Transexualidad y cambio de sexo

Comentario al Fallo A., E. A. s/Autorización

Por José P. Di Iorio

1. Introducción [arriba] 

El ser humano, es un ser libre y, necesariamente por serlo, tiene derechos inalienables. Todos los seres humanos son iguales pero, como está indiscutiblemente probado, no hay dos seres humanos idénticos. A lo más, pueden ser muy semejantes, como es el caso de los gemelos.

En este sentido podemos suponer que cada individuo es un proyecto de vida independiente, en donde la identidad y singularidad se sustentan en la libertad, la que constituye el ser del individuo.

Ésta permite que cada ser humano plasme, de acuerdo con su decisión, su única, singular e irrepetible identidad, dentro de los factores y determinismos provenientes de la naturaleza que lo confinan y lo constriñen. La libertad, como ciertamente apunta Mounier, “no se gana contra los determinismos naturales, se conquista sobre ellos, pero con ellos”[1].

Es este sentido, la libertad se hace presente en el mundo exterior y se manifiesta conformando la singular identidad de cada cual, su propia “manera de ser”. Desde la vertiente biológica su paralelismo se sustenta en el hecho de que cada ser humano ostenta un singular código genético que es singular, irrepetible, inmutable.

Todo individúo, al poseer, de un lado, la congénita capacidad de transformar su autonomía ontológica en actos, conductas y simultáneamente, del otro, al poseer un único código genético, tiene derecho a ser reconocido y considerado como realmente es y no otro. Es decir, a ser equivalente a uno mismo.

La identidad del ser humano, es una “unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad”[2], presupone una compleja trama de diferentes elementos, una combinación de aspectos fundamentalmente vinculados entre sí, de los cuales unos son de forma esencialmente psicosomáticos mientras que otros son de fondo inmaterial, espiritual. Entre estos últimos encontramos componentes culturales, eclesiásticos, técnicos, ideales, sociales, entre otros. Hallamos así, en cada persona humana, singulares características orgánicas y psicológicas que fijan su personalidad, su individualidad “manera de ser”, su característica presencia en el mundo exterior.

La concurrencia de aquellos compuestos elementos es el que, “en conjunto, completamente, determinan y perfilan el ser uno mismo, el “ser desigual a los otros”.[3] Así, el derecho a la identidad personal involucra no sólo un aspecto estático, que es el normalmente restringido a la identificación, sino otro dinámico.

Como muchos lo han configurado, éste es uno de los grandes enigma de la vida, pues siendo todos los individuos semejantes no son idénticos, no existen dos que compartan la misma biografía. En esta extraordinaria y admirable singularidad reside la dignidad personal. Se posee dignidad en cuanto que cada ser humano, por ser ontológicamente libre, es ineludiblemente equivalente a sí mismo, se compone como un cosmos personal. El que cada ser humano sea único, singular, irrepetible, idéntico a sí mismo, hace que posea dignidad. “Dignidad que fundamenta los derechos humanos básicos”[4].

2. Causa u origen del problema de la transexualidad [arriba] 

En este sentido, nos encontramos ante un nuevo dilema de identidad. El problema de la transexualidad, de suyo un tema complejo, aun carece del suficientemente estudio por la ciencia. Aún prevalecen en cuanto al tema franjas de penumbra, hipótesis, vacilaciones, cuestiones, que no encuentran todavía una concluyente respuesta. Para unos, la transexualidad es “una patología, para otros es un dato congénito”[5]. No obstante esta realidad, no muy lejana en la que los tribunales no consentían las peticiones dirigidas a alcanzar la adecuación de sexo o reasignación de sexo, hoy se advierte un cambio, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada, tendiente a permitir tal posibilidad y el resultante cambio de prenombre en los registros del estado civil.

En este sentido la doctrina es unánime al reconocer que la salud no se reduce sólo al aspecto físico del sujeto sino que ella abarca la salud psíquica, la misma que comprende la salud sexual ya que, como anotan Garutti y Macioce, “el bienestar psicofísico del individuo se vería turbado si no le fuese reconocida su real identidad sexual”[6]

3. La transexualidad como una realidad social [arriba] 

Al margen de toda discusión teórica sobre el origen o sus causas, encontramos en la realidad social el fenómeno designado con la expresión "transexualismo" o transexualidad. Esta circunstancias, que se presenta en la experiencia del habitual vivir, es definida como aquella en la cual se origina en la persona una “honda, elocuente y trágica disociación, un triste e insuperable oposición, entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico”[7]. Es decir, por un lado, entre el género con el cual la persona es concebida y con el cual se encuentra apuntada en los registros públicos del estado civil y, por el otro, con el sexo que se manifiesta y se refleja en las vivencias y cualidades del sujeto, que se traslada en su completa personalidad, el cual es opuesto al género biológico natural.

4. La intervención quirúrgica demoledora-reconstructiva [arriba] 

Por lo expuesto anteriormente, el transexual está firmemente decidido, tiene la ineludible voluntad de someterse, lo más pronto posible, a una intervención quirúrgica demoledora-reconstructiva que cambie su fisonomía exterior, su morfología genital, con el propósito que ella se acerque, al máximo posible, a la del sexo estado y sentido, que es el que recoge con su característica personalidad.

La intervención quirúrgica es comprendida por el transexual como un hecho liberador de un estado de opresión en el que se encuentra sumergido. Es una “decisión extrema y radical, ya que no encuentra otra salida médica para su drama, desde que ha experimentado que cualquier terapia es escasa para alcanzar su objetivo”[8]. El transexual estima que la intervención quirúrgica le admitirá vivir de acuerdo con sus raigales inclinaciones sexuales, con una aspecto exterior que corresponda a su personalidad, a su “manera de ser” sexual. De ahí que no le atemorizan los riesgos y las angustias físicas que ella genera ni tampoco lo irreversible de ella.

El transexual se siente cautivo dentro de si mismo y piensa, por consiguiente, que los características propias que posee son, como está dicho, un adverso error de la naturaleza. Por ello es que su íntima e necesaria decisión es la de alcanzar un aspecto que guarde correspondencia con su individual manera de vivir su sexualidad.

5. Argumentos que se aducen a favor y en contra de la adecuación morfológica [arriba] 

No todos los pensadores o juristas consienten la intervención quirúrgica, demoledora-reconstructiva. Los que no están acordes con ella alegan que el sexo es inalterable, por lo que privilegian el componente biológico sobre el psicológico. Fundamentan, además, motivos de seguridad y de seguridad jurídica. Por ello, en el caso de los transexuales encomiendan terapias de otro tipo, como las hormonales o las psiquiátricas, con el propósito de ratificar el sexo cromosómico.

Por otro lado, meditan que los procedimientos invasivos de esta naturaleza atentan contra la integridad psicosomática por tratarse de una ilegitima disposición del propio cuerpo, la que se convierte en una mutilación legalmente castigada.

En cuanto al primer argumento, cabe señalar que se ignora que lo más importante en el ser humano es actuar de acuerdo con su “proyecto de vida”, mientras que él no sea contradictorio a la moral ni al orden público ni agreda a terceros, así como vivir en un estado de bienestar, de salud integral. Es decir, vivir auténticamente, de conformidad con su identidad psicosocial.

6. Conclusión [arriba] 

En síntesis, y como conclusión de lo expresado en precedencia, la adecuación morfológica tiene como sustento el respeto a la libertad de la persona transexual, dotado de dignidad, así como al derecho fundamental que le asiste a vivir en un estado de salud integral, de bienestar.

A dichos fundamentos se une, necesariamente también, el derecho al reconocimiento de su identidad particular. El transexual, en el aspecto de su sexualidad, se iguala con el sexo opuesto al cromosómico de su nacimiento. Esa es su realidad y no su actual. Al transexual no le importa el respeto de su sexo cromosómico sino vivir de acuerdo con lo que es su identidad personal en el aspecto de su sexualidad.

El transexual tiene derecho, además, a vivir su intimidad y a no ser excluido o discriminado socialmente al deber coexistir dentro de una dramática ambigüedad sexual. Los juristas esperan alcanzar, en un futuro que cercano, el umbral del dramático fenómeno de la “transexualidad”. Conjeturamos que la contestación se debería hallar en el espacio de la genética.

Una razón muy importante de esto sospechan los científicos es que dicho fenómeno no se exhibe en el desarrollo de la vida de una persona – como podría ser el caso de la isosexualidad – sino que se exterioriza a muy adelantada edad, en la infancia, aproximadamente y tal como se ha notado, entre los dos y los cuatro años de edad. En estas relaciones resulta arduo atribuir a una concluyente dominio del medio ambiente en que se desarrolla el infante a tan susceptible edad.

Mientras esperamos una explicación científica del problema de la transexualidad, advertimos que en el presente la doctrina y la jurisprudencia se encuentran en un proceso de profundización de la materia concerniente a la identidad sexual, mientras que la jurisprudencia comparada está también advirtiendo un notorio cambio, variando en nuestros días y adopta una actitud favorable a dicha adecuación morfológica, fundándose para ello en los derechos a la libertad, a la salud y a la identidad del transexual, dentro del derecho a la intimidad y a la no discriminación de que goza toda persona.

Se ha entendido, por una sección mayoritario de juristas y especialistas del derecho, que la contrariedad de la transexualidad no es primariamente de pericia jurídica sino, más bien, uno extremadamente humano, de raíz axiológica. Se trata de un contexto de la vida humana social que el estudioso del derecho debe entender con el propósito de remediar el contrariedad, haciendo uso para ello del vivenciamiento de valores y la estudio de principios y normas jurídicas.

Al hacerse cargo de esta realidad de la vida social, los juristas y los operadores del derecho están obligados a resolver, en términos axiológicos, el inocultable problema de la transexualidad, debiendo encontrar para ello las soluciones formales o normativas adecuadas. Es así que algunos países ya cuentan con legislación específica que regula la materia, mientras otros han decidido el dificultad a niveles judiciales y hasta administrativos. En conclusión, más allá de la presencia o no de medidas reguladoras o de referencias jurisprudenciales adaptables al fenómeno general y social de la transexualidad, el magistrado es autor de derecho, por lo cual, aun en ausencia de normas jurídicas objetivas, debe remediar la contrariedad humano dentro de los valores y los principios jurídicos con los que cuenta. Así lo percibió en su momento el juez doctor Mario Calatayud cuando expresó su voto personal en la causa resuelta mediante ejecutoria de la Sala “E” de la Cámara Nacional en lo Civil del 31 de marzo de 1989.

[1] Mounier Emmanuel, “El personalismo”, Editorial EUDEBA, Buenos Aires, 1962, pág. 36.

[2] Fernández Sessarego, Carlos, “El Derecho de Daños en el umbral de un nuevo Milenio,” publicado digita, del portal Justicia y Derecho, http://www.justiciayderecho.org/revista1/articulos/elderecho.pdf, pág. 4

[3] Fernández Sessarego,Carlos, “Derecho a la identidad personal” Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 15.

[4] Martínez Gómez Jesús Armando, “La Dignidad como Fundamento del respeto a la Persona Humana”, Publicación digital de la Revista Eumed, Universidad de Málaga (España), Febrero, 2010, pág. 1

[5] Fernández Sessarego Carlos, “Sexualidad y Bioetica. La problemática del transexualismo” publicación de la Revista Comparazione E Dirito Civile (Italia), Febrero, 2002. pág. 2

[6] Garutti – Macioce, Il diritto alla identitá sessuale, en Rivista de Diritto Civile, 1981-II-281, pág. 12          

[7] Fernández Sessarego Carlos, “Sexualidad y Bioética. La problemática del transexualismo” publicación de la Revista Comparazione E Dirito Civile (Italia), Febrero, 2002. pág. 5

[8] Garutti – Macioce, Il diritto alla identitá sessuale, en Rivista de Diritto Civile, 1981-II-281, pág. 12