Las empresas de servicios eventuales y el fraude laboral

Por Ricardo Diego Hierrezuelo^*

I.- Introducción [arriba] 

 El propósito de este trabajo tiene como objetivo principal brindarle un merecido homenaje al Dr. Santiago Rubinstein, quien es uno de los más eximios representantes de nuestra disciplina; y sólo en forma secundaria, efectuar algunas reflexiones en torno a la utilización de las empresas de servicios eventuales como mecanismo para cercenar los derechos de los trabajadores.

Es que en nuestro país estas empresas han sido utilizadas en muchas oportunidades, como meras proveedoras de mano de obra, lo que llevó al legislador a regular su actuación estrictamente para evitar su uso desviado, sancionando draconianamente este último.

Cabe destacar que, a diferencia de otros países que prohibieron su actuación hasta la década de 1990, el nuestro omitió todo tipo de regulación al respecto hasta 1976. En efecto, la Ley Nº 20.744 en su art. 31 (actual art. 29) sólo reguló el supuesto de intermediación. La primera norma que se dictó sobre estas empresas fue el art. 29 de la L.C.T. (texto según Ley Nº 21.297), que al modificar el anterior art. 31 de la Ley Nº 20.744 agregó como último párrafo que se encontraban exceptuados de esta norma, las empresas que sean reconocidas por el Ministerio de Trabajo.

A su vez, primer decreto que reguló estas empresas fue el Nº 2491/80, modificado por el Decreto Nº 1152/82; y en 1985, se dictó el Decreto Nº 1455/85 que derogó los dos decretos anteriores, disponiendo una nueva regulación más rigurosa y restrictiva, en un intento por desalentar el funcionamiento de las empresas de servicios eventuales, constituyéndose en la primera norma que sistematizó seriamente las mismas.

En 1991, la Ley Nº 24.013, en sus arts. 75 a 80 modificó el art. 29 de la L.C.T., incorporó el art. 29 bis de la ley citada y estableció pautas y requerimientos a los que debieron ajustarse las empresas de servicios eventuales para ser habilitadas por la autoridad administrativa. Estas normas fueron reglamentadas por el Decreto Nº 342/92, que derogó el Decreto Nº 1455/85. El Decreto Nº 951/99 agregó nuevas exigencias y requisitos para gestionar la habilitación administrativa, e introdujo modificaciones respecto a las garantías que debían constituir las empresas de servicios eventuales, con el consiguiente incremento de las multas que se debería abonar por el incumplimiento.

Finalmente, el Decreto Nº 1694/06 derogó los Decretos Nº 342/92 y 951/99, y constituye la reglamentación vigente en la material.

II.- Regulación actual [arriba] 

Las empresas de servicios eventuales se encuentran actualmente reguladas en el tercer párrafo del art. 29 y en el art. 29 bis de la L.C.T., y en los arts. 77 a 80 de la L.N.E. A su vez, como se mencionó anteriormente, se encuentra reglamentado por el Decreto Nº 1694/06 que introdujo modificaciones respecto a los anteriores, algunas de las cuales, lejos están de evitar la utilización fraudulenta de estas empresas.

Tal cual se infiere de la regulación actual se puede definir a las empresas de servicios eventuales como aquéllas que, constituidas como personas jurídicas, tienen por objeto exclusivo proveer trabajadores a terceras empresas denominadas usuarias, para cumplir una necesidad eventual.

El Decreto Nº 1694/06 enumera taxativamente los supuestos en que se admite la contratación de trabajadores mediante estas empresas, aunque la laxitud en que está redactada la norma permite incluir la totalidad de los casos⁽¹⁾.

Para que la utilización de este tipo de empresas sea considerada regular se requieren la conjunción de dos requisitos: 1) que se encuentren debidamente habilitadas por la autoridad de aplicación, para lo cual se debe acompañar la documentación exigida por la reglamentación, así como también la acreditación de garantías principales y accesorias; y 2) que provean trabajadores a las empresas usuarias para cubrir una necesidad eventual.

Esta aclaración es importante porque el incumplimiento de alguno de estos requisitos trae aparejado la aplicación de los dos primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T., produciéndose una mutación del status jurídico de ambos sujetos, pasando a ser la empresa usuaria la verdadera empleadora, mientras que la empresa de servicios eventuales se convierte en deudora solidaria. En cambio, cuando la contratación es regular, la empleadora es la empresa de servicios eventuales (que se encuentra vinculada con sus trabajadores por un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, con prestaciones continuas o discontinuas), mientras que la empresa usuaria va a responder solidariamente por las obligaciones laborales y de la seguridad social del personal provisto, por el tiempo que dure la prestación de servicios en la misma.

En efecto, el art. 29 bis de la L.C.T. prevé la solidaridad entre la empresa de servicios eventuales y la usuaria por las obligaciones laborales y de la seguridad social, y esta última deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos y depositarlos en término. Esta fue la primera norma que introdujo la solidaridad en la contratación bajo esta modalidad, ya que su antecesor, el Decreto Nº 1455/85, no preveía esta responsabilidad para el caso de que la contratación fuera regular. Es decir, si la empresa usuaria contrataba trabajadores para un trabajo eventual, quedaba eximida de cualquier tipo de responsabilidad frente a los trabajadores de las empresas de servicios eventuales. Además, a los trabajadores que prestan servicios en las empresas usuarias, se les va a aplicar el convenio colectivo de esta última.

Uno de los supuestos en que se permite la contratación bajo esta modalidad es cuando existen exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, establecimiento o explotación. Pero estas exigencias no deben ser permanentes, porque de lo contrario se desvirtúa la finalidad de la norma.

Cabe destacar que el art. 7 del Decreto Nº 1694/06 prevé que los requerimientos para contratar bajo esta modalidad deberán respetar una proporción razonable y justificada de trabajadores eventuales en relación con el número de trabajadores permanentes de la empresa usuaria, como así también una extensión temporal adecuada con los servicios eventuales a brindar. Agrega el artículo que mediante negociación colectiva se establecerán las pautas que permitan determinar los límites mencionados para cada actividad o sector.

Como ya se dijo en otra oportunidad, sobre este punto es conveniente efectuar dos aclaraciones. La primera, que las cláusulas de los convenios colectivos no podrán contener regulación alguna que se contradigan con las disposiciones legales, ni con la naturaleza propia de esta modalidad. Así, conviene señalar que en materia de temporalidad y aunque referido concretamente al contrato de trabajo eventual, el art. 72 inc. b) de la L.N.E., prevé que la duración de la causa que diera origen a la contratación eventual no podrá exceder de seis meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años. Tampoco, por convenio colectivo se podría permitir que la usuaria cubriera mediante estas empresas un porcentaje importante del total de los trabajadores contratados.

La segunda, que sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudiera corresponderles a las empresas de servicios eventuales y usuarias, en lo que respecta a los trabajadores se aplicarán los primeros párrafos del art. 29 de la L.C.T., considerándose al trabajador como dependiente de la usuaria.

Una situación particular se verificaba con anterioridad al dictado del Decreto Nº 1694/06 si la empresa usuaria utilizaba trabajadores de la empresa de servicios eventuales para realizar tareas permanentes y no transitorias, con relación a las multas establecidas en la Ley de Empleo y el art. 1 de la Ley Nº 25.323. En efecto, al no contratar personal para cubrir necesidades eventuales se aplicaban los dos primeros párrafos del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, que imputan a los trabajadores relación de dependencia con la empresa usuaria. Es decir, que el trabajador no se encontraría registrado por su verdadero empleador sino con el deudor solidario que proveyó sus servicios.

La solución que debía darse dio origen a tres posturas, y a la fecha de presentación de este trabajo se encuentra en tratamiento de la CNAT la redacción del temario para el dictado del Plenario en los autos “Vázquez c/Telefónica de Argentina S.A.”, en el cual se va a discutir si en estos casos procede o no la multa prevista en el art. 8 de la L.N.E. Es que, para la postura que podríamos denominar exegética, la inscripción por parte de la empresa de servicios eventuales no reunía los extremos previstos en el art. 7 de la L.N.E. Para una segunda postura, que podríamos designar finalista, se cumplía la finalidad de la Ley Nacional de Empleo, que era evitar la evasión fiscal, por cuanto, en este caso, los aportes se habrían realizado, aunque por quien no era empleador. Finalmente, para los sostenedores de la posición ecléctica se tenía en cuenta ambas circunstancias e invocando el art. 16 de la Ley Nº 24.013 reducían el importe de las multas.

 El Decreto Nº 1694/06 en su art. 13, luego de disponer que tanto la empresa usuaria como la de servicios eventuales deberán llevar una sección particular del libro especial del art. 52 que contendrá los datos de los trabajadores destinados a las primeras, agrega que las registraciones que se realicen de conformidad con las exigencias de este artículo, además de las que efectúe la empresa de servicios eventuales de conformidad con lo dispuesto en el art. 7 LNE, respecto de los trabajadores que prestan servicios en las empresas usuarias, en todos los casos surtirán plenos efectos, respecto de estas últimas, en lo que hace a la obligación de registración. De esta última parte del artículo no se entiende si la expresión “en todos los casos” incluye también aquellos supuestos en los cuales corresponde considerar a la empresa usuaria como verdadera empleadora, porque contrató trabajadores para cumplir funciones propias del giro normal de la empresa.

III.-La utilización fraudulenta de las empresas de servicios eventuales [arriba] 

Sin perjuicio de destacar que en algunos casos se cumple la finalidad para la cual han sido autorizadas para funcionar como tal las empresas de servicios eventuales, no se puede dejar de advertir que históricamente fueron utilizadas como meras proveedoras de mano de obra.

Para ello basta recordar la litigiosidad que se generó a fines de la década de los años 80 y comienzos de los 90, a la luz de las disposiciones del Decreto Nº 1455/85, que a diferencia de la regulación actual no preveía la solidaridad, lo que habría llevado a los propios empleadores a constituir empresas de servicios eventuales insolventes, al sólo efecto de eximirse de responsabiidad.

En la actualidad se pueden vislumbrar dos tipos de maniobras utilizadas por la usuaria como mecanismo de fraude.

La primera es contratar a trabajadores de empresas eventuales para cumplir necesidades permanentes de las empresas. Así, bajo la excusa de una necesidad transitoria, los trabajadores de las empresas eventuales prestan servicios en la usuaria por tiempo indefinido. Algunas veces, lo hacen renunciar a la empresa de servicios eventuales para ser inmediatamente contratados por otra de estas empresas, continuando siempre el cumplimiento de funciones en la usuaria.

La segunda maniobra habitual es utilizar esta forma de contratación como mecanismo para fraccionar la antigüedad del trabajador, porque durante el primer año es contratado por la empresa de servicios eventuales, y recién a la finalización del mismo lo contrata directamente la usuaria. Esta maniobra también sirve la extender el período de prueba, porque si al finalizar el período acordado el trabajador no reúne las expectativas, no es contratado por la usuaria, y debe esperar a que la empresa de servicios eventuales le asigne un nuevo destino, el cual en la mayoría de los casos, no acontece. También es usual que mientras el trabajador se encuentre contratado por la empresa de servicios eventuales se aplique sólo parcialmente el convenio colectivo de trabajo de la usuaria, ya que o bien no se respeta la remuneración, o más comúnmente, se lo hace trabajar más horas que las previstas en el convenio, sin pagarles las horas extras. Para cuando el trabajador, varios años después se encuentra en condiciones de reclamar sus derechos, se da cuenta que la acción ya le ha prescripto por imperio del art. 256 de la L.C.T.

De ahí que, la utilización irregular de estas empresas deba ser draconianamente sancionada, y no fomentada, como de alguna manera acontece con el art. 13 del Decreto Nº 1694/06. En efecto, de aceptarse la interpretación que la registración en la parte especial prevista en el art. 52 de la L.C.T., como trabajadores de otros, en todos los casos surten plenos efectos en lo que hace a la obligación de registración de las empresas usuarias, constituiría un exceso de reglamentación, por cuanto se estaría validando el fraude pergeñado por ambas empresas, porque la registración efectuada por la usuaria en el libro especial del art. 52 LCT, no sería como empleadora, por lo que no se cumpliría la formalidad prevista en el art. 7 LNE, sin perjuicio de destacar que en los demás registros previstos en el inc. b de ese artículo quien realmente registró la relación laboral no fue su empleadora, sino la deudora solidaria. Obviamente, si se trata de una empresa que no se encuentra habilitada para funcionar como tal no resultan aplicables las disposiciones del Decreto Nº 1694/06, y por ende, tampoco el art. 13 referido⁽²⁾.

Notas:

^*Abogado (UBA). Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Vocal Titular de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL). Profesor adjunto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Universidad Argentina de la Empresa (UADE). Profesor de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la Universidad de Buenos Aires (UBA), Facultad de Derecho. Autor de libros y trabajos de la especialidad. Ponente y conferencista en eventos académicos.
⁽¹⁾En efecto, el art. 6 del Decreto Nº 1694/06 establece los siguientes supuestos: a) Ante la ausencia de un trabajador permanente, durante ese período; b) En caso de licencias o suspensiones legales o convencionales, durante el período en que se extiendan, excepto cuando la suspensión sea producto de una huelga o por fuerza mayor, falta o disminución de trabajo; c) Cuando se tratase de un incremento en la actividad de la empresa usuaria que requiera, en forma ocasional y extraordinaria, un mayor número de trabajadores; d) Cuando deba organizar o participar en congresos, conferencias, ferias, exposiciones o programaciones; e) Cuando se requiera la ejecución inaplazable de un trabajo para prevenir accidentes, por medidas de seguridad urgentes o para reparar equipos del establecimiento, instalaciones o edificios que hagan peligrar a los trabajadores o a terceros, siempre que las tareas no puedan ser realizadas por personal regular de la empresa usuaria; f) En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria.
⁽²⁾Grisolia, Julio A. – Hierrezuelo, Ricardo D. “La reglamentación de las empresas de servicios eventuales (Decreto Nº 1694/2006), Revista Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis Nº 6, marzo 2007, pág. 487.