El impacto de las neurociencias en las relaciones de consumo

Las herramientas legales para la prevención de las nuevas prácticas abusivas

Algunas soluciones aplicables al sistema legal vigente

Fernando E. Shina

I. Presentación [arriba] 

A medida que avanzamos en el estudio de las neurociencias tratamos de imaginar herramientas legales que, siendo aplicables en nuestro ordenamiento normativo, sirvan para aliviar las manipulaciones sobre el inconsciente que padecemos continuamente.

A partir del estudio de la mente humana empezamos a comprender que existen innumerables sesgos de la conducta que pueden ser manipulados. En la teoría que desarrolla el Premio Nobel Daniel Kahneman, que hemos tratado de explicar en diversos trabajos anteriores, nuestro comportamiento sesgado se explica porque nuestro pensamiento, "...automáticamente y sin esfuerzo identifica relaciones causales entre acontecimientos, aunque esas relaciones causales sean a veces espurias" dice Kahneman (2).

Esta brevísima reflexión, proveniente de una de las mentes más brillantes del mundo de las neurociencias, contiene una explicación completa de cómo funciona la manipulación en, por ejemplo, las relaciones de consumo.

Todos los proveedores importantes del mercado (corporaciones transnacionales involucradas en el tráfico masivo de bienes y servicios) saben que nuestras decisiones de consumo se basan en pensamientos automáticos que rápidamente elaboran relaciones de causalidad fallidas (por ejemplo, el analgésico más caro calma el dolor más rápido que el menos costoso).

Dan Ariely, otro brillante especialista en psicología del comportamiento, explica el fenómeno de los placebos y cómo ellos impactan sobre el nivel de nuestras expectativas, "Lo cierto es que los placebos se basan en el poder de la sugestión. Son eficaces porque la gente creen en ellos... Y si su médico resulta ser un afamado especialista, o lo que receta es alguna clase de nuevo fármaco maravilloso, se sentirá mejor todavía"(3).

Es fácil configurar, es decir, aumentar o disminuir, nuestras expectativas con relación a un producto comercial, ya sea un analgésico que nos calme el dolor más rápido o un par de zapatillas que nos hagan más veloces o un perfume que nos asegure el éxito de una conquista.

Ariely, en el libro que citamos, cuenta un experimento realizado con un analgésico. La prueba muestra cómo el simple hecho de aumentar el precio del remedio genera una sugestión que, casi automáticamente, determina que ese mayor costo implicará (con relación causal) una mayor eficacia curativa.

El resultado de este experimento, realizado en la prestigiosa Universidad norteamericana MIT(4) , es asombroso y nos debería hacer pensar más detenidamente qué remedio vamos a comparar cuando entremos a una farmacia comercial. ¿O, acaso, nunca le ha pasado al lector descubrir que la pomada antinflamatoria, de marca conocida, recetada por su propio médico, cuesta tres veces más que la misma crema puesta en un pomo de marca desconocida?.

Veamos el resultado del experimento del MIT: "En nuestra siguiente prueba, modificamos el folleto, borrando el precio original (2,50 dólares por cápsula) y poniendo en su lugar el nuevo precio rebajado de 10 centavos. ¿Cambiaría eso la reacción de nuestros participantes? Pues sí, lo hizo. Al precio de 2,50 dólares, casi todos los participantes experimentaron un alivio del dolor después de tomársela; pero cuando el precio se bajó a 10 centavos, ello sólo les ocurrió a la mitad"(5).

Es decir: somos fácilmente manipulables explotando los sesgos del pensamiento automático. Nos guste o no, estamos automáticamente sesgados y, salvo los juristas argentinos, que luego se postulan para hacer las leyes de defensa del consumidor, todo el mundo científico conoce la estructura psíquica del sujeto y los procesos que rodean la toma de decisiones.

II. Responsabilidad por manipulación de los sesgos cognitivos: una posible modificación al art. 1738 del CCyC [arriba] 

De acuerdo al desarrollo que hicimos en la presentación, vamos a sostener que esos comportamientos, esencialmente manipuladores y abusivos, deben engendrar la responsabilidad de quien los utiliza.

En ese orden de ideas, no vemos ningún inconveniente en agregar una oración final en el art. 1738 del CCyC que establezca una regla similar a esta fórmula. Asimismo, la indemnización incluye toda reparación de los daños ocasionados, total o parcialmente, por el uso deliberado de técnicas de manipulación de los sesgos cognitivos.

Ese agregado sería posible porque debemos recordar que el art. 1738 del CCyC realiza una enunciación ejemplificativa de distintas hipótesis de daños resarcibles, sin que existan obstáculos para incluir una nueva.

La doctrina es coincidente con esta opinión y acepta incluir nuevas situaciones en la medida que ellas sean aptas para producir daños: "La decisión legislativa de conceder carácter de mera ejemplificación de los daños permite que en el futuro puedan incluir como resarcibles menoscabos propios de las generaciones del porvenir o, en tiempo más contemporáneo, algunos que la sociedad defina que agreden a la integridad patrimonial o psicofísica social de la persona humana o jurídica"(6).

En coincidencia con la cita de Alferillo, Gómez Leo y Santarelli, pensamos que la manipulación cognitiva constituye una forma de dañosa agresión a la integridad patrimonial y apoyamos su inclusión como una nueva hipótesis de daño patrimonial resarcible. Asimismo, y dado que la implementación de estas prácticas abusivas es siempre deliberada (no se concibe una forma de manipulación por negligencia) las indemnizaciones tradicionales deberían ser complementadas con la imposición de daños punitivos.

Somos conscientes de que muchas de las soluciones que proponemos requieren la creación de nuevas leyes. Sin embargo, aún antes de proponer la sanción de leyes nos parece más importante usar las normas disponibles para prevenir estos abusos.

Es posible castigar la manipulación del sesgo cognitivo con las leyes vigentes, porque dichas manipulaciones constituyen, en definitiva, formas del abuso de derecho y violaciones a diversas manifestaciones de la buena fe que debe primar en todas las relaciones jurídicas (ver Título Preliminar, Capítulo 3, arts. 9 a 14 del Código Civil y Comercial).

Naturalmente, pensamos que sería conveniente que una futura reforma legislativa debería incluir el tratamiento de estas prácticas abusivas más novedosas.

No obstante, aún sin esas reformas, es posible la atribución de responsabilidad a quien las use deliberadamente. Es importante considerar, con relación a esta última cuestión, que nadie realiza prácticas de manipulación comercial en forma negligente o culposa; por el contrario, su utilización supone, en principio, un accionar deliberado (dolo) del agente que autoriza la aplicación de la indemnización extraordinaria prevista en el art. 52 bis de la LDC (Daños Punitivos).

III. El efecto del ancla [arriba] 

El llamado efecto de ancla consiste en establecer una referencia a partir de la cual se hacen estimaciones. Se trata de una guía que nos orienta cuando no tenemos una idea clara del problema que estamos enfrentando, situación que nos obliga a realizar estimaciones un poco intuitivas.

Las anclas usualmente se utilizan para determinar valores de referencias de precios, pesos o medidas. (A ojo de buen cubero, dice el refrán campestre que alude al cubero, cuyo oficio era fabricar cubetas que se utilizaban para contener líquidos, sin saber exactamente cuánto líquido podía contener la cubeta...era a ojo de buen cubero, nomás).

Ese método, es el que nos permite estimar aproximadamente que algo es caro o barato, o que una cosa es pesada o liviana, o que una persona es bastante alta o de altura media.

El ancla, o valor de referencia, puede ser un sesgo cognitivo ideal para lograr manipulaciones efectivas. Piense el lector: una vez que la referencia es engañosa, todas las estimaciones que de ella partan serán equivocadas. Alcanza con confundir el punto de partida, para que nunca más sepamos dónde estamos parados. ¡A las grandes comparaciones les gusta mucho desorientarnos!.

En sentido similar al nuestro, pero utilizando variables distintas, Waldo Sobrino también explica el 'anclaje' como un importante rasgo cognitivo que orienta a buena parte de nuestras decisiones. "Por medio del sesgo cognitivo del anclaje, las personas que toman decisiones... confían de manera...casi absoluta en la primera información. Ello implica que esa primera información...que se introduce en la mente de la persona, a través de la publicidad, por ejemplo, luego tiene una catarata de consecuencias fundamentales a la hora de tomar decisiones", dice muy acertadamente nuestro entrañable amigo Waldo Sobrino(7).

Veamos un ejemplo que facilite su comprensión. Si la empresa telefónica M, ofrece, en precio promocional, un plan de datos de internet a solo $ 99,99, nos induce a pensar que ese precio es inferior a otro, que sería el precio real sobre el que se aplicó el descuento. De esta manera se crea, sesgadamente, la idea de que la promoción incluye una rebaja del precio que nos conviene.

Si embargo, el valor $ 99,99 no tiene ningún peso informativo. Se trata un mero enunciado de la empresa que afirma, antojadizamente, que está promocionando un plan de datos de internet a $ 99.99.

En este ejemplo, tan habitual, se advierte que la empresa establece un valor de referencia (ancla) arbitrario representado por el precio de $ 99,99. Es a partir de ese valor que nosotros razonamos, sesgadamente, que es más barato que otro precio que, para ser francos, ignoramos por completo.

La explicación científica de este comportamiento es que, de manera bastante primitiva, elaboramos decisiones a partir de los primeros datos disponibles que encontramos. Así, si el valor $ 99,99 es nuestro primer acercamiento al precio de ese servicio(8).

Ese número, que es completamente arbitrario para nosotros, fijará en nuestra mente un ancla a partir de la cual vamos a evaluar si los precios que nos piden por servicios similares son caros o baratos.

Ese valor de referencia ($ 99,99) de referencia representa lo que Ariely y otros científicos llaman coherencia arbitraria y, desde que se instaló en nuestra mente, actúa como nuestra referencia: "¿Qué estamos tratando de demostrar? La existencia de lo que denominamos la coherencia arbitraria. La idea básica... es ésta: aunque los precios iniciales...sean arbitrarios, una vez que dichos precios se hayan establecido en nuestra mente configurarán no solo los precios actuales, sino también los futuros..."(9).

Por increíble que parezca, esto significa que la idea que tenemos acerca de si un precio es alto o bajo, la estableció la propia empresa que nos quiere vender ese servicio. La coherencia arbitraria es, entonces, otro sesgo cognitivo que puede manipularse. Pensemos un poco esta cuestión. ¿Cómo sabemos que $ 99,99 es un valor relativo caro o barato? No hay manera de saberlo porque ese precio de anclaje fue establecido unilateralmente por la empresa a su propia conveniencia y solo para que pensemos que es más barato que otro precio que desconocemos.

Daniel Kahneman también realizó experimentos, con nivel representativo suficiente, para probar el efecto anclaje. El investigador señala algunas conclusiones generales, útiles para explicar cómo el efecto ancla puede ser aplicado infinitas veces: Si alguien considera cuánto pagaría por una casa, estará influido por el precio que se le pide. "La misma casa le parecerá más valiosa si su precio establecido es alto que si es bajo... Cualquier número que se le pida al lector considerar como posible solución a un problema de estimación inducirá un efecto ancla... los juicios de la gente estaban influidos por un número obviamente no informativo"(10).

En el subrayado que le hicimos a la cita de Kahneman está la clave del llamado efecto de anclaje: el número de ancla, cuando se quiere manipular este sesgo cognitivo, no es informativo, sino que surge arbitrariamente de la compañía telefónica y solo sirve para que nos hagamos un relato sesgado acerca de la conveniencia de suscribir la promoción que nos están ofreciendo. Se trata, una vez más, de favorecer relatos causales falsos.

IV. ¿Cómo evitar legalmente la manipulación del efecto ancla? [arriba] 

Vamos a retomar el caso de las promociones de internet que describimos mas arriba para, a partir de ese ejemplo sencillo, proponer posibles soluciones legales cuya implementación no requieren de una reforma legislativas. Veamos.

Si a la promoción que realiza la empresa M se le obliga a agregar referencias de otras compañías competidoras, el anclaje del precio ya no será unilateral de la empresa que hace la promoción, sino que surgirá de una comparación con los precios comerciales de las otras compañías.

Lo que proponemos es bastante sencillo de implementar. Cuando la empresa M ofrezca un plan promocional deberá mostrarle al cliente el plan espejo de la empresa C. Este tipo de comparación sería suficiente para evitar o, al menos, atenuar las manipulaciones asociadas al anclaje.

Sabemos que esta solución no podría ser aplicable a todas las empresas; pero sí sería muy fácil de implementar en las campañas promocionales que realizan las empresas prestadoras de servicios de alta tecnología y bancarios (Por ejemplo: provisión de internet, telefonía móvil, televisión por cable, algunos contratos de seguros, etc.).

De esta forma, los suscriptores de un plan de telefonía móvil podrían conocer, además de los precios ofrecidos por otras empresas del mismo nivel, otras muestras sobre las prestaciones del plan elegido.

Finalmente, si el usuario no quedara satisfecho se le debería permitir que cancele la suscripción o desestime la oferta. Además, se podría implementar una opción para que pueda, desde ese mismo sitio y usando un link, pueda contratar los servicios de la otra compañía. Esa competencia, llana y sin filtros, entre las empresas rivales en el mercado sería un punto de partida para la optimización del servicio.

La propuesta legislativa que describimos no es una mera fantasía fruto de nuestra imaginación. Por el contrario, está probado que la información comparativa es ideal y muy bien valorada por los consumidores. En una entrevista que le hicieron a Richard Thaler se le preguntó si la información ofrecida a la clientela era un sistema útil para mejorar las decisiones de los consumidores. Allí, Thaler explicó que la información comparativa es siempre bien recibida: "Hace tiempo que postulo que los consumidores tienen derecho a acceder a sus propios datos de uso, por ejemplo, los de las compañías telefónicas. Es difícil escoger el plan que mejor se ajusta a nuestras necesidades si no sabemos a ciencia cierta cómo hemos estado utilizando nuestros dispositivos. Además, esto puede favorecer a la competencia al impulsar que la gente cambie de proveedor. En el Reino Unido, por citar un caso, aprobaron una regulación que obliga a los bancos a facilitar el traspaso de los pagos automáticos a una nueva entidad. Esto hizo que los bancos tuvieran que esforzarse por mantener a sus clientes"(11).

V. El problema del optimismo ilusorio: ¿cómo prevenir el déficit de autocontrol? [arriba] 

La personalidad humana tiene, según los estudios desarrollados por Richard Thaler y otros neurocientíficos, tres fragilidades que nos hacen más vulnerables: i) tenemos una muy limitada capacidad racional; ii) somos excesivamente optimistas; iii) nuestro sistema de autocontrol es sumamente deficiente. Al referirse al optimismo no realista o ilusorio, los autores Thaler y Sunstein explican que "El optimismo no realista es un rasgo universal de la vida humana; caracteriza a la mayoría de las personas de casi todas las categorías sociales. Cuando sobreestiman su inmunidad personal, la mayoría de las personas deja de tomar medidas preventivas razonables"(12).

En efecto; el optimismo ilusorio, cuyo correlato es el exceso de confianza, tiene una consecuencia inmediata: nos vuelve indiferentes, por no decir indolentes, frente a las medidas preventivas que, prácticamente todos los actos de la vida humana requieren para ponernos a salvo de cometer errores de distinta gravedad y consecuencia.

Veamos ahora cómo funciona ese exceso de optimismo en nuestra vida diaria de consumidores.

Los bancos en general, pero sobre todo los que operan en nuestro país, son verdaderos campeones olímpicos a la hora de llenarnos de información inútil, abundante e indescifrable que nos resulta imposible de entender (racionalidad limitada).

La finalidad de esa estrategia es, desde luego, abrumarnos con datos que jamás podríamos comprender. Por ejemplo, los resúmenes de gastos de tarjeta de crédito contienen, además de los consumos que hicimos durante el mes, una reseña de los gastos debitados por comisiones bancarias.

Lo cierto es que ignoramos cómo se forman esos gastos que, sumados mes a mes, dan un resultado anual que seguramente nos asombraría. Sin embargo, -¡oh casualidad!- nunca vemos ese gasto anual acumulado, sino que aparece fraccionado en resúmenes mensuales inentendibles.

Es que, ver ese monto total de gastos innecesarios en los que hemos incurrido durante el año sería, lisa y llanamente, un cachetazo al optimismo ilusorio que describen tan bien Thaler y Sunstein: jamás pensamos, al comenzar el año, que vamos a pagar tanto por intereses y demás gastos asociados a los consumos que realizamos.

Para, al menos atenuar este problema, que afecta globalmente a millones de personas, pensamos que sería útil imponerles a los bancos y/o entidades financieras y/o emisoras de tarjetas, la obligación irrenunciable de suministrar anualmente un resumen único, autónomo y separado de otros informes que incluya la totalidad de los gastos por comisiones e intereses e impuestos financieros que se le han debitado al titular de esa cuenta.

El reporte debería contener un cartel de dimensiones importantes que indique en números y letras el monto exacto del gasto; por ejemplo:

Estimado Sr XX:

SE LE HACE SABER QUE ENTRE LOS MESES DE ENERO Y DICIEMBRE DEL AÑO 2020 SE HA DEBITADO DE ESTA CUENTA LA SUMA DE $ 13.000 (PESOS CINCUENTA MIL) EN CONCEPTO DE INTERESES Y COMISIONES FINANCIERAS, SEGUN EL DETALLE QUE SIGUE:

Luego, se debería indicar el informe desglosado, rubro por rubro, de los gastos debitados. Cualquiera sea el diseño gráfico de este resumen, debe aparecer con letra ampliada, remarcada y resaltada, el importe anual de los gastos administrativos, comisiones e intereses financieros.

Asimismo, y esto es muy importante, al final de ese resumen debería haber un link que diga, también con letra ampliada, remarcada y resaltada: Quiero darle de baja a esta tarjeta de crédito.

Mediante esta opción, el cliente, luego de constatar la enormidad de sus gastos anuales, podría rescindir darle de baja a esta tarjeta de crédito.

Esta última solución sería perfectamente compatible con el art. 1383 del CCyC, que regula la rescisión de los contratos bancarios de consumo. Recordemos que esta norma establece que, El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del ejercicio de este derecho.

Estamos convencidos de que ese mecanismo legal sería de suma importancia para bajar el nivel de endeudamiento de las familias que hoy es un problema en todo el mundo. Sobre este punto, Thaler y Sunstein nos revelan datos alarmantes: "En 1989 la familia media estadounidense debía 2.697 dólares a las compañías emisoras de tarjetas de crédito; en el año 2007 la deuda había aumentado a unos 8.000 dólares. Y estas cifras probablemente sean demasiado bajas porque suelen ser las que dan los propios titulares. Basándose en datos de la Reserva Federal, algunos investigadores sugieren que los hogares estadounidenses pueden tener una deuda media con sus tarjetas de crédito de 12.000 dólares. Con un interés típico del 18 por ciento anual, eso se traduce en el pago de más de 2.000 dólares al año solamente en intereses"(13).

La cita de los autores americanos es oportuna porque, no debemos soslayar que el sobreendeudamiento obedece, casi siempre, a la fragilidad de nuestro sistema de autocontrol (complementario del optimismo ilusorio e irreal). Es, además un fenómeno nocivo que afecta particularmente a la familia argentina(14).

Algunos estudios informan que en nuestro país el pago de créditos de consumo insume, en promedio, aproximadamente el 40% de los ingresos familiares(15).

Otros autores nacionales, como Alegría y Di Lella, concluyen que el crédito para el consumo, que empieza siendo una herramienta financiera saludable, puede convertirse en una verdadera adicción a tomar deudas impagables(16).

VI. Soluciones posibles para el sistema legal argentino [arriba] 

Conforme al desarrollo que venimos realizando, propiciamos que una eventual reforma al art. 4 de la LDC y/ o del art. 1100 del CCyC adicione la obligación de crear accesos directos online para los clientes.

Dichos accesos tendrán por finalidad permitir que los clientes puedan: (i) acceder a los precios y las prestaciones particulares del plan ofrecido; (ii) comparar los precios y las prestaciones ofrecidos con otros que ofrezcan al menos dos competidoras de la empresa; (iii) acceder a encuestas de opinión de los clientes de cada una de las compañías que ofrezcan ese plan; (iv) permitir que los usuarios, desde ese mismo sitio, puedan darle de baja a su servicio o desestimar la oferta, e iniciar el proceso de contratación con alguna de las otras empresas competidoras; (v) En el caso de las tarjetas de crédito, el emisor del plástico deberá enviar un reporte anual que contenga únicamente el importe de las comisiones, intereses y gastos que el cliente haya pagado durante todo el año. Si el cliente tuviera más de una tarjeta de crédito o distintas extensiones de una misma tarjeta de crédito, la entidad debería enviar un resumen por cada tarjeta y por cada extensión de la tarjeta titular.

VII. Las tarjetas de crédito inteligentes [arriba] 

Una buena fórmula para mejorar el control de nuestros gastos sería tener la opción que permite limitar voluntariamente sus gastos mensuales. Así, en el contrato de adhesión podría pactarse que, más allá de los límites crediticios concedidos por la entidad emisora, el cliente manifiesta que durante cada período mensual no podrá realizar consumos que excedan del monto de $ XXX. Una vez alcanzado ese límite, las compras posteriores serán rechazadas usando la leyenda: excede el monto permitido por el cliente u otra similar que denote la existencia de un mecanismo de autocontrol y no una fragilidad de la solvencia patrimonial. Esto último es muy importante porque debe quedar claro que no es un problema de capacidad patrimonial, sino de control emocional del gasto.

Esta idea, que tomamos del excelente libro de Dan Ariely implica la creación de tarjetas de crédito inteligentes diseñadas a la medida de nuestro presupuesto y también de nuestra estructura ´psíquica y nuestra capacidad de autocontrol. "Hace tiempo empecé a imaginar una clase distinta de tarjeta de crédito: una tarjeta autocontrolable, que permitiera a la gente restringir su propio comportamiento a la hora de gastar. Los usuarios podrían decidir por adelantado cuánto dinero podían gastar en cada categoría de productos en cada tienda y en cada período de tiempo" dice Ariely, siempre aportando ideas tan simples como brillantes"(17).

Estamos hablando de la creación de tarjetas de crédito verdaderamente inteligentes y útiles para los consumidores (la mayoría) con un sistema de autocontrol deficiente. Sin embargo, dudamos que los bancos emisores acepten la creación de ese tipo de instrumentos. A modo de cierre, vamos a transcribir una cita textual de Ariely en donde relata cómo le fue cuando tuvo que explicar su idea a un grupo de banqueros de New York: "Ahora estaba preparado el terreno, y yo empecé a escribir la idea de la tarjeta de crédito autocontrolable como una forma de ayudar al consumidor a gastar menos y ahorrar más. Al principio me pareció que los banqueros se quedaban un poco perplejos, ya que estaba sugiriéndoles nada menos que ayudar a los consumidores a controlar sus gastos. ¿Acaso ignoraba que los banqueros y las tarjetas emisoras de tarjetas de crédito estadounidense ganaban 17.000 millones de dólares al año gracias a los intereses de dichas tarjetas?"(18).

Nuestro muy estimado autor, luego de dar estas explicaciones a los ejecutivos del sector financiero, nos cuenta cuál fue el resultado de esa entrevista: "El caso es que no volvieron a llamarme. Puede que les preocupara la posibilidad de perder los 17.000 millones de dólares en intereses, o puede que simplemente fuera culpa de nuestra vieja amiga la desidia. Pero la idea de la tarjeta de crédito autocontrolable sigue ahí, y tal vez un día haya alguien que dé el siguiente paso"(19).

Ojalá podamos ser nosotros quienes podamos dar el siguiente paso para concretar esta excelente idea de Dan Ariely y que, admirativamente, compartimos con nuestros lectores.

VIII. Las ventajas y los inconvenientes de las comparaciones [arriba] 

Pensamos que los usuarios buscan información calificada y selectiva y rechazan la información confusa e inútil que le ofrecen. El hecho de que los contratos no se lean no quiere decir que los suscriptores no deseen obtener buena información. Por el contrario, estamos más inclinados a pensar que los suscriptores, con buenas razones, sospechan que la información que buscan no está en el contrato que firman.

Por lo general, las informaciones que se comparten con la clientela, cumpliendo con las exigencias legales, se basan en la descripción de las condiciones objetivas de la cosa o servicio que se ofrece, pero no dicen nada acerca de las expectativas que el usuario tiene frente a esa cosa.

Los grandes jugadores de la industria y el comercio saben que el nivel de las expectativas subjetivas (que por regla general son optimistas y exageradas) es determinante para a la hora de tomar decisiones de consumo.

Por lo tanto, para informar bien se debe alcanzar un equilibrio entre las expectativas desarrolladas por el sujeto consumidor y las prestaciones objetivas que la cosa puede ofrecer. Cuando pasa lo contrario, es decir cuando el proveedor incrementa las expectativas subjetivas (campañas publicitarias tradicionales en redes sociales) por más que el prospecto contenga profusa información, el sujeto estará mal informado.

En ese orden de ideas, pensamos que el uso de información comparativa es de gran ayuda porque está demostrado que realizamos toda clase de comparaciones en forma permanente.

Los esquemas comparativos forman parte de una virtud esencial que poseemos los humanos: el pensamiento relativo. Ariely presenta un ejemplo muy esclarecedor: "Toda esta relatividad me recuerda a una conocida escena de la película Cocodrilo Dundee, en la que un matón callejero amenaza con una navaja de muelle a nuestro héroe... "¿Llamas a eso cuchillo?" le pregunta éste, incrédulo, sacando un machete de la parte trasera de su bota. "¡Esto sí es un cuchillo!" añade con una sonrisa maliciosa"(20).

La idea de manejar pensamientos relativos y no absolutos es, en principio, virtuosa. Esa relatividad nos permite ubicarnos dentro de un contexto que, como tal es provisorio y cambiante. Sin embargo, esta tendencia también puede ser negativa cuando la comparación provoca sentimientos desdichados de inferioridad, o ambiciones frustrantes e imposibles de alcanzar. O acaso, amigo lector, nunca te ha pasado, en el transcurso de tus rutinas gimnásticas, mientras te debatías entre respirar o acalambrarte, haber visto a un joven mucho más atlético haciendo una rutina mucho más rigurosa que la tuya, al compás de las miradas desmayadas de otras u otros gimnastas que ni siquiera te saludan en el salón de musculación. Es preciso advertir que las comparaciones, cuando son excesivas y patológicas, engendran el peor de los sentimientos humanos: la envidia. Y de ese triste lugar, nunca se sale ileso.

Ariely aporta un ejemplo de lo que ocurre con la obscena escalada de los salarios que perciben los presidentes de las corporaciones: "Pero si todo el mundo supiera el sueldo que cobran los demás, sería una auténtica catástrofe. Todo el mundo, salvo la persona que cobrara más, se consideraría mal pagado. Y no me sorprendería que... buscaran otro trabajo... Toda esta extravagancia en la paga de los presidentes de empresa ha tenido un efecto nocivo en la sociedad. En lugar de causarles vergüenza ajena, cada nueva barbaridad la retribución ha llevado a otros presidentes a exigir aún más"(21).

Es que, somos humanos, demasiado humanos, como decía el filósofo alemán.

IX. Los peligros de un Estado manipulador [arriba] 

EL Estado puede controlar que las publicidades no utilicen indebidamente el efecto manada o rebaño, evitando que las encuestas utilizadas contengan datos falsos o información sesgada. Sin embargo, no debemos soslayar que la cuestión tiene su reverso. Es posible, y de hecho ocurre con frecuencia, que sea el propio Estado quien manipule con mayor intensidad la conciencia colectiva. La tragedia universal del nazismo, al menos en parte, se explica por la creación de una gigantesca maquinaria de manipulación del inconsciente colectivo.

En nuestro país, desafortunadamente, tampoco faltan ejemplos de gobiernos que falsearon los datos estadísticos más sensibles para el funcionamiento de la sociedad. Por otra parte, no se requieren ejemplos tan extremos para entender que podemos tomar decisiones nocivas para el interés individual y social por seguir una tendencia que, quizás prejuiciosamente, creemos mayoritaria y virtuosa.

Thaler y Sunstein denominan a ese fenómeno conservadurismo colectivo. Es la tendencia que los grupos sociales tienen a aferrarse a reglas sociales más allá de su conveniencia. El resultado de ese seguimiento ciego e irracional no pocas veces es la creación de un estado de ignorancia pluralista.

El Derecho y, sobre todo, la jurisprudencia está plagado de ejemplos que marcan un excesivo apego a los modelos o que usualmente recibe el nombre de conservadurismo colectivo. Los distintos códigos procesales del país contienen ritualismos incomprensibles que se usan hace más de un siglo, aun sabiendo que su aplicación trae más obstáculos que soluciones: "Aquí se puede ver por qué muchos grupos son presa de lo que se conoce como 'conservadurismo colectivo': la tendencia de los grupos a aferrarse a las pautas establecidas aun después de que surjan nuevas necesidades. Una vez que una práctica... se afianza, es muy probable que se perpetúe, incluso si no tiene una base especial. A veces una tradición puede durar largo tiempo y contar con el apoyo, o al menos la aquiescencia, de gran número de personas, aunque inicialmente fuera producto de un pequeño nudge de un reducido número de personas o de una sola", dicen Thaler y Sunstein(22).

En sumario; si bien es cierto que sin la intervención moderada del Estado no es posible que las relaciones de consumo mejoren, no debemos pasar por alto los peligros que acechan a esas intervenciones, sobre todo en países como el nuestro en el que la fragilidad de las instituciones es tan marcada. Dicho sin eufemismos: desde el nudge virtuoso, que postulan Thaler y Sunstein al autoritarismo barroco y pintoresco de algún funcionario patrio no hay mucho trecho.

X. ¿Cómo usar positivamente el efecto rebaño? [arriba] 

Como venimos señalando en los antecedentes, la imitación de modelos y la repetición de conductas puede ser positiva o negativa. Veamos un caso de manipulación positiva que produjo buenos resultados para mantener limpia una ciudad de Texas.

El experimento describe como un Estado provincial de USA logró revertir los magros esfuerzos de una campaña que alentaba a no tirar basura en la calle y mantener limpia la ciudad. Esta medida fue inmediatamente rechazada por grupos rebeldes que la interpretaban como un menoscabo a libertad y un avance del Estado sobre los derechos individuales.

Lo primero que hizo el Estado, para revertir esta resistencia, fue identificar con la mayor precisión posible el universo de personas que más rechazaban la campaña. Ello permitió saber que los más rebeldes era el grupo integrado por varones de entre 18 y 24 años.

Luego de obtenerse ese dato estadístico, todo resultó más sencillo. Se preparó un slogan breve y convincente y se contó con la colaboración de unas pocas figuras famosas del mundo del deporte y de la música. Resulta increíble ver el resultado que tuvo el mero hecho de que tres o cuatro personas, socialmente relevantes para ese universo, dijeran que era necesario mantener limpias las calles de la ciudad: en los 6 años siguientes al lanzamiento de la campaña pro-limpieza, los residuos arrojados en las calles, bajaron un 72%(23).

Muchas veces se insiste, particularmente en nuestro país, con el dictado de normas que no se aplican y no se cumplen y que luego son reformadas por otras que parecen mejores, pero que tampoco se cumplen.

El deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios es el ejemplo emblemático de este despilfarro normativo que solamente consigue mantenernos cada vez más desinformados.

Es imprescindible dejar de pensar que la obligatoriedad de normas que no se cumplen puede suplir los efectos de una comunicación bien orientada(24).

XI. La ley del mínimo esfuerzo [arriba] 

Hay un viejo refrán que describe, a veces en forma un poco despectiva, que siempre tomamos el camino de la menor exigencia y que tenemos la tendencia a cumplir las obligaciones asumidas con el mínimo compromiso personal posible. La ley del mínimo esfuerzo es el nombre de ese pensamiento popular que muchas veces nos incrimina y pocas veces encontramos argumentos para rebatir la acusación.

Por ejemplo; si nos piden que vayamos a comprar una docena de facturas es muy probable que elijamos ir la panadería más cercana, aun sabiendo que un poco más lejos está la mejor panadería de la ciudad. En el mismo sentido, preferimos quedarnos el menor tiempo posible en el trabajo, o donar la menor cantidad de plata requerida para una campaña solidaria o escribir la menor cantidad de artículos exigidos para permanecer en una cátedra universitaria.

Todas estas tendencias humanas se explican fácilmente: estamos dominados por un patrón de conducta que nos impulsa a buscar el máximo confort con el menor esfuerzo. Nos guste o no admitirlo, la felicidad, en parte, consiste en obtener más placer realizando menos esfuerzos. ¿O acaso, alguno de nosotros se negaría a recibir su sueldo duplicado y, en simultáneo, una reducción del horario de trabajo?.

El único problema serio de esta tendencia es que no siempre nos conviene ir a la panadería más cercana, o trabajar menos. No son pocas las veces que la Ley del Mínimo Esfuerzo (LME) nos lleva a fracasos parciales o, incluso, a la ruina total.

En definitiva, la LME no es un refrán, sino una evidencia científica que describe una forma típica de comportamiento humano. Thaler y Sunstain lo explican mejor que nosotros: "Por razones que ya hemos visto, muchas personas toman la opción que requiere el menor esfuerzo o el camino de la menor resistencia... Todas estas fuerzas implican que sí, para una elección determinada, hay una opción por defecto - o una opción que prevalecerá si quien decide no hace nada por cambiarla - cabe esperar que gran número de personas acaben por mantenerla, tanto si es buena para ellas como si no. Y como también hemos visto, esas tendencias conductuales hacia la inacción se verán reforzadas si la opción por defecto conlleva una sugerencia implícita o explícita de que representa la acción normal o incluso la recomendada"(25).

En el parágrafo que sigue, vamos a explicar cómo ese mínimo esfuerzo puede convertirse en un perjuicio mayúsculo no tan mínimo.

XII. La ley del mínimo esfuerzo y el abuso de derecho [arriba] 

(a) Presentación. La tendencia a economizar esfuerzos cognitivos también se aplica a la toma de decisiones jurídicas. Veamos a dónde apuntamos.

Cuando tenemos que firmar un contrato y elegir entre diversas cláusulas optativas, casi siempre elegimos aquella cuya lectura o entendimiento nos requiera menos concentración. Por ejemplo, si una de las cláusulas ofrece varias opciones y una última que dice: ninguna de las anteriores, lo más probable es que sea ésta la que elijamos.

Hasta acá la cuestión no es demasiado problemática; pero, ¿qué ocurre cuando la alternativa propuesta por el estipulante del negocio es menos conveniente para el adherente que alguna de las que desechó?.

¡Esto ocurre con abrumadora frecuencia y con los previsibles resultados ruinosos para nosotros mismos! Es el precio que le tributamos a nuestra comodidad, pero, sobre todo, es la renta que indebidamente ganan quienes saben que la regla del mínimo esfuerzo no es un reproche moral, sino una tendencia conductual de los seres humanos.

(b) El resumen de gastos. Veamos un ejemplo ilustrativo de la situación que estamos describiendo. Cada vez que se abre una cuenta bancaria, el banco nos ofrece una o más tarjetas de crédito que, normalmente, se aceptan por su gratuidad y por los nuevos beneficios que ofrecen. Luego de unos meses de esperar los resúmenes de gastos, se advierte que no se recibe ninguna notificación. Cuando el cliente llama al banco, luego de perder bastante tiempo, se le informa que el resumen no fue enviado porque dicha opción no fue solicitada en la apertura de la cuenta.

Esto significa que, ante el silencio del cliente, el banco supletoriamente considera que éste eligió que se le debiten todos los gastos de su cuenta y que no quería recibir el resumen mensual de gastos.

(c) El débito automático. Otro ejemplo clásico es el referido al débito automático. Ese sistema de pago tiene diversas opciones; a saber: a) pago total del importe; b) pago parcial del importe; c) Pago total, pero con la salvedad de que si el saldo no es suficiente para cancelarlo, automáticamente se debitará el monto mínimo, evitando la mora y, conservando algo de dinero en la caja de ahorro; d) Pago total, autorizando al banco a retirar la totalidad de los fondos disponibles hasta cubrir el importe adeudado. En caso de no ser suficiente, la tarjeta podrá continuar el débito apenas ingresen nuevos depósitos a la cuenta de ahorro.

Si prestamos atención a todas las opciones previstas, claramente la más conveniente para el usuario de la tarjeta es la c) porque ella autoriza el pago total, pero, en caso de no ser posible, ordena el pago parcial que evita caer en mora en el pago de la tarjeta y en descubierto en el banco. Por el contrario, la opción d) es la que más le conviene al banco (porque aplica el máximo pago posible para su crédito) pero la menos conveniente para el usuario porque lo deja en situación de mora frente a la tarjeta de crédito y en descubierto frente al banco.

Pues bien, como todos los lectores ya podrán adivinar, lo que usualmente ocurre es que el banco ofrece, por default, la opción d). Naturalmente, el cliente (nosotros) jamás lee ninguna de las alternativas y termina aceptando la opción que menos le conviene y que más beneficia al banco.

Estos episodios, que se repiten sin cesar, nos permiten para sacar varias conclusiones: (i) se comprueba que la tendencia al mínimo esfuerzo es un fenómeno real que se manifiesta tal como lo describen las neurociencias; (ii) es altamente probable que esa inacción, propia de la comodidad, termine siendo perjudicial para el usuario; (iii) casi sin excepción, las opciones contractuales supletorias importan una ventaja para el prestador del servicio que termina aprovechando las consecuencias de la ley del mínimo esfuerzo.

La buena noticia es que sería bastante fácil implementar un sistema legal para combatir esta práctica abusiva. Veamos. Partiendo de la base de que existe un comportamiento humano tendiente a la inacción y al menor esfuerzo, el Estado puede regular el funcionamiento de las estipulaciones supletorias.

El libro III, Título II, Capítulo 3, Sección 2, arts. 984 a 989, el Código Civil y Comercial regula los llamados contratos de adhesión. Sería posible agregar un nuevo art., que bien podría ser el 988 bis, y tratar el tema de las estipulaciones contractuales supletorias o por default.

Esa norma hipotética debería definir el concepto de cláusulas contractuales supletorias y describir sus características; ellas son: (i) la cláusula debe contener varias opciones para que el adherente elija; (ii) debe mediar silencio (inacción) del adherente en la elección de alguna de las opciones disponibles;(iii) debe estar indicado en forma clara que, en caso de no hacerse uso de ninguna opción, supletoriamente será aplicable la solución más desfavorable a la parte estipulante.

Pensamos que la norma podría utilizar el mismo criterio establecido en el art. 987 del CCyC, (regla contra proferentem) según el cual toda cláusula contractual que resulte ambigua o dudosa debe ser interpretada en sentido contrario a la parte predisponente. En sentido similar, podría disponerse que la estipulación contractual supletoria sólo será válida si está redactada en sentido favorable al adherente, bajo pena de nulidad en caso de favorecer, en cualquier sentido, al estipulante. Asimismo, en caso de decretarse su nulidad el contrato podrá integrarse con alguna de las otras opciones a elección del adherente.

XIII. Epílogo [arriba] 

Para mejorar el actual estado de las relaciones de consumo en nuestro país, es necesario profundizar el estudio del comportamiento humano y los mecanismos emocionales involucrados en la toma de las decisiones de consumo.

Pensar que vamos a mejorar las relaciones de consumo incrementando la obligación informativa de los proveedores es un error que, por ser tan evidente, se confunde con la ingenuidad o el cinismo; ambas tendencias son dominantes en la doctrina nacional.

Notas [arriba] 

1) Doctor en Ciencias Jurídica, Pontificia Universidad Católica Argentina.
2) Kahneman, Daniel, Pensar rápido, pensar despacio, Joaquín Chamorro Mielke (Trad.) , Debate, 2018, p. 148.
3) Ariely, Dan, Las trampas del deseo, Francisco J. Ramos (trad.) , Ariel, Barcelona, 2009, p. 196.
4) El Instituto de Tecnología de Massachusetts (MIT por las iniciales de su nombre en inglés, Massachusetts Institute of Technology) es una universidad privada localizada en Cambridge, Massachusetts (Estados Unidos) considerada por numerosos rankings como una de las mejores y más prestigiosas universidades a nivel mundial, manteniendo durante diez años consecutivos el título de la mejor universidad del mundo según la clasificación mundial de universidades QS.3 (https://es.wikipedia.org /wiki/Instituto_de_Tecnolog% C3%ADa_de_Massachusetts, fecha de captura 23/03/2021).
5) Ariely, Dan, Las trampas del deseo,..., p. 201.
6) Alferillo - Gómez Leo - Santarelli, en Alterini, Jorge H., (Dir. Gral.) , Código Civil y Comercial..., T VIII, p 214.
7) Sobrino, Waldo, Contratos, neurociencias e inteligencia artificial... p.33.
8) Ariely, Dan, Las trampas del deseo,... p.45.
9) Ariely, Dan, Las trampas del deseo,... p.46.
10) Kahneman, Daniel, Pensar rápido...p. 162.
11) https://www.pressreader.com/, fecha de captura: 13-09-2019.
12) Thaler, Richard - Sunstein, Cass, Un pequeño empujón, Belén Urrutia (trad.) , Buenos Aires, Taurus, 2018, p. 50.
13) Thaler, Richard - Sunstein, Cass, Un pequeño empujón... p. 165.
14) Según un nuevo estudio, la deuda promedio de los argentinos supera los $110.000 y la principal causa de sobreendeudamiento es la mala administración financiera. El ingreso promedio en nuestro país se encuentra cerca de los $25.000, lo que significa que se deberían destinar más de 4 meses de su sueldo íntegro (sin contar sus gastos en necesidades básicas y suponiendo que la deuda no genere intereses) al pago de deuda para salir del problema, según el análisis realizado por la reparadora de crédito Resolvé tu Deuda. https://www.ambito.com /la-deuda-promedio-los- argentinos-el-mal-uso- las-tarjetas- supera-los- 110-mil-n4020117, Fecha de captura: 4-10-2019.
15) Otras conclusiones que surgen como resultado de la encuesta y que tienen que ver con el endeudamiento de las familias son: El pago de las cuotas le insume en promedio el 27% de los ingresos familiares, aunque en una buena porción (el 38%) llega hasta el 40%. (https://www.iprofesional.com/ finanzas/294257-prestamos-banco -Creditos-y-tarjeta s-los-argentinos-cada-vez -con-mas-deudas, Fecha de captura: 4-10-2019).
16) Es sabido que la vida de las personas humanas se desarrolla en un contexto sociocultural marcado fuertemente por el consumismo, sustentado por el mercado globalizado e influenciado por los patrones impuestos por el marketing. Ello generó, en una parte de la población, una adicción al consumo en un complejo y problemático escenario social y económico. Este consumo es incitado por diversos sectores de la sociedad y lleva a crear necesidades en la comunidad, requiriendo irremediablemente del crédito, el que se presenta como nexo para que los consumidores adquieran de manera ágil y sencilla bienes que de contado no lo podrían hacer Alegría, Héctor - Di Lella, Nicolás J., La insolvencia de los consumidores, Rubinzal online, Cita: RC D 1160/2017, Tomo: 2016 1 Consumidores, Revista de Derecho de Daños.
17) Ariely, Dan, Las trampas del deseo,... p.141.
18) Ariely, Dan, Las trampas del deseo,... p.143.
19) Ariely, Dan, Las trampas del deseo,... p.144.
20) Ariely, Dan, Las trampas del deseo,... p.27.
21) Ariely, Dan, Las trampas del deseo,... p.37.
22) Thaler, Richard - Sunstein, Cass, Un pequeño empujón,... p. 77).
23) Con el objetivo explícito de llegar a una audiencia indiferente, el estado pidió a jugadores famosos del Dallas Cowboy que participaran en una campaña de publicidad televisiva en la que recogían con las manos latas de cerveza del suelo y gruñían ¡Cuidado con Texas! En otros anuncios aparecían cantantes populares como Willie Nelson. En sus primeros seis años, los desperdicios arrojados a la cuneta se han reducido en un 72%. Y esto se ha logrado no con órdenes, sino con un nudge creativo. (Thaler, Richard - Sunstein, Cass, Un pequeño empujón,. p. 78 -79).
24) La idea general está clara. Si los arquitectos de las decisiones quieren modificar la conducta y hacerlo con un nudge, simplemente pueden informar a la gente lo que están haciendo los demás. A veces las prácticas ajenas son sorprendentes, y por tanto conocerlas causa un profundo efecto. (Thaler, Richard - Sunstein, Cass, Un pequeño empujón,... p. 78 -79).
25) Thaler, Richard - Sunstein, Cass, Un pequeño empujón,...p.107).