San Miguel de Tucumán, 27 de Julio de 2017.-
A la PRIMERA CUESTIÓN, el Sr. Vocal BENJAMÍN MOISÁ dijo:
1. Por sentencia de fecha 31 de marzo de 2016 (fs. 740/756), la Sra. Juez de primera instancia en lo sustancial resuelve hacer lugar, parcialmente –en tanto desestima las pretensiones por “daño punitivo” y “daño moral”–, a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por Noelia Estefanía Esteban en contra de Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G. y, en consecuencia, condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de $8 en concepto de indemnización, con más intereses. Asimismo, impone costas y reserva pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.
2. Contra tal resolución, interpone recurso de apelación la parte actora a fs. 760, expresando agravios a fs. 774/781 vta., los cuales son contestados por la parte demandada a fs. 786/793. Por su lado, a fs. 764 interpone recurso de apelación la parte demandada, dejando vencer el plazo legal sin expresar agravios, según resulta del informe actuarial de fs. 799, por lo que corresponde declarar la deserción de su recurso (art. 718, C.P.C.C.). Firme el llamamiento de autos para sentencia, la presente causa queda en estado de ser resuelta.
3. En lo relevante, concreto y conducente (arts. 272 y 265, inc. 5, C.P.C.C.), la actora apelante centra sus agravios en la falta de acogimiento de sus pretensiones con respecto al llamado “daño punitivo” y al “daño moral”.
En tal sentido, argumenta que la sentencia omite tener en cuenta la declaración de Gustavo Ernesto Holmquist (citado como tercero por Cervecería y Maltería Quilmes S.A.), quien al contestar demanda manifiesta haber recibido en otras oportunidades devoluciones de botellas con elementos extraños en su interior, lo cual pone en evidencia una conducta reprochable previa por parte de la demandada.
Destaca una grosera subestimación por parte de la sentencia del margen de error del 4% de devoluciones, con el riesgo que ello implica para los consumidores. Según cálculos de la apelante, 96.000 personas al año se encontrarían expuestas a daños debido a fallas en el proceso de embotellado por parte de la demandada.
Observa que la sentencia toma como cierto lo dicho por el perito con respecto a que es imposible que salgan botellas con elementos extraños de la embotelladora, sin explicar cómo se dio entonces el hecho de autos.
Asimismo, refiere la apelante que la sentencia afirma dogmáticamente que su parte no demostró que la demandada haya tenido una conducta de grave negligencia, ni que hayan existido en Tucumán, provenientes de esta embotelladora, casos similares que lleven a considerar que existe una conducta persistente e indiferente con respecto a los derechos de los consumidores.
Sostiene que esta afirmación es falsa, pues, por el contrario, según dice, se encuentra acreditado que Cervecería y Maltería Quilmes S.A. ya introdujo en el mercado con anterioridad productos con elementos extraños en su interior, lo cual fue expresamente afirmado por el citado como tercero en su contestación de demanda. Además, recuerda el caso “Teijeiro” de la Provincia de Córdoba.
En el caso, para resaltar la gravedad de la conducta negligente de la demandada, la recurrente se remite al informe de la Facultad de Bioquímica, Química y Farmacia de la Universidad Nacional de Tucumán (fs. 292), según el cual una sola pila alcalina “tiene la potencialidad de contaminar 3.000 litros de agua o cualquier otro líquido”.
Finalmente, con extensas citas doctrinarias, la apelante argumenta sobre la procedencia del “daño moral”, arguyendo que se trató de un evento desagradable, repugnante y peligroso, sumado al miedo que le produjo haber notado una pila en el fondo de la botella, ante la posibilidad de haber sufrido una intoxicación que pusiera en riesgo su vida y su embarazo. Reconoce que se trata de un daño moral “pequeño”, pero que ello no significa que no sea resarcible.
4. Resumidos de la manera precedente los agravios de la apelante, corresponde que me aboque a la consideración de ellos con miras a fundar mi voto en la resolución del recurso planteado, sin perder de vista que la obligación del Tribunal se circunscribe a considerar sólo aquellas cuestiones con relevancia para la solución del litigio (arts. 272 y 265, inc. 5, C.P.C.C.), y a valorar sólo aquella prueba que sea conducente a tal fin (art. 300, C.P.C.C.).
5. Multa civil por actos desaprensivos, indignantes o antisociales (“daño punitivo”). El art. 52 bis de la Ley Nº 24.240, introducido por la La Ley Nº 26.361 y vigente al momento de los hechos (art. 7, CCCN), textualmente dispone: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla
sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
”Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley”.
Sin desmerecer el esfuerzo de los autores del proyecto de reformas a la LDCU convertido en Ley Nº 26.361, hemos tenido oportunidad de señalar que quizá la falta de atención a los proyectos anteriores, al derecho comparado y a las autorizadas opiniones que desde hace bastante tiempo se venían pronunciando sobre la cuestión ha hecho que se concluya en un texto no muy bien logrado, incompleto y hasta absurdo en su literalidad. Ello, sin duda, nos impone a los jueces un esfuerzo adicional para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta (MOISÁ, Benjamín, Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la Ley Nº 24.240, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Argentina, 2008, 271, AR/DOC/1481/2008; véase también en Cuestiones de Derecho del Consumidor, AA. VV. –Coordinador: Germán Esteban Müler–, pág. 183 y ss., Bibliotex, Tucumán, 2015, entre otros trabajos).
5.1. Terminología. La cuestión terminológica, excediendo lo meramente académico, facilita la comprensión de la naturaleza jurídica de la institución y su finalidad, lo cual justifica que nos detengamos brevemente sobre el punto.
La reforma ha escogido la expresión “daño punitivo” para intitular el art. 52 bis de la LDCU; pero, como bien se ha observado, la denominación “daños punitivos”, traducción literal – no técnica– del inglés punitive damages, no tiene tradición en nuestro derecho y por lo tanto deviene imprecisa y confusa, sin perjuicio de cierto arraigo que ha alcanzado en la doctrina iberoamericana (Conf. PIZARRO, Ramón Daniel, Daños punitivos, en Derecho de daños, 2ª parte, Libro Homenaje al Profesor Félix Alberto Trigo Represas, pág. 291, n. 7, La Rocca, Buenos Aires, 1993; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, en Anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Año XXXVIII, Segunda Época, Nº 31, 1993).
Por su lado, Bustamante Alsina destaca la sutil diferencia que existe en el derecho angloamericano entre damage –en singular, daño– y damages –en plural, indemnización– (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Los llamados «daños punitivos» son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, La Ley Nº 1994-B, 860; conf. Collins Diccionario Español-Inglés English-Spanish, 3ª ed., voz damage, Grijalbo, Barcelona, 1994).
Por ello, nos parece que la denominación correcta para designar a la figura jurídica en cuestión es multa civil por actos desaprensivos, indignantes o antisociales (outrageous conduct), expresión que permite determinar con exactitud su especie y naturaleza dentro del género sanción, al cual pertenece. Esta denominación concuerda con la que propone el art. 1587 del Proyecto de 1998 (1999). El Proyecto de 2012 en su art. 1714, cuyo texto ha cambiado al convertirse en el Cód. Civ. y Comercial de la Nación, habla de “sanción pecuniaria disuasiva”.
En el sentido apuntado, en la Comisión Nº 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se aprobó, de lege ferenda, la siguiente recomendación: “Es aconsejable la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas legales, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable [del pago] de una suma de dinero”.
5.2. Presupuestos de aplicación. Una interpretación gramatical del art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 inevitablemente conduciría a un verdadero despropósito jurídico. Es que, como bien se ha señalado, de acuerdo con el texto sancionado, bastaría el mero incumplimiento, cualquiera sea la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor, haya o no un daño causado al consumidor, se haya enriquecido o no el proveedor como consecuencia del hecho, para que sea aplicable la multa (PICASSO, Sebastián, Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor, Sup. Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, 2008 –abril–, 123). Esto sin contar que el daño derivado del acto ilícito –violación de la ley o incumplimiento obligacional– ya encuentra suficiente reparación en la correspondiente indemnización.
Esta circunstancia exige de los jueces una interpretación integradora y virtuosa que les permita salvar la laguna técnica de la ley. Según Hans Kelsen, una laguna técnica tiene lugar “cuando el legislador ha omitido dictar una norma indispensable para la aplicación técnica de la ley y tal laguna podría ser llenada por vía de interpretación. En realidad, se entiende por laguna técnica una laguna lógica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y del derecho deseado, o bien aquella indeterminación que resulta del hecho de que la norma es solamente un marco” (KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, pág. 174, EUDEBA, Buenos Aires, 1960, tr. Moisés Nilve). En este sentido, el “podrá” empleado en el artículo lo convierte en una norma de tipo abierto que, por tal circunstancia, autoriza al juez a integrarla con los presupuestos mínimos que hacen a la figura jurídica en cuestión. Así resulta del juego armónico de los arts. 2 y 3 del CCCN ante la manifiesta “insuficiencia” legal.
En consecuencia, no basta con el mero incumplimiento legal o contractual para que sean aplicables los daños punitivos o multa civil por actos desaprensivos, sino que se requiere la concurrencia de un elemento objetivo y de otro subjetivo. Desde el punto de vista objetivo, para la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis no es suficiente un simple daño, sino que debe tratarse de un daño o su posibilidad que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del proveedor debe ser indignante, recalcitrante, desaprensiva o antisocial (outrageous conduct). Para la concepción dominante en el derecho angloamericano, no cualquier acto ilícito puede generar la aplicación de punitive damages, sino que se requiere una particular subjetividad en la conducta del dañador que va más allá de la mera negligencia (conf. PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, pág. 529, Hammurabi, Buenos Aires, 2004; CCCTuc., Sala II, Umar c. Banco Columbia S.A, Sentencia Nº 643, 23/12/2013, entre otras). El art. 1587 del Proyecto de 1998 habla de “grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva”; el art. 1714 del Proyecto de 2012, de “grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva”.
De un modo conteste con lo expresado, en la Comisión Nº 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se aprobó que: “Es prudente establecer como requisito de admisibilidad de las condenaciones punitivas la existencia de un daño resarcible individual o colectivo causado por el sancionado”; y que: “Es necesario que medie reproche subjetivo en la conducta del sancionado”.
5.2.1. Elemento objetivo. Riesgo masivo para la salud e integridad psicofísica de los consumidores. El criterio de la “tolerancia cero”. Compartimos con Demetrio Alejandro Chamatrópulos el criterio según el cual, cuando se trata de la salud de los consumidores, esto es, cuando está en juego la integridad psicofísica y la vida misma de las personas, la valoración de la conducta del proveedor o empresario no admite tolerancia, pues, la importancia de los bienes e intereses comprometidos no deja margen para el más mínimo error. Así, determinadas actividades, como la fabricación, envasado, distribución y comercialización de productos alimenticios –alimentos y bebidas– o medicamentos destinados al consumo humano, exigen del proveedor empresario una máxima diligencia, la cual debe ser apreciada en los términos del art. 1725 del CCCN (art. 902, Cód. Civ.): “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias” (conf. CHAMATRÓPULOS, Demetrio Alejandro, Daños punitivos sí, daños punitivos no..., LA Ley Nº 2012-C, 63, AR/DOC/2047/2012).
En el caso concreto, cuya causa responde a haberse encontrado en una botella cerrada de bebida gaseosa marca Seven Up de 1,25 litro una pila alcalina Eveready AAA, la particular gravedad del hecho está dada por el deficiente control en el proceso de envasado, puesto en evidencia por el hecho mismo, y por la potencialidad contaminante de la pila, la cual podría llegar a contaminar aproximadamente 3.000 litros de agua o de cualquier otro líquido, con hidróxido de sodio y de potasio concentrados, de propiedades cáusticas, según informe de la Comisión de Bioseguridad de la Facultad de Bioquímica, Química y Farmacia de la Universidad Nacional de Tucumán (fs. 292/vta.).
El sólo hecho que en un envase conteniendo un producto destinado al consumo humano se encuentre un elemento extraño, sea o no nocivo para la salud, pone en evidencia la singular potencialidad dañosa del acontecimiento, como consecuencia de la falta de control por parte del fabricante y embotellador. En efecto, así como en distintos casos se pudo encontrar una pila alcalina, un gel íntimo para uso sexual o un envoltorio de cigarrillos, con un mayor o menor riesgo para la salud, integridad psicofísica y hasta para la vida misma de los consumidores, la experiencia indica que, ante la falta de un adecuado control y de la diligencia debida por parte de los proveedores, existe la posibilidad de que se introduzca en el proceso de envasado cualquier tipo de veneno o sustancia nociva para la vida o la salud, como por ejemplo, cianuro, arsénico, ácido muriático, soda cáustica, etcétera, posibilidad que los jueces tenemos el deber de prevenir y evitar por todos los medios que pone a nuestra disposición la ley y el derecho.
Ello, desde el punto de vista objetivo, justifica la imposición de una multa civil por “daño punitivo” que permita, mediante una adecuada sanción, disuadir e inducir a los proveedores de productos destinados al consumo humano para que pongan la máxima diligencia en la elaboración, envasado y distribución de tales productos, para de este modo prevenir hechos futuros semejantes. Es que como desde hace tiempo lo venimos diciendo: “Existen ciertos actos ilícitos ante los cuales, tanto la responsabilidad civil como la penal, se muestran impotentes para su eficaz sanción: en el primer supuesto, por insuficiencia de la función represiva de la responsabilidad civil, que reconoce como límite su función resarcitoria; en el segundo, por no encuadrar el ilícito civil dentro de los estrechos márgenes de una figura penal, o por falta de adecuación de la pena para la completa restauración del orden civil” (MOISÁ, Benjamín, Los llamados “daños punitivos” en la reforma a la Ley Nº 24.240, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, Argentina, 2008, 271, AR/DOC/1481/2008; Cuestiones de Derecho del Consumidor, AA. VV. –Coordinador Germán Esteban Müler–, pág. 183 y ss., Bibliotex, Tucumán, 2015).
En similar sentido, con acierto, Aída Kemelmajer de Carlucci observa: “El resarcimiento del perjuicio no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia ajena: la reparación integral deja entonces insoluta la lesión al sentido de justicia” (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Disertación sobre daños punitivos en la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de Córdoba, citada por TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ
MESA, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, t. I, pág. 557 y n. 735, La Ley, Buenos Aires, 2005).
5.2.2. Elemento subjetivo. Culpa grave de Cervecería y Maltería Quilmes S.A. El especial reproche de conducta hacia Cervecería y Maltería Quilmes S.A., que excede la mera negligencia para convertirse en culpa grave –sin perjuicio del criterio de “tolerancia cero” que postulamos en 5.2.1.–, consiste en la desaprensión o desinterés en el proceso de elaboración y embotellamiento de sus productos, lo cual insólitamente ha permitido que, de un modo reiterado y hasta cierto punto recalcitrante –teniendo en cuenta los juicios en su contra por tal motivo, sin importar la suerte de los mismos–, se encontrara en distintos productos que envasa y comercializa elementos tan variados y extraños como una pila alcalina, un gel íntimo para relaciones sexuales o un envoltorio de cigarrillos.
No obstante las conclusiones periciales, según las cuales –dadas las instalaciones, tecnología y aseguramiento de calidad de la demandada– “es imposible que se envasen botellas con elementos extraños a la gaseosa” (fs. 450/452), lo cierto, real e incontestable es que, como lo indica el a quo, “la pila está en la botella, que la actora adquirió” (fs. 752 vta.). La demandada no probó que la gaseosa Seven Up de 1,25 litro haya sido adulterada, abierta o violada de cualquier modo, ni por la actora damnificada ni por un tercero. Y, aún cuando se tratase de un acto de sabotaje, lo cual tampoco ha sido probado, el criterio de “tolerancia cero”, fundado en la particular diligencia que cabe exigir a proveedores de productos alimenticios o medicinales destinados al consumo humano, hace que tal acto de sabotaje no borre el reproche de conducta hacia Cervecería y Maltería Quilmes S.A., que por los intereses en juego debe extremar su diligencia para evitar poner en riesgo la vida y salud de los consumidores: hoy es una pila alcalina o un gel íntimo para relaciones sexuales; mañana puede ser cianuro, el virus del ébola o cualquier otro elemento extraño perjudicial para la vida o salud de las personas.
En suma, si la pila alcalina Eveready AAA llegó al interior de la botella de Seven Up de 1,25 litro, indefectiblemente, se debió a la negligencia grave y culpable –según las particulares circunstancias del caso: producto para el consumo humano– de Cervecería y Maltería Quilmes S.A. Así lo ponen en evidencia las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia (art. 33, C.P.C.C.). Si no es debido a la culpa grave de la demandada, no existe otra explicación lógica y experimentalmente posible sobre cómo llegó la pila al interior de la botella, explicación que, por lo demás, no ha sido dada ni probada por la demandada.
La conducta reiterada, reincidente y hasta cierto punto recalcitrante de Cervecería y Maltería Quilmes S.A. resulta: a) del conocido caso Teijeiro c. Cervercería y Maltería Quilmes S.A. (TSJCór.,15/04/2014, LA Ley Nº 2014-C, 50; RCyS 2014-VI, 136; LA Ley Nº 2014-D, 25; DJ 10/07/2014, 34; ED 258, 302, AR/JUR/6030/2014), en el cual se encontró un envoltorio de
gel íntimo para relaciones sexuales en la botella cerrada de uno de sus productos; b) del caso Colazo c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A. (Juzgado Civil y Comercial Nº 31 de Córdoba, fs. 18/44, revocado por Cámara 5ª en lo Civil y Comercial de Córdoba, Expte. Nº 2197460, Sentencia Nº 106, 13/06/16), en el cual se encontró un producto extraño, aparentemente un envoltorio de cigarrillos, en la botella cerrada de uno de sus productos; y c) en la declaración de Gustavo Enrique Holmquist, vendedor de la botella de Seven Up a la actora, quien en su contestación de demanda manifiesta que, además de este caso, recuerda que, antes de venderla, alguna vez descubrió en el interior de una botella cerrada de Pepsi una especie de papel.
Es cierto que en los casos “Teijeiro” y “Colazo”, tanto el Tribunal Superior de Justicia como la Cámara Quinta en lo Civil y Comercial de Córdoba, respectivamente, desestimaron la pretensión de imposición de una multa por daño punitivo con el fundamento dirimente que la empresa demostró un obrar diligente y no se probó dolo o culpa grave de su parte. Sin embargo, entendemos que ello se debe a una valoración dogmática abstracta de la situación, que no se compadece con los hechos ni con el más elemental sentido común. Más allá de las teóricas conclusiones periciales, si no existió “culpa grave” de Cervecería y Maltería Quilmes S.A., me pregunto: ¿cómo llegaron al interior de botellas de bebidas gaseosas elementos tan insólitos como un envoltorio de gel íntimo, o de cigarrillos, o una pila alcalina? Por otro lado, los prestigiosos tribunales cordobeses parecen perder de vista el alto interés público, que excede ampliamente el particular del concreto consumidor, en que semejante negligencia por parte de Cervecería y Maltería Quilmes S.A. en el futuro no provoque una catástrofe de intoxicación de cientos o miles de personas porque en las botellas de gaseosas, eventualmente, haya cianuro, arsénico, ácido muriático, soda cáustica o cualquier otro veneno o producto tóxico, como lamentablemente ya ocurrió en España, con el tristemente célebre caso del aceite de colza. La finalidad principal de los llamados “daños punitivos” no es sancionar, sino prevenir por medio del efecto disuasivo y ejemplar de la sanción conductas desaprensivas, indignantes, recalcitrantes o antisociales, que además pueden poner en grave riesgo la vida y salud de los consumidores.
Por lo demás, insisto, el criterio de “tolerancia cero” que impone la producción, fabricación, envasado, distribución o comercialización de productos destinados al consumo humano – alimentos, bebidas o medicamentos– no deja margen de error, por el grave riesgo que estos productos implican para la vida y salud de los consumidores, sobre todo cuando se trata de productos de comercialización masiva. Es del caso recordar, a título de ejemplo y para destacar la importancia de la función preventiva de la multa civil por actos desaprensivos (“daño punitivo”), que en el citado mega caso de los daños masivos provocados por el síndrome tóxico del aceite de colza en España, resuelto en la década del ochenta, la enfermedad afectó a miles de españoles y ocasionó la muerte de unas 650 personas (conf.
Diario El País, España, 21/05/89; ALTERINI, Atilio Aníbal, Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después, La Ley Nº 09/04/2008, 1 - Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor, La Ley, 2008 –abril–, 3).
5.3. Graduación de la multa. El art. 52 bis de la LDCU deja librada a la discrecionalidad judicial la graduación de la “multa”, con una fórmula abierta que requiere tener en cuenta “la gravedad de la falta y demás circunstancias del caso”.
Pizarro explica que las pautas de valoración son muy variadas y, entre otras, enuncia: a) la gravedad de la falta; b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal; c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito; d) la posición de mercado o de mayor poder del punido; e) el carácter antisocial de la inconducta; f) la finalidad disuasiva futura perseguida; g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta; h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado; i) los sentimientos heridos de la víctima, etcétera (PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, pág. 530).
Por otra parte, en la Comisión Nº 10 de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil se recomendó que: “Deben considerarse como pautas orientadoras para la fijación de la cuantía de la condenación punitiva, entre otras, las siguientes: a) la índole de la inconducta del dañador; b) el beneficio obtenido por éste; c) su caudal económico; d) la repercusión social de su inconducta o del daño ocasionado; e) la posibilidad de la reiteración de la conducta vituperable si no mediara condena pecuniaria; f) la naturaleza de la relación entre el dañador y el dañado; g) la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas, en cuanto ellas puedan conducir a una sanción excesiva o irrazonable; h) la existencia de otros damnificados con derecho de reclamación; i) la actitud del dañador con posterioridad al hecho que motiva la pena”.
Consecuentemente, una justa sanción, que permita hacer efectiva la función preventiva de la multa civil (“daño punitivo”) por medio de la disuasión, exige que el monto de la misma sea lo suficientemente importante como para que el proveedor se vea inducido a actuar en el futuro con la diligencia adecuada y a adoptar todas las medidas necesarias para eliminar el más mínimo riesgo de que situaciones semejantes se reiteren, esto es, que se vuelva a encontrar en el interior de los envases de sus productos elementos extraños, eventual y potencialmente nocivos para la salud y la vida de los consumidores.
Por lo tanto, teniendo en cuenta las pautas señaladas por el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 y por la doctrina, estimo razonable, justo, equitativo y adecuado a la finalidad punitiva, disuasoria y preventiva de la multa fijar la misma en la suma de $1.100.000. Cabe destacar que dicho importe no se ajusta a parámetros aritméticos sino que, dentro de la discrecionalidad que me otorga la ley, lo estimo prudente considerando especialmente: a)
la envergadura e importancia de la empresa demandada que, según la pericia técnica correspondiente, tiene capacidad para producir y embotellar 900.000.000 de unidades por año –cuyo precio al consumidor final oscila entre los $30 y $40, aproximadamente, según es de público y notorio conocimiento–, con instalaciones modernas de eficiencia avanzada, con equipos de control de alta precisión y marcas reconocidas internacionalmente (fs. 452); b) la potencialidad contaminante de una pila alcalina triple “A” –unos 3.000 litros de agua o cualquier otro líquido–, según informe de la Comisión de Bioseguridad de la Facultad de Bioquímica, Química y Farmacia de la Universidad Nacional de Tucumán (fs. 292/vta.), y el riego para la salud de las personas humanas que ello implica; c) el posicionamiento en el mercado de los productos –marcas líderes, como es de público y notorio conocimiento– fabricados y embotellados por Cervecería y Maltería Quilmes S.A.; y d) la finalidad disuasiva y preventiva de la multa.
5.4. Destino de la multa. Enriquecimiento sin causa. Inconstitucionalidad. Siguiendo sobre el punto la línea de pensamiento de Moisset de Espanés y Merino, entendemos que la “multa civil” no debe tener un destino de interés privado, como el patrimonio del consumidor –o de la víctima–, sino uno de bien, utilidad o interés público, en cuyo caso no podrá invocarse un enriquecimiento sin causa, pues su finalidad es restaurar el orden jurídico mediante la consiguiente sanción, elemento coactivo propio de toda norma de derecho (conf. MERINO, Enrique - MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Notas sobre inconducta procesal maliciosa (art. 622 del C. Civil), en separata del Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, Año XXXV, enero-diciembre 1971, Nros. 1-5).
La responsabilidad civil mediante la reparación integral se ocupa del interés privado del damnificado, pero no del interés público de la comunidad en el restablecimiento del orden jurídico alterado y el imperio del Derecho: “la reparación integral deja entonces insoluta la lesión al sentido de justicia”, al decir de Kemelmajer de Carlucci.
Por lo tanto, como lúcidamente lo hace notar Díez-Picazo: “Si se considera justo obtener del autor de un hecho ilícito exacciones, multas o cosa parecida, más allá del importe del daño efectivamente causado, lo justo es que estas sumas vayan a parar a manos del común o lo que es lo mismo al Tesoro público” (DÍEZ-PICAZO, Luis, Derecho de daños, pág. 46, Civitas, Madrid, 2000).
Contrariamente a la opinión de Pizarro, quien piensa que “nada impide, técnicamente, que una pena civil pueda ser destinada a la víctima y adicionarse a la indemnización de daños y perjuicios” (PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, pág. 535), creemos que existe un doble impedimento jurídico-filosófico para que una multa civil pueda ser destinada a la víctima.
5.4.1. Destino público de las sanciones. En primer lugar, el Derecho como orden coactivo requiere de sanciones (norma primaria, según Hans Kelsen; o perinorma, según Carlos Cossio) para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. Ahora bien, el mantenimiento de ese orden coactivo o jurídico, más allá del interés particular de cada individuo, responde ante todo a un interés social, por lo que una sanción, sea penal o civil, de ningún modo puede estar destinada a beneficiar a la víctima (conf. KELSEN, Hans, op. cit., pág. 70). El interés privado de ésta, insistimos, encuentra suficiente satisfacción con la reparación integral propia de la responsabilidad civil.
5.4.2. Enriquecimiento sin causa. Afectación del derecho constitucional de propiedad. En segundo término, no se trata de una mera cuestión técnica de “conveniencia o inconveniencia”, sino que la proscripción del enriquecimiento sin causa tiene profundas raíces éticas y de equidad: “Es justo por derecho natural, que nadie se haga más rico con detrimento e injuria de otro” (Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem, POMPONIO, Digesto, L, XVII, 206; conf. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Curso de obligaciones, t. III, pág. 303 y ss., Zavalía, Buenos Aires, 2004; PLANIOL, Marcel, Traité élémentaire de droit civil, t. II, pág. 311 y s., nº 933, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, París, 1912).
Sobre tales bases, entendemos que el destino privado de la multa, con el consiguiente enriquecimiento sin causa de la víctima, al carecer de una causa ético-jurídica –como lo es el interés público de la sanción– que justifique el empobrecimiento del sancionado, indudablemente afecta el derecho de propiedad de este último garantizado constitucionalmente, al permitir una infundada e irrazonable disminución de su patrimonio, violentando el derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional. Desde 1925, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido que: “Las palabras 'libertad' y 'propiedad', comprensivas de toda la vida social y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio; y la segunda, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad” (CSJN, Bourdieu, Pedro Emilio c/Municipalidad de la Capital, 1925, Fallos 145:307, entre otros).
Tanto el art. 1587 del Proyecto de 1998 como el art. 1714 del Proyecto de 2012, dejaban librado el destino de la multa o sanción al que le asigne el juez o tribunal mediante resolución fundada. Sin perjuicio de ello, no por razones de justicia sino de política legislativa, puede admitirse, a modo de incentivo para la denuncia y represión de las conductas desaprensivas a las que nos venimos refiriendo, que una parte de la multa tenga como destino la víctima de las mismas.
5.4.3. Declaración de inconstitucionalidad de oficio. Así ello y conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional, teniendo particularmente en cuenta la falta de causa de la atribución patrimonial establecida por la ley, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la Ley Nº 24.240, sólo en cuanto establece que el destino de la multa civil sea exclusivamente “a favor del consumidor”.
Es que, como lo señalara Alexander Hamilton en El Federalista (LXXVIII): “La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus mandatarios.
”Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son” (HAMILTON, Alexander - MADISON, James - JAY, John, El Federalista, pág. 332, Fondo de Cultura Económica, México, 1974).
Esta idea, base del control de constitucionalidad, es tomada el 24 de febrero de 1803 por el Chief Justice John Marshall en el clásico precedente Marbury vs. Madison de la Corte Suprema de los Estados Unidos: “En el caso de una ley contraria a la Constitución, si ambas, la ley y la Constitución, se aplican a un caso particular, la justicia debe decidir ese caso ya sea de acuerdo a la ley desatendiendo a la Constitución, o bien conforme a la Constitución sin tener en cuenta la ley: debe determinar cuál de las dos normas gobiernan el caso: esto es de la esencia del Poder Judicial. Entre esas alternativas no hay término medio: o la Constitución es la ley suprema o no lo es. De admitirse la primera alternativa, que es la única sensata, corresponde invalidar a la ley inconstitucional; de admitirse la segunda, entonces las constituciones escritas serían tentativas absurdas para limitar un poder que sería ilimitado por su propia naturaleza” (Supreme Court of the United States, 5 U.S. 137).
Siguiendo estos antecedentes, según lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, los magistrados locales, en virtud de lo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional, no solamente podemos sino que tenemos el deber de hacer prevalecer la supremacía establecida por la ley base, ejerciendo el control de constitucionalidad en nuestras respectivas jurisdicciones (conf. Strada, Considerando Nº 9,
Fallos 308:490, La Ley, 1986-B, 476, citado por GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, pág. 369, La Ley, Buenos Aires, 2006).
Luego, resultando inconstitucional el destino de la multa establecido por el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 de acuerdo a lo precedentemente expuesto, se hace imperioso determinar el correcto destino de la multa. Así: a) parece justo y equitativo que $1.000.000 del monto de la multa tengan como destino de bien público la Sociedad de Beneficencia de Tucumán, la cual, creada en 1858, es la institución benéfica más importante y antigua de la provincia; y b) parece razonable, a modo de incentivo a la denuncia de hechos desaprensivos, indignantes, recalcitrantes y antisociales –en lo cual se encuentra comprometido el interés público–, y también como compensación por la actividad procesal desplegada por la parte actora para su demostración, destinar $100.000 de la multa a favor de Noelia Estefanía Esteban, en su condición de consumidora damnificada.
5.4.4. Inconstitucionalidad normativa y fáctica. Trámite. En el marco de las deliberaciones correspondientes al acuerdo previsto por el art. 732 del C.P.C.C., la Sra. Vocal María del Pilar Amenábar señala que: “para la declaración de inconstitucionalidad de oficio es necesario realizar un trámite previo que no se ha cumplido en autos. El trámite legalmente previsto para la declaración oficiosa de inconstitucionalidad es el regulado por el art. 88, 3º párrafo del Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán”.
No comparto tal opinión por afectar el iura novit curia, principio cardinal de la jurisdicción, consagrado enfáticamente por el art. 34 del C.P.C.C., según el cual los jueces: “Deberán aplicar el derecho con prescindencia o contra la opinión de las partes, dando a la relación substancial la calificación que le corresponda y fijando la norma legal que deba aplicarse al caso.
”En todos los casos están obligados a respetar la jerarquía de las normas vigentes y el principio de congruencia”.
Esto impone distinguir, según cual sea el objeto del control, entre control de constitucionalidad normativo (norma contra norma) y control de constitucionalidad fáctico (norma contra acto). El primero se ejerce sobre normas jurídicas en sentido amplio (constituciones, leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, etc.); el segundo, sobre actos u omisiones del Estado o de los particulares (MOISÁ, Benjamín, El control de constitucionalidad en la Provincia de Tucumán, en Revista Lex del Colegio de Abogados de Tucumán, pág. 16, abril de 2001; y MOISÁ, Benjamín, Código Procesal Constitucional de Tucumán. Un gran paso hacia la efectiva vigencia de los derechos y garantías constitucionales, LLNOA2000, 271, AR/DOC/5052/2001).
Así ello, una interpretación lógica y razonable (arts. 2 y 3, CCCN), lleva a la inexorable conclusión que el trámite previsto por el tercer párrafo del art. 88 del CPConst. es aplicable solamente cuando se trata del control de constitucionalidad fáctico, esto es, cuando la eventual inconstitucionalidad compromete actos u omisiones de órganos o agentes del Estado provincial, o de entes autárquicos provinciales, o de particulares. Pues, tratándose del control de constitucionalidad normativo, al ser la interpretación y aplicación del Derecho una potestad exclusiva y excluyente de los jueces, que deben ejercer “con prescindencia o contra la opinión de las partes”, como dice el art. 34 del C.P.C.C., carece de sentido por inconducente –con afectación de la celeridad y economía procesales– el trámite previsto por el tercer párrafo del art. 88 del CPConst.
5.5. La Sociedad de Beneficencia de Tucumán como destinataria de la multa civil. La importancia de la obra benéfica –sin parangón local– de la asociación civil “Sociedad de Beneficencia de Tucumán”, creada por el Gobernador Marcos Paz mediante Decreto del Poder Ejecutivo de fecha 2 de junio de 1858, inscripta y bajo el control de la Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Tucumán, justifica ampliamente el destino de bien público que debe tener toda sanción.
El art. 3º del referido Decreto dispone: “Póngase bajo su inspección y dirección la educación de las niñas, hospitales y todo otro establecimiento público dirigido al bien de todos los individuos de su sexo, y demás que puedan establecerse por la caridad pública mientras no funcione la Municipalidad”.
El art. 1º de los Estatutos y Reglamentación de la Sociedad de Beneficencia de Tucumán, aprobados por Decreto del Poder Ejecutivo de la Provincia de fecha 28 de noviembre de 1922, establece: “La Sociedad de Beneficencia de Tucumán tiene por objeto el alivio de la humanidad doliente y desamparada, la protección y dignificación de la mujer, y el estímulo de las virtudes domésticas, pudiendo para la realización de estos fines crear instituciones permanentes o transitorias.
”Desempeñar igualmente con decisión y esmero cualquier comisión o encargo que el Gobierno de la Provincia o la Municipalidad de esta Capital dispusieran encomendarle a su celo y cuidado, siendo conforme a los principios de su institución. Entre tanto concretará especialmente sus esfuerzos al mantenimiento de sus actuales establecimientos de caridad: El Asilo San Roque, Hospital de Niños y Escuela Hogar de Obreras”.
En cuanto a los recursos económicos para el cumplimiento de su objeto, el art. 2º de sus Estatutos dispone: “Para el cumplimiento de tales propósitos la Sociedad de Beneficencia cuenta con los bienes raíces, muebles y dinero de que en la actualidad es dueña, cuotas que abonan las socias, donaciones, herencias, legados, subvenciones, o cualquier otro título legal”.
Prueba del cabal cumplimiento del objeto y fines para los que ha sido creada la Sociedad de Beneficencia de Tucumán son los establecimientos modelos Hogar San Roque, Hogar Anselmo Rojo y Hogar Nuestra Señora de la Merced que albergan, en su conjunto, a aproximadamente 200 ancianas y mujeres desamparadas. Cabe destacar que las internas cuentan con atención médica, enfermeras, asistente social, psicóloga, mucamas, nutricionista y asistencia espiritual. Además, tienen profesores de gimnasia, manualidades y teatro. Todo verificable mediante visitas a las referidas instituciones, en las que, además de la cordialidad y alegría con la que son recibidos los visitantes, puede comprobarse el cariño y dedicación con que son atendidas las internas, como así también la pulcritud, limpieza y comodidades de las instalaciones, logradas con escasos recursos, gracias al esfuerzo personal y generoso de las socias, de distintos colaboradores y de las Hermanas del Huerto. El Hogar San Roque, por ejemplo, esta dividido en 8 salas y cada una de ellas está atendida personalmente por un asistente geriátrico y dos socias, siempre pendientes del bienestar material y espiritual de las internas, especialmente brindándoles el cariño que tanto necesitan estas personas en estado de tan singular vulnerabilidad, como lo es la ancianidad.
De manera que, por su objeto, por su fin y por una encomiable realidad avalada por casi 160 años, no me queda duda que el mejor destino de bien público que puede tener la parte sustancial de la multa civil por actos desaprensivos (“daño punitivo”), cuya imposición a Cervecería y Maltería Quilmes S.A. postulo, es la Sociedad de Beneficencia de Tucumán.
6. Daño moral. Con razón se ha dicho: “El agravio moral es la lesión de razonable envergadura a un interés amparado por el derecho de naturaleza extrapatrimonial, y por ello no resarce cualquier molestia, ansiedad o disconformidad, así como tampoco cualquier dolor, incomodidad o padecimiento” (Cám. Nac. Com., Sala B, Cabral, Raúl c. Imperialtur S.A., 01/06/1988, LA Ley Nº 1989-A, 487, DJ 1989-1, 676, AR/JUR/2311/1988). En similar sentido, se ha resuelto: “Para que proceda reparar el daño moral ante un incumplimiento contractual –en el caso, en un contrato de viaje– se debe demostrar que la actitud del contrario ha significado una alteración de los valores de la personalidad –honor, libertad, tranquilidad de espíritu, salud, etc.–, y no tan solo una incomodidad o molestia ínsita en todos los incumplimientos contractuales” (CNCiv., Sala I, De Coro, Héctor Dionisio y otro c. Calcos Viajes Internacionales S.A. y otro, 28/12/2005, RCyS 2006, 1355, JA 2006-II, 506, AR/JUR/7409/2005). Por lo demás, es criterio de esta Sala que tratándose de destrucción, pérdida o deterioro de bienes patrimoniales, debe juzgarse restrictivamente la admisión del daño moral, no revistiendo ese carácter las simples molestias, incomodidades o inconvenientes transitorios derivados del hecho dañoso, todo lo cual queda suficientemente reparado con la indemnización del daño material (CCCTuc., Sala II, Fenik c. Lombardo, Sentencia Nº 552, 25/10/13, entre otras; conf. MOISÁ, Benjamín, Imputación
jurídica, daño moral, mora e intereses, LA Ley Nº 05/02/2013, 6 LA Ley Nº 2013-A, 252, fallo comentado: CNCiv. Sala J, 30/08/12, Canale, Marcelo c. Gorin, Arturo Pedro s/daños y perjuicios).
Consecuentemente, no advierto que la mera adquisición de una botella de gaseosa con una pila adentro tenga entidad suficiente como para producir una alteración anímica, que llegue a constituir un agravio moral susceptible de ser indemnizado, más allá de las molestias propias de cualquier reclamo por un producto defectuoso.
Por lo expuesto, voto la cuestión por la NEGATIVA.
A la MISMA CUESTIÓN, la Sra. Vocal MARÍA DOLORES LEONE CERVERA dijo:
Coincido con los antecedentes de la causa detallados en el voto del distinguido Vocal preopinante, Dr. Benjamín Moisá, pero me voy a permitir disentir, sin embargo con el punto 5.4. destino de la multa. Inconstitucionalidad y con el punto 5.3. graduación de la multa.
Destino de la multa. Inconstitucionalidad: No comparto la declaración de oficio de la inconstitucionalidad del art. 52 bis, de la Ley Nº 24.240 en cuanto dispone que “…el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor…” (lo resaltado me pertenece), por cuanto no se advierte en la especie cual es la norma constitucional que se vulnera. Si bien los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad, sin que ello atente contra el principio de división de poderes, la declaración de inconstitucionalidad de oficio procede sólo si la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional resulta manifiesta e indubitable, pues tal medida reviste suma gravedad institucional, debiendo recurrirse a ella sólo cuando la estricta necesidad lo requiere.
No desconozco el debate doctrinario que existe en torno al destino de la multa pero me inclino por la validez de la norma por los argumentos que a continuación expondré.
Si bien se habla de inconstitucionalidad por entender que se generaría un enriquecimiento sin causa a favor del consumidor, cabe decir que nos encontramos en una relación de consumo que excede el ámbito de las relaciones como tradicionalmente fueran concebidas por el Código de Velez Sarfield.
Ya esta Sala tiene dicho que: “La sanción punitiva en el Derecho del Consumidor se explica por la función de tutela que la Ley Nº 24.240 atribuye al Estado, a los efectos de disuadir a las empresas proveedoras de incurrir en conductas reiteradas y desaprensivas que lesionen a los bienes jurídicos protegidos por la ley de defensa del consumidor. La defensa del consumidor es una necesidad que surge a raíz de las relaciones asimétricas que el tráfico económico actual impone a los usuarios y consumidores e incluso a terceros ajenos a una
relación contractual, como es el caso que analizamos”. (CCC, sala 2, CAMPOS SERGIO GABRIEL Vs. COMPAÑIA DE CREDITO ARGENTINA S.A. Y ESTUDIO MANDATARIO S.R.L. s/SUMARISIMO (RESIDUAL)Nro. Sent: 419 Fecha Sentencia: 28/09/2015)
Es decir que la relación de consumo no vincula a sujetos en pie de igualdad, con absoluta libertad de negociación y contratación, sino que el consumidor se encuentra en una posición de inferioridad, de vulnerabilidad ante la actuación de grandes bloques economicos. Y la finalidad proteccionista de la L.D.C. no se agota en la reparación de los daños individuales, sino que busca completar el régimen de la responsabilidad civil incorporando normas de tinte sancionatorio y disuasivo de aquellos actos que lesionan el interés comunitario y que deben ser reprochados por el derecho.
Zavala de González explica que el principio de reparación plena o integral no cubre todos los daños y todas las consecuencias, y de allí, que la exigencia ética y jurídica de "no dañar" requiere ante todo impedir daños injustos, al margen de reparar los causados, de manera tal que las infracciones serias de prevención son pasibles de sanciones privadas contra el dañador que deberían satisfacer una función disuasoria (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Función preventiva de daños, La Ley, 03/10/2011, 1, pág. 1.)
Es claro que la aplicación de la multa responde a una causa distinta a la reparación integral del daño causado, esto es la necesidad de instituciones sancionatorias y preventivas que desalienten estas conductas desaprensivas y antisociales de las empresas y nada obsta que el destino de la multa impuesta sea para la principal víctima de este tipo de actos que es el consumidor.
El instituto que analizamos no está destinado indemnizar daños concretos, sino a proteger a la sociedad toda de estas conductas recalcitrantes y el hecho de que la multa sea destinada al consumidor no la vuelve inconstitucional.
Debe abandonarse la idea de que el Derecho Civil existe únicamente para compensar un daño individual ya causado, sino que en la sociedad actual es imprescindible desalentar aquellas conductas que pueden virtualmente dañar a la sociedad en su conjunto o a una vasta pluralidad de individuos, como es el caso del consumo, otorgando un plus a quien denuncia y persigue judicialmente tales actos.
Sobre el particular la doctrina ha sostenido que la multa civil “Es una institución jurídica vigente en el marco del derecho del consumidor, destinada a sancionar graves inconductas en que incurren los proveedores de servicios o cosas en la relación de consumo, a través de la imposición de una sanción pecuniaria adicional, a favor del damnificado, y que excede la cuantificación de la indemnización compensatoria correspondiente (Jorge Bru y Gabriel
Stiglitz, en “Manual de Derecho del Consumidor”, pág. 389 y sgtes., Ed. Abeledo Perrot, 2009).-
La multa a favor del consumidor constituye un incentivo necesario para que los individuos persigan conductas reprochables que evidencian un desprecio por los derechos de terceros. De lo contrario, pocos se tomarán la molestia de pedirla y no se alcanzaría el fin querido por la norma que es punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
Para la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis quedo claro que no basta un simple daño, sino que debe tratarse de un daño –o su posibilidad– que por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar. En este contexto resulta oportuno otorgar a la víctima un adicional a fin de incentivar la persecución de este tipo de conductas, por lo que no se advierte ni un viso de inconstitucionalidad en ello.
Dentro de este sistema no se necesita daño resarcible para aplicar multa civil. Bajo la órbita del art. 52 bis de la Ley Nº 24240 nada impide que el consumidor accione para pedir solo la aplicación de la sanción, cuando existió un peligro concreto para su salud o la de terceros, de esta forma este adicional que se le da a la víctima alienta a perseguir este tipo de conductas que no pueden tolerarse en una sociedad de derecho, desalentando el obrar desaprensivo de los empresarios.
En igual sentido se ha sostenido que: “no estamos aquí ante una indemnización o reparación por daño alguno sufrido por la víctima, sino ante un instrumento preventivo sancionador, que ha elegido como destinatario a la víctima, con la sola finalidad de fomentar la denuncia de prácticas lesivas del orden económico integral... Es que al conocer el consumidor que su reclamo de escaso monto puede recibir además un plus producto de la sanción al obrar violatorio de todo el ordenamiento económico (por cuanto el mismo distorsiona las reglas del mercado, perjudicando a los competidores ajustados a la ley), éste tendrá mayor interés en iniciar el arduo camino de un proceso judicial, y ante el incremento de los reclamos, las empresas que actúan como la aquí demandada descubrirán que el negocio de lesionar los derechos de sus clientes deja de ser rentable para convertirse en deficitario, y en consecuencia, comenzarán a resolver los inconvenientes directamente en su propia sede, descargando de esa manera el costo de gestión de conflictos que hoy trasladan masivamente al Estado a través de sus oficinas de Defensa del Consumidor..." (Alvarez Larrondo, Federico M., "Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación" La Ley, 29/11/2010).
Una solución contraria, tornaría improbable que un afectado demande en supuestos como el de autos, donde por no existir un daño concreto o los mismos resulten insignificantes, no
corresponda indemnización o la misma sea de escaso monto (en la especie el a quo condeno al demandado a pagar la suma de $ 8 por daño patrimonial); desvirtuando el fin perseguido por la ley, que no es otro que disuadir este tipo de conductas dolosamente indignante, recalcitrante, desaprensiva o antisocial.
Si queremos que la multa sea una herramienta eficaz para disuadir a los proveedores de bienes y servicios de no cometer actos en desprecio de terceros en forma grave, alevosa o reincidente, el sistema no se puede agotar en reparar los daños sufridos, sino que tiene que tener un plus sancionatorio cuyo producido vaya para la víctima.
Quienes sostienen que con el destino privado de la multa se enriquece a la víctima rompiendo con el sistema de responsabilidad civil pierden de vista el beneficio que para la sociedad en su conjunto tiene la persecución de este tipo de conductas que sanciona el instituto.
Por su parte Pizarro en su obra en “Daño Moral”, se ha pronunciado sobre el tema, señalando que no existe obstáculo alguno para que una ley puede autorizar puniciones pecuniarias en casos de graves inconductas, ni para que dichos montos se destinen a los propios damnificados. Podrá -a lo sumo- discutirse la conveniencia o inconveniencia de propiciar tal criterio, pero ello representa una cuestión distinta. Nada impide técnicamente que una pena civil pueda ser destinada a la víctima y adicionarse a la indemnización de daños y perjuicios. Más aún: nuestro sistema jurídico admite numerosas situaciones en tal sentido, como por ejemplo los intereses sancionatorios (art.622, Cod. Civil), la clausula penal y los astreintes (ob. cit.pag.535).
Así también en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) se concluyó que “destinar la multa civil al consumidor no genera indebido enriquecimiento: la ley considera el grave ilícito del proveedor como justa causa (motivo legítimo) para el desplazamiento patrimonial”.
Que asimismo y más allá de convicciones personales creo que una futura reforma legislativa debería propiciar un doble destino de la multa: tanto para el demandante, como para una asociación de fines comunitarios; así como ampliar la legitimación para que las asociaciones de bien público, que como eventuales destinarias pudieran propiciar las acciones en aquellos casos que un hecho grave y dañino determine la posible aplicación de daños punitivos. Pero en el actual estado de cosas y dentro del marco normativo vigente, donde el actor, ni siquiera, tiene la posibilidad de elegir la asociación de bien público a la que destinar parte de la multa, no queda margen legal ni constitucional para alterar el destino y seleccionar una institución de fin público.
Por último, teniendo en cuenta que la declaración de inconstitucionalidad –según conocida doctrina de nuestro Tribunal Cimero Nacional - una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un Tribunal de justicia, es un acto de suma gravedad al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable. ( CSJN, Fallos 247:1221 y sus citas), entiendo que en el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 en cuanto dispone que la multa civil sea destinada al consumidor, no adolece de ninguna objeción constitucional.
Graduación de la multa: Fijar su monto es una tarea delicada, siendo premisas ineludibles a tener en cuenta: a) que no es un resarcimiento; b) que es una sanción; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relación directa y lineal con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una función preventiva disuadiendo al infractor de reincidir en conductas análogas, f) la posición de mercado de la demandada, g) caudal económico, h) la inconducta del dañador y su actitud posterior al hecho que motivo la pena, entre otras.
El Tercer Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (Buenos Aires, 23 a 25 de septiembre de 2010) ha sido aprobada por unanimidad la siguiente fórmula: "De lege lata se interpreta que la multa civil no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir con su función de disuasión".
De no ser una suma representativa para la demandada se fomentaría el "incumplimiento eficiente", situación que se presenta cuando el infractor tiene incentivos económicos para desviarse de la conducta debida.
La norma otorga al juez un margen razonable para evaluar, en cada situación particular, la cuantía por la que corresponde condenar en daños punitivos.
En consecuencia, teniendo en cuenta la marcada gravedad que una botella de cerveza de primera marca, contenga en su interior un elemento con una potencialidad contaminante y por ende dañosa para la salud como es una pila alcalina triple A (ver informe de la Comisión de Bioseguridad de la Facultad de Bioquímica (fs. 292 vlta.), los precedentes jurisprudenciales sobre la existencia del mismo tipo de vicio (caso Teijeiro), la conducta asumida por el demandado ante el reclamo, que se trata de una empresa internacional de elaboración de bebidas de consumo masivo, sopesando que en la especie la bebida en cuestión afortunadamente no fue ingerida por la actora, ni su familia, ni existe prueba de que de este accionar se hubieran derivados otras consecuencias perjudiciales para terceros, entiendo prudente fijar el monto de $500.000 en concepto de daño punitivo, importe que luce suficiente para cumplir el objetivo buscado: disuadir y prevenir hechos lesivos similares a los que en estas actuaciones merecen punición ( En similar sentido: Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, sala B 10/03/2016 Barrera, Jorge Ramón c. Coto Centro Integral de Comercialización S.A. s/ordinario ED 267 , 347 AR/JUR/13494/2016).
Es mi voto.
A la MISMA CUESTIÓN, la Sra. Vocal MARÍA DEL PILAR AMENÁBAR dijo:
Los antecedentes de la causa y los motivos de apelación propuestos han sido prolijamente reseñados en los puntos 1. 2. y 3. del voto del distinguido vocal preopinante Dr. Benjamín Moisá, y a ellos me remito. Asimismo remito al análisis y solución de los puntos 4., 5., 5.1., 5.2., 5.2.1., 5.2.2. y 6. de su voto. Sin embargo, con el debido respeto que me merece su opinión, me voy a permitir disentir con el análisis y la solución a que arriba en el punto 5.3 al resolver sobre la graduación de la multa, como también con la declaración de inconstitucionalidad que propone en el punto 5.4 y lo resuelto en el punto 5.5. sobre el destino concreto que en autos asigna a la multa civil.
En los tópicos precedentemente citados –graduación y destino de la multa- adhiero a la solución que proporciona la distinguida vocal Dra. María Dolores Leone Cervera y voto en igual sentido.
Sólo me voy a permitir efectuar las siguientes consideraciones en torno a la propuesta de declaración de inconstitucionalidad del destino que la ley asigna a la multa civil:
1.- De antemano estimo conveniente señalar que para la declaración de inconstitucionalidad de oficio es necesario realizar un trámite previo que no se ha cumplido en autos. El trámite legalmente previsto para la declaración oficiosa de inconstitucionalidad es el regulado por el art. 88, 3° párrafo del Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán (en adelante CPC). A tenor de la norma de cita, si el Tribunal estimare que la norma que debe aplicar a la causa adolece de alguna objeción constitucional, es decir si tuviere dudas sobre la constitucionalidad de la disposición normativa que rige el caso, debe disponer correr traslado a las partes conforme al citado art. 88, 3° CPC, de modo previo a resolver de oficio una posible cuestión constitucional.
Como se advierte, si bien la circunstancia de que la declaración de inconstitucionalidad no haya sido pedida por las partes no impide al Tribunal examinar de oficio la validez constitucional de una norma, debe cumplir con el trámite previo previsto en el art. 88 CPC, lo que no ha acontecido en este caso. En tales condiciones el progreso de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, determinaría la invalidez, al menos parcial, del fallo.
No obstante, en el concreto caso de autos la referida omisión no tendrá efectos, toda vez que, como dije precedentemente, en punto a la graduación y destino de la multa adhiero a
la solución que proporciona la vocal Dra. María Dolores Leone Cervera quien se pronuncia a favor de la constitucionalidad de la norma.
2.- En cuanto al destino de la multa civil, es ésta, como se ha advertido, una de las aristas más conflictivas de los daños punitivos pues éstos, como principio, se otorgan siempre en su totalidad a la víctima (López Herrera Edgardo, “Los daños punitivos” pp.356/37, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008).
La solución legal ha merecido objeciones. Así se ha considerado que lo axiológicamente correcto sería que el tribunal determine una porción que beneficie directamente al damnificado y que el resto se destinase a alguna organización de bien común o al propio Estado (Molina Sandoval Carlos A, Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, pág. 81). Al respecto consideran Junyent Bas- Garzino que un ejemplo claro lo establece el art. 120 in fine de la Ley Nº 24.522 cuando otorga al acreedor que promueve la acción revocatoria en beneficio de la quiebra una preferencia especial que determine el juez entre la tercera y la décima parte del producido, con límite en el monto de su crédito. Observan que se ha propuesto también que cuando sean varios los damnificados se tenga en cuenta la articulación de un fondo para distribuir en proporción al daño de cada uno de los integrantes de la clase; aunque de todas formas, admiten que en caso de pluralidad de perjudicados, o cuando existe la posibilidad de potenciales perjudicados sería conveniente que un porcentaje de la multa se otorgue al solicitante de la sanción, destinando el remanente a alguna asociación de consumidores, o en su caso, para la creación de un fondo destinado a luchar contra los problemas ambientales. Y que otra alternativa digna de tener en cuenta es la estipulada en el art. 224 de la ley concursal, cuando destina los dividendos caducos para la educación común (Junyent Bas, Francisco y Garzino, María Constanza, “Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, La Ley Nº 2011-F, 1300, Cita Online: AR/DOC/5622/2011).
Sin embargo nuestra legislación ha definido la cuestión a favor del damnificado, solución que puede ser cuestionable o con la que puede no coincidirse, pero que no se presenta como incompatible con los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional.
Hay en el derecho argentino ejemplos de otras sanciones que se destinan a la víctima, como la cláusula penal, las astreintes, la indemnización agravada del dirigente sindical, los intereses sancionatorios, los intereses punitorios. Y en ninguno de estos supuestos se ha puesto en duda la constitucionalidad de las figuras, pese a que se sancionan inconductas y el monto de las sanciones se destinan a las víctimas (López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pp. 356 y ss., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008).
Por lo demás, la asignación del destino de la multa civil a favor del damnificado es una solución que ha recibido el respaldo de calificados sectores doctrinarios. En tan sentido
Zavala de González y González Zavala indican que la indemnización punitiva es reputada como una pena civil cuyo importe debe destinarse a la víctima, a semejanza de las astreintes y de los intereses sancionatorios (Zavala de González Matilde – González Zavala Rodolfo Martín, “Indemnización del daño punitivo”, Foro de Córdoba Nº 38, 1997, pág. 74). También se han pronunciado a favor del texto legal afirmando que el damnificado es el principal interesado en la aplicación de la sanción; y que, consecuentemente, constituye un incentivo para su aplicación (Norma Juanes, Gustavo Orgaz, Laura Calderón, Eduardo Carena, “Daños punitivos: su recepción en el derecho argentino actual, determinación y destino de la multa, en XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tomo 5, Córdoba, 2009, pág. 163). Con criterio similar se ha observado que “el destino dado a la multa civil hasta ahora no entra en contradicción con el principio de igualdad del art. 16, sino que resulta de toda justicia que quien reciba la indemnización sea el consumidor. Y añade que ello no implica que pueda pensarse en alguna forma de distribución especial en algunos casos, pero siempre y cuando la multa impuesta al proveedor sea realmente significativa y se asegure un quantum razonable para quien sufrió la afectación personal y además tuvo la decisión, la valentía, la consecuencia y la paciencia para llegar a obtener una sentencia favorable, por lo que pensar en un enriquecimiento ilícito en esos casos no es más que asumir las justificaciones de los incumplidores respecto de conductas que no tienen ninguna justificación y que se encuentran claramente establecidas por la Constitución Nacional y la ley. El enriquecimiento ilícito es el que resulta de imponer cargos inconsultos, impedir reclamos, insertar cláusulas abusivas, etc.”. “Y no cuando un sufrido consumidor consigue que le otorguen algún tipo de resarcimiento” (Bersten, Horacio L., “Procedencia de la multa civil del art. 52 bis LDC”, La Ley Nº 2013-A, 235, Cita Online: AR/DOC/96/2013 y nota 32).
Reiteradamente ha advertido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la declaración de inconstitucionalidad de un precepto de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduzca a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Cf. doctrina de Fallos: 319:3148; 328:4542; 329:5567; 330:855; 331:2799, entre muchos otros).
A la SEGUNDA CUESTIÓN, el Sr. Vocal BENJAMÍN MOISÁ dijo:
En consideración a los fundamentos dados al tratar la cuestión anterior, propongo: I. declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 764; II. hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 760 y, en consecuencia, imponer a Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. una multa civil por daño punitivo por la suma de $1.100.000; III. declarar la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la Ley Nº 24.240, sólo en cuanto establece que la multa civil se aplicará “a favor del
consumidor” y, en consecuencia, disponer que la multa impuesta en el punto II tendrá el siguiente destino: a) a favor de la parte actora, la suma de $100.000; y b) a favor de la asociación civil Sociedad de Beneficencia de Tucumán, la suma de $1.000.000, con cargo de oportuna y documentada rendición de cuentas al juzgado, sumas ambas que devengarán intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago; IV. revocar el punto VI de la sentencia apelada y, en su reemplazo, atendiendo al principio objetivo de la derrota y al de insignificancia del éxito obtenido, imponer las costas de ambas instancias a Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. (arts. 713, 105, 107 y 108, C.P.C.C.); y V. notificar la presente sentencia, además de las notificaciones de rigor, a la asociación civil “Sociedad de Beneficencia de Tucumán”, CUIT 30-54590821-9, con domicilio en calle Mendoza Nº 451 de esta ciudad.
Así lo voto.
A la MISMA CUESTIÓN, la Sra. Vocal MARÍA DOLORES LEONE CERVERA dijo:
En consideración a los fundamentos dados al tratar la cuestión anterior, propongo: I. declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 764; II. hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 760 y, en consecuencia, imponer a Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. una multa civil por daño punitivo por la suma de $500.000 a favor de la actora, con más los intereses moratorios a tasa activa cartera generla (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago. III) revocar el punto VI de la sentencia apelada y, en su reemplazo, atendiendo al principio objetivo de la derrota y al de insignificancia del éxito obtenido, imponer las costas de ambas instancias a Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. (arts. 713, 105, 107 y 108, C.P.C.C.).
A la MISMA CUESTIÓN, la Sra. Vocal MARÍA DEL PILAR AMENÁBAR dijo:
Compartiendo la resolución propuesta por la Sra. Vocal María Dolores Leone Cervera, voto en idéntico sentido.
Con lo que terminó este acuerdo.
Por los fundamentos del acuerdo mayoritario precedente, se RESUELVE:
I. DECLARAR desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 764.
II. HACER LUGAR, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 760 y, en consecuencia, IMPONER a Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. una multa civil por daño punitivo por la suma de $500.000 a favor de la accionante, con más los intereses moratorios a tasa activa cartera generla (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha de esta sentencia hasta su efectivo pago.
III. Revocar el punto VI de la sentencia apelada y, en su reemplazo, atendiendo al principio objetivo de la derrota y al de insignificancia del éxito obtenido, imponer las costas de ambas instancias a Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. (arts. 713, 105, 107 y 108, C.P.C.C.).
IV. RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para su oportunidad.
HÁGASE SABER.
Benjamín Moisá - María Dolores Leone Cervera - María Del Pilar Amenabar
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