El Poder Público Constitucional Ambiental como límite a la importación de residuos
Comentario al Decreto N° 591/2019 del Poder Ejecutivo Nacional
Cronología de una deuda pendiente: Adecuación normativa congruente con las mandas establecidas en el art. 41 de la Constitución Nacional
Lucas Landivar [1]
Fabián A. Maggi [2]
A. Introducción [arriba]
Las acciones u omisiones de los ciudadanos que cumplen una función pública, ejercida -conforme el carácter de nuestra democracia- en representación del Poder Soberano que radica en la población argentina, están guiadas constitucional, legal y éticamente por principios y reglas esenciales del derecho para garantizar el resguardo y desenvolvimiento armónico del Estado de Derecho como forma de organización social.
La legalidad, proporcionalidad y razonabilidad como elementos constitutivos de la juridicidad del acto de gobierno, y la competencia e idoneidad como criterios de oportunidad, garantizan la noción de Estado de Derecho como un presupuesto jurídico supremo.
El espíritu intrínseco de toda norma hace necesario e indispensable el distingo entre legalidad y juridicidad, tanto respecto de las características formales, como de las sustanciales. En el presente, respecto de un acto de gobierno, distingo que será determinante para precisar la validez o no del mismo como integrante-rector del orden social, o disruptivo generador de potenciales lesivas consecuencias.
En el caso que aquí nos ocupa, el Decreto Nº 591/19 formalmente de carácter reglamentario, pero que omitiendo la observancia de la Constitución Nacional, modifica arbitrariamente de manera fundamental -por alteración y supresión de sus partes[3]- una Ley Federal reglamentaria del Convenio Internacional de Basilea, como también sus decretos reglamentarios, cuerpo normativo de extraordinaria relevancia conforme intenta -aún deficitariamente- regular, para garantizar la salubridad ambiental, ergo humana en la República Argentina, la generación, manipulación, transporte, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos -o bien de los residuos no peligroso considerados como “potencialmente peligrosos”.
En cuanto a la regulación general de los derechos de importación de residuos, sustancias y desechos de diversos orígenes, “peligrosos” o “potencialmente peligrosos” con múltiples efectos adversos sobre la salud humana y el ambiente[4], la reforma Constitucional de 1994 se convirtió en un antes y un después para determinar la constitucionalidad o no de distintas normas vigentes previo a la reforma.
El imprescindible art.º 41[5] -conforme la dependencia ambiental actual de la especie humana- incorpora “nuevos” derechos y garantías, y es suelo fértil para la promoción de todo tipo de legislación y reglamentaciones que favorezcan el cumplimiento de los objetivos allí plasmados tenidos en miras sabiamente por el constituyente. Expresamente en él manifiesta que: -“Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales"-.
Las leyes, decretos y reglamentos que tienen origen en la adopción y ratificación por parte del Estado Argentino del Convenio de Basilea, han sufrido modificaciones, sustituciones y supresiones que, sin perjuicio del análisis constitucional de las mismas -pos reforma constitucional de 1994- el Decreto Nº 591/19 altera el orden público orgánico hasta el momento vigente, generando con la vaguedad de su redacción y la levedad de sus argumentos un sinnúmero de potenciales consecuencias esperables de afectación multijurisdiccional en la República Argentina, con “mayores" riesgos para las cinco provincias que reciben abiertamente y sin condiciones "residuos peligrosos" procedentes de cualquier jurisdicción de Argentina -Córdoba, Santa Fé, Mendoza, Corrientes y Chaco-.
B. Antecedentes [arriba]
La Ley Federal Nº 23.922 sancionada el 21 de marzo de 1991 por el Congreso Nacional, incorpora al Estado Argentino el Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación, que fuera subscripto en la ciudad de Basilea (Confederación Suiza) el 22 de marzo de 1989, “teniendo presente el peligro creciente que para la salud humana y el medio ambiente representan la generación y complejidad cada vez mayores de los desechos peligrosos y otros desechos, así como sus movimientos transfronterizos” y “Conscientes también de la creciente preocupación internacional por la necesidad de controlar rigurosamente los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y otros desechos, así como de la necesidad de reducir, en la medida de lo posible, esos movimientos al mínimo”.
El Decreto 662/91 promulga la Ley Nº 23.922, y el 17 de diciembre de 1991 el Congreso Nacional en uso pleno de sus atribuciones, en progresiva armonía con el Convenio de Basilea adoptado y ratificado, sanciona la Ley Federal Nº 24.051 que establece el Régimen Legal de Residuos Peligrosos en la República Argentina, prohibiendo expresamente en su Articulo Nº 3: -“…la importación, introducción y transporte de todo tipo de residuos provenientes de otros países al territorio nacional y sus espacios aéreo y marítimo. La presente prohibición se hace extensiva a los residuos de origen nuclear (...)”-.
En el interregno, las “demandas de importación de residuos en trámite, y ateniendo a un vacío normativo existente relacionado con la introducción de mercadería y/o productos que puedan considerarse riesgosos desde el punto de vista de contaminación ambiental y sus consecuencias sobre la calidad de la vida”, “que dichas importaciones de residuos demandarán, para su adecuado manejo y control, una asignación extraordinaria de recursos en desmedro de las acciones programadas relacionadas con la protección del medio ambiente” y “atento el peligro creciente que para la calidad de vida y el medio ambiente representa la generación y la complejidad cada vez mayor de los desechos, así como los movimientos transfronterizos” fueron los considerandos para dictar del siguiente Decreto Nº 181 del 24 de enero de 1992, ratificando la prohibición contenida en las normas precedentes, en progresiva armonía con los fundamentos que sustentaron aquellas.
El 23 de abril de 1993, se procede a reglamentar la Ley Nº 24.051 mediante el Decreto Nº 831, con el propósito de “evitar que dichos residuos (peligrosos) sigan afectando a las personas y/o al ambiente en general, toda vez que el grado de contaminación está creciendo a niveles alarmantes”. El Articulo 2 -in fine- establece que la Ley Nº 24.051 y el reglamento contenido en el Decreto Nº 831 se aplicará también a aquellos residuos que pudieran considerarse insumos para otros procesos industriales, y determina nuevamente en forma expresa, dotando de precisión en su artículo 3 que: -“Quedan comprendidos en la prohibición establecida en el artículo 3º de la ley, aquellos productos procedentes de reciclados o recuperación material de residuos que no sean acompañados de un certificado de inocuidad sanitaria y/o ambiental, según el caso, expedido previo al embarque por la autoridad competente del país de origen, y ratificado por la Autoridad de Aplicación, previo al desembarco. Lo establecido precedentemente concuerda con lo normado por el Decreto 181/92 el que, junto con la Ley N° 24.051 y el presente reglamento, regirá la prohibición de importar residuos peligrosos”.
El 15 de diciembre de 1994 es sancionada la nueva Constitución Nacional y en el Capítulo Segundo de Nuevos Derechos y Garantías, incorpora el Articulo Nº 41, el cuál determina sin lugar a error que: -“Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”-.
Compartimos el análisis impulsado por la Fundación para la Defensa del Ambiente[6], la cual sostiene con acierto que Argentina definió claramente el tema importación de residuos en el Artículo 41 Constitución Nacional. Incluso los residuos sólidos urbanos procedentes de otro país -en la Ley Federal Nº 24051 los RSU quedan excluidos como "no peligrosos", y no son regulados por esa ley-, pero la 24051 es "previa" a la reforma de 1994. Y como expusimos supra, los residuos "no peligrosos" deben ser considerados como "potencialmente peligrosos". Esto es considerado por el presidente de FUNAM, Raúl Montenegro, como muy importante: no solo se quiso legislar desde la Constitución, los residuos peligrosos, sino también los que no siéndolo, sí tendrían ingreso prohibido por ser potencialmente peligrosos.
La Ley Federal Nº 25.018 sancionada el 23 de setiembre de 1998, crea un régimen diferencial para los residuos radiactivos, disponiendo que: -“Por la presente ley se establecen los instrumentos básicos para la gestión adecuada de los residuos radiactivos, que garanticen en este aspecto la protección del ambiente, la salud pública y los derechos de la prosperidad”-.
En Argentina el ingreso de basura extranjera, y el ingreso de residuos radiactivos, donde quedan considerados como tales también las barras de combustible nuclear agotado[7] de reactores de potencia, investigación y cualquier otro tipo o sistema que genere tales materiales, se encuentra expresamente prohibido.
Los derechos inherentes de la prosperidad y los deberes de seguridad sirven de fundamento a todas las normas citadas hasta aquí, aunque incompletas e inadecuadas hasta actualmente inconstitucionales -Dec. 181/92 y Dec. 831/93- configuran un bloque normativo armónico que fija claramente un sentido progresivo de adecuación internacional de resguardo al ambiente y la vida de los habitantes de los territorios, en este caso de la Federación Argentina, y respectivas autonomías provinciales.
La prosperidad normativa pretendida por el espíritu de Basilea, aunque perfectible se complementa e integra en reciprocidad con el esfuerzo, fortalecimiento y continuidad en el afianzamiento de políticas públicas que jerarquicen el trabajo local de clasificación y reciclado para reutilización de materiales y sustancias -hasta las consideradas riesgosas por el cuerpo de normas jurídicas vigentes-, generadas en Argentina, y de indispensable tratamiento para garantizar los objetivos tenidos en mira por la ley marco.
Aunque en proceso de profundización, la creciente consciencia ambiental y las herramientas adquiridas por las organizaciones especializadas en tales labores, requieren políticas acordes a tales necesidades, considerando expresamente el aumento exponencial de tales residuos y desechos, al ritmo del aumento demográfico de nuestra población.
En sentido opuesto a la Política de Estado -Poder Legislativo y Ejecutivo Nacional- sostenida por más de 20 años en base a la adopción inicial del Convenio Internacional de Basilea, la Administración del Poder Ejecutivo Nacional decide mediante el Decreto Nº 591 del 26 de agosto de 2019, unilateral, antijurídica[8] y regresivamente, permitir el ingreso al país de: -“aquellos residuos que han pasado por operaciones adecuadas y suficientes de tratamiento, incluyendo la segregación, acopio y/o acondicionamiento para fines específicos, según los criterios técnicos, dejan de ser considerados como tales y actualmente son destinados a un proceso productivo e incluso son comercializados como insumos, materias primas o productos, tales como los desechos de papel y cartón, la chatarra ferrosa, la chatarra de aluminio, los desechos de material plástico y el cascote de vidrio, entre otros[9]”-.
Y el argumento cumbre de la obra reza expresamente: -“Que a su vez a nivel mundial se ha avanzado hacia el concepto de la valorización de los residuos por lo que resulta necesario regular el ingreso al país de sustancias u objetos obtenidos de esta manera”-.
¿Cuál es el sentido de permitir la entrada de residuos extranjeros como insumos cuando están disponibles dentro de Argentina?
Nuestros residuos son un problema, contaminan actualmente, y tienen la potencialidad de contaminar el ambiente y afectar la salud[10].
C. Modificación y supresión normativa a contrario sensu. Inconstitucionalidad [arriba]
El responsable máximo del Poder Ejecutivo Nacional presidente Mauricio Macri[11], haciendo uso de su consuetudinario abusivo ejercicio[12] del Decreto de Necesidad y Urgencia, ha promovido antijurídica, unilateral e intempestivamente un nuevo acto administrativo de potenciales masivos -multi jurisdiccionales- daños a la salud y el ambiente.
El Decreto Nº 591 del 26 de agosto de 2019, carente de requisitos esenciales de validez, conforme su ilegalidad e irrazonabilidad manifiesta por ser regresivamente -no progresivo[13]- contrario al espíritu de la Constitución Nacional, Convenio Internacional adoptado por Ley Nº 23.922, Leyes federales y decretos reglamentarios, y Leyes complementarias que garantizan el efectivo goce de derechos esenciales inherentes a la condición humana, es sin lugar a error antijurídico, ergo inconstitucional.
En los considerandos, expresamente sin argumentos solventes intenta: -“reformular el alcance del Decreto Nº 181/92 y modificar los artículos que se encuentran desactualizados, adecuándose asimismo en lo pertinente el referido Decreto Nº 831/93”-.
En cuanto al Decreto Nº 181/92 refiere que el Anexo que lo integra deviene innecesario “por cuanto existe normativa específica sobre la identificación de residuos peligrosos”.
La supresión más gravosa de la modificación normativa que intenta el Decreto Nº 591, es la del Articulo Nº 3 del Decreto Nº 831, eliminando la central prohibición que contenía esta norma:
Artículo 6°.- Sustitúyase el artículo 3° del Decreto N° 831 del 23 de abril de 1993, por el siguiente:
Artículo 3° .- Quedan excluidas de la prohibición prevista en el artículo 3° de la ley, las fuentes selladas de material radiactivo exportadas para uso medicinal o industrial, cuando contractualmente exista obligación de devolución de las mismas al exportador”.
Es decir, suprime la prohibición original, y de ahora en más será posible el ingreso de “productos procedentes de reciclados o recuperación material de residuos” como también se excluye del sistema de control el certificado de inocuidad sanitaria y/o ambiental, tal como lo expresa en los considerandos: -“sobre la importación de residuos y la necesidad de presentar un certificado de inocuidad sanitario y ambiental expedido en origen por autoridad competente y ratificado por la autoridad nacional ambiental (…) de acuerdo a la experiencia recogida por el organismo ambiental con competencia en la materia, en la práctica resulta de imposible cumplimiento…”-.
El criterio manifiesto por las “Áreas competentes” es que “resulta necesario mantener la prohibición de importación de todo tipo de residuos, deviniendo innecesaria la presentación de un certificado de origen que acredite la no peligrosidad de los mismos” y “sólo permitir la importación de mercaderías obtenidas a partir de la valorización de residuos y que ingresen a nuestro país, como insumos, materias o productos, que cumplan las condiciones técnicas para ser considerados como tales”[14].
Suprime prohibiciones originales que dotan de sentido estructuralmente el cuerpo normativo, tira por la borda los controles y certificados de inocuidad sanitaria, para finalmente cambiar la condición de seguridad por la consideración de aptitud, es decir, una mera convención.
La modificación sustancial que impone sin necesidad ni urgencia es supresiva del alcance original y fundamental del Articulo Nº 3 del Decreto Nº 831/93 reglamentario de la Ley Federal Nº24.051 promulgada por el Congreso Nacional. Quita la prohibición -es decir ahora permite importar-: “aquellos productos procedentes de reciclados o recuperación material de residuos que no sean acompañados de un certificado de inocuidad sanitaria y/o ambiental, según el caso, expedido previo al embarque por la autoridad competente del país de origen, y ratificado por la Autoridad de Aplicación, previo al desembarco. Lo establecido precedentemente concuerda con lo normado por el Decreto 181/92 el que, junto con la Ley N° 24.051 y el presente reglamento, regirá la prohibición de importar residuos peligrosos”.
Quedando redactado de la siguiente forma, art. 3° Decreto 591/19:
“Quedan excluidas de la prohibición prevista en el artículo 3º de la ley, las fuentes selladas de material radiactivo exportadas para uso medicinal o industrial, cuando contractualmente exista obligación de devolución de las mismas al exportador”.
D. Los vicios del Decreto [arriba]
El Decreto Nº 591/19 luce manifiestos vicios de validez, ya que se advierte en la ausencia de los elementos constitutivos de todo acto administrativo. Puede afirmarse con sustento jurídico que se encuentran vulnerados los principios de legalidad y de razonabilidad a los que debe ceñirse todo acto administrativo.
El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental del Derecho Público conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley, y no a la voluntad de las personas. Por esta razón el principio de legalidad establece la seguridad jurídica en el ámbito público. De esta manera es el Derecho el que condiciona y determina la acción administrativa, la cual no es válida si no responde a una normativa vigente.
El decreto 591/19 vulnera el principio de legalidad por varios motivos.
Lo más destacado es la violación del principio de progresividad ambiental -no regresión- en materia ambiental establecido en el Artículo 4 de la Ley Nº 25.675, y por tanto vulnera también el deber de preservar el ambiente que establece el Artículo 41 de la Constitución Nacional.
La grave violación del principio de progresividad acontece por el hecho de que el Decreto Nº 591/19 suprime las exigencias contenidas en el Artículo 3 del Decreto Nº 831/93 que establece como requisito para importar productos originados en el reciclado o recuperación de residuos acompañar previo al embarque un certificado de inocuidad sanitaria y/o ambiental expedido por la autoridad del país de origen.
El principio de no regresión -progresividad- tiene como finalidad evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios, que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencia daños ambientales irreversibles o de difícil reparación[15].
El Director General de Asuntos Jurídicos advirtió en su dictamen agregado en el EX-2018-17364346-APN que: "... la sustitución del artículo 3° del Decreto N° 831/93, suprimiendo el primer párrafo del texto vigente, dejarían sin un estricto resguardo normativo al ingreso de diversas sustancias o elementos que pueden encontrarse identificados en los Anexos del Convenio de Basilea o de la Ley N° 24.051..."..
La Dirección de Asuntos Jurídicos advirtió en su primera intervención sobre la desprotección que generaba la supresión propuesta en el proyecto en análisis. Luego sin fundamento expreso cedió a la pretensión del Poder Ejecutivo de derogar el Artículo Nº 3 del Decreto Nº 831/93, y en su intervención del 26 de julio de 2019, sin esgrimir un sólo fundamento razonable, descartando su anterior posición, sostuvo ahora que: "... nada obsta, desde el punto de vista legal, para que la medida prosiga su trámite...".
El principio de no regresión constituye una limitación sobre los Poderes Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación del derecho al ambiente. Con ella se veda al legislador y al titular del poder reglamentario, la adopción de normas que deroguen o reduzcan el nivel de protección del ambiente alcanzado, del que goza la población[16].
Sostenemos que el Decreto Nº 591/19 viola también el principio de razonabilidad. Al respecto Agustín Gordillo, manifiesta "La razonabilidad es el punto de partida del orden jurídico...", "...Este principio, aplicable al legislador, administrador y juez, se incorpora a nuestro derecho como garantía de razonabilidad...[17]".
Existen diversas conductas que despojan de razón al obrar estatal, transformándolo en ilegítimo y arbitrario, y en entre ellas podemos mencionar las siguientes: a) Cuando las normas y/o medidas administrativas no guarden una adecuada proporción con los fines que persigue el ordenamiento. b) Ausencia de motivación, sin brindar fundamentos de hecho o de derecho, o motivación falsa. c) Cuando no se tengan en cuenta hechos acreditados, o de público y notorio, o se funde en hechos o pruebas inexistentes.
Si analizamos el cuestionado decreto y los antecedentes de hecho y de derecho del mismo, podemos observar con precisión la ausencia de motivación válida, desconociendo antecedentes fácticos palmarios de público y notorio conocimiento.
En el informe técnico del 19 de abril de 2018, que integra el expediente de sanción del Decreto Nº 591/19 se aprecia la falta de apego a los hechos y antecedentes de la causa, ya que la argumentación estatal afirma que la obtención del Certificado de Inocuidad en el país de origen es de imposible cumplimiento, argumento que es inverosímil y contradictorio con las estadísticas históricas que avalan que hasta la fecha se realizaron numerosas exportaciones que cumplieron con el Certificado de Inocuidad.
La ausencia de motivación y de sustento en hechos reales se manifiesta en forma palmaria con la afirmación de la Unidad de Desarrollo Sostenible del Ministerio de Producción de la Nación en el expediente administrativo de sanción del decreto, en cuanto sostuvo que: -"La inexistencia de separación y valorización local de manera efectiva en el territorio nacional fue el elemento que generó mayor presión sobre el marco normativo imperante cuyo inicio se dio con el Decreto cuya modificación se propende por los argumentos aquí expuestos en relación”-.
Además vemos que no se contemplaron los antecedentes de la causa, dado que la Dirección de Asuntos Jurídicos ordenó que se de intervención al COFEMA y de ese modo se conozca la opinión de las diferentes provincias que lo integran, ya que en definitiva el impacto de la importación de residuos reciclados sin el Certificado de Inocuidad Sanitaria y/o Ambiental recaerá sobre los territorios provinciales que ostentan el dominio originario de los recursos naturales[18].
La consulta realizada al COFEMA que obra en el expediente administrativo, refleja una clara oposición de varias provincias a suprimir el estándar de protección ambiental impuesto por el P.E.N. Encontramos en esas actuaciones oposiciones que se fundan en la inconveniencia de suprimir el Certificado de Inocuidad, y otras que además suman el argumento de mejorar el proceso de reciclado en nuestro país para obtener en forma local los materiales que se pretenden importar, y de ese modo obtener un doble beneficio que redundaría en el aumento de la producción local y una notable mejora de la calidad ambiental de nuestra región, alcanzada entre otras cosas por la valorización de los residuos que se acumulan en nuestro país, cumpliendo así con la manda constitucional del articulo 41 y los objetivos propuestos como presupuestos mínimos de orden público en los incisos a), d), y g) por el artículo 2° de la Ley Federal Nº 25.675.
E. Consecuencias esperables [arriba] [19]
La proyección de las estimables consecuencias por la permisibilidad otorgada por supresión normativa sustantiva, flexibilidad impuesta por el Decreto Nº 591/19 a la importación de “nuevas” clases de residuos, sustancias y objetos a ingresar en la Argentina, podrán impactar directa e indirectamente sobre nuestro territorio, población y soberanía de manera diversa.
E. I) Legitimidad encubierta
La vaguedad de la norma y sus considerandos, pueden favorecer que los países generadores de residuos y desechos puedan fácilmente formatear -dar forma- para que se adecuen sus residuos a las nuevas condiciones previstas por el Decreto Nº 591/19.
E. II) Ausencia de registro y previsión.
Discrecionalidad de la autoridad de aplicación
La norma modificada no incluye un listado de sustancias y objetos prohibidos, asumiendo erróneamente que este déficit será cubierto por la Ley Federal de Residuos Peligrosos Nº 24.051 y sus reglamentos. La Ley Nº 24.051 sólo se refiere a residuos peligrosos, no cubre todas las sustancias y objetos que pudieran estar esperando para ingresar al país. La antigua norma sí contenía un listado orientativo aunque incompleto.
La adecuación del cuerpo normativo al espíritu integral de la prohibición contenida en el Articulo 41 es parte del proceso progresivo para garantizar el cumplimiento de mandas supremas.
El Decreto Nº 591/19 otorga absoluta discrecionalidad a dos organismos nacionales que decidirán los residuos, desechos y objetos que pueden o no entrar.
E. III) Derechos de importación
El Decreto Nº 591/19 en parte consideramos asimismo efectúa una injerencia en las atribuciones propias del Congreso de la Nación, específicamente del Art.º 75 Inc.º 1, por cuanto estamos frente a la autorización nuevamente de movimientos transfronterizos de residuos, sustancias u objetos que tendrán valor en el comercio, y probablemente existan derechos de exportación e importación, sin perjuicio del Régimen en materia aduanera[20].
La reserva que se efectúa sobre este punto es que la norma no contiene ninguna previsión sobre aranceles para las sustancias y objetos que se permita el ingreso por la importación. Se asume de la lectura que no pagarán aranceles. De este modo los residuos y objetos importados pueden competir más ventajosamente con los residuos y objetos locales, perjudicando el trabajo y las producciones nacionales.
E. IV) Nuevos residuos-objeto
La norma derogada se limita a “residuo, desecho o descarte” mientras que la nueva norma alude sospechosamente a “sustancias u objetos”. Al no haber ningún listado, esta apertura del universo “objetos” crea un vacío inaceptable con muchas posibilidades para los colocadores de “residuos-objeto” extranjeros y para los “aceptadores” de esos “residuos-objeto” en Argentina.
E. V) No prohíbe incineración
Ninguna parte de la norma indica que “queda prohibido el ingreso de sustancias u objetos que tengan por finalidad ser incinerados”, lo cual es verdaderamente grave. Es decir, permite el ingreso de sustancias u objetos con destino a incineración conforme no lo prohíbe.
F. Régimen penal [arriba]
La responsabilidad del funcionario público emerge conforme integramos un Estado Constitucional, Democrático y Social de Derecho, que busca el desarrollo de la educación, la protección de la salud y la seguridad de las personas.
El bien jurídico tutelado en cuanto delitos de los funcionarios públicos, es la administración pública, en sentido amplio -en las distintas funciones del estado, jurisdiccionales, legislativas y administrativas- entendida como “el poder público que tiene a su cargo la obligación de velar por los intereses generales, conservar el orden, proteger el Derecho, y facilitar el desenvolvimiento de las actividades lícitas”.
F. I) Violación del orden constitucional.
Probable afectación de jurisdicciones provinciales
La manda constitucional citada precedentemente y a lo largo del presente contenida en el Art.º 41 prescribe: -“Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”-.
Entendemos que la excepción reglamentaria ejercida por el Poder Ejecutivo Nacional para el dictado del Decreto Nº 591/19, posee implicancias profundamente riesgosas para el ambiente y la salud de las poblaciones de los territorios que componen la Federación Argentina.
La promulgación del Decreto en cuestión, el incumplimiento del deber previo de observancia y adecuación a la ley de los funcionarios otorgantes del acto, y la violación del Orden Público Constitucional y Ambiental configuran al mismo tiempo la violación expresa de la última prohibición fundamental del articulo citado, garante de salubridad en la Nación Argentina, lo cual abre las instancias en sede penal conforme la posible facilitación en la contaminación del ambiente de distintas jurisdicciones provinciales, y la salud de poblaciones, aún indeterminables.
F. II) Inobservancia de reglamentos. Potencial afectación. Posible complicidad en la contaminación
La misma Ley Federal de Residuos Peligrosos Nº 24.051 prevé un Régimen Penal para los supuestos de envenenamiento, adulteración o contaminación de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente general. Si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona la pena se agrava.
Considerando las advertencias contenidas en las actuaciones administrativas, la potencial afectación multijurisdiccional como consecuencia de la flexibilización y supresión normativa contenida en el Decreto Nº 591/19, es posible la comisión de delitos por complicidad en la contaminación emergente.
F. III) Abuso de autoridad
La esencia de los delitos de funcionario público está dada por el abuso de autoridad, como violación del deber del funcionario, y como un peligro en el hacer del funcionamiento de la administración del estado. Como abuso debe entenderse los actos u omisiones del funcionario que violan la Constitución o las leyes de una manera dolosa.
La nueva norma, se decretó sin ningún tipo de mecanismo de consulta ni participación ciudadana, en violación flagrante de los mecanismos establecidos en la Ley General del Ambiente Nº 25.675, Artículos 19 y 20[21], reglamentaria del Art.º 41 CN.
F. IV) Incumplimiento de los deberes de funcionario público
El decreto bajo análisis encuadra posiblemente en la conducta tipificada en el Artículo Nº 248 del Código Penal dado que los funcionarios públicos intervinientes dictaron una resolución contraria a la Constitución y a las leyes nacionales que reglamentan la materia, la violación del principio de progresividad ambiental -no regresión- instituido como norma de orden público por la Ley Nº 25.675 y la colisión con el deber de preservar el ambiente impuestos por el Artículo Nº 41 de la Constitución Nacional.
Si bien se trata de un intento de modificación legislativa, que en principio sería lícito, las notas distintivas del caso, permiten presumir el encuadre en el tipo penal descripto, dado que se modificó de manera regresiva un estándar de protección ambiental y sin tratamiento parlamentario.
Sobre esta figura penal sostiene Creus que sólo se configura con dolo directo, en virtud de que además de requerirse el conocimiento por parte del autor de la oposición a la ley, la resolución o la orden; en su aspecto volitivo el agente debe querer oponerse a la ley, desconociéndola, pues quedan descartados aquellos supuestos de aplicación incorrecta de la ley por una interpretación errónea[22].
G. Conclusiones [arriba]
¿Cuál es el sentido de permitir la entrada de residuos extranjeros asumidos como insumos cuando están disponibles dentro de Argentina? ¿A quién beneficia la importación de los residuos propuestos por el Decreto Nº 591/19?
El dictado del Decreto Nº 591/19 se da en un contexto internacional donde los países, por ejemplo China, cierran su fronteras a residuos importados. Al mismo tiempo que crecen los mecanismos proteccionistas, los generadores de residuos del “Primer Mundo” están buscando países receptores para sus residuos. China ingresó en su proteccionismo a comienzos de 2018 y esta nueva norma que desprotege a la Argentina se aprueba más de un año después.
Los países que exportaron sus residuos hoy se preguntarán ante el proteccionismo, qué hacer con ellos. Es nuestro deber anticiparnos a ese estadio inferior de incertidumbre motorizada por la no resolución de un problema interno, promoviendo una necesaria síntesis para adecuación normativa -Ley- que condense lo sancionado y reglamentado hasta la actualidad, considerando en primer lugar la diversidad de experiencias y saberes existentes en nuestro país para cumplir acabadamente con la prohibición contenida en el último párrafo del Art. 41 Constitución Nacional, y de esta manera motorizar la creación de un sistema interno, integrado entre los generadores, manipuladores, transportistas, tratantes y responsables de la disposición final de los distintos residuos que en nuestro país generamos.
Notas [arriba]
[1] Abogado U.N.M.d.P.
[2] Abogado U.N.R.
[3] Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
[4] Inflamabilidad; Corrosividad; Reactividad; Lixiviabilidad; Toxicidad; Infecciocidad; Teratogenicidad; Mutagenicidad; Carcinogenicidad; Radiactividad.
[5] Artículo 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
[6] FUNAM. Enlace Web:
https://cyt-ar. com.ar/ cyt-ar/index.p hp/Fundaci%C3% B3n_par a_la_Defensa_del _Medio_A mbiente .
Correo electrónico montenegro@funam.org.ar .
[7] La Comisión Nacional de Energía Atómica considera materia prima al combustible nuclear agotado, habida cuenta que por reprocesamiento puede extraerse Plutonio 239 y Uranio 235, no aplicando -según CNEA- el Articulo 41 de la CN.
[8] Inconstitucionalidad por Violación de los Bloques de Constitucionalidad, Convencionalidad y Legalidad.
[9] Considerandos Decreto Nº 591/19.
[10] FUNAM y Campus Córdoba del Colegio de los Premiados con el Nobel Alternativo (Rigth Livelihood College, RLC) Facultad de Psicología, Universidad Nacional de Córdoba.
[11] Artículo 99.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones: 1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país.
[12] Verbigracia, dos ejemplos del Abuso del Derecho y las disposiciones enajenantes de la soberanía nacional: 1) Decretos Nº 29 y 231/2017. ARTÍCULO 1°: (…) La renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana no implicará renuncia alguna respecto de la inmunidad de la REPÚBLICA ARGENTINA con relación a la ejecución de los bienes que se detallan a continuaciónn: a) Cualquier reserva del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA; b) Cualquier bien perteneciente al dominio público localizado en el territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA, incluyendo los comprendidos por los Artículos 234 y 235 del Código Civil y Comercial de la Nación; c) Cualquier bien localizado dentro o fuera del territorio argentino que preste un servicio público esencial; d) Cualquier bien (sea en la forma de efectivo, depósitos bancarios, valores, obligaciones de terceros o cualquier otro medio de pago) de la REPÚBLICA ARGENTINA, sus agencias gubernamentales y otras entidades gubernamentales relacionadas con la ejecución del presupuesto, dentro del alcance de los Artículos 165 a 170 de la Ley N° 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o. 2014).
[13] Principio de progresividad: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.
[14] Cita textual de los Considerandos Decreto Nº 591/19.
[15] (Conf Peña Chacon, Mario, "El principio de no regresión ambiental...", Revista Judicial nro. 104, Costa Rica, junio 2012.).
[16] (Conf. Courtis, Christian, "La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales", Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 18.).
[17] Tratado de Derecho Administrativo parte general pág. 304.
[18] Artículo 124 Constitución Nacional: Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
[19] FUNAM y Campus Córdoba del Colegio de los Premiados con el Nobel Alternativo (Ricgth Livelihood College, RLC) Facultad de Psicología, Universidad Nacional de Córdoba.
[20] Ley Federal Nº 22.415, ccdtes y complementarias.
[21] Participación ciudadana. Artículo 19. — Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general.
Artículo 20. — Las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente. La opinión u objeción de los participantes no será vinculante para las autoridades convocantes; pero en caso de que éstas presenten opinión contraria a los resultados alcanzados en la audiencia o consulta pública deberán fundamentarla y hacerla pública.
[22] (cfr. Creus, Carlos; Derecho penal- Parte especial, Tomo 2, Astrea, 5° edición actualizada, 1° reimpresión, Buenos Aires, 1996, pág. 260).
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