna manera, los padecimientos sufridos, este monto le puede ser útil para adquirir algún bien o servicio que le proporcione un bienestar sustitutivo como por ej. un viaje.
En definitiva, se rechazan los agravios de la demandada y Fiscalía de Estado en este aspecto ya que el daño es de la magnitud justipreciada y por tanto tampoco debe ser disminuido el monto estimado.
V. CONCLUSIONES:
Por las razones expuestas, corresponde el rechazo de los recursos de apelación interpuestos a fs. 295 por la demandada Dirección General de Escuelas y a fs. 293 por Fiscalía de Estado y, en consecuencia, se propicia la confirmación de la sentencia obrante a fs. 286/91.
Así voto.
Las Dras. Marsala y Furlotti adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION, LA DRA. CARABAJAL MOLINA DIJO:
Las costas de alzada se imponen a las recurrentes vencidas (art. 36 C.P.C.)
Así voto.
Las Dras. Marsala y Furlotti adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia (arts. 88 ap. III y 141 ap. II) que se inserta a continuación:
SENTENCIA:
Mendoza, 21 de Setiembre de 2.018.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal
RESUELVE:
1) Rechazar los recursos de apelación interpuestos a fs. 295 por la demandada Dirección General de Escuelas y a fs. 293 por Fiscalía de Estado y, en consecuencia, confirmar la sentencia obrante a fs. 286/91.
2) Imponer las costas a las apelantes vencidas (arts. 35 y 36 C.P.C.).
3) Regular los honorarios profesionales por su actuación en la Alzada a los Dres. José P. Miranda, en la suma de pesos……; Daniel Bertone, en la suma de pesos……; Maria Belén Forlizzi en la suma de pesos…… Claudia Valverde en la suma de pesos…… y Alicia López Revol, en la suma de pesos…… (arts. 2, 3, 13, 15 y 31 de L.A.).
REGISTRESE.NOTIFIQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dra. María T. Carabajal Molina, Juez de Cámara - Dra. Gladys D. Marsala, Juez de Cámara - Dra. Silvina Del C. Furlotti, Juez de Cámara
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