Delación premiada

La valoración probatoria de los dichos del arrepentido

Carlos Enrique Llera*

I. Introducción [arriba] 

El arrepentido o colaborador judicial forma parte del paquete de medidas cuya incorporación a la legislación penal –tanto procesal como de fondo- postuló el presidente Mauricio Macri en su discurso ante la Asamblea Legislativa del 1º de marzo pasado, entendida como una herramienta en la lucha contra la corrupción pública.[1]

El arrepentido es aquella persona que colabora con la Justicia, brindando información acerca de delitos de los que ha participado o no, a cambio de beneficios procesales, con el fin de esclarecer un hecho delictivo o individualizar a sus autores o partícipes, prevenir su consumación o detectar hechos conexos.

También se lo puede definir como la persona que condenada, imputada o investigada por un hecho punible, coopera de manera voluntaria, oportuna y eficaz con la autoridad competente en la persecución penal, a fin de obtener la atenuación de la pena

Trataremos que analizar su compatibilidad con el sistema internacional de los derechos humanos, constitutivo del denominado “bloque de constitucionalidad federal”[2], y el tratamiento que los dichos del delator merecen a la luz de teoría de la prueba.

II. Desarrollo del tema. Valoración de la prueba [arriba] 

La preocupación por el auge y la evolución del crimen organizado y sus crecientes vínculos con el terrorismo internacional llevan a la necesidad de implementar nuevas estrategias para su prevención y combate. La complejidad en el modo de operar, de estructurarse y de accionar de las organizaciones criminales ha superado las herramientas tradicionales con las que cuentan los Estados Nacionales, tornándolas poco eficaces para el desbaratamiento de esos grupos.

Aparece como necesario contar con un marco normativo adecuado a fin de brindarle a las Fuerzas de Seguridad y a la Justicia los instrumentos necesarios para enfrentar al flagelo de la delincuencia de manera más eficaz y eficiente, herramientas que les permitan acceder a indicios y pruebas cuyo logro sería de otro modo imposible.[3]

Estas técnicas especiales de investigación tienen como finalidad obtener información y elementos probatorios para identificar a las personas involucradas en la comisión de un delito, lograr el esclarecimiento de los hechos investigados y prevenir la consumación de delitos graves.

Las técnicas especiales de investigación podrán ser utilizadas en la indagación de los hechos punibles durante su preparación, ejecución o consumación, siempre que resulten idóneas y necesarias para la elucidación de los hechos investigados.

Estos métodos deben responder siempre a los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad[4] de la medida adoptada.

En estas líneas nos concentraremos en la figura del arrepentido.[5]

La figura del arrepentido ya ha sido utilizada en nuestro derecho penal positivo. Son ejemplos, la ley de estupefacientes; la ley antiterrorista, para los supuestos de secuestros coactivos (art. 142 bis) y extorsivos (art. 170), y los tipos penales de trata de personas (arts. 145 bis y 145 ter). [6]

También con la sanción de la ley 26.683, en oportunidad de modificarse las normas penales referidas a lavado de activos de origen ilícito, terrorismo y financiamiento del terrorismo, se dispuso que las previsiones contenidas en la ley 25.241 referidas al “arrepentido”[7] serán aplicables a los procesos por el delito de lavado de activos de origen delictivo (art. 303 del Código Penal)[8], permitiéndole incluso al juez disponer la reserva de la identidad del testigo o del imputado que hubiere colaborado con la investigación, siempre y cuando resultare necesario preservar la seguridad de ellos.[9]

Sin embargo, no se les otorgó un tratamiento uniforme a los posibles beneficios procesales ni a la calidad de la información que debía aportar el arrepentido para poder acogerse a los aludidos beneficios.

La oportunidad se presenta propicia para ampliar los tipos penales respecto de los cuales puede emplearse la figura, atendiendo en su aplicación a la complejidad de los hechos con relevancia penal.

La normativa puede optar entre definir y enumerar los tipos penales considerados de investigación compleja o incorporar una clausula amplia que faculte al juez, ante cualquier delito que por las circunstancias particulares del caso evalúe que, para resolverlo, dada su complejidad, es viable la aplicación de los instrumentos en cuestión, o bien combinar ambos sistemas.[10]

La base moral o filosófica de la figura del arrepentido se encuentra en los principios utilitaristas de Bentham, paradigma del pensamiento utilitarista anglosajón aplicado al ámbito jurídico-penal (es preferible "la impunidad de uno de los cómplices que la de todos"), según los cuales, aunque el testimonio estuviera teñido moralmente por la culpabilidad, era capaz de generar la disensión entre los criminales.[11]

Me anticipo a señalar que no pienso que el derecho penal sea la viga maestra para atacar la corrupción en el ámbito público, pero sí que buenas leyes pueden acompañar un proceso donde exista una fuerte decisión de la sociedad civil que interpele a la clase política a enfrentar sinceramente sus causas, y que no se limite a responder demagógicamente creando nuevos tipos penales, tribunales especiales sin recursos, o solamente elevando las penas.

Se necesita una herramienta idónea que funcione como un verdadero disuasivo, que actúe en el terreno de la prevención general y, eventualmente, que sirva para mejorar las indagaciones.

Es un error pensar que quien condena es el juez o el tribunal, en el proceso penal la condena es hija de la prueba y es el producto más difícil de colectar, particularmente cuando pensamos en materia de criminalidad organizada y delitos complejos.

La posibilidad de contar con un arrepentido o colaborador facilitaría las tareas de investigación y la posterior elevación a juicio de hechos con relevancia penal. En Italia, el pentismo, palabra de la que deriva el término arrepentido, tiene una importancia fundamental en la lucha contra la mafia, se denomina estatuto del arrepentido o programa de protección al colaborador de justicia.

La llamada “Delação premiada” del Brasil, aparece también como un interesante espejo en el cual mirarnos.[12]

Cuando hablamos de una ley del arrepentido, estamos aludiendo a una norma que prevé la posibilidad de que el participante de cualquier hecho delictivo pueda colaborar con la justicia “contando” lo que supiere sobre el crimen cometido, denunciando a partícipes y modos de ejecución, a cambio de obtener una reducción de su condena.

Se trata de un trueque de información por benignidad. Se introducen tipos penales premiales[13], a mayor información mayor atenuación de la pena.[14]

La rebaja del quantum del castigo se obtiene como recompensa a una conducta procesal con requisitos claramente definidos por el legislador.[15]

Se basa entonces en un sistema de estímulos a quienes cooperan con la autoridad encargada de la persecución penal para lograr una mayor eficacia en la represión de ciertos delitos.[16]

Al legislador no le interesa que el imputado efectivamente trate de enmendar sus acciones pasadas, sino que colabore activamente en la pesquisa, mediante el aporte de una información valiosa para el éxito de la indagación.

El fundamento de la figura del partícipe arrepentido radica en la exigencia de obtener información necesaria para limitar las acciones de las organizaciones delictivas. Se busca la evitación de futuros delitos y el descubrimiento de los ya cometidos.

Pero además funcionará como un instrumento que provoque en el corrupto el temor a ser delatado por sus “socios” –los paisas de la serie “Escobar, el patrón del mal”, se refieren al tema en términos de ser sapeados-, lo que puede determinar desistir de emprender el “negocio espurio”.

Logra generar desconfianza en el mundo criminal, debilitando las fuertes leyes de silencio u omertá[17], que existen en el universo del crimen organizado.

El ofrecimiento de atenuación de la pena hecho al colaborador de justicia constituye, de este modo, un importante instrumento de política criminal para la lucha contra la criminalidad organizada.[18]

Por ello la figura debe formar parte de una política de combate al delito que favorezca la persecución efectiva de la criminalidad organizada, siendo que el código actual se presenta como una herramienta insuficiente para investigar y sancionar delitos complejos, en especial la corrupción en el ámbito público

Para que alguien que fue parte de un esquema de corrupción decida voluntariamente confesar su participación y aportar información útil, es necesario: 1) que exista una amenaza cierta de que quien delinquió sufrirá un castigo relevante; 2) que en respuesta a dicha amenaza, quien delinquió acepte su responsabilidad, delatar a terceros y ser condenado, con tal que su pena sea atenuada; 3) que no tema represalias por parte de quienes han sido delatados, que en muchos casos son personas de su propio entorno (que confíe en que tendrá protección suficiente); y 4) que la Justicia pueda descartar con efectividad la informaciones falsas o que tengan por objeto desviar las investigaciones.

El arrepentido –en la aludida serie “Escobar, el patrón…”, se refieren a delatores con el apelativo despectivo de “sapos”-, es una persona a la que se le imputa un delito y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, participes o encubridores, para beneficiarse en la reducción o eximición de la pena.

Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el objeto de una investigación.[19]

La figura del arrepentido regula los beneficios por colaboración eficaz, ofrecida por quienes ejercen la vindicta pública en causas penales. Esto se producirá en tanto la información aportada permita impedir o desbaratar el ilícito, o ayudar a revelar a otros autores que sean pasibles de recibir una sanción igual o mayor que la del colaborador.

Busca incentivar el aporte de información veraz, novedosa y relevante para la detección y el castigo del delito, a través de la reducción de la sanción que correspondería a quien participó en su realización y decide cooperar.

Debe haber un aporte objetivo y pruebas fehacientes, sólo se tendrán en cuenta los aportes significativos que produzcan un avance concreto en la investigación. Si los datos facilitados no cumplen con la finalidad prevista en la norma, no corresponde la aplicación de la atenuante.

El tribunal –a pedido del Ministerio Público Fiscal- podrá reducirle las penas[20] –por ejemplo, hasta la mitad del mínimo y del máximo- o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación proporcione información útil: 1) para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro; 2) para esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; 3) para revelar la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso de la investigación; y 4) para la recuperación de bienes.

La reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación.

Para obtener el beneficiario, el colaborador debe ser imputado por un delito igual o más leve que aquél respecto del cual hubiere proporcionado información útil. [21]

La información debe ser precisa, comprobable y verídica, y debe contribuir a:

a) Evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito;

b) Esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos;

c) Revelar la identidad de instigadores, coautores, partícipes o encubridores de estos hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes que permitan significativo avance de la investigación; o

d) Averiguar el paradero o destino, o entregar los instrumentos, bienes, efectos y ganancias del delito, así como indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales.

Ahora bien, los dichos del arrepentido en modo alguno pueden desembocar en una suerte de "prueba privilegiada", sino que deben ser evaluados en conjunto con la totalidad de diligencias tendientes a dilucidar el hecho constitutivo del proceso.[22]

Las manifestaciones del delator deben ser ponderadas con extrema prudencia por parte del magistrado, ya que aquél busca, como fin directo e inmediato, liberarse del proceso.

El tribunal que lleva adelante la investigación deberá corroborar los dichos del colaborador dando base objetiva, es decir, que la colaboración sólo debe actuar como un disparador para la mejor orientación de la investigación. Nunca podría ser suficiente para destruir el estado de inocencia la sola acusación de un colaborador judicial, ni siquiera para dar base a un procesamiento, y mucho menos a una condena.

De esta manera, las declaraciones del colaborador/delator/arrepentido deben ir acompañadas de otras confluyentes que la corroboren y no ser la prueba reina y concluyente que defina el proceso.

Es una prueba más que debe ser valorada con mayor rigor, conforme al principio de la sana crítica racional (art. 398 del CPPN)[23]. El órgano jurisdiccional tiene la amplia atribución para seleccionar dichos medios con muy pocas excepciones para apreciarlas, ya que se debe someter a las conclusiones de la regla de la lógica y la experiencia.[24]

Deben ser analizadas rigurosamente las causas de su producción y las formalidades de su obtención. Es preciso verificar el propósito de confesar, que el hecho sea posible, verosímil, coherente y concordante con otros medios de prueba.[25]

Normalmente el arrepentido ostentará la calidad de imputado, no de testigo, esto significa que, más allá de su acogimiento a la ley 26.683, no prestó juramento ni promesa de decir verdad. En consecuencia, para determinar la utilidad de sus aportes en orden al éxito de la investigación, el órgano jurisdiccional esta constreñido a ordenar medidas de prueba para verificar si lo que dijo es real, deberá proceder a la evacuación de las citas (art. 304 CPPN)[26].

Parece acertada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español[27], que señala que este tipo de declaraciones pueden ser valoradas por el juez y tomadas en consideración en el momento de imponer la pena; "si bien los tribunales no deben de forma rutinaria o sistemática, fundar una resolución sic el simpliciter en la mera acusación de un coimputado, tampoco ha de desdeñarse su versión, que ha de ser considerada en función de los factores particularmente concurrentes".

De ahí que se exija que los indicios han de estar plenamente probados —vale decir, no puede tratarse de meras sospechas— y el órgano judicial debe explicar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipificada como delito.

Debe corroborarse, la coherencia y concordancia del relato con otros elementos probatorios. La declaración del arrepentido es siempre una cuestión más que delicada cuando emana de espurias negociaciones de impunidad a cambio de datos para condenar

Para conceder valor probatorio a estas deposiciones, el tribunal deberá tener en cuenta no sólo la personalidad del arrepentido, sino los motivos y fines que le llevaron a realizar esta conducta.

Para ser válida la renuncia a sus derechos el colaborador debe obrar en forma libre y voluntaria y con pleno conocimiento de los términos del acuerdo y de sus consecuencias. El arrepentido debe ser informado acerca de los hechos de la acusación, ser anoticiado del monto de la pena menor y mayor, debiendo encontrarse asistido por un abogado de su confianza, o por la defensa oficial, al momento de sellarse el acuerdo por el cual reconoce su culpabilidad y resigna sus derechos.

Desde que la declaración del imputado contiene una confesión esta debe ser una manifestación libre con conocimiento y voluntad jurídicamente atendible, dada ante el órgano judicial correspondiente, brindada con ánimo de tal.

III. El arrepentido frente al test de convencionalidad [arriba] 

En el ámbito internacional encontramos numerosas recomendaciones orientadas a la introducción de la figura del colaborador con la justicia o el colaborador arrepentido, particularmente con relación a los delitos cometidos por organizaciones criminales. Se trata de fomentar la colaboración del arrepentido con las autoridades judiciales mediante el incentivo del levantamiento o la atenuación de la pena con relación a estos delitos de particular gravedad y de difícil averiguación dada las características propias de la organización criminal: complejidad, hermetismo e intimidación de los posibles testigos.

Al suscribir la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)[28] nuestro país se comprometió ante la comunidad internacional a adoptar las medidas necesarias para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción.

Abundando al aprobar la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC) adoptada en Nueva York, EEUU (31/10/2003), mediante Ley 26.097, nuestro país se comprometió a promover y fortalecer las medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción.

De ese instrumento internacional emerge el deber para el país de evaluar "la posibilidad de establecer medidas y sistemas para facilitar que los funcionarios públicos denuncien todo acto de corrupción a las autoridades competentes cuando tengan conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones"

El artículo 37 de la evocada Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), prevé que la "Cooperación con las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley". De su texto surge la figura del "arrepentido", cuya incorporación a la legislación penal para los delitos de corrupción pública actualmente se propicia y es materia de debate en el Parlamento Nacional.

En lo sustancial, el aludido art. 37 postula que cada Estado Parte: 1) adoptará medidas apropiadas para alentar a las personas que participen o hayan participado en la comisión de delitos de corrupción a que proporcionen a las autoridades competentes información útil con fines investigativos y probatorios y a que les presten ayuda efectiva y concreta que pueda contribuir a privar a los delincuentes del producto del delito, así como a recuperar ese producto; 2) considerará la posibilidad de prever la mitigación de la pena de toda persona acusada que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los delitos de corrupción pública; y 3) considerará la posibilidad de prever la concesión de inmunidad judicial a toda persona que preste cooperación sustancial en la investigación o el enjuiciamiento de los referidos delitos.

La celebración de estos acuerdos demuestra la voluntad inequívoca de llevar a cabo, en cada uno de los Estados signatarios, una persecución penal más eficiente y eficaz respecto de este tipo de delitos.

Podemos afirmar entonces, que un proyecto que incorpore la figura del “arrepentido” o “colaborador judicial” en tanto respete los preceptos de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC), no podrá ser tachado de contrario al derecho internacional de los derechos humanos, al tiempo que custodiará debidamente el respeto irrestricto de las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio.

Recodemos que en el derecho penal interno la figura del "arrepentido" o “delator judicial”, fue incorporada: i) en el artículo 29 ter de la ley 23.737 de estupefacientes (con las modificaciones introducidas por la ley 24.424); ii) por la ley 25.241 a los hechos de terrorismo[29]; iii) por la ley 26.364 al Código Penal de la Nación como artículo 41 ter, para los tipos penales de privación ilegítima de la libertad coactiva (art. 142 bis); trata de personas (arts. 145 bis y ter); y secuestro extorsivo (art. 170); y iv) por la ley 26.683 las disposiciones de la ley 25.241 relativas al “arrepentido” se aplican al delito de lavado de activos de origen delictivo (art. 303 del Código Penal).

La complejidad de los delitos de corrupción reclama la incorporación de este instituto con el objeto de lograr una mayor eficiencia en la prevención y combate de la corrupción.

Las figuras penales premiadas –a mayor información mayor atenuación de la pena- deberían mínimamente ser los delitos de Fraude contra la Administración Pública (artículo 174, inciso 5), Cohecho y Tráfico de influencias; (arts. 256 a 259); Malversación de caudales públicos (arts. 260 a 264); Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265); Exacciones ilegales (arts. 266 a 268) y Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (arts. 268 1,2 3).

IV. Conclusiones [arriba] 

En síntesis, la aplicación de la figura del arrepentido o delator judicial, requiere la concurrencia de varios elementos jurídicos: 1) es necesario que alguien se confiese la autoría -en sentido amplio- de un delito; 2) esa misma persona debe señalar a quienes hayan sido autores o cómplices de idéntico hecho en un grado mayor de responsabilidad; y 3) esa denuncia debe resultar decisiva para el esclarecimiento del caso. El juez debe estar facultado para perdonar al arrepentido o para reducirle la pena.

Finalmente, es importante que la ley prevea severas penas para quienes se acojan a la normativa de excepción y formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas. Los engaños y pérdidas de tiempo por desvíos en la línea investigativa deben prever penas significativas.[30]

También, habrá que legislar un minucioso régimen de protección para quienes habiendo colaborado efectivamente corrieran riesgos en razón de ello respecto de su integridad física o de su familia.[31]

Las medidas de resguardo podrán incluso consistir en la sustitución de la identidad del arrepentido, y en la provisión de los recursos económicos indispensables para el cambio de domicilio y de ocupación, si fuesen necesarias.[32]

La importancia practica demostrada por esta herramienta de investigación, requiere para la permanencia de su utilidad, que ella se emplee con estricto apego a sus fines, no entenderlo así, sería desvirtuar la naturaleza de la institución que está establecida con carácter restringido, ya que no cualquier confesión o aporte de antecedentes puede llegar a configurarla, así como verificar la certeza de las informaciones.

Un aspecto en el que hay que hacer hincapié para que funcione con éxito el régimen del arrepentido es culturalizar, esto es generar una cultura de credibilidad en las instituciones, y que la sociedad acepte que a determinadas personas va a perdonárseles parte del reproche penal por su colaboración con las investigaciones de delitos que afectan severamente la convivencia social, como el contrabando, el narcotráfico, las asociaciones ilícitas; la corrupción en la administración pública o la trata de personas.

Notas [arriba] 

* Abogado, graduado en la Universidad de Buenos Aires (U.B.A). Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales, recibido en la Universidad del Salvador. Ha completado las materias del Doctorado en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Universidad del Salvador, próximamente defenderá su tesis doctoral sobre el “Juicio a las Juntas de Comandantes y la tensión entre el acceso a la justicia y las garantías constitucionales en los juicios por delitos de lesa humanidad”. Tiene más de un centenar de artículos publicados en los diarios La Ley, El Derecho y Errepar, además, es columnista de Iinfobae.com .Es Profesor Titular de Derecho Procesal Penal y de Derecho Forense Penal en el Campus Nuestra Señora del Pilar de la Universidad del Salvador

[1] Una de las cuestiones de relevancia institucional al inicio de las sesiones ordinarias en el Congreso Nacional a partir del 1º de marzo de 2016, será el proyecto conocido como ley del arrepentido, que modificará el Código Penal. La disposición permitirá que los sujetos que hayan tenido participación en actos de corrupción puedan obtener beneficios o reducciones de penalidad.
[2] La expresión se utiliza por vez primera por Louis Favoreu al comentar un fallo del Consejo Constitucional de Francia en la década de los sesenta del siglo pasado, donde, en principio, incluía a la propia Constitución de 1958, el preámbulo constitucional y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; bloque que se ha venido ampliando en Francia y en los países donde se ha aceptado tiene contenidos distintos, como sucede en España y en varios países de Latinoamérica. FAVOREU, Louis, RUBIO LLORENTE, Francisco, y PEREZ ROYO, Javier, “El bloque de la constitucionalidad”, Madrid, Civitas, 1991. BIDART CAMPOS, Germán, "El derecho de la constitución y su fuerza normativa", Ediar, 1995, pp. 265/267. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago, 2006, pp. 223/261; El debido proceso en la Constitución y el sistema interamericano, Librotecnia, Santiago, 2007.
Recién a partir del año 2000, en la Argentina la Corte Suprema de Justicia de la Nación comienza a usar la acepción “bloque de constitucionalidad federal”, para establecer su competencia en un asunto concreto. Son ejemplos los fallos: “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus” del 03/05/2005; “Llerena, Horacio L. s/ abuso de armas y lesiones”, causa n° 3221 del 17/05/2005; y “Dieser, María G. y Fraticelli, Carlos A. s/homicidio calificado por el vínculo y por alevosía”, causa n° 120/02 del 08/08/2006. En estos fallos el Tribunal cimero afirma que “existe cuestión federal suficiente [si] se cuestiona la inteligencia y el alcance otorgado al art. 43 de la Constitución Nacional, como así también la violación al art. 18 in fine del mismo cuerpo, y a diversas normas contenidas en los tratados, convenciones y documentos internacionales que forman parte del bloque constitucional”. MANILI, Pablo, El Bloque de Constitucionalidad Federal, Editorial LA LEY, Buenos Aires, 2003, pp. 181/183.
[3] MEDINA, Miguel Antonio, “Estupefacientes. La ley y el derecho comparado”. Editorial Abeledo-Perrot. 1998. Buenos Aires, p. 243
[4] El principio de proporcionalidad en sentido estricto es el tercer subprincipio del principio constitucional de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio y se aplica, una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida, con el fin de determinar, mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderación de intereses según las circunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una relación razonable o proporcionada con la importancia del interés público que se trata de salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo deberá considerarse inadmisible, aunque satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de proporcionalidad.
[5] Otras herramientas que habitualmente se mencionan son: 1) el agente revelador; 2) el informante; y 3) la entrega vigilada.
[6] Contra su incorporación se han ensayado distintos argumentos, tales como: "el Estado no puede negociar con delincuentes”, o bien "la justicia negociada viola el derecho de defensa", o "la información que aporte el arrepentido será interesada y desviará la investigación"
[7] Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el objeto de una investigación. La información debe ser precisa, comprobable y verídica. Podrá reducirse la escala penal aplicando la sanción de la tentativa (la pena se reduce en 1/3 del mínimo y la 1/2 del máximo), o limitándola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. O bien, aplicarse el mínimo legal de la especie de pena (en el caso de la figura básica no agravada del art. 303 inc. 1°: 3 años), cuando la información brindada hubiere permitido: i) acreditar la existencia de una asociación ilícita; ii) desbaratar sus actividades; o iii) acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces.
[8] El tipo penal de lavado de activos fue modificado por la ley 26.683, (promulgada el 21/6/2011), la ley incorporó el título XIII al Código Penal, identificándolo como “delitos contra el orden económico y financiero”. El nuevo tipo penal de lavado de activos fue incluido en el art. 303, inc. 1°, del Código Penal.
El tipo penal de lavado de activos mantiene el sistema de ‘números apertus’ respecto de los delitos precedentes que contemplaba el derogado art. 278.1.a) del Código Penal. Sin embargo, la ley 26.683 amplía el número de delitos precedentes (contrabando de estupefacientes, extorsión, delitos tributarios, trata de personas: entre otros), al punto que con la actual redacción normativa cualquier delito susceptible de generar una ganancia económica puede ser delito precedente del tipo penal “lavado de activos”. El lavado de activos (o de dinero) es la operación o el proceso en virtud del cual el dinero o bienes de origen ilícito, se integran en el sistema económico-financiero legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita.
[9] El juez que instruye la causa puede, al momento de recibir la declaración indagatoria del imputado interrogarlo sobre si quiere incorporarse al régimen del arrepentido. El Ministerio Público Fiscal en representación de la acusación pública puede invitarlo a ingresar al sistema. También. el abogado defensor está facultado para solicitar que su asistido se incorpore a ese régimen y al de protección de testigos. La ley vigente pone en cabeza del tribunal del juicio la reducción de la pena al momento de dictar la sentencia definitiva, pero, tan pronto aparezca como probable, el juez de instrucción puede considerar el cálculo de la “pena reducida” a los fines de la excarcelación, esto es para recuperar la libertad de imputado detenido. La figura del arrepentido no alcanza a funcionarios públicos.
[10] Se entiende como delito de investigación compleja:
a) Delitos de producción, tráfico, transporte, siembra, almacenamiento y comercialización de estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación previstos en la Ley N° 23.737.
b) Delitos de contrabando de armas y contrabando de estupefacientes o sustancias que pudieren afectar la salud pública previstos en la Ley N° 22.415.
c) Delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada en los términos del artículo 210 bis del Código Penal o de una asociación ilícita terrorista en los términos del artículo 41 quinquies del Código Penal.
d) Delitos cometidos por asociaciones ilícitas (artículo 210 del Código Penal)
e) Delitos de fraude contra la Administración Pública (artículo 174, inciso 5°, del Código Penal).
f) Delitos contra la Administración Pública previstos en los Capítulos VI, VII, VIII, IX, IX bis y X del Título XI del Libro Segundo del Código Penal.
g) Delitos de prostitución de menores y pornografía infantil, previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127 y 128 del Código Penal.
h) Delitos de financiación del terrorismo (artículo 306 del Código Penal).
i) Delitos previstos en la Ley Nº 26.683 (“Lavado de Dinero”)
j) Delitos de trata de personas (Ley N° 26.364)
k) Delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones
l) Cualquier otro delito que, por las circunstancias particulares del caso, el juez evalúe que para resolverlo dada su complejidad, es viable la aplicación de los instrumentos que se prevén en la presente ley.
[11] BENTHAM, Jeremías, “Teoría de las Penas de las Recompensas”, Masson e Hijo, Paris, 1826, citado por SALAS, Luis R. J., “El arrepentimiento colaborador de la justicia. Una figura perversa” http://www.mpd.gov.ar/General/Trabajos.
[12] El éxito de esta disposición lo da el hecho de que los principales responsables del “Petrolão” se encuentren detenidos en la Penitenciaría Federal de Curitiba, gracias a que, descubierto el ilícito, de inmediato se formaron largas “colas de arrepentidos” esperando turno en la puerta del escritorio del Procurador Regional de la República don Carlos Fernando Dos Santos Lima quien respecto de las colaboraciones, oportunamente había aclarado que “Sólo las que fueran más rápidas serán beneficiadas” y que “las que decidieran colaborar al último no tendrán más novedades que contar”.
La “Operación lava jato” (así llamada, en una insólita referencia a la serie Breaking Bad, porque la primera pista comenzó en una estación de servicio donde también funcionaba una lavandería) investiga una serie de operaciones ilegales que involucran a la estatal Petrobrás y a las constructoras privadas: contratos irregulares, licitaciones arregladas o con sobreprecios, pago de coimas y lavado de dinero para financiar la política.
En Brasil, la "delación premiada" funciona en el caso Petrobras (“Lava jato”), porque antes, en el caso del Mensalão (compra de votos en el Congreso), se aplicaron penas altas de prisión efectiva a actores clave del sistema político.
[13] Ejemplos del llamado Derecho Penal Premial: “Pentito” (Italia), “Arrepentido” (Argentina, Alemania, Francia, Luxemburgo y España), “Colaborador Eficaz” (Chile y Colombia), o simplemente “Colaborador” (Bolivia)
[14] SÁNCHEZ GARCIA DE PAZ, Isabel. “El coimputado que colabora con la justicia penal” http://www.criminet.urgt.es/recpe
La profesora española define el derecho penal premial como: “conjunto de normas de atenuación o remisión de la pena orientadas a premiar y así fomentar conductas de desistimiento y arrepentimiento eficaz de la conducta criminal o bien de abandono futuro de las actividades delictivas y colaboración con las autoridades de persecución penal en el descubrimiento de los delitos ya cometidos o, en su caso, el desmantelamiento de la organización criminal a que pertenezca el inculpado”.
[15] Distinto es el caso de las circunstancias atenuantes donde su finalidad, en general, no tiene por objeto premiar la conducta procesal de un sujeto imputado, sino que buscan en la mayoría de los casos, la adecuación de la sanción penal al hecho concreto ejecutado por el agente y lograr así una justa ponderación del disvalor de la acción realizada, concretándolo en una proporcional pena aplicada al que ha delinquido
[16] MONTOYA, Mario Daniel, “Informantes y técnicas de Investigación encubiertas”. 2ª Edición actualizada. Editorial Ad-hoc. Buenos Aires. 2001, p. 225
[17] Cuando se habla de omertà se entiende la obstinación al silencio, esto es la decisión de no hablar de cualquier cosa que se haya sentido o visto, y aunque se tenga conocimiento.
[18] CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, “La Organización Criminal. Tratamiento Penal y Procesal”. Editorial Dyckinson. Año 2000, p. 66
[19] Cuando una persona es citada a indagatoria, tiene una entrevista previa con el abogado, allí el Ministerio Público Fiscal lo invitará a adherir al sistema de arrepentido y la persona debe tener la libertad de elegir, con el asesoramiento de su defensa técnica.
[20] A pedido del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional podrá autorizar una atenuación de la pena a ser impuesta al procesado por hechos punibles, siempre que éste abandone voluntariamente la realización de Ias actividades delictivas y colabore activamente con las autoridades con la finalidad de impedir la producción del hecho punible, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o impedir el desarrollo de las actividades de las organizaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
[21] A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la calidad y la envergadura de la información aportada. No podrá ser eximida de pena la persona que aporte información acerca de delitos con una pena menor respecto de aquellos por los que está imputada.
[22] BAEZ, Julio C. - COHEN, Jessica, "Peritos y prueba pericial en el proceso penal nacional", La Ley, 2003/04/07, p. 3
[23] La sana crítica – como método- importa precisamente eso: la crítica sana (libre de prejuicios) del material que se produce bajo las reglas de la psicología, la experiencia y la lógica, de suerte tal que las consecuencias sigan a sus causas desde la perspectiva de un observador imparcial. Implica, precisamente, apego a las reglas enunciadas por que resultan su contenido en la medida en que el Código Procesal Penal aplicable no impone normas generales para la acreditación de los hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir todo medio legalmente incorporado que estime útil al esclarecimiento de la verdad, para tamizarla conforme aquellas. La sentencia debe constituir un acto jurisdiccional válido derivado del análisis lógico y razonado de las constancias allegadas al sumario en observancia al principio de la sana crítica racional.
[24] El sistema de la sana crítica o persuasión racional implica necesariamente darle una mayor libertad al tribunal en la valoración de la prueba, pero también una mayor responsabilidad y confianza. Más que la expresión de una moda en el pensamiento político procesal, la sana crítica refleja una necesidad de superar las rigideces de la prueba tasada.
Ver: D'ALBORA, Francisco, "Código Procesal Penal de la Nación" anotado, comentado y concordado, 7º edición corregida, ampliada y actualizada por Nicolás D'Albora, Lexis Nexis - Abeledo Perrot,, 2005, Tomo II, p 287; CARRERAS, Eduardo, "La sana crítica y el testimonio del coprocesado", JA, 15-1972-629
[25] CAFFERATA NORES, José I, "La prueba en el proceso penal", 3ra. edición, Ed. Depalma, p. 163
[26] Si bien la disposición establece el imperativo legal del juez de evacuar las citas del imputado debiendo practicar las medidas probatorias e introducir al proceso los elementos útiles indicados por el mismo, la limitación de que debe tratarse de elementos útiles indicados por la norma, faculta a su evaluación para disponer o no su realización. BAEZ, Julio C., “La prueba de descargo en la instrucción sumarial y el derecho de defensa en juicio”, LL 07/09/2004,4. “…en tanto prima facie resulten conducentes a la investigación, las citas referidas por el imputado en su indagatoria deben ser evacuadas por el órgano.. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala A, 15/5/98, ‘Siciliano, S.P. NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, tomo II, p. 838
[27] Tribunal Constitucional de España, sentencia 137/1988, de 7 de julio, que afirma: La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del Ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental que el artículo 24.2 de la Constitución reconoce y garantiza a todos.
En virtud del mismo una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que asi se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y licita esa condena cuando haya mediado actividad probatoria que, producida con las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo.
También el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la misma sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones de los coimputados, ha señalado que:” las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no están prohibidas por la Ley procesal, y no cabe duda tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos. En concreto, este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia. La circunstancia de la coparticipación en el declarante es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezcan [...).
[28] Mediante al Ley 24.759 (sancionada: 04/12/1996 y promulgada de hecho: 13/01/1997) nuestro país aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción firmada en la 3ºa sesión plenaria de la Organización de los Estados Americanos (OEA).
[29] Con la sanción de la ley 26.683 se modificaron las normas penales referidas a lavado de activos de origen ilícito, terrorismo y financiamiento del terrorismo y se dispuso que las previsiones de la ley 25.241 en materia de “arrepentido” serán aplicables a los procesos por el delito de lavado de activos de origen delictivo (art. 303 del Código Penal).
[30] Serán reprimidas con prisión de (…) a (…) años las personas que se acojan como arrepentidos a los beneficios de esta ley y formulen declaraciones falsas o proporcionen datos inexactos sobre terceros.
[31] Los incentivos que el Estado tiene que ofrecer para que un arrepentido coopere deben contraponerse a reglas informales arraigadas y en muchos casos atemorizantes que rigen las relaciones y dinámicas de las actividades corruptas.
[32] Deberán adoptarse, para el arrepentido y su familia, las medidas de protección adecuadas con los alcances en la legislación aplicable en materia de protección a testigos e imputados.