Las Reglas de las Facultades Discrecionales
Leonardo M. Lignazzi
I. Introducción [arriba]
El presente trabajo focalizará el análisis, reflexión y desarrollo de las llamadas facultades regladas y discrecionales de la Administración, a partir del entendimiento de las mismas como especies derivadas del género “Potestades”, y que su ejercicio siempre encuentra límites en el principio de legalidad y razonabilidad; lo que obliga a la Administración a que sus decisiones deben respetar este principio, y que el margen de discrecionalidad que detenta no debe confundirse con arbitrariedad. Por ello, el hecho de que el Estado tenga potestades que sean regladas y otras que sean discrecionales, no significa que estas últimas no deban someterse a ciertas reglas y mandatos también.
Asimismo, veremos cómo fue cambiando el paradigma de relaciones entre el Estado y los particulares, y también como fueron reduciéndose las nítidas y tajantes diferencias de conceptos que existían entre lo reglado y lo discrecional.
II. Potestades. Paradigma actual [arriba]
Las potestades son poderes que un Estado ha adquirido como resultante del ejercicio de prerrogativas reconocidas en su favor por el ordenamiento jurídico constitucional y legal, encontrando límites precisos básicamente en el principio de legalidad y en el reconocimiento de los derechos y garantías de los particulares.
El profesor Carlos Balbín sostiene que estamos en presencia de un nuevo paradigma en la concepción y función del Estado en relación con los particulares. Es decir, venimos de una situación donde la relación entre Estado (Administración) y particulares (administrados) se basa en sentido de “poder” vs. “derechos”, y actualmente debemos situarnos en otro tipo de relación apoyada en “derechos” vs. “derechos”, más apropiada de un modelo de Estado que, en busca de satisfacer el interés público debe bregar por la justicia social. Las prerrogativas deben ejercerse en función de ello, respetando, garantizando los derechos existentes y promoviendo su amplitud. Promover el bien común como manda el preámbulo de la Constitución Nacional debe ser el objetivo que moviliza la acción del Estado; por ello el interés público, colectivo, general que debe garantizarse a veces confronta con los intereses particulares de cada ciudadano, el cual hay veces que debe resignar algo en pos de ese bien común que mencionamos, siempre cuidando que la actividad estatal no se extralimite en sus potestades y atribuciones.
Es en el marco de la competencia asignada que el Estado tiene las atribuciones para funcionar, proceder, decidir, resolver, es decir manifestar su conducta y voluntad, sin apartarse de aquello para lo cual fue habilitado por la norma, y en tal sentido deberá hacer uso de facultades regladas o bien -según el caso- podrá hacer uso de facultades discrecionales.
Es bien sabido que la garantía al debido proceso adjetivo que goza todo ciudadano forma parte de los principios pilares del procedimiento administrativo y, como parte integrante de la misma se encuentra el derecho a obtener de parte de la Administración una decisión fundada. La decisión fundada como derecho también encuentra su correlato en la obligación de resolver que tiene la Administración.
Cuando la Administración Pública Nacional, provincial o municipal resuelve, lo hace en cumplimiento de funciones estatales, las cuales son posibles a través del uso de ciertas potestades, prerrogativas y facultades que posee a tal efecto.
Las decisiones que adopta el Estado se vehiculizan mediante el ejercicio de facultades que pueden ser regladas o discrecionales; siendo válido destacar que la discrecionalidad no significa ausencia de reglas.
III. Facultades regladas [arriba]
Podría definir a las facultades regladas como el conjunto de atribuciones que la Administración tiene y que se encuentran claramente preestablecidas por el ordenamiento jurídico, a fin de proceder ante una situación determinada; no contando con margen alguno para apartarse de las mismas. Es decir que, ante un supuesto de hecho, la norma le indica a la Administración como debe actuar. Es la aplicación directa y automática de la misma al caso concreto. No hay lugar para la discreción.
El acto administrativo como manifestación y declaración de la voluntad de la Administración Pública encuentra reglas previstas en la norma de procedimiento correspondiente. En la Ley de Procedimiento Administrativo N° 19.549, aplicable a la Administración pública centralizada y descentralizada nacional, el art. 7° define cuales son los elementos esenciales que componen el acto; allí encontramos a la competencia, la causa, la motivación, el objeto, la finalidad, la forma y el procedimiento; en tanto en la norma que regula el procedimiento administrativo en el ámbito de la Administración Pública de la Provincia de Bs. As. (Decreto-Ley 76747/70), los elementos los encontramos en sus arts. 103 y 108.
La emisión del acto administrativo para ser válido y legítimo debe respetar las reglas que la norma de procedimiento indica que deben existir. Ante la ausencia de algunos de ellos, el acto (la voluntad de la AP) puede estar viciado de nulidad y declararse inválido.
Un ejemplo claro podemos encontrar en el campo del derecho previsional nacional, cuando un ciudadano solicita al Estado acogerse al beneficio jubilatorio y la norma (art. 19° de la Ley Nº 24.241) le indica que debe reunir los 60 o 65 años (dependiendo si es mujer u hombre respectivamente) y 30 años de servicio para otorgársela. Si el requirente cumple con dichos requisitos, la Administración automáticamente por aplicación directa de esa norma le concede el beneficio. Si no lo cumple se lo rechaza, no habiendo margen para la discreción.
Por ende, la facultad de la Administración deviene reglada por la norma que le indica como proceder, previendo la consecuencia jurídica en cada caso particular, una vez configurado el mismo.
El Poder Ejecutivo no puede optar entre dos o más consecuencias legalmente posibles e igualmente válidas en términos de derecho (como sí veremos que ocurre cuando el mismo resuelve en el marco del ejercicio de funciones discrecionales), sino que debe limitarse a aplicar cierto consecuente de manera precisa y predeterminado.
IV. Facultades discrecionales [arriba]
Cuando la Administración resolvió una determinada situación haciendo uso de lo que denominamos facultades discrecionales, significa que -configurado tal supuesto de hecho- pudo elegir entre dos o más opciones, ambas igualmente válidas. Ahora bien, la facultad de que el Estado haya podido tener la posibilidad de llegar a la conclusión, eligiendo entre más de una opción, no surge de una decisión caprichosa, unilateral ni arbitraria del mismo, sino que obedece a una regla claramente predeterminada que, ante tal supuesto, guía a la Administración hacia las probables soluciones. Y ello también surge del ordenamiento jurídico. Por eso, lo que debe quedar bien en claro es que, ya sea que la Administración obre a través de facultades regladas o discrecionales, siempre su actividad está reglada.
La distinción no radica en la existencia o en la ausencia de reglas, sino en su contenido, en la densidad. Existen reglas específicas que son las que describen a los poderes reglados, encontramos reglas más inespecíficas, vagas, que son las que habiliten al Estado a optar entre más de una opción válida.
El ordenamiento jurídico está lleno de estas reglas generales que -si bien otorgan un margen de discreción- no dejan de ser reglas a las cuales el Poder debe someterse en virtud del principio de legalidad.
Un claro ejemplo podemos encontrar en materia del derecho disciplinario de la Administración: supongamos que un empleado público comete una falta y que la norma prevé que, ante la existencia y comprobación de esta, le podrá corresponde una sanción de suspensión de cinco a diez días. Aquí, la Administración está habilitada por la norma para que, ante la comisión del supuesto, optar en la cantidad de días de suspensión que le aplicará; y cualquiera fuese la decisión (aplicar 5 o aplicar 8) sería válida y legítima. Y es la norma la que le otorgó esa facultad discrecional.
Luego se podrá analizar si la misma fue excesiva o irrazonable, conforme como fueron los hechos y los antecedentes y circunstancias personales del trabajador.
V. Conclusión [arriba]
Cabe recordar, que la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/acción de amparo", (23 de junio de 1992, Fallos: 315:1361), consideró que los elementos reglados del acto son la competencia, la causa, la forma y la finalidad; y en el fallo y “Solá Roberto y otros c/Poder Ejecutivo”, (25 de noviembre de 1997, Fallos 320:2509), sostuvo que el control judicial de los actos denominados discrecionales debe focalizarse en dichos elementos reglados. Sin embargo, creo que esta distinción y descripción deviene anticuada, ya que como adelanté, todo acto discrecional contiene a su vez elementos reglados. Generalmente son parte reglados y parte discrecionales. La diferencia es una cuestión de grados, por lo cual habría que abandonar esa antigua distinción.
En consecuencia, cabe destacar que lo discrecional no significa carencia de reglas, y también debemos remarcar a la luz del nuevo fallo de la CSJN (FRO 9979/2019 “Scarpa, Raquel Adriana Teresa c/ Estado Nacional - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos s/ amparo ley 16.986”, del 22 de agosto de 2019, “que las decisiones adoptadas en el legitimo ejercicio de facultades discrecionales deben tener su motivación suficiente como cualquier acto”.
Así surge del decisorio del máximo tribunal, mediante el cual se sostuvo que el hecho de que la Administración haya dictado un acto en ejercicio de facultades discrecionales no exime a la misma de exponer las razones en la que se fundaba su decisión, pues justamente es en esos supuestos en los que se impone una mayor observancia de la debida motivación.
Por lo tanto, como podemos observar, todos los actos de la administración contienen reglas, más o menos específicas, otorgan más o menos discreción para la adopción de sus decisiones, a su vez, estos pueden ser sometidos a un control judicial, en cumplimiento con el derecho y garantía de acceso a la justicia que consagra nuestra Constitución y los Tratados Internacionales.
El debate es sobre el alcance de dicho control, cuya tarea del juez será la de encontrar en dicha revisión un justo equilibrio en armonizar el derecho del particular y la prerrogativa del Estado, sin que se afecte el derecho a la tutela judicial efectiva ni se altere el principio republicano de inmiscuirse en las facultades de otro poder del Estado, sustituyendo su rol. Por ello se ha sostenido que el juez únicamente podría sustituir un acto cuando el mismo fue consecuencia de decisiones adoptadas en el terreno de las facultades regladas; en cambio, si lo ha sido en el terreno de las facultades discrecionales, solo puede modificarlo si surge del propio ordenamiento jurídico aplicable, ya que siempre que el criterio que utilice surja del bloque normativo, de modo tal que sea conveniente por razones de celeridad, toda vez que aquí el Estado ha tenido dos o más opciones igualmente válidas para elegir y el juez no podría elegir por el Estado, a menos que tal decisión haya sido declarado inválida por ilegítima, ilegal irrazonable. Es decir, nula.
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