El orden público y la responsabilidad civil

Ramón Daniel Pizarro
Federico Ossola

I. Cód. Civil y Comercial, rol de los jueces y Orden Público [arriba] 

La entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación constituye un hecho de altísima trascendencia para el derecho argentino. Sus normas recogen, en gran medida, la labor tesonera, constante y sin estridencias, que doctrina y jurisprudencia realizó en los últimos cincuenta años.

El nuevo código es prudentemente conservador en materia patrimonial, de modo particular en lo atinente al derecho de daños, pues mantiene y consolida gran parte de lo bueno que teníamos en el régimen anterior – ponderado a la luz del derecho vivo, claro está -, pero receptando la evolución de numerosas instituciones operada en las últimas décadas. No hay saltos al vacío. Ello nos parece altamente elogiable[1].

En materia de derecho de familia, en cambio, las mutaciones son más profundas, incluso en aspectos axiológicos e ideológicos, lo cual constituye una temática opinable que excede los límites modestos de este trabajo.

La economía normativa no sólo se refleja en un menor número de artículos, comparado con el código anterior, sino también en muchas fórmulas abiertas, superadoras del casuismo que caracterizaba en muchos ámbitos al código anterior, que están dotadas de la flexibilidad necesaria para adaptarse, en su aplicación, a los cambios sociales que acontezcan en el futuro.

Es un código pensado para resolver casos (art. 1), en el que abundan normas procesales que tienden a la hacer efectivos los derechos que reconoce. Dota a los jueces de un rol protagónico, de tipo activista, consolidando un proceso iniciado con la ley 17.711, al que el inolvidable Morello describió elocuentemente como “un voto de confianza” del legislador en el juez argentino. Esta situación se manifiesta de varias maneras: la constitucionalización del derecho privado (arts. 1 y 2); la limitación notable de la autonomía de la voluntad en algunas parcelas del derecho contractual; la consagración de los Derechos del Consumidor, ahora emplazados en el Cód.Civ.Com.; la tutela de la dignidad de la persona, fin primordial del Derecho (art. 51); la potenciación de los Principios de Buena Fe y Ejercicio Regular de los Derechos (arts. 9 y 10); el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva, que no es sino signo de estos tiempos, ya que al lado del conflicto individual coexiste el que involucra a muchos interesados (art. 14); la tutela de la autonomía de la persona humana y su autodeterminación.

Todo ello requiere de un juez atento a las necesidades sociales, conocedor de la realidad y, fundamentalmente, de este nuevo orden normativo, en sus bases y principios fundantes, pues el nuevo código está impregnado de orden público en muchos terrenos.

Los derechos individuales, base fundante de nuestro sistema, encuentran ahora –en ciertas parcelas- márgenes más acotados de actuación, por la existencia de intereses sociales de rango cualitativamente superior.

Esto no es novedoso, ni constituye un giro revolucionario, pues –como se dijo- mucho de lo nuevo que formalmente consagra el nuevo código, no es sino lo que ya se venía haciendo, en especial luego de la reforma constitucional de 1994, y las sucesivas modificaciones legislativas que fueron sancionadas.

La responsabilidad civil no ha escapado a estos nuevos vientos. Se han producido algunos cambios de importancia; se han plasmado normativamente trascendentes figuras construidas por la doctrina y la jurisprudencia; y se han mantenido algunas de las bases fundantes del sistema.

A ello nos abocamos, en estas breves líneas.

II. Sobre el concepto de Orden Público [arriba] 

a) Las dificultades. 

Pocas cuestiones presentan tantas dificultades como la determinación del concepto de orden público[2]. 

Se trata de uno de los problemas más profundos e irresueltos del derecho; al menos, así se encuentra presentado por numerosos juristas, quienes sienten que al abordar esta temática ingresan inevitablemente a un ámbito ríspido, complicado, en el cual es difícil desenvolverse con coherencia y rigurosidad y encontrar las soluciones apropiadas. Por esta vía, algunos llegan a sostener que no es posible dar un concepto global de orden público pues, con particularidades propias, existe en todas las ramas del derecho con rasgos peculiares[3].

La cuestión hunde sus raíces en el mismo derecho romano, pudiendo considerarse la máxima privatorum convenio juri publico non derogat “el antecedente remoto de la noción de orden público”[4]. Sin embargo, por mucho que se ha avanzado desde entonces, paradójicamente, la cuestión no ha encontrado respuestas definitivas.

Es que existe un problema insalvable, si lo que se pretende es brindar una respuesta de tipo pétrea, que se mantenga inmutable al paso del tiempo: las fronteras del orden público, que hacen a su delimitación cualitativa y cuantitativa, son dinámicas por naturaleza, se mueven permanentemente. Este fenómeno fue lúcidamente descripto hace décadas por SALVAT: “la noción de orden público, dependiendo como depende de las ideas que dominan en una sociedad, varía considerablemente en el espacio y en el tiempo... es imposible, por consiguiente, establecer una regla absoluta para distinguir cuáles son las leyes cuya observancia interesa al orden público y cuáles no; la determinación debe ser hecha con relación a cada ley en particular”[5].

Parece necesario, entonces, buscar la noción de orden público poniendo énfasis en ella en sí misma, primero, y dejar para después de haber precisado el concepto, el análisis de sus distintas posibles aplicaciones. Dicho de otro modo: las consecuencias deben inferirse del concepto de orden público y no a la inversa[6]. 

b) Una aproximación al concepto de Orden Público. 

La idea de orden público, dice elocuentemente ZANNONI, “marca límites”[7]. Constituye una suerte de demarcación del territorio en el que está permitida la actuación de la autonomía de la voluntad, más allá de la cual ésta no puede desplegarse con eficacia jurídica, y también un valladar a la aplicación de la ley extranjera y en menor medida en relación a la irretroactividad de la ley[8].

Lo dicho es trascendente pues se trata de situaciones sustancialmente diversas, sin perjuicio de que en algunos supuestos la solución sea idéntica para ambos casos.

Dados los modestos límites de nuestro trabajo, centraremos nuestro enfoque en torno al concepto de orden público interno.

Tradicionalmente se entendió que la noción de orden público “resulta de un conjunto de principios de orden superior, políticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los cuales una sociedad considera estrechamente vinculada la existencia y conservación de la organización social establecida”[9]. 

La noción de orden público aparece, de tal modo, ligada “a aquella parte del orden jurídico que asegura los fines esenciales de la colectividad”[10]. Corolario de este razonamiento es que se sostenga que las leyes de orden público son aquellas que el legislador sanciona en interés público de la sociedad, en oposición a otras, que se dictan “teniendo preferentemente en mira el interés individual”[11].

Esta conceptuación ha suscitado algunas observaciones.

Se le atribuye confundir el orden público con los “principios fundamentales” o con el “interés general”, pues no distingue el bien jurídico protegido del medio o técnica empleado para preservarlos[12].

Nosotros creemos que es indispensable formular dicha distinción. La conceptuación del orden público antes reseñada identifica la institución con el objeto, cuando, en realidad, es la existencia de dichos principios o intereses la que “determina que el orden público-institución se ponga en funcionamiento para protegerlos y garantizar su vigencia irrestricta, limitando la autonomía de la voluntad mediante los efectos jurídicos que le son propios (imperatividad de la norma, irrenunciabilidad de los derechos, nulidad de los actos respectivos, etc.)”[13].

Adviértase lo siguiente: si bien ambas concepciones relativas al concepto de orden público (tutela de los “principios” fundamentales del orden social o tutela de los “intereses generales de la sociedad”) coinciden en muchos casos, no ocurre lo mismo en otros, motivo por el cual corresponde tomar posición al respecto.

Pensamos con Borda que “las mismas palabras nos están dando la solución: una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en las cuales sólo juega un interés particular”[14]. Esto explica que las leyes de orden público sean imperativas e irrenunciables y que, por el contrario, las que no revistan ese carácter (o de orden privado) sean permisivas, renunciables y confieran a los interesados la posibilidad de apartarse a sus disposiciones y sustituirlas por las que mejor se adecuen a sus intereses particulares[15].

La noción de orden público se ha ensanchando gradual y paulatiamente, desde aquélla tradicional en la que los principales límites estaban marcados por la Constitución, dejando un amplio margen a la autonomía de la voluntad. Hoy no se trata exclusivamente de cimentar “la organización social”, o de leyes que representen los intereses permanentes de la sociedad o que sean indispensables para su subsistencia[16]. 

La aparición de la producción en masa y el consumo puso en crisis el papel de la autonomía de la voluntad. De manera tímida primero y más decidida después han irrumpido normas que la limitaban de diversas maneras, tutelando diversos intereses generales, que no hacían estrictamente a cuestiones indispensables para la existencia de la sociedad. Normas que, sin embargo, tienen carácter imperativo y son inderogables por la voluntad de las partes, en razón de que lucen orientadas a la tutela de intereses generales que son puestos por encima de los intereses de los individuos. Este fenómeno se fue consolidando con el tiempo, a punto de alcanzar máxima esplendor con su emplazamiento en no pocas constituciones, entre ellas, la nuestra.

No cabe dudar hoy de la existencia de un orden público de la protección de la parte débil en las relaciones de consumo, que se manifiesta en un relevante número de normas imperativas. Tal lo que sucede, por ejemplo, con aquellas que declaran la invalidez absoluta de las cláusulas que “importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte” (art. 37 inc. b de la ley 24.240)[17] y art. 1092 Cód.Civ.Com.

Coincidimos con De la Fuente en que “a esta altura no nos podemos contentar con una conceptualización que sólo contempla el orden público tradicional (“principios que cimientan la organización social”), por lo que se debe dar cabida a una concepción amplia, como la de los ‘intereses generales’, que comprenda también este nuevo fenómeno moderno que cada día adquiere más importancia”[18].

La noción de orden público, de tal modo, se conceptúa, modela y evoluciona asentada no sólo en lo político, sino también en lo social y lo económico[19]. 

En las cuestiones vinculadas con la autonomía de la voluntad, se evidencia en “diversas” manifestaciones, como el orden público de protección, de coordinación y de dirección[20], generándose un fenómeno de intervencionismo estatal muchas veces justificado, y en otras excesivo, lo que impone los mayores esfuerzos a la hora de establecer cuándo existe un interés general que justifique su prevalencia frente a los de cada individuo[21]. Volvemos a recordar el pensamiento de Borda: el eje del razonamiento debe transitar por el concepto mismo de orden público y no por sus aplicaciones o manifestaciones particulares.

No se nos escapa que el orden público es, por su naturaleza, una noción que puede mutar en el espacio y en el tiempo, pues entre sus características fundamentales están las de ser claramente nacional (no universal), condicionado, variable y temporal[22]. Ello, sin embargo, no constituye un obstáculo insuperable para formular, con carácter general, un concepto, que sea luego trasladable a cada caso en particular, confrontando los concretos intereses jurídicos en pugna.

En resumidas cuentas: sostenemos que una cuestión es de orden público cuando responde a un interés general.

c) Las leyes de orden público y los silencios del ordenamiento jurídico.

En principio no cabe discutir la existencia de orden público cuando el legislador así lo ha manifestado, de manera expresa[23]. Queda, como recurso contra ello, su declaración de inconstitucionalidad, único caso en que se podrá prescindir de la imperatividad de la ley[24].

La cuestión es significativamente más compleja cuando el legislador guarda silencio, o sea cuando no plasma en el texto normativo una declaración explícita de “orden público”.

En tal supuesto, corresponde al juez indagar si la norma es o no de orden público.

Para ello debe ponderar si los fines de la ley, su naturaleza y las demás circunstancias tenidas en cuenta para su sanción, imponen considerar que reviste o no tal calidad[25]. 

d) Consecuencias del orden público: Imperatividad e irrenunciabilidad. 

Toda ley de orden público es imperativa e inderogable por la voluntad de las partes[26].

La solución es lógica pues siendo que el orden público responde al interés general por sobre el individual, su esencia y finalidad se verían totalmente frustrados si los interesados pudieren apartarse de las normas que se sustentan en aquél[27]. El interés social comprometido veda ese proceder[28]. 

Rivera sostiene que “no toda norma imperativa es de orden público; vgr., las que determinan las formas solemnes para determinados actos o las que regulan la tutela de los menores o la curatela de los insanos. Pero sí es exacto que toda ley imperativa es de orden público”[29]. Concluye, entonces, que la ley imperativa puede proteger los intereses privados.

En nuestra opinión, si bien es claro que en muchas leyes imperativas la protección inmediata está orientada a los intereses de los particulares, no cabe dudar que el interés general se encuentra también tutelado, aunque de manera mediata. Las reglas de la capacidad o la forma de los actos jurídicos solemnes hacer al orden social general, y trascienden el mero interés individual; sin perjuicio de que, en ciertos casos, el acto obrado en violación a una ley imperativa pueda ser subsanado. Debe repararse que (como ocurre en el caso de los incapaces), tal saneamiento sólo es posible después que ha desaparecido el vicio que lo afecta (en el caso, la incapacidad de hecho), y nunca antes, de suerte tal que la confirmación sería nula[30].

Conviene, a esta altura, poner énfasis en una cuestión trascendente que ha recibido poca consideración de la doctrina: la distinción entre imperatividad de las norma e irenunciabilidad del derecho.

Como agudamente señala De la Fuente, ambas conceptos “son, en realidad, autónomos e independientes, por lo que un derecho asignado por una norma imperativa, una vez adquirido por su destinatario, puede ser en definitiva tanto renunciable como irrenunciable, según sea el caso. En nuestro régimen jurídico, salvo que exista una norma expresa que así lo disponga, como sucede, por ejemplo, en la legislación del trabajo (art. 12 LCT), los derechos sólo serán irrenunciables cuando se encuentre comprometido el orden público sin tener en cuenta si ese derecho proviene de la ley (imperativa o no) o de cualquier otra fuente (autonomía de la voluntad, usos y costumbres, etc.), según lo dispone con carácter general el art. 872 del Cód. Civil”[31]. Existen muchos casos en los que esta situación se plantea: la renuncia a la prescripción liberatoria (art. 2535 Cód.Civ.Com.), los derechos del consumidor[32], y también en materia de alimentos, en donde el derecho a los alimentos futuros no puede ser renunciado, pero ello no impide la renuncia a las prestaciones alimentarias ya devengadas e incorporadas al patrimonio del alimentario. El derecho a alimentos es de orden público –diríamos- pero las asignaciones devengadas (percibidas o no) son renunciables”[33], como también ocurre con los honorarios profesionales en la misma situación; entre tantos otros supuestos.

En base a ello, es posible entonces distinguir entre orden público absoluto, cuando a la imperatividad de la ley se le suma la irrenunciabilidad del derecho y orden público relativo, en los casos en que la existencia de leyes imperativas no impide la renuncia de los derechos que han sido adquiridos, o bien existe irrenunciabilidad del derecho adquirido por leyes no imperativas (como ocurre con los derechos del trabajador)[34].

En el primero, claro está, los efectos son mucho más intensos que en el segundo.

La cuestión es importantísima, y constituye la verdadera razón fundante de la posibilidad de renunciar, luego de adquiridos, ciertos derechos que son otorgados en virtud de normas imperativas, lo cual no ha sido –por lo general- claramente explicitado.

En caso de otorgarse una renuncia de derechos prohibida por la ley, o cualquier acto abdicativo, la consecuencia es grave: “es nula, y puede ser declarada de oficio por el juez”[35]. 

III. El orden público en la Responsabilidad Civil [arriba] 

a) Aspectos generales. La cuestión en materia extracontractual y contractual.

Una primera manifestación del orden público en la responsabilidad civil la encontramos en el art. 1709 Cód.Civ.Com. que regula la prelación normativa.

Dicha norma dispone que en los casos en que concurran las disposiciones del código y las de alguna ley especial relativa a la responsabilidad civil, son aplicables, en el orden de prelación que allí se establece, “a) las normas indisponibles de este código y de la ley especial”.

Se trata de normas de orden público, que prevalecen sobre la autonomía de la voluntad, sobre las normas supletorias de la ley especial y sobre las normas supletorias del propio código.

La solución se justifica ampliamente, pues la mayor parte de las cuestiones vinculadas con la prevención y la reparación de los daños exceden largamente el plano de los meros intereses individuales y se proyectan al ámbito social, por las repercusiones de todo tipo (especialmente económicas) que denotan.

El principio general de no dañar (art. 1717 Cód.Civ.Com.), la tutela de la dignidad de la persona humana (art. 51), la fuerte potenciación de la buena fe (art. 9 Cod.Civ.Com.) y del Ejercicio Regular de los Derechos (art. 10 Cód.Civ.Com), constituyen la base sobre la que se asienta el orden público en la responsabilidad civil; y que se encuentra plasmado de manera expresa en el art. 1743, donde se sanciona con nulidad a las cláusulas de dispensa anticipada de la responsabilidad que contravengan, en definitiva, el orden público.

En este marco, no dudamos en afirmar que, en función del concepto de orden público que hemos sustentado anteriormente:

1.- El sistema de la responsabilidad civil extracontractual es de orden público, y por ello imperativo, sin perjuicio de que adquiridos los derechos por los particulares éstos puedan eventualmente ser renunciados.

Las normas que regulan la responsabilidad extracontractual son, por naturaleza, de orden público y, consecuentemente, inderogables por la voluntad privada[36]. De allí que la autonomía de la voluntad tenga un papel irrelevante para modificar el régimen aplicable y que aquella no pueda ser dispensada anticipadamente[37].

Cualquier pacto en contrario es nulo, de nulidad absoluta. Es la solución que fluye nítidamente de los arts. 12, 944 y concordantes del Cód.Civ.Com.

La situación, veremos más adelante, puede ser distinta en el ámbito de la responsabilidad contractual[38].

2.- En la responsabilidad civil por incumplimiento contractual u obligacional conviven normas que son de orden público y otras que no, ámbito este último en el cual las partes pueden modificar las reglas supletorias existentes.

3.- Existen normas procesales de orden público, cuya aplicación es imperativa para el juez.

Analizaremos seguidamente algunos supuestos particulares.

b) La prevención del daño.

Dispone el art. 1713 Cód.Civ.Com:

“La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.

La potestad del juez de actuar de oficio, excediendo los límites impuestos por los términos en que queda trabada la Litis, se sustenta en la protección de los intereses generales. Tal lo que sucede, por ejemplo, cuando pueda estar comprometido el ambiente[39].

c) La noción de antijuridicidad.

El hecho antijurídico es aquel que vulnera el ordenamiento jurídico, concebido éste como un todo unitario y coherente. El concepto de antijuridicidad debe ser aprehendido no en sentido formal (violación de la ley), sino material, comprensivo de las prohibiciones por implicancia, que son aquéllas que se desprenden de las principios fundamentales que hacen al orden público en sus diferentes manifestaciones y alcances, a la moral y a las buenas costumbres[40].

El orden público aparece, de tal modo, como un parámetro objetivo referencia de ponderación indispensable para calibrar la juridicidad o antijuridicidad de la conducta positiva o negativa del agente.

d) La prejudicialidad penal y la influencia de lo resuelto en sede penal.

Si bien se han ampliado las causales que permiten que el juez civil pueda dictar sentencia sin aguardar la terminación de un proceso penal vinculado con el mismo hecho, que en forma simultánea se tramita, (art. 1775 Cód.Civ.Com), la regla continúa siendo dicha suspensión.

Se trata de una situación que para el legislador es claramente de orden público, pues luce orientada a evitar el escándalo jurídico que podría dimanar de sentencias contradictorias. Es una solución conservadora de lo que teníamos antes, de muy dudoso sustento y justificación en la hora actual.

El juez debe suspender de oficio el dictado de la sentencia definitiva, y los interesados deben invocar y acreditar las excepciones. Sin embargo, si en el caso existe una cuestión en la que también estén involucrados intereses generales (por ej., en un asunto ambiental, o en un juicio de recomposición), el juez de oficio podría activar los mecanismos para determinar si es posible emplazar el caso en las excepciones.

En este orden de ideas, se ha señalado que “esta regla de suspensión del trámite del juicio civil ha sido interpretada en el sentido de considerar que la promoción de la acción penal en las circunstancias mencionadas, impone la suspensión del dictado de sentencia por parte del juez civil hasta tanto emita pronunciamiento el juez penal respecto del delito imputado al agente. Coincide la doctrina en señalar que se trata de una norma de orden público y que su aplicación resulta imperativa, por lo que el juez debe disponer de oficio la suspensión —con el alcance correspondiente- siendo nula la sentencia dictada en infracción a esta directiva”[41].

Lo propio sucede respecto de los arts. 1776 y 1777 Cód.Civ.Com., que establecen la la incidencia de la sentencia penal en proceso civil. La solución normativa allí prevista no puede ser soslayada por el juez, pues el orden público está presente, también a fin de evitar sentencias contradictorias[42].

f) Plazos de caducidad y orden público.

En el nuevo código se incorpora una regulación general de los plazos de caducidad, antes inexistente, entre los arts. 2566 a 2572.

Dicha regulación normativa, sumamente pobre, liga la figura a la extinción definitiva y absoluta de facultades de obrar o de acciones judiciales por el transcurso del tiempo y la inacción del interesado. Corolario de ello es que no nazca o no se consolide un derecho subyacente de manera irremediable. Los plazos de caducidad pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes (sea creando plazos de caducidad, o modificando los establecidos por la ley, cuando está permitido).

Un supuesto específico lo encontramos en el art. 1054 Cód.Civ.Com., que establece que el adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del defecto oculto al garante dentro del plazo de caducidad de sesenta días de haberse manifestado. Si no efectúa dicha denuncia su derecho no se consolida. Si la realiza, comienza a partir de ese momento a correr el plazo de prescripción de la acción (art. 2564 inc. a).

El orden público puede o no estar presente en materia de plazos de caducidad. Cuando lo está, se manifiesta en dos cuestiones relevantes:

Se establece en el art. 2572 Cód.Civ.Com. la declaración de oficio de la caducidad por el juez sólo resulta procedente si ella es de origen legal, y no se encuentra involucrado el orden público. Va de suyo, entonces, que tratándose de plazo de caducidad convencional el juez no puede actuar de oficio (sin perjuicio de que eventualmente pudiera declarar la nulidad absoluta de la cláusula, por otras razones).

Tratándose de plazo de caducidad legal debe actuar de oficio. En relación con las facultades de obrar y de exigir de origen legal, para intervenir y declarar la caducidad de oficio, deberá establecer previamente la existencia de orden público.

Además, sea de origen legal o convencional, si se trata de derechos disponibles, la caducidad cumplida puede ser renunciada (art. 2571 Cód.Civ.Com). Esto importa dar una nueva oportunidad de existencia al derecho afectado por la caducidad, con efecto retroactivo entre las partes, debiendo considerarse en tal caso como si la caducidad nunca se hubiera producido. Tal lo que sucedería en caso de que el vendedor de cosa mueble renuncie al plazo de caducidad establecido a su favor en el art. 1055 Cód.Civ.Com., una vez transcurrido el plazo de seis meses). De todas maneras, ello no puede afectar los derechos que eventualmente terceros hubieran adquirido.

También las reglas legales de la caducidad pueden ser modificadas por vía convencional cuando no esté presente el orden público (art. 2571 Cód.Civ.Com). Un claro ejemplo es el de la posibilidad de ampliar la garantía legal mínima del art. 11 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

IV. La limitación voluntaria de la responsabilidad derivada del incumplimiento obligacional (dispensa anticipada de la responsabilidad) [arriba] 

a) Caracterización.

Son cláusulas de irresponsabilidad (total o parcial) aquellas de naturaleza contractual que excluyen o limitan anticipadamente la responsabilidad del deudor ante posibles incumplimientos prestacionales.

Constituyen una renuncia a derecho futuros[43], esto es, derechos “eventuales o condicionales”, que sí pueden ser objeto de una renuncia[44], y de interpretación estricta (art. 948 Cód.Civ.Com.) [45].

Ello deja fuera de consideración:

1.- Las eventuales renuncias (o también transacciones) que puedan otorgarse una vez nacida la obligación de reparar el daño causado.

En esto último no interesa que la responsabilidad sea obligacional o extracontractual, ya que en ambos casos cabe la posibilidad de renunciar total o parcialmente, tanto al crédito mismo, como a ciertos derechos o facultades que integran el haz de poderes jurídicos del acreedor, siempre y cuando no se trate de derechos irrenunciables por estar en juego –pese a haber sido adquiridos- el orden público (art. 944 y 1644 Cód.Civ.Com). La cuestión se rige por las reglas generales de toda renuncia y también de las transacciones, que es lo que generalmente ocurre[46].

2.- Los supuestos en los que es la propia ley la que establece limitaciones en la responsabilidad o exclusión de la misma.

3.- Los casos en los que, fruto de un contrato, “uno de los sujetos obtiene que una obligación no forme parte del cuadro de sus conductas debidas”, hipótesis en la cual “obviamente no debe su cumplimiento, pues al no haber asumido compromiso alguno, nada debe”[47].

Si bien cabe distinguir las cláusulas de exoneración de la responsabilidad de las cláusulas que limitan el objeto del contrato, en muchos casos la diferencia puede resultar sutil y difícil de establecer. Por ejemplo, en el caso de una cláusula que limite el riesgo asegurado, respecto de la cual, sin embargo, la especificación del objeto podría traducirse sustancialmente, en una exoneración de responsabilidad[48].

Se trata de dos conceptos ontológicamente diversos, pero su identificación radica, fundamentalmente en el ámbito del seguro contra la responsabilidad civil, en que por lo común ambos supuestos suelen ser designados como “cláusulas” de limitación de la responsabilidad, o de exclusión de la cobertura, lo cual hace ingresar las cosas a una zona gris, que a veces resulta dificultosa de esclarecer. Un cosa es pactar (en el ámbito del seguro, o de la medicina prepaga, por ejemplo) cuáles son los riesgos cubiertos, en donde se delimita cuáles serán las obligaciones a cargo del asegurador o de la empresa de medicina prepaga y otra, sutilmente diferente, es establecer ya en el ámbito de los riesgos cubiertos, algunas limitaciones o condiciones para hacer efectiva dicha responsabilidad.

En el primer caso, la sola circunstancia de que ciertas contingencias no integren el plan prestacional no puede ser considerada como una típica cláusula de limitación de la responsabilidad, en tanto y en cuanto ello no se encuentre vedado por el ordenamiento. En tal caso, el análisis debe transitar por otros carriles: establecer si esa obligación debe o no integrar el contrato, en función de su naturaleza, la legislación vigente, y la existencia o no de conducta abusiva o de mala fe de alguna de las partes.

En el segundo supueseto, esto es, cuando la responsabilidad en la obligación que integra el contrato se encuentra limitada, el examen del problema deberá efectuarse a la luz de los principios y reglas que rigen las cláusulas limitativas de la responsabilidad, como ocurre –por citar sólo un ejemplo- respecto a la cláusula claims made en los contratos de seguro, u otras cláusulas que puedan importar una renuncia, cuya interpretación deberá ser restrictiva[49].

b) Las normas del Cód. Civil y Comercial.

En el código anterior, la única norma que regulaba la temática de las cláusulas de irresponsabilidad era el art. 507 que disponía la prohibición de la dispensa anticipada del dolo. Ello, por cierto, sin perjuicio de algunas disposiciones establecidas para supuestos específicos, como por ejemplo, al art. 1646 que disponía la invalidez de la cláusula de dispensa por ruina total o parcial.

Un avance cualitativo trascendente fue el art. 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor en donde para todo contrato de consumo se estableció que se tendrán por “no convenidas” las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten la responsabilidad por daños, y las que importen restricción o renuncia de los derechos del consumidor o amplíen las de la otra parte. La vocación expansiva del estatuto del consumidor permitió una creciente y saludable aplicación de la figura.

En el nuevo código civil y comercial se ha producido un cambio notable y sumamente positivo. Varias de sus normas, desde diversos ángulos, tratan el problema; y de su lectura conjunta puede concluirse que lo excepcional es la validez de estas cláusulas de eximición anticipada de la responsabilidad por incumplimiento.

En primer término, existen normas de tipo general, que constituyen las bases fundantes de la cuestión:

1.- Art. 12 Cod. Civ. Com. (Orden público, fraude a la ley). “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.

2.- Art. 279 Cód. Civ.Com. (Objeto de los actos jurídicos). “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”.

3.- Art. 386 Cód.Civ.Com. (Criterio de distinción entre nulidad absoluta y relativa). “Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas”.

4.- Art. 958 Cód.Civ.Com. (Libertad de contratación). “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.

5.- Art. 959 Cód.Civ.Com. (Efecto vinculante). “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.

6.- Art. 960 Cód.Civ.Com. (Facultades de los jueces). “Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”.

7.- Art. 963 Cód.Civ.Com. (Prelación normativa en materia contractual). “Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias de este Código”.

8.- Art. 964 Cód.Civ.Com. (Integración del contrato). “El contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas;…”, además de las supletorias y los usos y prácticas del lugar de celebración, en las condiciones que establece la norma.

9.- Art. 1004 Cod.Civ.Com. (Objetos prohibidos en el contrato). “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56”.

10.- Art. 1014 Cod.Civ.Com. (Causa ilícita del contrato). “El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido”. Debe recordarse que “La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes” (art. 281)

En segundo lugar, encontramos normas relativas a la dispensa anticipada de responsabilidad, y que se proyectan a todos los casos, exista o no una previsión específica:

1.- En materia de contratos por adhesión, son cláusulas abusivas y se deben tener por no escritas (art. 988 Cód.Civ.Com.): “a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.

2.- Lo propio sucede en los contratos de consumo, por la remisión al art. 988 del Cód.Civ.Com. que se efectúa en el art. 1117. Es de advertir las similitudes entre el art. 988 y el art. 37 de la ley 24.240.

3.- En el art. 1743 Cód.Civ.Com. se establece una regla general para la dispensa de la obligación de indemnizar, sin distinción alguna de la fuente de la obligación: “Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder”

Por último, existen algunas normas específicas en las que se dispone respecto a la dispensa anticipada de la responsabilidad, entre otras:

1.- Art. 1232 Cód.Civ.Com (Leasing). Se establece que “el dador puede liberarse convencionalmente de las responsabilidades de entrega y de la obligación de saneamiento”.

2.- Art. 1276 Cód.Civ.Com. (Nulidad de la cláusula de exclusión o limitación de la responsabilidad en las obras). “Toda cláusula que dispensa o limita la responsabilidad prevista para los daños que comprometen la solidez de una obra realizada en inmueble destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene por no escrita”.

3.- Art. 1292 Cód.Civ.Com. (Cláusulas limitativas de la responsabilidad en el contrato de transporte). “Las cláusulas que limitan la responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se tienen por no escritas”.

4.- Art. 1313 Cód. Civ. Com. (Transporte de cosas). “Los que realizan habitualmente servicios de transporte no pueden limitar las reglas de responsabilidad precedentes, excepto en el caso del artículo 1310”.

5.- Art. 1374 Cód.Civ.Com. (Cláusulas que reducen la responsabilidad del hotelero). “Excepto lo dispuesto en los artículos 1372 y 1373, toda cláusula que excluya o limite la responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita”.

6.- Art. 1676 Cód. Civ.Com. (Dispensas prohibidas en el contrato de fideicomiso). “El contrato no puede dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”.

La asunción de riesgos per se no constituye una eximente de responsabilidad, salvo que reúna los requisitos del hecho de la víctima, queda terminada la discusión relativa a si importaba o no una cláusula de eximición anticipada de la responsabilidad.

c) Situaciones en las que siempre está vedada la renuncia anticipada de la responsabilidad.

Se trata de diversas figuras o situaciones que, si bien constituyen conceptos que pueden ser considerados por separado, tienen múltiples conexiones, y se influencian de manera recíproca, en constante interacción.

En no pocas oportunidades, incluso, estaremos ante diversas manifestaciones de un mismo fenómeno, que según la mirada del intérprete o la posición que se asuma, podrán o no constituir categorías diferenciadas.

1.- La dispensa anticipada del dolo. Si bien en el art. 1743 Cód.Civ.Com. la nulidad de la cláusula lo es sólo respecto de los daños causados dolosamente por el deudor y de personas por las que debe responder (art. 732), entendemos que todo dolo del deudor no puede ser dispensado de manera anticipada.

La prohibición tiene un claro fundamento: admitirla implicaría “dejar en la sola mano del deudor, que se cumpla o no la prestación, con lo que se afectaría la propia noción del vínculo obligatorio que... por definición, impone la necesidad del cumplimiento”; se trataría de “una obligación no obligatoria, vale decir un absurdo”[50]. Ello presenta una situación rayana con la exclusión de la ley aplicable, del art. 13 del Cód.Civ.Com.

2.- La violación del Principio de Buena Fe. El derecho protege a quienes actúan con lealtad, probidad, y honestidad. No avala las conductas deshonestas, carentes de rectitud e integridad, lesivas hacia los derechos de los demás. No sólo se trata de un principio general, emplazado en el art. 9 Cód.Civ.Com., sino también de manera específica en el art. 729, para las obligaciones. Elementales razones de decencia dan sustento ético a dicha plataforma jurídica.

En este marco, no cabe dudar que una dispensa anticipada de la responsabilidad por incumplimiento obligacional producto de la violación del principio de buena fe no puede ser tolerada por el ordenamiento jurídico. Por ende, será inválida[51]. Es que la buena fe está impregnada de orden público, pues “no pertenece al derecho dispositivo sino al orden coactivo”, siendo “indudable que la derogación de los deberes de buena fe por medio de un contrato –de manera directa o indirecta- contradice el sentido y fin del orden jurídico”[52].

3.- El abuso del derecho. Cuando la renuncia que nos ocupa es otorgada mediando abuso del derecho de la otra parte, no cabe dudar que el orden público se encuentra presente, con idéntico efecto al antes señalado. CARRANZA señala acertadamente que la prohibición del ejercicio irregular de los derechos “veda la desviación del derecho del destino normal para el cual ha sido creado, y que puede tener sentido económico o social, prevalentemente”[53]. Tan es así que no solamente la figura ahora también está emplazada como principio general en el art. 10 Cód.Civ.Com., sino que además en su segundo párrafo se impone al juez intervenir de oficio para evitar los efectos del acto abusivo, o la situación jurídica abusiva.

4.- La desnaturalización del contrato. Figura expresamente contemplada en el art. 37 inc. “a” de la ley 24.240, ahora ha sido incorporada en el art. 988 del Cód.Civ.Com., en los contratos por adhesión.

Por su importancia, cabe considerarla como uno de los límites comunes a toda cláusula de dispensa de la responsabilidad por incumplimiento obligacional[54].

Se trata de un abandono al modelo de razonabilidad del contrato, sin un motivo justificado, que “desnaturaliza lo natural, lo normal”, y que es entendido “en el sentido de apartamiento injustificado del Derecho dispositivo, situación que le brinda al intérprete un marco de discrecionalidad importante para determinar la existencia de una cláusula abusiva, toda vez que debe constituirse con anterioridad una noción acerca del modelo esperable o razonable para el caso, tarea que siempre tendrá una considerable carga de subjetividad, rigiendo en cualquier caso los principios generales del derecho”[55].

Generalmente la desnaturalización es producto del actuar de mala fe, o con abuso del derecho, por una de las partes; pero aún en el caso excepcional de que esto último no existiera, podría considerarse como criterio objetivo la figura apuntada, desde que ataca uno de los pilares básicos del contrato: el sinalagma contractual[56]. En efecto, “tanto en el sinalagma genético como en el funcional y, de igual manera, en el condicional, se evidencia un mecanismo de justicia. Que una de las partes no quede obligada cuando no lo está la contraria, que la relación de interdependencia perdure todo el tiempo que dura la relación obligatoria, y que una de las partes no quede obligada cuando la contraprestación se ha frustrado, son rasgos propios de la sinalagmaticidad, pero que responden a las idean fundantes de los principios antes enunciados”[57].

d) Los contratos por adhesión y las relaciones de consumo.

Tratándose de contratos de consumo las cláusulas de dispensa anticipada de la responsabilidad , cualquiera sea su naturaleza, son inválidas (argum. arts. 988, 1117, Cód. Civi.Com., art. 37, ley 24.240 y normativa concordante).

La solución es, en principio, similar en los contratos por adhesión a condiciones generales que no sean de consumo. Sin embargo, cabe aquí una excepción: la cláusula limitativa de la responsabilidad puede ser válida si no importa dispensa anticipada de una conducta dolosa, o de culpa grave, o una desnaturalización del vínculo obligatorio, y el adherente obtiene, como contrapartida, un razonable beneficio económico o de otra índole.

e) Dispensa de la culpa. La cuestión de la culpa grave.

En el régimen anterior había consenso generalizado en el sentido de que la culpa podía, en principio, ser dispensada anticipadamente.

Los criterios variaban, sin embargo, en la mayor o menor amplitud que se asignaba a esa dispensa.

Para algunos algunos podía dispensarse anticipadamente toda culpa, pues el código no contenía prohibición alguna al respecto. Otros en cambio, en posición que nosotros compartimos, consideraban que la ley prohibía la dispensa anticipada de la culpa grave, ponderada en concreto, la cual debía ser asimilada y equiparada al dolo[58].

En el nuevo código la culpa grave está expresamente contemplada sólo en el art. 1771 (acusación calumniosa) y 1819 y 1867 (titularidad de los títulos valores), aunque no dudamos en afirmar que –pese a que no se menciona en el art. 1724 – ella existe como categoría específica y puede ser predicada en cualquier supuesto en el cual el factor de atribución sea subjetivo. Ello, por lo demás, está plasmado en muchas leyes especiales (la de seguros, sociedades, etc.).

Creemos que la dispensa anticipada de la culpa grave, inserta cualquier tipo de contrato, paritario, por adhesión a condiciones generales o, con mayor razón, de consumo, es nula (argum. arts.988, 1743 Cód.Civ.Com. y art. 40, ley 24.240).

La solución se justifica pues una cláusula de esa naturaleza atenta contra la buena fe y las buenas costumbres. Más todavía: contra la noción misma de obligación, pues en los hechos termina dejando la decisión de cumplir o no cumplir con la obligación a la exclusiva voluntad del deudor, lo cual luce contrario a la esencia misma del vínculo obligacional. Admitir la validez de la cláusula de irresponsabilidad por culpa grave permitiría alcanzar fácilmente el fraude a la ley, porque las fronteras entre el dolo (cuya dispensa anticipada está prohibida) y la culpa grave en la mayoría de los casos son difusas.

Por todo lo expuesto consideramos que la dispensa total o parcial de la culpa grave es inválida, ya que en los hechos el deudor se libera de cumplir absolutamente[59], lo que atenta substancialmente contra el bien común y es revelador de una disparidad de la situación de las partes que no resulta tolerable[60].

En resumidas cuentas: a la dispensa de la culpa grave le son aplicables las mismas consideraciones que a la dispensa del dolo, en el sentido de que admitirse la misma importaría poner en jaque el concepto mismo de obligación, golpeando sus cimientos[61], desnaturalizándola; y consagrando una violación al principio de buena fe.

Tampoco la culpa no grave puede ser objeto de dispensa cuando ello importe un proceder contrario a la buena fe, o a normas imperativas (cuestión que se rige por los principios generales, con prescindencia del ámbito en que se despliegue la cláusula), o cuando altere el correcto equilibrio de las prestaciones de las partes[62]. Mucho menos cuando la referida dispensa pueda afectar la persona del acreedor, cuestión que tiene especial importancia en ciertas prestaciones médicas.

La solución propiciada deviene más absoluta tratándose de contratos de consumo, ámbito en el cual la referida dispensa resulta alcanzada por la previsión normativa del art. 37, ley 24.240.

f) La cláusula penal ínfima.

Cuando la cláusula penal es ab initio ínfima o irrisoria, es evidente que “en sus resultados prácticos... se llega en definitiva a una limitación de la responsabilidad; por eso, la cláusula penal será válida en la medida en que lo sea ésta”[63].

La determinación de esta calidad (de ínfima o irrisoria) demandará en algunos casos los mayores esfuerzos, pues debe tenerse presente que la sola circunstancia de que una cláusula penal sea menor al daño efectivo sufrido por el incumplimiento (aunque en una importante proporción), no autoriza a considerarla automáticamente de tal manera.

Se trata, en definitiva, de los riesgos que las partes asumen (en nuestro caso, el acreedor) en orden a que el daño pueda ser mayor al que luego se deba resarcir vía la cláusula penal, lo que queda compensado por las indudables ventajas que la misma reporta para el acreedor.

A ello agregamos nosotros que difícilmente una cláusula penal irrisoria, cuando se haya determinado que es tal, pueda ser considerada como una válida cláusula de dispensa de la responsabilidad. En tal caso, la indemnización necesariamente deberá ajustarse a la realidad de las cosas, y ser superior a la pena prevista[64].

Es que en la generalidad de los casos habrá sido producto del abuso del derecho del deudor, o bien de la violación del principio de la buena Fe[65].

No es difícil colegir que en los hechos (y sin perjuicio de lo anterior), una situación de este tipo importa una velada dispensa del dolo, ya que en definitiva el deudor no responderá por su incumplimiento. Es que “son meras cláusulas limitativas de responsabilidad encubiertas, y como tales deben ser tratadas. El deudor no puede prevalerse de ellas para limitar su responsabilidad, pues una solución semejante importaría legitimar el fraude a la ley: aquello que no puede lograrse a través de una cláusula limitativa de la responsabilidad podría obtenerse mediante el subterfugio de una ínfima cláusula penal, que tiene de tal solamente su nombre, ya que no cumple función resarcitoria o compulsiva alguna”[66].

g) La dispensa de los factores objetivos de atribución.

¿Puede eximirse el deudor anticipadamente de responsabilidad cuando media un factor objetivo de atribución?

En nuestra opinión, la respuesta negativa se impone.

Una solución contraria importaría admitir luna eximición de toda responsabilidad, que desnaturaliza a la obligación misma, en situación asimilable a la dispensa del dolo.

¿Es admisible un pacto en el que, ante un claro supuesto de responsabilidad objetiva, las partes establecieran que se responderá sólo si hay dolo o culpa? ¿Puede renunciarse la responsabilidad objetiva dispuesta en la ley, trocándola en subjetiva?

Tratándose de contratos paritarios, en principio, la respuesta debería ser afirmativa. La economía del contrato puede verse favorecida a través de un acuerdo de esa naturaleza.

Tan ello es así que en algunos casos, la ley lo prevé expresamente. Tal lo que sucede en el art. 1310 Cód.Civ.Com., en el transporte de cosas, que establece: “Responsabilidad por culpa. Si se trata de cosas frágiles, mal acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil deterioro, de animales o de transportes especiales, el transportista puede convenir que sólo responde si se prueba su culpa. Esta convención no puede estar incluida en una cláusula general predispuesta”.

Lógicamente la cláusula no es válida cuando ella pueda afectar la persona del acreedor, cuestión que tiene especial importancia en ciertas prestaciones médicas de resultado.

En los contratos por adhesión a condiciones generales que no sean de consumo, la cláusula en principio puede ser considerada válida si el adherente obtiene una razonable contraprestación a cambio de esa mutación de régimen. En caso contrario, no.

Tratándose de contratos de consumo dicha cláusula es nula, por importar un evidente supuesto de desnaturalización del vínculo obligatorio en perjuicio de la parte más débil (art.37, ley 24.240).

h) Limitación convencional del quantum indemnizatorio.

En principio no encontramos objeción válida para negar la viabilidad de una cláusula de eximición de este tenor, salvo que vulnere el art. 1743 Cód.Civ.Com.

Esta cuestión transita por los confines con la cláusula penal, desde que importa –desde esta óptica- prefijar daños y perjuicios[67].

En cierta manera, la cláusula penal importa una suerte de renuncia a solicitar una indemnización mayor a la pactada, para el caso en que el daño derivado del incumplimiento sea mayor al establecido en la misma.

El efecto surge de la ley motivo por el cual deberá analizarse si se está o no en presencia de esta figura, pero siempre con los límites “generales” que imperan en figura.

i) La dispensa en la reparación de ciertos daños.

El daño resarcible no se identifica con la lesión a ciertos intereses jurídicos (patrimoniales o extrapatrimoniales), sino está constituido por las consecuencias o proyecciones de dicha lesión, sea en la persona o en el patrimonio de la víctima.

¿Es posible establecer supuestos de dispensa de la responsabilidad cuando el daño resarcible (patrimonial o moral) se deriva de la lesión a los bienes jurídicos más valiosos, esto es, a los denominados daños a las personas?.

No dudamos (siempre que se verifiquen las restantes condiciones) de la procedencia de una limitación de responsabilidad en orden a la causación de daño patrimonial derivado de la lesión a bienes que integran el patrimonio de una persona.

La cuestión adquiere algunos matices particulares en orden al daño extrapatrimonial o moral consecuencia del daño (en sentido amplio) al patrimonio; y también respecto al daño patrimonial o moral producto del detrimento causado a la persona considerada en sí misma, esto es, a los derechos personalísimos.

En el primer caso, y si bien el daño extrapatrimonial o moral es una modificación disvaliosa en el espíritu de la persona, consideramos que como regla cabe admitir la dispensa de la responsabilidad. Se trata aquí de resarcir un daño derivado de la lesión “de intereses no patrimoniales, de afección, vinculados a bienes patrimoniales, cuya minoración (por destrucción, pérdida o deterioro) puede general un detrimento espiritual a su titular”[68].

Sin embargo, la cuestión no es similar cuando el daño (patrimonial o moral) es producto del menoscabo de intereses de contenido extrapatrimonial, esto es, de los derechos personalísimos, tales como la vida, el honor, la intimidad, la integridad física, la salud, la identidad personal, etc.

Debe tenerse presente el mayor valor que el ordenamiento le otorga a estos derechos (en comparación con los de contenido patrimonial), producto ello de una adecuada visión del problema que coloca al hombre como eje y centro de la protección que brinda el Derecho, lo cual recientemente ha sido potenciado –en nuestro ordenamiento- con la reforma constitucional del año 1.994, mediante la incorporación de los diversos Tratados y Convenciones Internacionales indicados en el art. 75 inc. 22, y de manera explícita en los arts. 51 y 279 del Cód.Civ.Com.

Sobre tales bases, entendemos que una cláusula de dicho tenor es en principio inválida, desde que sin lugar a dudas atenta contra la protección prevalente de que en la actualidad goza la persona humana, desnaturalizando la obligación y el acto jurídico en el que reposa (por ej., en el caso de la responsabilidad de los establecimientos educativos).

j) Un caso especial: las responsabilidades profesionales.

En materia de responsabilidad de los profesionales, cuestión que se encuentra expresamente excluida de la Ley 24.240, rigen también los principios generales. Por tales razones las cláusulas de dispensa serían válidas como regla, pero con fuertes limitaciones, en particular las que derivan de la contratación predispuesta, y la situación de debilidad negocial del cliente[69].

Sin embargo existen ámbitos donde dicha dispensa se limita aún más. Así, “en el ámbito de la medicina, tal vez como en pocos, se encuentra cercenada sensiblemente la autonomía privada”, encontrándose indiscutiblemente implicado el orden público, motivo por el cual –se ha dicho- las cláusulas son prácticamente impensables, teniendo “un campo estrechísimo, pues la labor de dichos profesionales es de orden público”[70]. En nuestra opinión, la prohibición de dispensa es absoluta, precisamente por el orden público existente en la materia, y por tratarse de daños derivados de la lesión de derechos personalísimos[71].

k) Reflexión final: la excepcionalidad de las cláusulas de dispensa.

Como bien señala VINEY “las excepciones al principio de validez de las cláusulas restrictivas de la responsabilidad en el campo contractual son hoy cada vez más numerosas”[72]. La expansión del concepto de orden público y sus múltiples manifestaciones han llevado el problema a un punto tal que son pocos los resquicios que le quedan a la autonomía de la voluntad para manifestarse, en un contexto cambiante en materia de responsabilidad y donde la protección de la víctima de los daños y la prevención constituyen tendencias que han modificado los postulados básicos de la autonomía de la voluntad[73].

En los contratos por adhesión y en los de consumo la regla es absoluta; la doctrina del abuso del derecho y el principio de buena fe (claras manifestaciones del orden público) constituyen herramientas interpretativas que, en el derecho común, poco espacio dejan para la vigencia de este tipo de cláusulas.

Es importante advertir que, en aquellos ámbitos en los que en principio las cláusulas son válidas, su análisis impone considerar el problema desde múltiples prespectivas, tantas como tiene el fenómeno mismo del cumplimiento y el incumplimiento, y el de la responsabilidad por daños.

La tendencia es a acrecentar la limitación, lo cual en los hechos deja sólo un pequeño resquicio en los contratos paritarios, o ante expresas permisiones legales, y siempre que se trate de daños patrimoniales derivados de la lesión de intereses de tipo patrimonial, que en definitiva, constituye el único caso tangible en el que la dispensa es válida.

Todo parece indicar que en realidad el principio es el inverso al tradicionalmente postulado: las cláusulas limitativas de la responsabilidad no son válidas, salvo excepciones. Vale aquí tener presente que si bien por regla todos los derechos son renunciables (art. 944 Cód.Civ.Com.), existen parcelas del ordenamiento en las que ello se invierte: los derechos del Trabajador, los derechos de la Seguridad Social, los derechos del Consumidor.

Ha llegado la hora –máxime en función de la nueva normativa del Código Civil y Comercial- de plantearse si cabe agregar en este catálogo la dispensa anticipada de la responsabilidad civil, aunque con la consagración de las pocas excepciones que en los hechos se presentan, y que se justifican en cuanto tales.

V. La exclusión de la garantía común de los acreedores de ciertas indemnizaciones y el orden público [arriba] 

El nuevo código civil y comercial, con excelente criterio, determina que están excluidos de la garantía común que todo deudor tiene frente a sus acreedores (art.743), las indemnizaciones que le corresponden “por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica” (art.744, inc. f) y “la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio”.

Es una solución plausible, que permite armonizar la normativa del código civil con lo dispuesto por el art. 108 de la ley de concursos 24.522, que en materia de quiebra expresamente declara a la indemnización por daño moral excluida del desapoderamiento de bienes del deudor.

El criterio seguido, absolutamente novedoso en la legislación comparada, respeta adecuadamente el carácter unitario que debe tener la regulación de la garantía patrimonial del deudor, de los bienes que la comprenden, y sus exclusiones, que no deberían razonablemente mutar por el carácter individual o colectivo que tenga el proceso de ejecución. Si en una hipótesis de máxima gravedad como es la ejecución colectiva de los bienes del deudor, opera la mentada exclusión, la solución no puede ser diferente en un supuesto de menor gravedad, como es la ejecución individual.

Es también ponderable la exclusión de la garantía patrimonial de los acreedores de la indemnización, en caso de muerte, representativa de aquello que fuese necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente y de los hijos con derecho alimentario y de los hijos incapaces aunque no haya declaración de incapacidad. Se trata de una solución humanista, coherente con la naturaleza alimentaria que tiene ese daño legal presunto.

¿Puede el damnificado, en tales supuestos, renunciar anticipadamente al beneficio de exclusión de dichos bienes de la garantía común, para permitir su afectación al pago de ciertas acreencias específicas? ¿Se trata de un derecho disponible? ¿O, acaso, veda el orden público un proceder de esa naturaleza?

El tema presenta especial importancia práctica, entre otras cosas, por lo siguiente. Supongamos que el damnificado contrata con un abogado la defensa de sus intereses en juicio, para obtener, precisamente, la reparación del daño patrimonial o moral derivado de lesión a su integridad psicofísica o espiritual, o en los casos de muerte para que le sea reconocido lo necesario para su alimentación. En la mayoría de los casos, suele ser frecuente – por múltiples razones, particularmente de orden económico – que se pacte un honorario profesional a riesgo de resultado. De suerte que el abogado percibirá, cuando su cliente cobre su crédito, un porcentual determinado de su beneficio, o sea de la indemnización que cobre. Imaginemos que el juicio resulta exitoso, que el damnificado cobra la indemnización y se niega luego injustificadamente a pagarle a su letrado. ¿Podrá éste embargar y ejecutar los importes percibidos por su cliente para cobrar sus honorarios?

Como regla, no podrá hacerlo, porque la ley determina ahora que el producido de tales indemnizaciones es inembargable. Lo cual generará en la inmensa mayoría de los casos problemas muy serios para el letrado, si su cliente no tiene bienes suficientes en su patrimonio, algo que suele ser frecuente.

Frente a esta situación, cabe preguntarnos si al tiempo de celebrarse el contrato de honorarios profesionales, podrían las partes pactar la renuncia del cliente a invocar la inembargabilidad e inejecutabilidad de los montos que pueda en el futuro percibir con motivo de la gestión profesional por los conceptos antes indicados.

Si la respuesta fuese negativa, tanto los letrados como sus potenciales clientes estarán en serias e indeseables dificultades. Los primeros para cobrar sus honorarios. Los segundos para conseguir un abogado que esté dispuesto a defenderlos, si no tienen bienes suficientes para garantizarles el pago de estos últimos, conclusión que se potencia cuando la causa es asumida a riesgo de resultado exitoso. Todo ello sería altamente inconveniente, principalmente para el propio damnificado que vería resentido su derecho a acceder a la justicia en las mejores condiciones posibles.

Nosotros que el pacto de renuncia anticipada a la inembargabilidad e inejecutabilidad en el caso que nos ocupa es válido, pues no compromete el orden público y luce orientado – inclusive – a satisfacer el interés del propio titular del derecho, que se vería fuertemente resentido en caso de no poder garantizar el pago de su eventual deuda futura con el propio producido de la indemnización. Razones de equidad, ligadas inclusive a la propia esencia del enriquecimiento injusto, coadyuvan a ese criterio.

La renuncia al beneficio de la inembargabilidad e inejecutabilidad del producido de dichas indemnizaciones debe ser específica, lo cual supone precisa determinación de los términos de la misma, especificidad del crédito con relación al cual producirá sus efectos y del acreedor que se favorece con ella.

Notas [arriba]  

[1] En materia patrimonial no existe una ruptura con el sistema anterior, sino más bien continuidad y adaptación en las nuevas normas, de figuras, instituciones y criterios postulados por la doctrina y la jurisprudencia, también existentes en cuerpos normativos específicos. A la vez, se han ajustado varias cuestiones puntuales, y mantenido muchas de las soluciones del código anterior.
[2] BUSSO, Eduardo B. “Código Civil Anotado”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1.944, T. I, p. 189, quien señala, con razón, que “todos los autores reconocen la dificultad de dar una noción precisa de orden público. Tanto las definiciones como los sistemas enunciados para establecer cuáles son las leyes de orden público, adolecen de vaguedad e imprecisión”.
[3] PIÑÓN, Benjamín Pablo. “El Orden Público en la Constitución, en la Ley y en el Derecho”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 2007-3. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2.008, pp. 8/9.
[4] BUSSO, Eduardo B. “Código Civil Anotado”, T. I, p. 188. MARTÍNEZ PAZ, Enrique. “El concepto del orden público en el derecho privado positivo”, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Nº 5, 1.942, T. XX, Sept./Oct, p. 666.
[5] SALVAT, Raymundo M. – LÓPEZ OLACIREGUI, José María. “Tratado de Derecho Civil Argentino – Parte General”, Ed. TEA, Edición del Cincuentenario, Buenos Aires, 1.964, T. I, p. 245.
[6] BORDA, Guillermo A. “Concepto de ley de orden público”, p. 998.
[7] ZANNONI, Eduardo A. en el prólogo de la obra de DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, p. V.
[8] Como bien señala DE LA FUENTE, los dos ámbitos del orden público imponen, a fin de evitar confusiones, “separar el estudio de ambas cuestiones jurídicas; es decir, por una parte el orden público interno y, por otra, el orden público internacional” (DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, p. 4.).
[9] SALVAT en SALVAT, Raymundo M. – LÓPEZ OLACIREGUI, José María. “Tratado de Derecho Civil Argentino – Parte General”, T. I, p. 245.
[10] MARTÍNEZ PAZ, Enrique. “El concepto del orden público en el derecho privado positivo”, p. 674. En sentido coincidente, LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Ed. Perrot, 16º edición, Buenos Aires, 1.995, T. I, p. 158; PIÑÓN, Benjamín Pablo. “El Orden Público en la Constitución, en la Ley y en el Derecho”, p. 9.
[11] BUSSO, Eduardo B. “Código Civil Anotado”, T. I, p. 191. En sentido coincidente: PLANIOL, Marcel. “Traité Élémentaire de Droit Civil”, Ed. Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 6º edición, Paris, 1.912, T. I, p. 109. Comp.: MAZEAUD, Henri – MAZEAUD, León – MAZEAUD, Jean. “Lecciones de Derecho Civil”, Ed. EJEA, Buenos Aires, 1959, Parte Primera, Vol. I, pp. 404/405). COLIN, Ambrosio – CAPITANT, H. “Curso elemental de Derecho Civil”, Trad. de Demófilo DE BUEN. Ed. Reus, Madrid, 1922, T. 1, pp. 153/154.
[12] DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2.003, p. 15.
[13] DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, p. 16.
[14] BORDA, Guillermo A. “Concepto de ley de orden público”, p. 999.
[15]Coincidimos, de tal modo, con quienes sostienen que esta posición “es mucho más extensa que la teoría de la organización social, que, por comprender sólo los ‘principios fundamentales’ que la cimientan y estructuran, excluye situaciones en las cuales se configura el orden público, pero no se encuentran en juego los ‘intereses superiores que hacen a la esencia de la sociedad’ DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, p. 17. En sentido similar, MÜLLER, Enrique Carlos. “Ejercicio regular y ejercicio abusivo de los derechos: Orden Público y Buenas Costumbres o Moral Social”, pp. 20/21.
[16] DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, p. 19.
[17] Es claro que en un principio (al sancionarse la ley 24.240), podía discutirse si dichas normas imperativas integraban el catálogo de leyes “esenciales” a los fines de constituir la organización social. De hecho, muchas cuestiones fueron discutidas, considerándose incluso que existía un microsistema, que sólo en parte y en supuestos muy específicos derogaba el Cód. Civil, de lo que daba cuenta –especialmente- el acotado ámbito de aplicación emergente de los arts. 1 y 2 originarios. Al año siguiente se modificó nuestra Constitución y los Derechos del Consumidor adquirieron raigambre constitucional; pese a ello, las discusiones en el sentido apuntado continuaron. Finalmente, a principios de 2.008, por ley 26.361 se modificó sustancialmente la ley de Defensa del Consumidor 24.240, extendiendo notablemente sus alcances. De todo este derrotero, no nos caben dudas de que hoy los Derechos del Consumidor constituyen una de las preocupaciones esenciales, y se constituyen en una de las bases fundantes de nuestra organización social. Ahora bien: ¿significa esto que en un comienzo las normas no eran de orden público? La respuesta negativa se impone, aún cuando se pudiera afirmar que no se trataba de la protección de uno de los pilares de nuestro sistema jurídico. Es que todas las normas imperativas son de orden público, pues limitan al interés individual en beneficio del interés general.
[18] DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, p. 19.
[19] MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Contratos”, p. 228. Suele hacerse referencia a un orden público constitucional, procesal, concursal, laboral, económico, familiar, sucesorio, etc., cuestiones que –en definitiva- no son sino aplicaciones concretas del principio general que sustentamos.
[20] Cfr. LORENZETTI, Ricardo Luis. “Consumidores”, pp. 27 y ss. MOSSET ITURRASPE, Jorge. “El Orden Público y la tutela del consumidor y usuario”, p. 52.
[21] Prueba de ello ha sido el desmadre producido en razón de la sanción de la ley 25.561 y sus normas complementarias, que modificaron de manera sustancial el régimen cambiario y –en particular- el de las Obligaciones de Dar Dinero, generándose una miríada de opiniones, posiciones doctrinarias y –lo que es más grave para la seguridad jurídica- criterios jurisprudenciales, abiertamente contrapuestos, incluso en el seno de la Corte Suprema. A ello cabe agregar, en materia de convenciones particulares, que el principio de orden público “está siendo reconstruido por el sistema abierto, a partir del proceso de constitucionalización del derecho Privado a nivel de las normas fundamentales, principalmente por la incidencia de los derechos colectivos al patrimonio cultural y al medio ambiente”. SOZZO, Gonzalo. “Pasado, presente y futuro del Principio de Orden Público referido a los bienes colectivos (del orden público al principio cosmopolita en el Derecho Privado)”, p. 350.
[22] MARTÍNEZ PAZ, Enrique. “El concepto del orden público en el derecho privado positivo”, p. 672.
[23] En los tiempos que vivimos asistimos, sin embargo, a una suerte de utilización excesiva de la calificación de orden público por parte del legislador, sobre todo en razón de las constantes y recurrentes situaciones de “emergencia” en las que nuestro País, de manera cíclica, se encuentra inmerso. Algunas verdaderas y otras no. Esto ha conducido a que situaciones excepcionales y meramente transitorias – que daban lugar a la sanción de normas de orden público – se proyecten y mantengan en el tiempo, una vez desaparecido el presupuesto fáctico que las justificó. Ello conduce a efectos perniciosos, pues el orden público no es utilizado, en tal caso, como un instrumento indispensable para la preservación del interés general, sino como un medio espurio del que se valen muchos gobernantes para apartarse del ordenamiento jurídico, priorizando sus propios intereses. Es lo que sucede cuando la emergencia, ahora convertida en permanente, es utilizada como instrumento de gobierno, una vez que han desaparecido las causas que la motivaron.
La cuestión es sumamente delicada y excede notablemente la finalidad de nuestra investigación.
[24] Por ello no compartimos la opinión de BORDA, en el sentido de que en los casos (cada vez más comunes) de extensas y complejas leyes “de orden público” en que existen disposiciones en cuyo cumplimiento es evidente que no existe un interés público comprometido, es posible prescindir de la imperatividad. Según dice, “si resulta claro que los fines de la ley no se perjudican en lo más mínimo con la derogación contractual de aquéllas disposiciones, si es patente que lo que se ha querido asegurar es el carácter imperativo de otros preceptos, el juez no debe considerarse obligado por la declaración de que la ley es de orden público y debe admitir, por consiguiente, la validez de los contratos que deroguen estas normas, evidentemente supletorias”. BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Ed. Abeledo-Perrot, 12º edición, Buenos Aires, 1.999, T. I, pp. 74/75
[25] En palabras de Aída Kemelmajer de Carlucci: “aun cuando una ley no diga expresamente que es de orden público, el juez, interpretándola en forma sistemática, pueda decir que sí lo es, ya que una serie de pautas legales pueden llevarle la convicción de que la convención celebrada por las partes no puede apartarse de las disposiciones previstas por el legislador”, su voto en Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 10/06/2003, “Triunfo Coop. de Seg. Ltda. en: Consolidar A.F.J.P. c. Triunfo Coop. de Seg. Ltda.”, LL-2004-A-137.
[26] Por todos, ver BUSSO, Eduardo B. “Código Civil Anotado”, T. I, p. 190; y DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, p. 33.
[27] BORDA, Guillermo A. “Concepto de ley de orden público”, p. 999.
[28] Llambías ha señalado que “no hay identidad conceptual entre ley imperativa y ley de orden público, que son calificaciones que trasuntan una formalidad lógica diferente. La imperatividad sólo se predica de las leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carácter de orden público alude a los motivos o fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la ley”.(LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, T. I, p. 162) La imperatividad sería el efecto del orden público y tendría trascendencia práctica, en el sentido de que cuando el legislador calle sobre el carácter imperativo de la ley, será la naturaleza de la norma (si es o no de orden público) la que decidirá sobre su carácter imperativo.
En nuestra opinión, todas las normas de orden público son imperativas, lo diga o no el legislador. El orden público es la causa o fundamento de la imperatividad de la ley que lo impone a la sociedad.
[29] RIVERA, Julio César. “Instituciones de Derecho Civil – Parte General”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.993, T. I, p. 100.
[30] Lo dicho nos lleva de la mano a otro problema que es de no menor entidad.
La circunstancia de que una ley sea de orden público, no obsta a que la violación de una ley imperativa pueda ser causa de nulidad relativa del acto.
En los casos de nulidad absoluta, no cabe dudar de que siempre el orden público es el que está en juego (art. 386 Cód.Civ.Com.).
Pero existen casos (los menos, hay que reconocerlo) en los que, aun tratándose de normas de orden público, de todas maneras la nulidad del acto otorgado en violación de sus preceptos es relativa; ello ocurre en el caso de las reglas de la capacidad de ejercicio. Estas son inderogables por voluntad de las partes, y en caso de obrarse vulnerando sus preceptos, la nulidad será relativa (se tutela el interés del incapaz o del capaz con capacidad restringida), sin perjuicio de tratarse de normas de orden público.
Por ende, el acto otorgado en violación de una norma de orden público puede generar nulidad absoluta o relativa, según cual sea el interés inmediato protegido por la norma: el del individuo o el de la comunidad.
Ello desde que –como ocurre en el caso de las reglas de la capacidad- la tutela directa de los individuos no obsta a que no exista el orden público.
[31] DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, pp. 77/78.
[32] En consecuencia, “una vez adquiridos, son plenamente renunciables, de modo que la autoridad de aplicación carece de facultades para controlar y en su caso aprobar o no los acuerdos conciliatorios que celebren las partes involucradas.” DE LA FUENTE, Horacio H. “Renuncia de derechos y defensa del consumidor”, JA, 16/9/2009.
[33] ZANNONI, Eduardo A., en el prólogo de la obra de DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, p. VIII.
[34] DE LA FUENTE, Horacio H. “Orden Público”, pp. 85 y ss.
[35] TRIGO REPRESAS en CASEAUX Pedro N; TRIGO REPRESAS, Félix A. “Derecho de las Obligaciones”, Ed. LEP, 3º edición, La Plata, 1.987/1996, T. III, p. 591.
[36] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. “Resarcimiento de daños – 4. Presupuestos y funciones del derecho de daños”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1.999, p. 551.
[37] GAGLIARDO, Mariano. “Enfoques legales de la responsabilidad civil”, RCCyC 2015 (agosto) , 194.
[38] ÁLVAREZ LATA, Natalia. “Cláusulas restrictivas de responsabilidad civil”, Ed. Comares, Granada, 1.998, pp. 108 y ss.
[39] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala IV, 24/11/2009, “Fraga, Juan De La Cruz c. Arrocera Rogelio Zampedri S.A. y/o Q.r.r. y El Instituto Correntino Del Agua y El Ambiente (ICAA)”, LLLitoral 01/01/1900, 88.
[40] PIZARRO, Ramón Daniel — VALLESPINOS, Carlos Gustavo "Instituciones de Derecho Privado. OBLIGACIONES", Buenos Aires, Hammurabi, 1999, T 2, p. 482.
[41] JAPAZE, María Belén, “Ejercicio de las acciones de responsabilidad: relaciones entre la acción civil y la acción penal en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial, Ed. La Ley, 2014 (Noviembre), 181. También, entre muchos otros, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 12/03/2008, Pavoni, Nélida Haydée c. Agra, Miguel Oscar, AR/JUR/2743/2008. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II, 09/05/2000, Konopny, Silvia c. Transporte Ideal San Justo S. A., LLBA2000, 1087.
[42] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 06/08/2013, “D. L. C., F. c. D., A. M. y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS2014-II, 61.
[43] En sentido similar, ZAVALA DE GONZÁLEZ señala que dichas convenciones implican renuncias anticipadas al derecho indemnizatorio. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. “Resarcimiento de daños – 4. Presupuestos y funciones del derecho de daños”, p. 550.
[44] MACHADO, José Olegario. “Exposición y comentario del Código Civil Argentino”, Ed. Librería e Imprenta Europea de M. A. Rosas, 2º edición, Buenos Aires, T. 3, p. 86.
[45] PARELLADA, Carlos Alberto. “Cláusulas limitativas de la responsabilidad y de rescisión unilateral y derecho de los consumidores”, en AMEAL, Oscar J. (Director) – TANZI, Silvia Y. (Coord.). “Obligaciones y Contratos en los albores del Siglo XXI”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2.001, p. 886. En el mismo sentido: “Las cláusulas de exoneración son de interpretación restrictiva, y no pueden ser ampliadas a casos no exactamente contemplados por ellas, como tampoco ser aplicada por analogía, ni aún so pretexto de inferirse lo menos de los más” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 23/12/1980, “La República Cía. de seguros c. Capitán y/o responsables Buque Curiyú”, la Ley Online).
[46] ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde. “Resarcimiento de daños – 4. Presupuestos y funciones del derecho de daños”, pp. 551/552.
[47] STIGLITZ, Rubén S. – STIGLITZ, Gabriel A. “Cláusulas limitativas de responsabilidad”, En BUERES, Alberto J. (Director), “Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires., 1.990, pp. 216/217.
[48] BIANCA, C. Massimo. “Derecho Civil. 3 – El Contrato”, Ed. Universidad del Externado de Colombia, 2007, p. 376.
[49] “Las causales exonerativas de responsabilidad que puede oponer la aseguradora luego de efectuada la denuncia de siniestro, -falta de pago en término de la cuota- deban ser apreciadas restrictivamente ya que la regla según la cual ésta debe indemnizar al asegurado una vez acontecido el siniestro, es un principio fundamental del seguro cuyo propósito es resguardar a aquél mediante un resarcimiento rápido e integral” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 02/02/2001, “T., C. c. Sanatorio del Valle de Clínica del Valle S.R.L.”, RCyS- 2001-883).
[50] CAZEAUX en CAZEAUX Pedro N; TRIGO REPRESAS, Félix A. “Derecho de las Obligaciones”, T. I, p. 316. PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo. “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, T. 2, p. 607. STIGLITZ, Rubén S. – STIGLITZ, Gabriel A. “Cláusulas limitativas de responsabilidad”, p. 225. PARELLADA, Carlos Alberto. “Cláusulas limitativas de la responsabilidad y de rescisión unilateral y derecho de los consumidores”, p. 882. ALTERINI, Atilio Aníbal. “Contratos. Civiles – Comerciales – de Consumo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.998, p. 602. BOFFI BOGGERO, Luis María. “Tratado de las Obligaciones”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1.979/1.985, T. 2, p. 189. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. I, p. 170. MOSSET ITURRASPE, Jorge – KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Responsabilidad Civil”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1.992, p. 138. BUERES, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Ed. Hammurabi, 2º edición, Buenos Aires, 2.006, p. 554.
[51] BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “La cláusula limitativa de responsabilidad en la contratación predispuesta”, LL-1997-A, p. 50.
[52] REZZÓNICO, Juan Carlos. “Principios fundamentales de los contratos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1.999, pp. 530/531.
[53] CARRANZA, Jorge A. “El Abuso del Derecho en la Reforma del Código Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1.970, p. 36.
[54] MOSSET ITURRASPE, Jorge – KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “Responsabilidad Civil”, p. 137. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. “La cláusula limitativa de responsabilidad en la contratación predispuesta”, p. 50.
[55] LORENZETTI, Ricardo Luis. “Consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2º edición, Santa Fe, 2.009, p. 293.
[56] “La cláusula por la cual el depositario establece que no se hace responsable de la destrucción, pérdida, extravío o robo de las obras depositadas, desnaturaliza por completo las obligaciones del depositario o implica una cláusula de no responsabilidad del deudor. En consecuencia, tal cláusula -a la que en el caso el actor debió prestar su conformidad para participar en la exposición pictórica- carece de validez por ser contraria al principio rector del art. 953 del Cód. Civil” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, 29/12/1994, “Cenci, Marcelino c. Estado nacional Ministerio de Cultura y Educación”, LL-1995-D-228). “La disposición que exime de responsabilidad a los arquitectos impresa en una cláusula al dorso del formulario provisto por el Colegio que los nuclea, de carácter obligatorio en las contrataciones de los profesionales del ramo, no puede ser atendida, no tanto por tratarse de una cláusula predispuesta en un contrato de adhesión, sino porque quita seriedad al vínculo obligatorio y afecta la moral y las buenas costumbres” (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso administrativo de 1a Nominación de Río Cuarto, 21/10/1999, “Gallo, María y otro c. Buil de Porto, Beatriz”, LLCBA-2000-982).
[57] REZZÓNICO, Juan Carlos. “Principios fundamentales de los contratos”, p. 321.
[58] PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo. “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, T. 2, pp. 624 y ss. STIGLITZ, Rubén S. – STIGLITZ, Gabriel A. “Cláusulas limitativas de responsabilidad”, p. 232. CASEAUX en CASEAUX Pedro N; TRIGO REPRESAS, Félix A. “Derecho de las Obligaciones”, T. I, pp. 348 y ss. TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J. “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2.004, T. I, pp. 726 y ss.
[59] ALTERINI, Atilio Aníbal. “Contratos. Civiles – Comerciales – de Consumo”, p. 602. “Las cláusulas de irresponsabilidad por culpa son válidas siempre que no tengan por objeto conferir al deudor absoluta impunidad liberándolo de la obligación de reparar el daño proveniente de su total negligencia, pues ello sería contrario al orden público y al interés social y violaría la esencia del contrato que supone la equivalencia del derecho y reciprocidad de obligaciones” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Noroeste del Chubut, sala B, 22/11/1999, “Jara, Adelia Carmen c. Instituto de Asistencia Social”, La Ley Online).
[60] LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1.973, T. I, p. 199.
[61] En este sentido STIGLITZ, Rubén S. – STIGLITZ, Gabriel A. “Cláusulas limitativas de responsabilidad”, p. 231. PARELLADA, Carlos Alberto. “Cláusulas limitativas de la responsabilidad y de rescisión unilateral y derecho de los consumidores”, p. 883. MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Responsabilidad por Daños”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1.998, T. I – Parte General, p. 154.
[62] Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Responsabilidad por Daños”, T. I, p. 154.
[63] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. “La cláusula penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1.981, p. 145.
[64] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 06/06/1989, “Inversora Castagnino, S. A. c. Macchi, Cecilia L.”, LL-1989-D-540. También Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 13/09/1979, “Bartulovic, Esteban y otro c. Julio y otra”, la Ley Online.
[65] Se ha señalado que “si el locatario no cumplió con la obligación de restituir, permaneciendo en el inmueble hasta que se dictara sentencia de desalojo en su contra, amparado en una cláusula de irresponsabilidad como lo es una cláusula penal que arroja un monto irrisorio, la aplicación de dicha pena constituye un abuso de derecho, claramente enmarcado en el art. 1071 del Cód. Civil. En tales condiciones, la indemnización deberá ser calculada sobre la base del valor locativo real que corresponde adjudicarle al inmueble” (Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercial, sala VI, 08/06/1988, “González, Mario A. R. c. Industrias Basel, S. A. y otros”, LL-1989-A-172.
[66] PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo. “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, T. 3, p. 81. También Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Quilmes, sala I, 27/02/1997, “Ventura, Enrique c. Viña, Héctor L.”, LLBA-1997-1181.
[67] En este sentido, se ha resuelto que “es válida la cláusula consignada en un contrato de venta de un sistema informático por medio de la cual se establece que el vendedor responde hasta el monto total del contrato desde que, dicha estipulación no implica una evasión dolosa de la responsabilidad del proveedor informático, sino que pretende tasar previa y convencionalmente el riesgo de la operación máxime cuando, no se trata de un supuesto protegido por la ley 24.240 porque las partes del contrato son dos empresas” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D,13/05/2008, “Argentoil S.A. c. Soft Pack S.A.”, RCyS-2008-696).
[68] PIZARRO, Ramón Daniel. “Daño Moral – Prevención. Reparación. Punición”, Ed. Hammurabi, 2º edición, Buenos Aires, 2004, p. 594.
[69] ALTERINI, Atilio Aníbal - LÓPEZ CABANA, Roberto M. “Invalidez de las cláusulas limitativas en la responsabilidad profesional”, LL-1989-D, p. 917.
[70] BUERES, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, p. 561.
[71] En el mismo sentido, MAZEAUD, Henri – MAZEAUD, Jean – MAZEAUD, León – CHABAS, François. “Derecho Civil”, Trad. de Luis ANDORNO. Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2.006, T. II, p. 417.
[72] VINEY, Geneviève. “Tratado de Derecho Civil – Introducción a la responsabilidad”, p. 362.
[73] DODDI, Cristina D. “Las cláusulas de restricción de responsabilidad contractual”, LL-2006-B, pp. 943 y ss.