Capítulo LXXXV

Recurso de nulidad

Osvaldo Alfredo Gozaíni

662. Objeto [arriba] 

El recurso de nulidad tiene como objeto corregir los errores de procedimiento en que incurra el juez a quo y que impactan en la sentencia, siempre que sean ellos graves y trascendentes como para generar agravios suficientes para afectar el derecho de defensa en juicio.

El medio de gravamen se vincula con los presupuestos generales de las nulidades procesales, de forma tal que su procedencia requiere sumar a los requisitos formales de toda queja (existencia de gravamen, legitimación e interés para recurrir, cumplimiento de solemnidades, etc.) la demostración de que el error in procedendo es admisible porque: a) el acto procesal violentado es el proceso en sí mismo, aunque puede ser también la sentencia, cuando ella se dicta sin sujeción a los requisitos de lugar, tiempo y forma; b) la nulidad debe estar prevista en la ley (v. gr. pronunciar sentencia en juicio oral sin haberse dictado previamente el veredicto); c) ataca directamente la validez formal del fallo, sin relacionar las irregularidades anteriores que pudieran estar consentidas, convalidadas, o resueltas al decidir el incidente de nulidad contra ellas; d) el vicio debe ser trascendente y afligir el debido proceso en su totalidad o la garantía de defensa en particular; e) no se persigue la depuración de errores que, pese al defecto, consiguieron dar cumplimiento con el objeto al que estaba destinado (v. gr. si el recurso se sostiene en que se notificó inadecuadamente la demanda y no se demuestra que ello provocó la pérdida de posibilidades reales de ejercer con eficacia el derecho de defensa).

662.1 Presupuestos y condiciones

Como se aprecia, la procedencia del recurso de nulidad debe ser valorada a la luz de los principios consagrados como presupuestos de toda declaración de nulidad sin cuya concurrencia la irregularidad aunque exista, no provoca sanción, esto es, los principios de especificidad, convalidación, trascendencia, protección y conservación relativos a la eficacia de los actos procesales. En suma, la regla es que donde hay indefensión hay nulidad; pero si ella no existe, o es poco significativa, no hay nulidad, aunque se pueda intentar el recurso.

662.2 Finalidad

Dice Podetti:

… el objeto inmediato del recurso de nulidad es rescindir, casar o anular una sentencia, por su forma o contenido o por los actos que la han precedido, pero su objeto mediato, útil y que lo justifica, es obtener que no se violen las garantías de la defensa, que no se produzcan resoluciones injustas. A primera vista no puede confundirse el objeto del recurso de nulidad: rescisión y el objeto de la apelación: revisión, pero a poco que se reflexione se observa que la rescisión tiene por objeto hacer posible una sentencia ajustada a derecho, sea por el tribunal a quo, sea por el propio tribunal que anuló. Y por eso... la anulación o rescisión va desapareciendo o ha desaparecido como institución autónoma dentro de los recursos.3618

Justamente esta pueda ser la causa que origina el artículo 253 del Código Procesal, según el cual:

El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia. Si el procedimiento estuviere ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarare la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio.

Es decir, la nulidad comprendida en el recurso de apelación apunta a la violación o inobservancia de las formas sobre las cuales deben estar estructuradas las resoluciones judiciales, como cuando se advierten defectos insuperables en ellas –fecha, firma del juez, error esencial en el nombre de las partes, la falta de solemnidades insoslayables, falta de fundamentación legal y omisión de pronunciamiento no salvable por el superior–.

Con ello se simplifican los agravios dirigidos contra los errores de procedimiento que se indican presentes en la sentencia atacada; por eso, cuando la crítica se pretende contra otro tipo de desvíos, el medio utilizado no es el correcto porque las cuestiones relativas al error de juzgamiento se deben plantear a través del recurso de apelación.3619

663. Nulidad y apelación implícita [arriba] 

El recurso de nulidad, contenido en el de apelación, se diferencia del incidente de nulidad en que este último se refiere a vicios localizados en el procedimiento anterior al pronunciamiento de la sentencia y debe ser planteado dentro de los cinco (5) días de conocidos, en tanto el primero se refiere a defectos propios del fallo y no procede cuando estos pueden remediarse al considerar los agravios. Es decir, la absorción del recurso de nulidad en el de apelación supone que el medio de gravamen no tiene autonomía, aunque tenga preeminencia en la consideración de los agravios destinados a las formas procesales incumplidas.

En tal caso, por la nulidad se puede subsanar el error de procedimiento, pero si la sentencia definitiva encuentra que no son estos los vicios del pronunciamiento, puede resolver también sobre los errores de juzgamiento. De esta suerte surge una clara excepción al principio de incanjeabilidad por el cual, seleccionada una vía recursiva no se puede aplicar esta para un destino no previsto.

Couture prefería hablar de “recurso de anulación” pues entendíaque esta denominación daba una idea muy apropiada del contenido del instituto, que procura hacer desaparecer los efectos de un acto procesal dictado en contravención a las formas y solemnidades prescriptas por la ley ritual.3620

Para el maestro uruguayo, la relación de las nulidades con el ordenamiento jurídico es general porque en todo momento hay vínculos entre la forma y el contenido, por consiguiente, la teoría de las nulidades sea común a todo el derecho y no particular de cada rama, aunque existan soluciones diversas.

El derecho procesal tiene, en cuanto a las nulidades, la unidad genérica y los principios específicos que caracterizan el amplio panorama de este fenómeno. En tanto la unidad genérica es común a todo el derecho, los principios específicos son variables y contingentes. Cambian en su sentido y en su técnica, en razón de circunstancias, de lugar y de tiempo. Así, por ejemplo, el recurso de nulidad tal como se halla instituido en la mayoría de nuestros países, es desconocido en la mayoría de las legislaciones europeas, que incluyen la nulidad en el recurso de apelación.3621

La distancia que refleja esta línea de pensamiento deja en claro una cosa, pero difumina otra. No se discute que el objeto del recurso de nulidad no consiste en obtener la revisión de una sentencia que se considera injusta (error in iudicando), sino en lograr la rescisión o invalidación de un fallo por haberse emitido sin respetar las formalidades impuestas por la ley. En cambio, no se vislumbra claramente la autonomía de cada recurso (apelación y nulidad) cuando se afirma que la revisión del error de juzgamiento permite considerar los errores formales.

En efecto, la doctrina sostiene posiciones desiguales. Algunos dicen que la vinculación entre recursos no significa que la nulidad pierda autonomía, como pareciera sugerir el texto del artículo 253 citado, al establecer que el recurso de apelación comprende al de nulidad por defectos de la sentencia,3622 porque se trata de no establecer diferencias en el trato en cuanto al procedimiento de las dos cuestiones.3623 Otros, en cambio, sostienen que el recurso de nulidad no es autónomo, sino de interposición subordinada y se encuentra comprendido en el de apelación, constituyendo con este una reunión necesaria de recursos: está subordinado a todas las previsiones propias de la apelación y no es admisible cuando la resolución recurrida no es susceptible de apelación.3624

Para nosotros el problema se resuelve desde los principios procesales. Veamos por qué: si bien es exacto que el recurso de nulidad está involucrado en el de apelación,3625 lo decisivo es que aquel sólo puede ser entendido como relacionado con los vicios de forma de la sentencia o en cuanto a las solemnidades prescriptas para dictarla (arts. 160 a 163, CPCCN). Su ámbito, por lo tanto, se circunscribe a las impugnaciones dirigidas contra los defectos de lugar donde la sentencia se pronuncia; tiempo para hacerlo (teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en el art. 167 del CPCCN, respecto a la denuncia de retardo) o de forma que pudiera afectar el derecho de defensa en juicio. Los vicios anteriores se deben purgar con el incidente de nulidad. Por eso, cuando solamente se plantea el recurso de nulidad, la idea es revertir el error formal de la sentencia que afecta la defensa en juicio (v. gr. considerandos que orientan una solución y fallo que concluye diferente; sentencia fechada con falsedad después de haberse denunciado el retardo injustificado, etc.), y no revertir el proceso ni conseguir que se dicte un nuevo fallo.

La finalidad es la enmienda de errores que suponen procedimientos ilegales, mas no se dirige a evitar la injusticia del juzgamiento. Además, este objeto único le exige acomodarse a los presupuestos de las nulidades y entonceses menester superar el test de trascendencia que, a nuestro parecer, sólo procede cuando está claramente afectado el derecho de defensa en juicio.

En este aspecto, el recurso de nulidad es autónomo. Pero lo es porque se pone distancias con el incidente de anulación que permite regresar al punto donde el vicio se origina, a diferencia del modelo de recurso que cuando permite considerar etapas superadas del proceso (v. gr. la nulidad se deduce contra la sentencia que omite valorar el error en la notificación que desde allí produce la alteración del derecho a defenderse en juicio), donde la vía admitida en segunda instancia, actúa sobre la anulación y el reenvío (es decir, para decretar la nulidad procesal y ordenar un nuevo juzgamiento), que afianzan el derecho a la doble instancia. Palacio advirtió esta diferencia cuando sostuvo lo siguiente:

… analizada la nulidad como remedio procesal diferenciado del incidente, se advierte que la legislación argentina le dispensa un tratamiento normativo que presenta variantes desde el doble punto de vista de la forma en que dicho remedio se encuentra estructurado y de las causales que lo tornan admisible. Desde el punto de vista de su estructuración, los Códigos vigentes pueden agruparse en dos sistemas respectivamente caracterizados por 1º) considerarlo, acordándole o no la denominación del recurso, implícito en el de apelación, y 2º) declarar a ambos recursos recíprocamente implícitos. Dentro del primer sistema se hallan comprendidos, por un lado, aquellos ordenamientos que, no obstante negar toda autonomía al recurso de nulidad, continúan designándolo como tal. Es, por ejemplo, el caso del Código Procesal cuyo art. 253 , ubicado en la sección destinada al recurso de apelación, se limita a disponer que este “comprende el de nulidad por defectos de la sentencia”, y el del Código de Tucumán, que si bien reglamenta a la “nulidad” en un título independiente prescribe, en el art. 807 que “el recurso de apelación lleva implícito el recurso de nulidad”. Por otro lado, en el mismo sistema se encuentran comprendidos los códigos de Jujuy y Mendoza, aunque estos no regulan a la nulidad como recurso y se limitan a aludir a ella como uno de los posibles motivos en que cabe fundamentar el recurso de apelación. Al segundo sistema, finalmente, adhieren los códigos de Corrientes y Santa Fe, los cuales, aparte de reglamentar autónomamente al recurso de nulidad, disponen que tanto el recurso de apelación como el de nulidad llevan implícito el otro, pero el tribunal no puede pronunciarse sobre el no interpuesto salvo que el recurrente lo solicite y funde en el curso de la instancia.3626

En consecuencia, cuando la nulidad se interpone en soledad no implica que el ad quem pueda resolver el error de juzgamiento, por lo cual sería más recomendable que el vicio de procedimiento fuera corregido mediante aclaratoria o reposición, salvo, claro está, que el error se refiera a trámites esenciales cuyo vicio o ausencia perjudica gravemente al interesado.

Si el recurso de apelación encuentra dichos errores de procedimiento, aunque el procedimiento estuviera ajustado a derecho, la nulidad decretada por el tribunal de apelaciones le permite resolver también sobre el fondo del litigio.

El límite de la nulidad, en este caso, es la invalidez forma. O como dice Juan Carlos Vera Ocampo:

El escrito de expresión de agravios que funda el recurso concedido ya sea en la oportunidad del art. 246 o del art. 259 del Código Procesal, para lograr por esa vía obtener la revocación o modificación de la sentencia que se lleva a consideración de la segunda instancia, debe contener una critica concreta y razonada de las partes de fallo que el apelante considere equivocado, no siendo esta actividad procesal el momento oportuno y pertinente para introducir planteos o defensas que debieron haberse puesto en evidencia en el estadio procesal oportuno, y no en un tiempo que no es el correcto, como bien se destaca en la sentencia que comentamos, salvo las cuestiones referentes a intereses, daños, perjuicios o aquellas derivadas de hechos posteriores en la sentencia que comentamos, salvo las cuestiones referentes a intereses, daños, perjuicios o aquellas derivadas de hechos posteriores a la sentencia que se recurre. Para obtener el triunfo de lo pretendido, hay que demostrar dónde reside la equivocación que motiva el agravio, ello no se subsana, cuando el tiempo procesal idóneo se ha transformado en pretérito, cuando se ha perdido el momento de hacerlo, en consecuencia, el tribunal de grado no puede ponderar cuestiones no propuestas al juez de la instancia anterior (ver art. 277, Código Procesal).3627

664. Efectos del recurso [arriba] 

La autonomía que se conceda al recurso de nulidad es fundamental para comprender los efectos que produce; de otro modo, si queda atrapado en la senda de la apelación, corresponde advertir algunas consecuencias. Por ejemplo, la renuncia anticipada del recurso de apelación ¿alcanza a la eventual nulidad del fallo? Algunos ordenamientos, como en la provincia de Santa Fe, observan que la conexión entre apelación y nulidad, que establece el artículo 361 del Código Procesal Civil y Comercial local, no funciona cuando se trata de renuncia a la primera, pues entonces quedaría en pie el irrenunciable recurso de nulidad.3628

Otro fallo que avala la tesitura autonómica del recurso señala que “aunque no se funde ni se urja el recurso de nulidad, corresponde considerarlo de oficio, cuando se trata de una cuestión de orden público”.3629 En estos casos, no cabe duda de que el recurso de nulidad posee entidad propia y resulta de insusceptible declaración de deserción por la renuncia previa a la apelación.

Desde otra perspectiva, la nulidad puede quedar acotada al error trascendente que, mientras no sea denunciado en el recurso ordinario de apelación, únicamente acoge el ad quem en la vía de lo dispuesto por el artículo 172 del Código Procesal, sin poder hacerlo por el carril del artículo 277 del mismo ordenamiento, dado que debieron ser cuestiones propuestas que podrían estar convalidadas o consentidas.

Notas [arriba] 

3618. Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, op. cit., p. 243.
3619. Por eso, se ha dicho que, cuando se trata de vicios o defectos en la construcción motivada de la sentencia y estos agravios se introducen en el recurso de apelación, no es necesario buscar la nulidad porque el interés que se procura salvaguardar puede satisfacerse con la revocación o modificación de la sentencia pretendidamente nula sin acudir al remedio extremo de la anulación del acto (CNCom., Sala D, “José Morandeira S. A. c./ Nobleza Piccardo S. A. [ Hechos ]”, 22/5/2001, LL, 2001-F-423; DJ, 2002-1-102).
Esto se reitera al sostenerse que el recurso de nulidad, comprendido en el de apelación, supone la existencia de graves irregularidades en la sentencia recurrida. Así, no resulta la vía adecuada para exteriorizar una discrepancia sobre la fundamentación de la resolución que se recurre o de cómo se han apreciado los elementos arrimados, pues se trata de cuestiones o deficiencias susceptibles de ser reparadas por medio de la apelación (CNCiv., Sala F, “Alvarez Cornas, Porfidio c./ Leo, José y Leo, José c./ Alvarez Cornas, Porfirio”, 5/3/1997, LL, 1997-D, 838 [39.647-S]).
3620. Couture, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, op. cit., p. 372. 
3621. Ibídem, p. 375.
3622. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. V, p. 131. 
3623. CNCiv., en Pleno, ED, 72-291; LL, 1977-B-39.
3624. Fassi, Santiago y Yañez, César, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, op. cit., T. II, p. 323.
3625. Dicha esta afirmación para el orden federal desde que en los sistemas procesales nacionales se advierte la existencia de tres tipos de recurso ordinario de nulidad: a) el que opera como un recurso autónomo (Córdoba, San Juan), b) el que funciona implícito en el de apelación (Códigos Procesales de la Nación, Pcia. de Buenos Aires y los que siguen su esquema –v. gr. Salta, San Luis, Neuquén-, Pcia. de Jujuy, Pcia. de Mendoza, Pcia. de La Pampa) y c) el que aun reglamentado de manera independiente del recurso de apelación, establece que ambos -nulidad y apelaciónllevan implícito el otro (Santa Fe y Corrientes), no pudiendo el tribunal de alzada pronunciarse sobre el no propuesto a menos que el recurrente lo solicite y funde al presentar el memorial o la expresión de agravios (De los Santos, Mabel, “El recurso de nulidad”, Revista de Derecho Procesal, N° 3, T. II, p. 189/213).
3626. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. V, pp. 139/140.
3627. Vera Ocampo, Juan Carlos, “Requisitos de procedencia del recurso de nulidad”, LL, 1989-A-339.
3628. Cámara Civil y Comercial Rosario, Juris, 38-112.
3629. C. Paz Letrada, Rosario, Sala I, 21/9/73, Zeus, I-91, cfr.: Maurino, Alberto Luis, “El irrenunciable recurso de nulidad”, LL Litoral, 1998, 1-34.