Mendoza, 01 de Junio de 2016.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de la instancia precedente glosada a fs. 135/6 rechazó la acción de amparo promovida por el sr. Mario Ernesto Cañizares imponiéndole las costas.
2°) El decisorio fue recurrido por la ACTORA, la que al fundar a fs. 138/44, informa le causa agravios la decisión del a quo. Luego de relatar los hechos que motivaron la iniciación del expediente administrativo y de mencionar el objeto de la presente acción de amparo, critica la decisión del juez, discurriendo con el mismo respecto de la calificación de negligente o con desidia.
Dice que desde el año 1995 y hasta el 2012 se requirió todo tipo de documentación a este, no obstante ello jamás se resolvió el reclamo. Que al actor cuando se le notifica la documentación requerida entrega en fotocopia la licencia de conducir, mientras que la licencia policial OLPA o certificado de idoneidad solo lo puede expedir los superiores de dependencia de dependencia (fs. 104) por o que no es cierto que la actora no cumplió con el emplazamiento.
Que el dictamen del 07/09/2015 de fs. 110 el actor jamás fue notificado, dejando claro que no exime dicha obligación a resolver el reclamo interpuesto y que puede observarse que nunca el expediente se encontró 17 años sin impulsarse por su parte, puesto presentó en forma permanente.
En la interpretación del a quo se obvian los alcances del art. 111 y 160 ley 3909, manifiesta que si se analiza el expediente se observa que la Dirección de Administración del Ministerio de Seguridad lo tuvo demorado sin causas justificadas a partir del 27/03/2003, 768 días, a partir del 29/09/2005 2363 días, desde el 13/09/2012 687 días y a partir del 01/08/2014 403 días y si esos términos no significan mora esta no existiría nunca, justificándose que el actor no cumplió con una notificación del año 2012 que si lo hizo y el contenido del dictamen no le fue notificado.
Dice que con la interpretación del juez cualquier Administración puede demorar 10 o 20 años sin causa justificada un expediente y no incurre en mora si al momento de recibir un emplazamiento se excusa por faltar cualquier documentación.
Entiende que el expediente muestra una demora culpable en resolver la petición de la actora teniendo en cuenta el tiempo transcurrido lo que evidencia mora en la administración y hace procedente la acción, puesto que el impulso del procedimiento debe hacerse de oficio, agregando que el silencio prolongado de la administración afecta una libertad constitucional y produce un daño grave.
Califica de arbitraria la sentencia, diciendo que es una carta blanca a la administración para que nunca puede aplicarse el remedio en contra de la morosidad de la Administración, quien en forma sistemática puede pedir dictámenes, la misma documentación, para justificar su demora, siendo el presente remedio apto para resolver en contra de mismo dice es incurrir en una situación de absurdidad.
Agrega que resulta inconcebible e inadmisible la demora en su resolución siendo imposible que se demore 20 años. Cita jurisprudencia en apoyo de sus agravios, solicitando que la Administración cumpla con el deber de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas, constituyendo el silencio o inactividad prolongada una falta de cumplimiento a un deber jurídico que pesa sobre ella.
3°) Corrido el correspondiente traslado, el Gobierno Provincial contesta, solicitando el rechazo del recurso, compareciendo Fiscalía de Estado a fs. 156.
4°) Debe recordarse que a tenor del art. 1 de la ley de amparo determina que resulta procedente dicha acción cuando “el hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o municipal o de personas físicas o jurídicas particulares en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegal, altere amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida, el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las constituciones nacional o provincial, un tratado o una ley, con exclusión a la libertad física”, resultando coincidente con lo pregonado por el art. 43 Constitución Nacional, “acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente, restrinja, altere, amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías”.
En consecuencia resulta requisito de admisibilidad sustancial la demostración de la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta del acto. Según la doctrina estas se presentan a través de conductas contrarias a derecho, que se enfrentan con las normas positivas (en el caso de la primera) o bien, como nota subjetiva caracterizada por el mero voluntarismo apuntado a la violación de derecho (como concepto de arbitrariedad). Su carácter manifiesto implica que el juez debe advertir sin asomo de duda que se encuentra frente a una situación palmariamente ilegal o resultante de una irrazonable del sujeto demandado (conf. Rivas Adolfo; “El amparo”, p. 51).
Por ello es que sostiene la Corte Federal, que la viabilidad de la acción de amparo requiere circunstancias muy particulares caracterizadas entre otros aspectos por la existencia de un daño concreto y grave, que sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa acción urgente y expeditiva (Corte Sup., 26/11/ 1996, “Viana, Antonio”, JA 1999 I, síntesis).
De allí que la procedencia del amparo se encontrará determinado por la urgente necesidad de acogerlo y que resulte dicha acción el único camino (expedito e idóneo) para evitar que derechos de libertad protegidos constitucionalmente se tornen ilusorios, en daños graves o irreparables, y siempre que pueda comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca la ilegitimidad del acto, decisión u omisión que lo provoca, configurándose dicha ilegitimidad cuando aparezca en forma manifiesta apreciándose dentro del estricto marco de conocimiento por el cual transita esta acción. Vale decir que la violación de dicho derecho constitucional debe aparecer patente sin la necesidad de realizar profundas indagaciones, puesto de lo contrario se contraría el carácter expedito de dicha acción y los derechos violados o amenazados con su violación quedarán indefectiblemente conculcados.
En dicho sentido nuestro Corte Provincial en pleno ha resuelto que el art. 43 C.N., exige que el acto impugnado, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos o garantías. El recaudo es razonable, porque no se refiere a que la cuestión sea jurídicamente más o menos fácil, que exija mayor o menor estudio de la problemática normativa, doctrinal o jurisprudencial; sino que el requisito se conecta directamente, con la naturaleza sumarísima del proceso, con restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestión planteada, debe ser detectada fácilmente dentro de esas limitaciones (SCJM, Sala I, 10/6/1997 in re: causa 60928, “Pod. Ej. de la Prov. en `Jº 120310/31241 Consorcio Surballe Sadoschi” (Revista del Foro, n. 29, 1997, p. 119/180).
5°) En cuanto a la naturaleza específica de la acción intentada primer es importante poner de resalto que el artículo 3° del decreto ley 2.589/75, modificado por la ley 6.504, prevé la acción de amparo en contra de la omisión de la Administración Pública Provincial o Municipal en resolver las peticiones formuladas por los administrados dentro de los términos legales, siempre que la demora fue excesiva y resultase perjudicial para los derechos de los accionantes.
Sobre la base de dicho postulado, se advierte que la protección dada por el amparo se encuentra referida en forma exclusiva al ritmo y atención que la Administración Pública debe poner en las actuaciones escritas que tramite.
Se deduce entonces que dicha protección jurisdiccional prevista en la normativa indicada apunta entonces como un remedio eficaz ante la morosidad de la administración, promoviendo la actividad de la misma, sin que ello signifique subrogarla en lo referente a la procedencia o no del reclamo efectuado en dicha sede administrativa.
Así se ha establecido que, el amparo por urgimiento constituye una subespecie dentro del género del amparo, cuyo objeto específico consiste en la obtención de una orden judicial de pronto despacho de actuaciones administrativas para que se dicte el acto que corresponda (Morello Augusto y Vallefin Carlos “El amparo. Régimen procesal”, Librería Editora Platense, La Plata, 2000).
Por lo tanto el amparo por mora o urgimiento, tiende efectivamente a obtener dicho pronunciamiento, no debiendo extenderse al resto de probables conductas morosas que pueden darse con otro sentido y respecto del mismo acto administrativo, por ejemplo, “si resuelta ya la cuestión, el órgano interviniente no realiza la actividad que decidió llevar a cabo; tampoco alcanza al mérito de la cuestión al que el trámite se refiere” ( Hutchinson Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, ley 19.549, Rivas Adolfo A., “El Amparo” pg. 661 y sig. Ed. La Rocca).
Es decir se encuentra destinado exclusivamente a resolver situaciones de mora de la Administración, si ella se pronunció positiva o negativamente respecto de la pretensión, esta no es la vía oportuna para resolver otros asuntos (Sagües, Acción de Amparo, pg 600).
Por medio de este instituto aquel que es parte en el procedimiento administrativo acude a la vía judicial, a los fines de que se emplace a la Administración a que cumpla su cometido, - decidir las cuestiones sometidas a su resolución-, en el plazo que le fije el juez. La decisión final de éste no puede ser otra cosa que despache la Administración las actuaciones en forma expresa (Linares Juan F. A Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, pág. 37 citado en “Derecho Procesal Administrativo”, Manuel María Diez, pág. 363).
En cuanto al plazo de presentación del amparo de urgimiento el art. 15 del decreto ley 2589/75 establece un plazo de caducidad, entendiendo que el mismo debe articularse en el plazo de treinta días a computarse a partir del vencimiento de los términos legales previstos para resolver la petición y si la Administración Pública no estuviese legalmente obligada a resolver la petición dentro de un plazo preestablecido, el amparo sólo podrá articularse después de haber transcurrido treinta días desde que se formuló la petición y dentro de los treinta días subsiguientes, computándose los plazos por días corridos (Art. 16).
Dicho plazo de caducidad, el cual se encontraba discutido en la doctrina nacional en su existencia y vigencia, en el orden provincial ha recibido un eco favorable su operatividad al resolverse: “considero que el plazo instituido por el art. 13 del decreto ley 2589/75 modificado por la ley 6504/97 se encuentra vigente y consiguientemente la acción intentada debió ser deducida dentro del mismo, como presupuesto de su admisibilidad” (C.C. 2° - N° 140.375/26.813 “Kobylansky Mercedes Noemí c/ Dalvian S.A. p/ Ac. Amparo”, 15/06/00, L.S.96-89), confirmado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza y ratificando el criterio sustentado in re 69.709 “Jiménez Orellano Gabriel en J. Jiménez Orellano Gabriel c/ Ministerio de Justicia y Seguridad” de fecha 11/4/01 (L.S. 300-43).
6°) Sentado los principios que giran en torna a la naturaleza del amparo planteado, procederé a analizar los agravios interpuesto por la actora, sentando sobre la base que entiendo ajustada a derecho la sentencia dictada en autos, aclarando que no existe una crítica concreta y razonada a lo que resulta dirimente para el a quo para disponer el rechazo de la presente acción de amparo. En efecto debe recordarse que la ley de procedimiento administrativo (3909) se nutre de los principios generales del derecho administrativo base sobre la cual debe establecerse un proceso eficaz en miras a la consecución de la realización del correspondiente acto administrativo en la cual no solo se encuentra inmersa la misma Administración sino el propio Administrado según el tipo de acto que pretenda obtenerse y en esencia cuando este es de propio interés de aquel administrado.
Así dentro de dichos principios encontramos el de la “oficialidad”. El mismo derivado del principio de la legalidad objetiva, sienta como premisa a la impulsión de oficio del procedimiento por parte de la administración.
Se arguye como fundamento el hecho que la actuación de los órganos administrativos no debe satisfacerse simplemente un interés individual sino también un interés colectivo, y el propio interés administrativo, de allí que la inacción del administrado no pueda determinar en ningún caso la paralización del procedimiento (Agustín Gordillo - Tratado de Derecho Administrativo - El Acto Administrativo. Editorial: Fund. de Der. admin. Bs As. | Tomo: 3 | año 2001).
Se enseña también que sin perjuicio de la consagración del principio de la impulsión de oficio, ello no significa que todo impulso procesal deba proceder de la administración, sino que en aquellos casos en que la iniciación del procedimiento depende del particular (reclamaciones, recursos), es evidente que el impulso inicial lo provee el particular, aunque luego de ese acto del particular retoma su aplicación el principio general, y la continuación del procedimiento se rige otra vez por el principio de la impulsión de oficio.
Es decir que no puede afirmarse que el procedimiento adminis-trativo dependa exclusivamente del impulso de la administración, como tampoco que este deba o tenga que ser gobernado por el principio dispositivo, cual proceso judicial civil que depende del interés de la parte (en este caso el administrado), sino que existe en tal caso distribución de cargas entre y uno y otro (administrado y administración) aunque reconozco que la aplicación del principio de la impulsión de oficio es la predominante, y sólo por excepción puede corresponder dicho impulso al recurrente o administrado.
Ese es el principio que ha consagrado la normativa administrativa mendocina, al establecer en el art. 147 de la ley 3909 el principio de impulso de oficio (“La impulsión del procedimiento administrativo se realizará de oficio por los órganos intervinientes en su tramitación, sin perjuicio de la impulsión que puedan darle los interesados”), estableciendo la excepción en el art. 148 del mismo cuerpo legal (“Se exceptúan e esto principio aquellos tramite en los que medie solo el interés privado del administrado”).
Esta es la norma sobre la cual se asienta el juez a quo para disponer el rechazo de la presente acción de amparo y que a mi modo de entender no ha recibido el correcto tratamiento a modo de agravio en el recurso del amparista.
En efecto si bien reconoce el juez a quo la demora que el trámite administrativo del reconocimiento del suplemento por riesgo especial de chofer de móviles policiales (aev) ha incurrido el mismo reconoce también que ha existido por parte del administrado desidia en cumplimentar con los requerimientos que la Administración había establecido como condición previa para el dictado del acto administrativo solicitado.
Adviértase que el dictamen elaborado a fs. 93 requería por parte del administrado una serie de documentación que no había sido acompañada y que allí se encuentra detallada. Documentación que motivó el dictado del acto de fs. 95 vta. del 14 de setiembre de 2015 por el cual se lo emplazaba al administrado a su cumplimentación, notificación cursada conforme a las constancias de fs. 96/7/98 en el domicilio denunciado por el propio administrado a fs. 92 y no satisfecha por este, puesto que no acudió al Correo Argentino ante los avisos de visita, lo cual resulta de evidente desinterés por el propio administrado al no adjuntar la documentación antes referenciada.
Dicha documentación dependía de la voluntad en su presentación del administrado, puesto que se trataba de una actuación realizada en su propio interés conforme a la norma anteriormente señalada y sobre la cual el a quo juzgado en forma correcta, sin la cual no puede hablarse que el expediente administrativo se encontrase en estado para poder resolver, base sobre el que debía evaluarse la mora en la administración.
Al no rebatirse dicho argumento, no puede hablarse entonces que el recurso pueda sostenerse como tal al no existir crítica concreta y razonada de lo que resulta esencial para disponer el rechazo de la acción, por consiguiente entiendo que la sentencia debe ser confirmada.
Voto en esta cuestión por la afirmativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, la Dra. GRACIELA MASTRASCUSA adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas al apelante, por resultar vencido (arts. 35, 36 ap I del C.P.C., art. 30 LA).
Así voto.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, la Dra. GRACIELA MASTRASCUSA adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 1 de junio de 2016
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 138/ 44 por la actora en contra de la sentencia dictada a fs. 135/6 de fecha 18 de noviembre de 2015, la que por consiguiente se confirma.
2°) Imponer las costas de Alzada al recurrente vencido por ser de ley.
3°) Regular los honorarios profesionales en alzada a los dres. Arturo María del Valle Nanclares, Pedro García Espetxe y Ernesto González en la suma de pesos….. respectivamente, (art. 10 y 15 ley 3.641).
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. BAJEN.
Fdo.: Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara
Constancia: La presente resolución es firmada por dos de los Ministros integrantes de la Cámara (art. 141° II CPC), atento a que el Dr. Sebastián Márquez Lamená se encuentra de licencia, realizando un curso de perfeccionamiento (art. 50 inciso 8° de la Ley 5811).
Dra. Agustina Boulín, Pro Secretaria de Cámara
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