La Locación dentro del Régimen de la Propiedad Horizontal

Por Leandro R. N. Cossari [1]
Nelson G.A. Cossari [2]

I. Introducción [arriba] 

La Ley Nº 27.551 ha introducido una serie de modificaciones en el contrato de locación, algunas de las cuales pueden lucir como acertadas o libradas a la prudencia legislativa y otras dan la impresión de haber sido redactadas sin mínimos conocimientos del derecho[3]. Otras introducen distorsiones en la ecuación económica que a la postre pueden redundar en perjuicio del propio locatario, atento el locador se ve en la necesidad de cubrirse ante los desajustes que hacen variar la ecuación económica del contrato. Además, se desalienta la inversión en viviendas ante la baja rentabilidad y la incertidumbre que crean los cambios. A su vez, y como bien ha escrito Alejandro Borda, se parte de la idea que el locatario es la parte débil del contrato y ello no es así, y muchas de las reformas provocarán una disminución de oferta en el mercado locativo y un aumento de los precios iniciales de la locación.[4]

Lamentablemente el Estado ha fracasado reiteradamente en posibilitar que los habitantes accedan a la vivienda en calidad de titulares de derechos reales sobre cosa propia, para lo cual se necesita por un lado el correspondiente incentivo para la construcción de inmuebles con tal destino y por el otro el acceso al crédito. Los seres humanos, sostiene Puig Brutau, han de contar con los medios necesarios para vivir con independencia de toda voluntad ajena y poder salvaguardar su personalidad. Si la libertad es el concepto más fundamental para la vida humana, el primer paso para darle contenido consiste en completarla con el derecho de propiedad. Sin duda aquí radica la justificación moral y política del derecho de propiedad.[5]

Ese ámbito de libertad necesita el poder poseer cosas como propias, estables que constituyan un ámbito de reserva de la intromisión de otras personas y de los poderes públicos. Por ello, el papel fundamental que en materia de propiedad juegan los derechos reales sobre cosa propia, al engendrar un ámbito de reserva y de creatividad para el ser humano. Pareciere que el Estado quiere suplir esta deficiencia a consta de los locadores que –equivocadamente- como se dijo se lo presume como la parte fuerte en la contratación.

En este trabajo analizaremos las modificaciones que entraña la Ley Nº 27.551 en materia de las relaciones atinentes a la propiedad horizontal, pero no nos ceñiremos a ello, sino que analizaremos otros aspectos relevantes acerca del locatario de una unidad funcional.

II. El locatario y las expensas comunes [arriba] 

El nuevo art. 1209 establece que el locatario: “No tiene a su cargo el pago de (…) las expensas comunes extraordinarias” Y agrega “Solo puede establecerse que estén a cargo del locatario aquellas expensas que deriven de gastos habituales, entendiéndose por tales aquellos que se vinculan a los servicios normales y permanentes a disposición del locatario, independientemente de que sean considerados como expensas comunes ordinarias o extraordinarias”.

La norma en cuestión debe ser puesta en perspectiva para determinar su alcance y de paso no descalabrar el sistema del derecho real de propiedad horizontal.

a) Los obligados al pago de expensas frente al consorcio.

El locatario, en principio, no está obligado al pago de expensas frente al consorcio, ni las obligaciones asumidas en el contrato liberan al locador de su obligación frente a la propiedad horizontal.

Conforme el art. 2050:

“Además del propietario, y sin implicar liberación de éste, están obligados al pago de los gastos y contribuciones de la propiedad horizontal los que sean poseedores por cualquier título”.

Es decir, conforme la norma, y respecto al consorcio, los obligados al pago de expensas serán los poseedores tantos legítimos, como ilegítimos.

Nada dice el Código sobre los tenedores, por lo que la situación de los mismos acerca de su responsabilidad directa hacia el consorcio no cabe dentro del sistema previsto.

Ahora bien, no solo el propietario –en el sentido de titular del derecho real de propiedad horizontal- sino otros poseedores, como el superficiario, el usufructuario y el usuario, pueden dar en locación la unidad funcional. Lo pactado respecto a las expensas en tal contrato de locación es res inter alios acta entre locador y locatario y no afecta en manera alguna al consorcio quien puede dirigir sin hesitación alguna su acción contra el titular de la unidad, u otros poseedores, y no tiene acción contra el locatario. Ello sin perjuicio que asiste razón a Highton cuando sostiene que el consorcio puede subrogarse en los derechos del locador para demandar al locatario con base en el art. 1196 del Código de Vélez (hoy arts. 739)[6]. Claro está que esta subrogación solo es posible en la medida de los derechos del locador del locatario conforme el recorte del contrato y los límites que hoy impone en nuevo art. 1209 y no implica el ejercicio de un derecho propio del consorcio acreedor contra el locatario.

Highton incluso va más allá y sostiene que asimismo el mero tenedor -locatario, comodatario- en virtud del art. 2418 del Código de Vélez (hoy la similitud de esta norma se encuentra en el art. 1933 del Código Civil y Comercial) puede considerarse deudor directo de las expensas que hacen, v. gr., a la administración; sueldos y cargas de personal, artículos y elementos de limpieza; mantenimiento de ascensores, mas no le corresponde abonar los gastos en obras nuevas o que “insuma la reparación, sustitución o reposición extraordinaria que mejore la cosa e implique valorización del inmueble, indemnizaciones por despido de algún dependiente del consorcio; seguros contra incendio que preservan la propiedad para su dueño”. Sin embargo, tal opinión razonablemente no ha sido puesta a prueba en litigios concretos atento a que el consorcio cuenta con un obligado indubitable y solvente lo que aconseja no iniciar acciones de incierto pronóstico.

b) Las expensas comunes en la relación locador- locatario.

El núcleo del nuevo art. 1209 en este tema está dado cuando dispone que:

“Solo puede establecerse que estén a cargo del locatario aquellas expensas que deriven de gastos habituales, entendiéndose por tales aquellos que se vinculan a los servicios normales y permanentes a disposición del locatario”.

Es frecuente en los contratos de locación, siendo norma de estilo en múltiples zonas del país, que estos dispongan que los locatarios se encuentran obligados al pago de las expensas comunes o incluso, se aclara, las expensas ordinarias y extraordinarias. Sin embargo, pueden encontrarse una multiplicidad de locuciones utilizadas para tal fin. Señala Kiper que en las partes suelen referirse en forma promiscua y emplean en forma indistinta distintos términos: “expensas de administración y reparación”, “expensas comunes”, “expensas debidas a innovaciones”, “expensas necesarias para la conservación y reparación”, “gastos o expensas comunes” (…) “expensas comunes” (…) y “gastos ordinarios de explotación y mantenimiento”, “reparaciones, refacciones y gastos extraordinarios”[7] Advirtiendo asimismo Molina Quiroga, que las distintas normativas (Ley Nº 13.512, Ley Nº 19.724 Ley Nº 21.342) tampoco eran consistentes en la denominación.[8]

Con la sanción de la Ley Nº 27.551 vemos que en un afán de simplificación frecuentemente se afirma que ahora el locatario tiene a su cargo –si así se pacta- las expensas ordinarias y no las extraordinarias. Pero no es así sin más, ni tampoco puede deducirse de la norma que las expensas ordinarias son las “que deriven de gastos habituales”. En rigor, el legislador comete el error de hablar de expensas extraordinarias sin saber su concepto, si bien no resulta finalmente desacertado decir que el locatario no tiene a su cargo las “expensas extraordinarias”

Debe pues previamente aclararse que se entiende por “expensas comunes” y sus dos especies. El art. 2048 en los que nos interesa -fundamentalmente en sus párrafos, segundo, tercero y cuarto- que cada propietario:

“debe pagar las expensas comunes ordinarias de administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble y las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea. Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros. Debe también pagar las expensas comunes extraordinarias dispuestas por resolución de la asamblea”.

Si bien el Código realiza un tratamiento conjunto y las somete al mismo régimen en cuanto a la proporción para el pago y demás características de las mismas, cabe primariamente distinguir entre aquellas erogaciones que hacen a los gastos de administración y reparación o sustitución de las partes y bienes comunes del edificio -indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad comodidad y decoro- y las obligaciones impuestas al administrador, que son expensas ordinarias, de las extraordinarias.

El término expensas es, por tanto, un género que comprende a ambas especies. A las expensas ordinarias se las ha llamado también expensas por administración[9] o, más comprensivamente, de administración, mantenimiento y reparación[10]. El Código en comparación con el antiguo art. 8° de la ley 13.512 derogado agrega la “sustitución”, lo que, si bien no figuraba en la vieja norma, debía considerarse virtualmente comprendida; y suprime además el vocablo “indispensables” trocándolo por el más técnico de necesarias, que da al lego una menor sensación de urgencia, si bien las mejoras necesarias se definen como aquellas cuya realización es indispensable para la conservación de la cosa (art. 1934, inc. d]). Deben considerarse también comprendidas las mejoras de mero mantenimiento (art. 1934, inc. c]). En suma, el consorcio debe proceder a reparar o sustituir todo aquello que haga a preservar en buen estado la seguridad, comodidad y decoro de la cosa común. También se consideran expensas comunes aquellas erogaciones que tienen como causa los gastos en que debe incurrir el administrador por obligaciones impuestas por la ley, el reglamento o la asamblea. Puede ejemplificarse con la contratación de determinados seguros o asesoramiento técnico.

El Código aclara que también son expensas ordinarias las originadas en las instalaciones para acceso y circulación de personas con discapacidad y las que requieren las vías de evacuación de siniestros a fin que estas reformas queden sustraídas del mecanismo para resolver la concreción de expensas extraordinarias.

En cuanto a las expensas extraordinarias, solo se dice que son las dispuestas por la asamblea, sin especificar, como hacía del art. 8° de la Ley Nº 13.512, cuáles serían estos supuestos, pero puede recurrirse al art. 2051 del Código, cuando se trata de obras nuevas o innovaciones dispuestas por la asamblea en beneficio común. Los casos enumerados por el art. 8° de la Ley Nº 13.512 derogada, pueden servir de ejemplo de innovaciones que den lugar a expensas extraordinarias como aquellas decididas para “obtener su mejoramiento o de uso y goce más cómodo o de mayor renta”[11].

En la práctica consorcial, equivocadamente suelen calificarse como ordinarias a las expensas previsibles y como extraordinarias a aquellas que surgen como consecuencia de alguna erogación imprevista v.gr. la indemnización despido de un portero, o la reparación de la cubierta superior del edificio luego de la intensa caída de granizo. Pero sea el gasto predecible o no, ello no muda la naturaleza de la expensa y el régimen aplicable, y no es este el criterio del Código para calificar una expensa de ordinaria o extraordinaria. Tal distinción es hecha también por alguna doctrina con la que no coincidimos en este aspecto. Así Abella y Mariani de Vidal sostienen que las ordinarias son las derivadas de erogaciones que se repiten normal y periódicamente (ej.: sueldo del encargado, gastos de electricidad y otros servicios, honorarios del administrador, etc.) y las extraordinarias de erogaciones inusuales o imprevistas[12]. No concordamos con esta comprensión, porque ello implicaría que un gasto extraordinario, como la reparación de los techos luego de una inusual tormenta, sería una expensa extraordinaria y necesitaría la previa autorización de la asamblea.

Las expensas comunes ordinarias en consecuencia comprenden, por definición, todas las que genere la administración y reparación o sustitución de las cosas y partes comunes o bienes del consorcio, necesarias para mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble. Muchas veces, cuando estos últimos gastos exceden cierta magnitud, la práctica consorcial les suele dar un tratamiento impropio cercano al de las innovaciones, lo que ocasiona demoras pese a que son necesarias incluso —conforme al expreso texto legal— cuando hacen solo al mantenimiento del decoro. Es útil destacar que, conforme a la acepción arquitectónica que trae el Diccionario de la Real Academia, el decoro es la “(p)arte de la arquitectura que enseña a dar a los edificios el aspecto y propiedad que les corresponde según sus destinos respectivos”. Por tanto, las partes comunes deberán ser mantenidas de manera que tal apariencia se conserve.

Estamos plenamente de acuerdo con la categórica aseveración de Highton en el sentido de que no pueden dilatarse estos gastos y que los que los consorcistas no pueden oponerse ni recurrir a instancia alguna para evitarlos[13]. Por ello, entendemos que no son válidas las cláusulas del reglamento que signifiquen condicionar los gastos calificados por la ley como necesarios, a la previa aprobación de la asamblea, dado que implicaría modificar una norma de la ley que tiene el claro objeto de impedir que se deteriore el edificio común.

También quedan comprendidas las resultantes de las obligaciones impuestas al administrador por la ley, por el reglamento o por la asamblea. La misma comprende no solo la contratación de seguros, sino que es mucho más amplia. Se ha criticado tal amplitud sosteniendo que se trata de un concepto difuso que requeriría de mayor precisión o su directa exclusión, pues no es claro a qué gasto se refiere[14]. Crítica que Abella y Mariani de Vidal califican como justa y señalan que solo puede interpretarse vinculada a las obligaciones que surgen de los arts. 2067, incs. c), g), y h), y que “a lo sumo, podría caber en esta hipótesis el reintegro de las sumas que, para el pago de expensas, el administrador hubiera adelantado de su propio peculio. Ello así, en tanto jamás podrían cargarse a la cuenta de los copropietarios los gastos derivados de obligaciones que incumban al administrador, personal o profesionalmente, pues tal conclusión resultaría absurda”[15]. Concordamos en que la disposición es en buena medida innecesaria, además con correlacionar la misma con el art. 2067 en sus apartados c), g) y h), como también con el art. 2046, inc. e), última parte, del Código Civil y Comercial; pero igualmente puede pensarse en obligaciones administrativas impuestas por la ley municipal al administrador, en virtud de su representación consorcial y que impliquen erogaciones. Como, por ejemplo, registrar al consorcio en determinadas reparticiones públicas, u obligaciones impuestas por el reglamento como, v. gr., que el administrador deba hacer realizar una inspección del estado de impermeabilización del techo cada cierto tiempo o una resolución de la asamblea que le imponga esa misma obligación. Lo cierto es que, como afirman las autoras citadas en último término, no puede pensarse de manera alguna que se trate de abonar gastos de obligaciones que correspondan al administrador personalmente o por la labor que desarrolla como los gastos de inscripción en un registro de administradores[16].

Igualmente son expensas comunes ordinarias las requeridas por las instalaciones necesarias para el acceso o circulación de personas con discapacidad, fijas o móviles, y para las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros. Observan Abella y Mariani de Vidal que la mención independiente, como expensas comunes ordinarias, de las generadas por las instalaciones de acceso y circulación para personas con discapacidad, y las vías de evacuación alternativas para casos de siniestros resulta sobreabundante, ya que en el art. 2041, inc. f), se considera a éstas como “cosas y partes necesariamente comunes”, de donde se deriva que aquellas erogaciones se encuentran naturalmente incluidas en el concepto de expensas comunes”. No coincidimos con las citadas autoras cuando sostienen que tales expensas pueden ser extraordinarias, según la situación concreta, como si se tratara de la incorporación de nuevas instalaciones exigidas por disposiciones administrativas[17], dado que, reiteramos, no nos parece el criterio adecuado para distinguir las ordinarias de las extraordinarias. Entendemos que son siempre expensas ordinarias y que no requieren resolución de asamblea. Distinto sería si se pretende hacer instalaciones -incluso para discapacitados o para escape- desusadas por su costo o no exigidas por las normas aplicables, que en tal caso serían extraordinarias y requerirían autorización de la asamblea.

Hemos dicho que el Código solo dice en el art. 2048 que las expensas extraordinarias son las dispuestas por resolución de la asamblea, pero sin dar ejemplos de las mismas. Mariani de Vidal y Abella afirman que pese a la no mención de los gastos por innovaciones o mejoras en cosas y bienes comunes dispuestas por la asamblea, “debe estimárselos incluidos siempre que la mejora u obra nueva involucre el interés común pues, en efecto, los arts. 2051 al 2055 contemplan las ‘modificaciones en cosas y partes comunes’, disponiendo el art. 2053 que, cuando la mejora u obra nueva autorizada sobre cosas y partes comunes lo sea en interés particular, el beneficiario debe efectuarla a su costa; con lo que va dicho que si beneficia a todos, todos deben afrontar el correspondiente gasto”[18].

Como se dijo, puede ejemplificarse con los supuestos que mencionaba el art. 8° de la Ley Nº 13.512 derogada, y algunos de los objetivos de las expensas extraordinarias puede ser solventar: 1) el mejoramiento de las partes comunes; 2) el uso y goce más cómodo; 3) obtener mayor renta. Se podría decir que se comprenden las mejoras útiles, y también las suntuarias cuando éstas son en beneficio de todos los consorcistas.

Establecidas cuáles son las expensas extraordinarias y cuales las ordinarias, ya antes de la sanción de la Ley Nº 27.751 podía entenderse que ante la falta de precisión del contrato en cuanto a qué expensas deben ser abonadas por el locatario, la obligación debe limitarse:

“a las expensas de administración que son aquellas erogaciones que hacen posible el goce de los bienes comunes a los ocupantes del inmueble v. gr. honorarios del administrador, expensas de portería, limpieza, iluminación, de espacios comunes (…) e inclusive las ‘expensas de conservación y reparación ordinaria’ devengadas por el mantenimiento de las partes o servicios comunes del edificio (…) no ocurre lo mismo con las expensas emergentes de ‘innovaciones o mejoras’ (…), con mayor razón con los gastos de reconstrucción del edificio en los casos de ruina y vetustez’ concluyéndose que ‘corresponde distinguir en definitiva el concepto de ‘mejora’ que supone un incremento de valor del inmueble del de ‘expensa’ o gasto que tienda al mantenimiento y conservación de éste sin aumentar correlativamente su valor” estando las primeras a cargo del propietario y las segundas del locatario[19]. Estas pautas eran una guía adecuada, pero existían algunas cuestiones en que el distingo es más trabajoso. No eran lo mismo los gastos de limpieza de la terraza, que grandes trabajos de impermeabilización que -sin dejar de ser expensas ordinarias- se han generado no por el uso del locatario sino por la necesidad de mantenimiento y el desgaste a lo largo de los años o por otra circunstancia (v. gr., granizo que deteriore el frente, o rompa los vidrios de la puerta de acceso o perfore la capa aisladora) en cuyo caso su pago por parte del locatario no parecía justo. Por su parte sostenía Kiper que las cláusulas que ponían a cargo del locatario las expensas comunes cuando son concebidas en términos generales “deben ceñirse a aquellos gastos que no excedan de lo necesario o indispensable, y que las reparaciones a efectuarse, aun siendo indispensables, no deben comprender los defectos que ya existían al tiempo del contrato y que se exteriorizaron con posterioridad, aunque ambas partes los hubiesen ignorado”[20]

El nuevo art. 1209 establece que el locatario “No tiene a su cargo el pago de (…) las expensas comunes extraordinarias” Y agrega “Solo puede establecerse que estén a cargo del locatario aquellas expensas que deriven de gastos habituales, entendiéndose por tales aquellos que se vinculan a los servicios normales y permanentes a disposición del locatario, independientemente de que sean considerados como expensas comunes ordinarias o extraordinarias”. En rigor para los fines queridos por el legislador bastaba el último párrafo y no era necesario decir que no estaban a cargo del locatario las expensas extraordinarias, que por cierto no lo están. Todas las expensas que sean gastos habituales vinculadas con los servicios normales y permanentes a disposición del locatario pueden pactarse que sean a su cargo.La norma legal indica que el locatario no debe pagar las expensas extraordinarias, y luego establece cuáles pueden ponerse a su cargo “independientemente de que sean considerados como expensas comunes ordinarias o extraordinarias”. Pero dentro de esas expensas, que entendemos como ordinarias, solo las habituales vinculadas con los servicios normales y permanentes a disposición del locatario pueden pactarse que sean a su cargo. Ahora bien no interesa la calificación que le dé el administrador en la liquidación de expensas[21]. Así, si equivocadamente coloca una expensa ordinaria y vinculada con los servicios a disposición del locatario dentro del rubro de extraordinaria, igualmente el locatario está obligado a su pago, y viceversa si una expensa extraordinaria es colocada como ordinaria, el locatario no estará obligado a su pago.

Aquí debe tenerse en cuenta que el servicio, que debe entenderse también como comprensivo de la utilidad de la cosa común, basta con que esté a disposición del locatario no importando que lo utilice o no, o incluso que renuncie a hacerlo. Así lo dice el nuevo art. 1209: “a disposición del locatario”. Esto es concordante con el art. 2049 primer parte que establece que los “propietarios no pueden liberarse del pago de ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional”. Explica Jorge H. Alterini, refiriéndose a la disposición similar que contenía el art. 8° de la Ley Nº 13.512 derogada, que la norma es de toda lógica por la inseparabilidad entre las partes propias y comunes afirmando que “no es siquiera imaginable que un consorte puede declinar genéricamente el uso y goce de los bienes comunes y mantener el derecho sobre la unidad, pues la propiedad sobre la unidad supone inexorablemente el correlativo derecho sobre aquéllos, sin el cual es imposible que se haga efectiva”, y si bien puede concebirse una “renuncia específica a la utilización de algún servicio central o al acceso a la azotea común (…) tampoco esas abdicaciones concretas permiten imponer una liberación parcial del pago de la proporción de las expensas con ellas vinculadas. El régimen de la propiedad horizontal supone una actitud solidaria del conjunto de los consorcistas, que descarta actitudes individuales que pretendan soslayar la suerte común que los liga”[22].Mutatis mutandis ello se aplica también al locatario.

Dentro de las expensas que el locatario está obligado a pagar Racciatti entendía que eran “aquellas erogaciones que hacen posible el goce de los bienes comunes a los ocupantes del inmueble v. gr. honorarios del administrador, expensas de portería, limpieza, iluminación, de espacios comunes (…) e inclusive las ‘expensas de conservación y reparación ordinaria’ devengadas por el mantenimiento de las partes o servicios comunes del edificio (…) no ocurre lo mismo con las expensas emergentes de ‘innovaciones o mejoras’ (…), con mayor razón con los gastos de reconstrucción del edificio en los casos de ruina y vetustez’ concluyéndose que ‘corresponde distinguir en definitiva el concepto de ‘mejora’ que supone un incremento de valor del inmueble del de ‘expensa’ o gasto que tienda al mantenimiento y conservación de éste sin aumentar correlativamente su valor” estando las primeras a cargo del propietario y las segundas del locatario[23].

A esa primera aproximación –posible con la legislación vigente hasta la sanción de la Ley Nº 27.551- deben sustraerse, ahora, de las obligaciones del locatario, aquellos que no son “gastos habituales”. No es lo mismo los gastos de limpieza de la terraza, que grandes trabajos de impermeabilización que -sin dejar de ser expensas ordinarias- se han generado por la necesidad de mantenimiento y el desgaste a lo largo de los años o por otra circunstancia (v. gr., granizo que deteriore el frente, o rompa los vidrios de la puerta de acceso o perfore la capa aisladora) en cuyo caso su pago por parte del locatario no parecería justo. Parece acertado también lo sostenido por Kiper en el sentido que las expensas a cargo del locatario “deben ceñirse a aquellos gastos que no excedan de lo necesario o indispensable, y que las reparaciones a efectuarse, aun siendo indispensables, no deben comprender los defectos que ya existían al tiempo del contrato y que se exteriorizaron con posterioridad, aunque ambas partes los hubiesen ignorado, al menos en tanto expresamente no se convenga lo contrario”[24].

También debe considerarse a cargo del locatario las expensas que impliquen “mejoras de mero mantenimiento”, es decir las de menor entidad, dada la vigencia del art. 1207 y la inseparabilidad en la unidad funcional de las partes propias y las comunes tal como lo dispone el art. 2039, y es que en rigor la locación no comprende, ni puede comprender la unidad privativa desgajada de la porción que le corresponde en los bienes comunes. Con ello concuerda también el art. 2037 último párrafo “Las diversas partes del inmueble, así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible”. Por aplicación del ya referido principio de inescindibilidad, el locatario, tiene derecho al uso y goce tanto de la parte privativa como de las partes comunes[25]

Estas reparaciones son las previstas en el art. 1934 inc. c] que caracteriza estas mejoras como “la reparación de deterioros menores originados por el uso ordinario de la cosa”.

En suma, las cuestiones dudosas en su inmensa mayoría se resolverán por acuerdo de las partes donde un buen locador no quiere perder a un buen locatario, y este está interesado en la renovación del contrato. Un mínimo de conflictos llegará a los Tribunales donde en el caso concreto deberá juzgar que es lo justo que asuma el locatario y qué el locador en materia de expensas.

III. El destino de la unidad funcional y el destino de la cosa objeto de la locación [arriba] 

El art. 2047 inc. a] señala que está prohibido a los propietarios y ocupantes destinar las unidades funcionales a fines distintos a los previstos en el reglamento de propiedad horizontal. Por su parte el art. 1205 establece que el locatario “puede usar y gozar de la cosa conforme a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. No puede variarlo, aunque ello no cause perjuicio al locador.”

Es decir que los límites del destino que puede darle a la cosa el locatario están dados por el derecho, lo que claramente importa la prohibición de apartarse de lo dispuesto en el art. 2047 y por el otro lo impuesto en el contrato de locación que ciertamente pude restringir aún más el uso que se debe dar a la cosa.

Ahora bien: ¿qué ocurre si el contrato de locación no establece el destino de la cosa o establece uno diverso al dispuesto en el reglamento de propiedad horizontal?

El locatario tiene el deber de respetar el destino que para la unidad ha establecido el reglamento de propiedad, y derivado de ello, la clara prohibición de afectarla a un destino que estuviere prohibido, o no previsto. Ello será así aun en el supuesto que el contrato de locación de que se trate no contuviera cláusula alguna que contemplase esta limitación en cuanto al destino que el locatario puede dar a la unidad funcional objeto de dicho negocio jurídico, o uno diverso. Sería inadmisible cualquier interpretación en contrario. Los fundamentos para así entenderlo que ha dado la doctrina son variados y contundentes: el inquilino no puede exhibir mejor situación que los consorcistas en materia de obligatoriedad del reglamento de propiedad a su respecto[26], ni —por aplicación del principio del art. 399, Código Civil— adquirir un derecho mejor o más extenso que el de quien se lo cedió[27], dicho reglamento debidamente inscripto es tan obligatorio para los locatarios como lo es para los dueños originarios o los terceros adquirentes[28].

Lo expresado, en cuanto al reglamento de propiedad y las limitaciones derivadas del destino que el mismo admite para las unidades, se extiende en relación a las normas de convivencia y demás disposiciones del reglamento interno del edificio. Valen a su respecto los mismos argumentos expuestos respecto del reglamento de propiedad, con excepción del último de ellos atento a que los reglamentos internos no requieren inscripción registral. De cualquier modo, ello no altera la cuestión por cuanto no es ese fundamento el más convincente y, por otra parte, basta con los restantes a los cuales estimamos que cabe agregar, para ambos casos, el siguiente: el deber de diligencia que dimana del principio de Buena Fe (art. 961) impone al contratante (en este caso: al locatario) realizar las averiguaciones indispensables en cuanto a la cosa cuyo uso y goce le es cedido, tanto en lo que respecta a las condiciones materiales de ella cuanto en lo que refiere al régimen legal, e incluso al que la misma se encuentra sometida por normas de naturaleza contractual cuya existencia es razonable suponer aun para el común conocimiento en la materia. Por otra parte, todo lo pactado entre el consorcista locador y el locatario es res inter alios acta para el consorcio.

En relación al supuesto en que el locatario diere a la unidad un destino contrario al permitido reglamentariamente, vale recordar que se ha llegado a imponer una multa al consorcista que ha sido locador en dicha relación locativa[29], sanción que se encontraba prevista en el art. 15 de la derogada Ley Nº 13.512, y que rige para el caso el art. 2069.

IV. La locación y la convivencia en la propiedad horizontal [arriba] 

La convivencia siempre trabajosa, por la simple naturaleza de la propiedad horizontal, tiene un aditamento extra con la existencia de locatarios, que forzosamente harán uso de las cosas y servicios comunes, en paridad con los titulares del derecho real.

No debe además olvidarse que las prohibiciones del art. 2047 rigen tanto para los propietarios, como los ocupantes. Dentro del amplio término de “ocupantes” quedan comprendidos –sin duda alguna- los locatarios. Y a ellos también se le aplica el art. 2069 que establece que en “caso de violación por un propietario u ocupante de las prohibiciones establecidas en este Código o en el reglamento de propiedad horizontal, y sin perjuicio de las demás acciones que corresponden, el consorcio o cualquier propietario afectado tienen acción para hacer cesar la infracción, la que debe sustanciarse por la vía procesal más breve de que dispone el ordenamiento local. Si el infractor es un ocupante no propietario, puede ser desalojado en caso de reiteración de infracciones”

Es interesante que tanto el consorcio como el propietario afectado, no solo pueden iniciar acciones para que cese la conducta contraria a las prohibiciones establecidas por el Código o el reglamento, sino que también puede iniciar el desalojo del ocupante, no propietario, lo que comprende al locatario. Más allá del conflicto que seguramente generará determinar –en el caso concreto- que debe entenderse por “reiteración de infracciones”, lo cierto es que se trata de una facultad interesante que permite a un tercero impedir que siga adelante la locación por razones imputables al locatario.

V. El locatario y los órganos de la propiedad horizontal [arriba] 

Cabe detenerse en las facultades que para intervenir en la vida consorcial que pueden corresponder al locatario de una unidad sometida al régimen de propiedad horizontal. Racciatti sostuvo que el inquilino carece de facultades para participar de la administración del consorcio, no estando autorizado a asistir a las asambleas y no pudiendo, obviamente, intervenir en tales deliberaciones ni votar en ellas[30].

En efecto, al no ser titulares del derecho real no forman parte de las asambleas. En este aspecto el Proyecto de 1998 en su art. 2001 establecía contrariamente que:

“El ocupante no propietario de la unidad funcional, que acredite su legitimación ante el administrador, puede asistir a las asambleas e intervenir en sus deliberaciones, sin derecho a voto, salvo oposición expresa del propietario de la unidad funcional respectiva.”

Es decir que debidamente acreditado su carácter de locatario, por ejemplo, el mismo podía asistir a las asambleas e intervenir lo que hubiera introducido un evidente factor de introducir un factor distorsivo dado que un simple tenedor tendría derecho a voz sumando nuevas dificultades a las asambleas. Es cierto que el propietario de la unidad podía mediante oposición expresa impedirlo, pero el resto de las titulares de la propiedad horizontal no.

Afortunadamente ni el Código Civil y Comercial en su redacción original, ni en su actual reforma, han seguido ese criterio que entendemos errado.

Los locatarios solo pueden participar en la asamblea si cuentan con mandato para ello del propietario, pero en tal caso lo serán en carácter de mandatarios y no de locatarios.

VI. A manera de conclusión [arriba] 

La confluencia de uno de los derechos reales que se prestan a mayores conflictos con un contrato cuyas derivaciones suelen poblar, también, los repertorios de jurisprudencia, -y cuyas aguas son ahora agitadas por una reforma carente en muchos casos de técnica y en otros de tino, además de lo desaconsejable que resulta la modificación innecesaria de un Código con apenas casi cinco años de vigencia- seguramente plantearán múltiples conflictos que la jurisprudencia tratará arduamente de desentrañar esperemos que siempre con la finalidad de arribar a “lo justo” dado a cada uno lo suyo.

Notas [arriba] 

[1] Abogado egresado con diploma de honor (UCA). Abogado especialista en Magistratura (UCA). Profesor adjunto de Derechos Reales (UCA, UCEL). Profesor de Ética Profesional y Social (UCA). Docente de Derecho Civil IV (UNR).
[2] Abogado egresado con diploma de honor (UCA). Doctor en Derecho y Ciencias Sociales del Rosario (UCA). Profesor titular ordinario de Derechos Reales (UCA). Director de la carrera de Abogacía y posgrados (UCA). Ex decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UCA).
[3]Ejemplo de esto último los arts. 1196 inc. d] o el art. 13 de la ley 27.751. En el primer caso por ser una mera práctica de fraude a la ley impositiva, que evidentemente no tiene amparo en la ley y que no debió siquiera mencionarse, y en el segundo porque revela un desconocimiento alarmante acerca del régimen de garantías en el Código. El análisis exhaustivo de estos yerros exceden el marco de este trabajo.
[4]Borda, Alejandro; “El inquietante proyecto de ley de locaciones urbanas” LA LEY2017-B, 720
[5] Puig Brutau, José, Fundamentos del derecho civil, 4ª edición, Bosch, Barcelona, 1994, Tº III, Vol. 1º, p. 129.
[6] Highton, Elena I., Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 431.
[7]Kiper, Claudio M., “Situación del locatario de inmueble afectado al régimen de propiedad horizontal que asume la obligación de contribuir al pago de las expensas comunes”, LA LEY, 1983-D, 1067
[8]Molina Quiroga, Eduardo, “Pago de expensas y reparación de partes comunes”, LA LEY, 2005-F, 218
[9] Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, 5ª edición, actualizado por Delfina M. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, Tº I, núm. 717.
[10] Highton, Elena I., Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 361.
[11] Como bien ha dicho Moisset de Espanés, “Todo aquello que se derogó globalmente, sin consagrarse una solución contraria, creando un vacío y un silencio, va a ser regido por lo que era uso, práctica y costumbre. De manera tal, que si se plantean casos que estaban regidos por el Código de Vélez y que han desaparecido, pero no son contrarios de derecho, las partes y el juez tendrán que recurrir al Código de Vélez para probar lo que era uso, práctica y costumbre” Moisset de Espanés, Luis, “La irretroactividad de la ley y el art. 7 del nuevo Código Civil” en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/la-irretroactividad-de-la-ley-y-el-art.-7-del-nuevo-codigo-civil-y-comercial (visto el 23 de enero de 2020). Mutatis mutandis lo mismo puede decirse respecto a la ley 13.512
[12] Mariani de Vidal, Marina y Abella, Adriana N., “Algunos temas de propiedad horizontal en el Proyecto de Código 2012”, ED, 253-870.
[13] Highton, Elena I., Propiedad horizontal y prehorizontalidad, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 361.
[14] Raisberg, Claudia e Iturbide, Gabriela A., “El nuevo régimen del derecho real de propiedad horizontal”, LA LEY, Sup. Act., 19/7/2012.
[15] Mariani de Vidal, Marina y Abella, Adriana N., “Algunos temas de propiedad horizontal en el Proyecto de Código 2012”, ED, 253-870.
[16] Mariani de Vidal, Marina y Abella, Adriana N., “Algunos temas de propiedad horizontal en el Proyecto de Código 2012”, ED, 253-870.
[17] Mariani de Vidal, Marina, Abella, Adriana N., “Algunos temas de propiedad horizontal en el Proyecto de Código 2012”, ED, 253-870.
[18] Mariani de Vidal, Marina, Abella, Adriana N., “Algunos temas de propiedad horizontal en el Proyecto de Código 2012”, ED, 253-870.
[19] Racciatti, Hernán, Manual de la propiedad horizontal, Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 68 y 69.
[20] Kiper, Claudio M., “Situación del locatario de inmueble afectado al régimen de propiedad horizontal que asume la obligación de contribuir al pago de las expensas comunes”, LA LEY, 1983-D, 1067.
[21]En la ciudad autónoma de Buenos Aires la legislación (ley 941reformda por ley 5983, establece en el art. 10 inciso j que el administrador debe “Indicar en forma separada y diferenciada los importes que correspondan a expensas ordinarias y extraordinarias”. Pero no es inusual que la calificación no responda al criterio legal.
[22] Alterini, Jorge, “Responsabilidad por expensas en la propiedad horizontal”, en López Cabana, Roberto M., Alterini, Atilio A. (dirs.), La responsabilidad (homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
[23] Racciatti, Hernán, Manual de la propiedad horizontal, Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 68 y 69.
[24] Kiper, Claudio M., “Situación del locatario de inmueble afectado al régimen de propiedad horizontal que asume la obligación de contribuir al pago de las expensas comunes”, LA LEY, 1983-D, 1067.
[25] Costantino, Juan A., Propiedad horizontal, Juris, Rosario, 2002, p. 43.
[26] Racciatti, Hernán, Manual de la propiedad horizontal, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 37.
[27] Racciatti, Hernán, Propiedad por pisos o por departamentos, Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 420.
[28] Racciatti, Hernán, Manual de la propiedad horizontal, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 37; Gurfinkel de Wendy, Lilian, La propiedad horizontal. Análisis dogmático de la Ley 13.512, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, p. 141.
[29] CNCiv., sala A, 6/4/1964, ED,11-401.
[30] Racciatti, Hernán, Manual de la propiedad horizontal, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 38.