Daño directo

Procedimiento, proceso y ejecución forzada

Por Pedro Galmarini [1]

I. Naturaleza, transición y contornos [arriba] 

I.1. Regulación vigente

El encuadramiento jurídico dado a la figura de daño directo con la modificación introducida a través de la Ley N° 26.993[2] ha sido adecuado, sustancialmente, a las pautas fijadas por la CSJN en el precedente “Ángel Estrada”[3]. El legislador también pareciera haber tomado en cuenta algunas de las críticas formuladas por la doctrina a la redacción anterior del art. 40 bis, en ciertos casos, extremas e insalvables[4].

Sin embargo, lo ocurrido con la sustitución de dicha preceptiva, desde su faz técnico-jurídica y legislativa, no ha superado el estándar de una adecuación sui géneris del texto legislativo original. En el intento de delimitar los contornos del daño directo en el marco de una relación de consumo, el legislador se concentró en aspectos operativos antes que sustantivos, aventando la oportunidad para reconstruir las bases de la novel figura, que -específicamente en materia de derecho de consumo- data de 2008 en la legislación argentina (Ley N° 26.361).

El art. 40 bis vigente es una norma de carácter mixto. Se compone de aspectos que atañen al derecho público administrativo y al derecho privado, civil y comercial, con base, en ambos casos -claro es-, en el derecho constitucional. Definitivamente, el art. 42 de la CN actúa como una norma de reenvío hacia toda legislación vinculada con la relación de consumo.

Ahora bien, la nueva técnica legislativa trajo soluciones a algunos problemas que presentaba la anterior redacción en materia de procedimiento y proceso administrativo (vgr. legitimación), más no en lo referente a la naturaleza jurídica del daño directo, lo cual impactó -sin atenuantes- en el alcance de la figura y consecuentes dificultades para fijar su cuantía tanto en sede administrativa como judicial. A su vez, impuso la necesidad de desentrañar cuestiones tales como: deducción, pago a cuenta, competencia y cosa juzgada.

Es claro que, a los fines de reformular el alcance del daño directo, no fueron receptadas todas las críticas que se hicieron respecto de la redacción anterior en torno a los inconvenientes que traía aparejada la imprecisión con la que había sido configurado, sobre todo afincadas en el significado que los términos utilizados para definirlo tenían en el campo del derecho de daños, produciéndose, así, contradicciones irreconciliables y reduciendo notablemente su margen de eficacia.

Por eso, los categóricos cuestionamientos proferidos sobre el primer párrafo de la legislación sustituida habrían de subsistir, aún ante la suerte de cerrojo que, con el afán de adecuar la figura a algunas de las críticas postuladas, evidentemente se intentó instaurar con las limitaciones reguladas en la parte final del art.

Fue modificado, en síntesis, por vía residual[5], obviando, empero, aspectos medulares que la doctrina especializada había apuntado, dejando transcurrir la ocasión propicia para dotar a la figura de los elementos constitutivos necesarios para contrarrestar los inconvenientes que presentaba hasta entonces.

I.2. Figura aquiescente

Resulta evidente la intención del Congreso, si bien con la mutación aquí señalada, de convalidar y consolidar el estándar legal que tuvo origen en el año 2008 (Ley N° 26.361). A esta altura de los acontecimientos, sobre todo considerando que mediaron varios años de interpelaciones a la validez y alcance de la figura de daño directo, cabe recalcar que, conforme la regla pretoriana, menos que siempre habría que presumir la inconsecuencia del legislador[6]. En efecto, no pareciera haber variado la génesis de la figura en cuanto a su objeto y finalidad[7].

Esa circunstancia, habilitaba también preguntarse si, a la luz de lo que se presentaba como un recurso plausible y con solución de permanencia en el régimen de consumo que regía en ese entonces en el país, era pertinente detenerse en un análisis acérrimo de la técnica legislativa empleada para definir el concepto de daño directo. La respuesta más atinada podría ser que -a nivel académico- sí, pero que ello no podía traducirse en un obstáculo para que la figura tuviera el rodaje que estaba destinado a cumplir en el derecho argentino, en la medida en que lo más relevante era su incursión con sólido e inmediato impacto en la vida cotidiana de los consumidores.

A su vez, el contexto en el que acaecía esta disyuntiva imponía abrir un interrogante acerca de si era posible asumir que esa figura representaba una especie del género daño o si, necesariamente, los operadores jurídicos habrían de sujetarse, invariablemente, a un concepto rígido y unívoco de lo que se entendió hasta ese momento por daño directo, cual sería aquel que fija parte de la doctrina a partir, básicamente, del análisis del art. 1068 del Código Civil -vigente hasta el 31 de julio de 2015- para regir en el derecho de daños.

I.3. Transición

Instalado el examen de la cuestión desde ese lugar, la experiencia transcurrida desde que entró en vigor la reforma introducida mediante la Ley N° 26.993 indica que, cuanto menos en la práctica, aunque más no sea de forma paulatina, fue perdiendo virtualidad la crítica más intransigente al modo en que fue concebida la figura. Claro que, desde el ala purista del derecho privado, fueron sostenidos los cuestionamientos.

Ello es así por el siguiente orden de factores:

a. La crítica fue enfocada desde la técnica jurídica más pura y clásica que existía sobre el tema[8]. Esto es, fue analizado cada uno de los términos elegidos para definir al daño directo en la relación de consumo para luego contrastar la técnica normativa empleada con la comprendida en el régimen imperante: derecho civil en general -obligaciones civiles y comerciales- y derecho de daños en particular.

b. Las pautas y previsiones legales que se tomaban como base para fundar la crítica tendieron a variar ante la aprobación del CCCN. La interpretación normativa que se hacía a partir de la conjugación de los arts. 1068 y 1079 del Cód. Civ., se haría conforme los arts. 1737, 1739, 1749 y 1772 de aquella codificación unificada.

El confronte, siguiendo la postura clásica de Bustamante Alsina en cuanto a las acepciones que tiene el “daño directo”, correspondía hacerlo a partir de los arts. 1068 y 1737 del anterior y nuevo régimen -concepción de daño directo-, respectivamente; y de los arts. 1079 y 1739, 1749 y 1772 del anterior y nuevo régimen -legitimación para reclamar-, respectivamente.

En lo concreto, habría que reparar en que, en el nuevo régimen (art. 1737), el concepto de daño ya no incluye términos tales como “directamente” o “indirectamente”, lo cual resulta concordante, verbigracia, con que ahora también se habla de lesión a un interés, superando la concepción clásica de derecho subjetivo y, con ello, los obstáculos para reclamar ante ciertas circunstancias.

c. Tampoco debe soslayarse el lugar que ocupa el consumidor en la sociedad y la protección que se le brinda en el ordenamiento normativo. Una muestra evidente de eso es, una vez más, la adaptación de la regulación normativa que lo comprende. Así es que, al determinarse las reglas en las que se fijaron los estándares para operar ante supuestos en los que debe optarse por la aplicación de una norma u otra, ya sea desde su faz general (prelación normativa como disposición general[9]) o particular (prelación normativa en la relación de consumo[10]), el régimen protectorio del consumidor siempre aparece como la primera alternativa que debe receptarse.

d. En suma, partiendo del cambio de paradigma que tuvo el derecho de daños en general[11] y en particular en cuanto a la concepción de antijuridicidad[12], y del nuevo contexto normativo, podía considerarse que, a pesar de la deficiente técnica legislativa, no existían impedimentos suficientes que no quedaran salvados bajo la regla que impone armonizar el ordenamiento jurídico, situando la mirada del intérprete en la finalidad pretendida tanto con el nuevo régimen del derecho del consumidor, cuanto con el CCCN, ya contextualizado en un derecho privado constitucionalizado.

e. En el marco descripto, adentrándose en el esquema del art. 40 bis con las modificaciones que tuvieron algunos de los conceptos normativos angulares del derecho de daños, más algunas incorporaciones a dicho régimen general, fue posible concluir que el daño directo en la relación de consumo comprende la indemnización de la pérdida o disminución del patrimonio[13], siendo que para su procedencia debe ser reclamado por el damnificado directo[14] y en grado de inmediatez en lo referente a la consecuencia a reparar[15], y haberse producido como corolario de una infracción a alguna/s de la/s pauta/s del régimen en el que se regula el derecho de consumo.

f. En lo que refiere a la afectación a la persona (aspecto que se replica de la primera redacción del art. 40 bis),

“… la mención de los menoscabos que recaigan sobre ‘la persona’ carece de sentido, pues los únicos daños directos que una lesión sobre el cuerpo de la víctima puede acarrear son, por definición, de naturaleza extrapatrimonial, y quedan por lo tanto excluidos de la norma”[16].

Si bien, conforme lo establecido en la parte final del art., en ciertos casos -no definidos por la norma- sería viable la indemnización ante perjuicios que recaigan sobre la persona[17], la naturaleza jurídica de la figura no habilita a inclinarse por la validez de esa alternativa.

Por su lado, más allá de la improcedencia de la reparación de las consecuencias no patrimoniales (art. 1741 CCCN) a través de esta vía, también -en apariencia- pareciera haber una contradicción entre lo previsto en los párrafos primero y último del art. 40 bis, respecto de lo regulado en su segundo párrafo. Es que, en este último, se dispone que se “… fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo”. (La bastardilla no corresponde al original).

La interpretación acorde con la figura y con el sistema de responsabilidad que rige en el derecho argentino es que, cuando el perjuicio proviene de un servicio defectuoso, la reparación procede en la medida de la afectación materialmente producida a la persona. A eso debe circunscribirse el art. cuando refiere al menoscabo ocasionado sobre su persona.

g. A modo de conclusión, cabe señalar que lo tiende a repararse es el daño material (art. 40 bis, segundo párrafo), que en el caso debe asimilarse, ni más ni menos, a lo que importa la pérdida o disminución del patrimonio (art. 1738 CCCN).

I.4. Actualidad y futuro

Lo que ha de ocurrir en la actualidad, y en alguna medida ocurre, fue receptado en el art. 150 del Anteproyecto de reforma de la Ley de Defensa del Consumidor[18] (en adelante, ALDC), elaborado por la Comisión de Reforma de Ley de la Defensa del Consumidor[19].

A través de dicha preceptiva, “[s]e pretende dotar a la figura de mayor rigor técnico y conceptual, compatibilizando los textos con los conceptos del derecho de daños y el cumplimiento obligacional obrantes en el Código Civil y Comercial”[20].

En cuanto a su conceptualización, “[s]e precisa que se trata del daño emergente derivado de la lesión de bienes e intereses objeto de la relación de consumo, excluyéndose de la norma a todos los otros restantes daños resarcibles que, por ende, sólo pueden ser reclamados en sede judicial”[21].

En lo referente a su cuantificación, “[n]o se fija un tope (…), ya que no se entiende necesario: se trata únicamente del bien objeto de la relación, o de los daños emergentes que sean consecuencia inmediata o mediata de la lesión a bienes o intereses objeto de la relación de consumo de naturaleza patrimonial, todo lo cual torna irrelevante su valor”[22].

En lo concerniente al bien objeto del reclamo, la norma contempla dos situaciones: “… la posibilidad de exigir el cumplimiento, la indemnización de daños [en especie o por equivalente -a opción del consumidor[23]-], y la restitución de sumas de dinero indebidamente percibidas”[24]. En el primer supuesto, “… el consumidor puede exigir la entrega de un bien equivalente y de las mismas características que el producto defectuoso o vicioso (pago en especie), o bien su valor en dinero. Lo primero es de suma importancia, ya que muchas veces el consumidor pretende el reemplazo del bien, y no su valor”[25]. En el segundo, “[s]e trata de pagos indebidos (por ejemplo, débitos bancarios por seguros, comisiones, intereses, etc.). Lo que corresponde en tal caso es ordenar la restitución”[26].

Pues bien, la claridad con la que ha sido proyectada la pretendida modificación del art. 40 bis de la LDC, que ahora sí, cabe apuntarlo, ha recogido -en gran medida- las críticas de la doctrina especializada[27], aporta los elementos necesarios para aventar las dudas que, al momento de su aplicación -vía administrativa o judicial-, podría generar su actual redacción. Es decir, cuanto menos hasta que sea sancionada la ley que comprenda una reforma al art. 40 bis (momento en que, eventualmente, habrá que verificar su alcance en caso de alterarse la redacción proyectada), resulta una guía precisa de los contornos de la figura de daño directo para atender aquello que corresponda decidir al tiempo de resolver un reclamo que lo comprenda.

I.5. Facultades locales para determinar cuantía

En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, en la ley marco (24.240), no se establece un tope a la cuantía del daño directo. Eso es así desde la reforma de 2008.

La razón que justifica que no se fije un tope cuantitativo responde directamente a la concepción de la figura. El motivo queda de manifiesto en los fundamentos del ALDC (se remite a lo expresado en el punto precedente [iv], cuarto párrafo).

En ese contexto, cualquier jurisdicción local que pretendiera fijar un tope o pautas para la cuantificación del daño directo, estaría -vía indirecta- reformulando la conceptualización del daño directo, siendo tal menester potestad privativa del congreso nacional conforme lo previsto en el art. 75, inciso 12, CN, en la medida en que se trata de derecho común.

I.6. Daño directo colectivo

La Administración Pública puede fijar un daño directo colectivo, así como es viable en sede judicial, sea, en este último caso, bajo el rubro daño directo o bien, daño emergente. No es ocioso recordar que dicho componente del abanico de alternativas que ofrece la reparación plena es “… la pérdida sufrida por la falta de ingreso de la prestación debida a[l] (…) patrimonio [del acreedor]…”[28].

Una decisión de ese tenor resulta posible en supuestos en que la afectación recae sobre intereses individuales homogéneos[29] (en delante, IIH) , y siempre que se asuma que la extensión del resarcimiento del daño directo alcanza exclusivamente el valor de la “… destrucción o deterioro de la cosa misma [bien en sentido lato] sobre la que recae la lesión, pues sólo en ese supuesto se trata de daños directos (…) que además son consecuencias inmediatas”[30], o mediatas[31]; o bien la restitución de sumas de dinero indebidamente recibidas por el proveedor de bienes o servicios[32]. No así, claro es, en caso de que se siga la línea de la doctrina que confiere a dicha figura un margen mayor, “… afirmando, v.g., que quedarían abarcados todos los perjuicios experimentados por el consumidor, inclusive su salud e integridad física”[33].

No parece procedente, sin embargo, en casos en que la afectación impacta sobre un interés indivisible de los consumidores. Ello ocurre cuando el agravio supera situaciones individuales, unidas por un factor homogéneo, y comunes a un grupo determinado de personas, con vocación de constituirse en una clase (IIH y, por tanto, divisibles).

En esa línea, podría concluirse que, cuando la afectación alcanza a los usuarios de un servicio o consumidores de un bien en su conjunto e indistintamente, estaríamos frente a un supuesto de indivisión del derecho afectado. Repárese en una situación en la que hay un conflicto que atañe a la defensa de la competencia en su faceta tendiente a la protección de los derechos del usuario o consumidor (abuso de posición dominante[34]). Pues bien, en ese marco sería admisible considerar que toda persona es cuanto menos potencial afectada; de modo que la situación quedaría comprendida en un supuesto de vulneración de un bien colectivo. Ello, no obstante, vale aclarar, la afectación podría impactar en un grupo determinado (clase, subclases), ya traduciéndose, por consiguiente, en un supuesto de incidencia colectiva que recaería sobre IIH.

Hay situaciones perniciosas que encuentran su origen en vulneraciones estructurales: vg. supuestos de discriminación y trabajo, consumo -como se dijo-. Así, dependiendo del alcance de la afectación, podría considerarse que ésta recae sobre un bien colectivo o intereses individuales homogéneos. Para situarse en el primer caso (afectación de un bien colectivo), el problema debiera ser estructural y la afectación estar arraigada al problema, con sustrato en él. Es decir, no sobre las consecuencias del problema estructural sino sobre los factores de base que constituyen que un escenario determinado tome una dimensión que excede cualquier situación individual, aun cuando ésta se reprodujera en un número tal de sujetos que permita configurar un supuesto de intereses individuales homogéneos (mutatis mutandis, lo mismo que ocurre con el ambiente cuando se ve afectado el bien colectivo y los derechos individuales de ciertos sujetos).

Coexiste una relación entre lo macro y lo micro. La tarea sobre cuestiones que comprenden lo primero, estaría a cargo de organismos tales como los entes reguladores de servicios públicos[35], o la autoridad de aplicación de la ley de defensa de la competencia[36]. Para el resto de las cuestiones, que atañen a intereses individuales (aun cuando, por la cantidad de personas afectadas, tuviera impacto colectivo), es la autoridad de aplicación de defensa del consumidor la que debe intervenir.

La razón de ser de los argumentos que habilitan postular que la autoridad de aplicación puede actuar del modo indicado radica en una situación fáctica: debe existir la posibilidad de cuantificar de modo uniforme el daño directo. El hecho, además de ser único y común a todos los potenciales afectados, debe ocurrir sobre un mismo producto o servicio defectuoso, de modo que el análisis se circunscriba a su valor o precio, sin perjuicio de que luego varíe la decisión del consumidor acerca de si opta por el producto, servicio o el dinero equivalente a su costo. En suma, la Administración debe estar en condiciones de mensurar el daño directo de manera uniforme.

La idea matriz en la que se sustenta ese criterio de actuación es extremar las medidas para lograr la mayor eficacia posible en el trámite administrativo. Y con ello, la satisfacción más inmediata y acorde a las necesidades del grupo eventualmente afectado; máxime cuando se trata de personas que reúnen la condición de vulnerabilidad.

Avala esa línea de pensamiento uno de los aspectos centrales que la CSJN tuvo en cuenta en el precedente “Halabi” para considerar necesario el tratamiento conjunto de una situación que involucraba a un cierto sector de la sociedad que se había visto afectado por un hecho común. La acción colectiva procede cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particularidades características de los sectores afectados. En efecto, como es sabido, en las relaciones de consumo el consumidor suele ser la parte más débil (más cuando se trata de personas vulnerables), con lo cual -si bien no de modo irrefragable- es uno de los sectores que pueden encuadrarse en el presupuesto que habilita el tratamiento colectivo de una pretensión, aun en su faceta germinal, esto es: en sede administrativa.

I.7. Daño directo como obligación de valor

Cabe preguntarse si la figura de daño directo encuadra en las características de una obligación de valor.

Si el objeto de la obligación es un producto, una cosa específica, podría entenderse que no estamos frente a una obligación de valor. El solo hecho de que la deuda no sea de dinero, no la convierte inmediatamente en una de valor[37].

Ahora bien, las características propias y definitorias del daño directo, el desglose de sus componentes, llevan a considerar que se trata de una obligación de valor.

Ello es así por el siguiente orden de razones:

a. La prestación incumplida, independientemente de si tiene origen en un producto defectuoso o un servicio prestado irregularmente, se constituye en un valor que solo será cuantificado luego del respectivo trámite administrativo y/o judicial.

b. El consumidor o usuario puede optar por el pago en especie o por equivalente. Si es en especie, a su vez, por “… un bien equivalente y de las mismas características que el producto defectuoso o vicioso…”[38].

c. Sin ir más lejos, en el ALDC, al conceptualizar la figura, se hace referencia a “… pago del valor dinerario de la prestación…”[39]. La connotación de una descripción del alcance de la figura en el sentido indicado habilita a pensar que la prestación debida se traduce en un valor que luego será cuantificado en dinero, tal y como ocurre en las obligaciones de valor.

d. “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda”[40]. Es típico, pero más aún razonable, que la cuantificación del daño directo se realice a valores actuales, de acuerdo con lo que se estime -por la vía idónea- al momento de dictar el acto administrativo o sentencia pertinentes, incluso en la etapa de ejecución de ésta. En suma, en el momento más cercano a la sentencia[41].

e. El régimen consumerista impone encuadrar la obligación nacida a partir del incumplimiento del proveedor, en torno a la configuración del daño directo, en alguna que permita enjugar el perjuicio de modo tal que no sufra mengua.

Ello así, sea que se apele a la pauta normativa que, en caso de duda, exige adoptar la línea de criterio más beneficiosa para el consumidor, o bien, de modo pragmático, a la interrelación de las características propias del daño directo y las obligaciones de valor, puede considerarse que, aunque más no sea de modo residual, la confluencia de los componentes de tal figura, adoptan los contornos de dicha obligación.

f. Asumir dicho criterio tiende a reducir el margen para que, “... en épocas de inflación, un deudor [proveedor] de mala fe se allane a una demanda o logre una transacción, posibilitando de tal modo la cristalización de valores en la suma allí fijada, para recién entonces, sabiendo que sólo deberá los intereses y nada más que los intereses, comenzar a especular con su morosidad judicial, dilatando el procedimiento a través de maniobras y ardides”[42].

En suma, aun considerándola una obligación de valor sui generis o de carácter relativo, la figura del daño directo no deja de reunir los elementos suficientes para así calificarla.

II. Multa y daño directo [arriba] 

La diferencia entre multa y daño directo, componentes del acto administrativo que dicta la autoridad de aplicación de defensa del consumidor en cada jurisdicción, se manifiesta claramente en algunos aspectos, mientras que en otros tiende a confundirse.

II.1. Diferencias

(i) Naturaleza jurídica: la multa tiene raíz en el derecho público y finalidad represiva, mientras que el daño directo encuentra sustento en el derecho privado y es resarcitorio.

(ii) Destino del importe fijado por la autoridad de aplicación: el titular del producido de la multa es el Estado. En cambio, en el daño directo el acreedor es el consumidor.

II.2 Notas que comprenden y conjugan ambos componentes

(i) Trámite administrativo: sea que la actividad administrativa fuera instada por el consumidor, o bien de oficio por la Administración luego de la correspondiente inspección que le diera sustento, el trámite no variará en cuanto a la estructura del procedimiento establecido al efecto. Es decir, superada la etapa preliminar (conciliatoria), la actividad administrativa se confunde[43] en la medida en que, invariablemente, el iter procedimental será el mismo independientemente de que la autoridad de aplicación deba pronunciarse acerca de la procedencia de ambos componentes (multa y daño directo) o solo de uno de ellos (multa), lo cual dependerá -claro es- de que el consumidor hubiera peticionado el abono de dicho perjuicio.

(ii) Legitimación: si, no obstante, la denuncia es instada por un particular u asociación, no se peticiona daño directo (y en tanto no puede ser determinado de oficio por la autoridad de aplicación), luego de la etapa preliminar indicada, el consumidor carece de facultades para continuar con el trámite de modo activo en la etapa del sumario, que finalizará con el dictado del acto. Se reduce notablemente su actividad e incidencia en el procedimiento. Es cierto que no es unánime el criterio, pero no menos lo es que responde a la naturaleza y destino indicados precedentemente. También es adecuado señalar que dicho requisito no suele estar regulado con claridad en los ordenamientos normativos de las jurisdicciones donde actúa cada organismo administrativo, ni en la LDC[44].

La misma situación se traslada al ámbito judicial.

(iii) Agravios: los fundamentos de los recursos de apelación previstos contra los actos que dicta la autoridad de aplicación tienden a ser transversales; atraviesan ambas vertientes del derecho (público -administrativo- y privado -civil y/o comercial-). Si bien responden a génesis distintas, lo cierto es que las decisiones administrativas se enfocan en los hechos que producen infracciones a la LDC, que, en líneas generales, contempla aspectos que trascienden la histórica dicotomía que aún suele trazarse entre aquellas. Es por eso que resulta habitual ver recursos directos ante las Cámaras de Apelaciones que conocen en ellos que no reparan en distingos propios de cada rama del derecho. El enfoque suele ser prácticamente unívoco en la medida en que, principalmente, se concentran en lo expuesto en sede administrativa, que tampoco aboca sus esfuerzos a pormenorizar, y consecuentemente fundar sus decisiones, en aristas propias de cada una tales ramas del derecho.

(iv) Efecto del recurso: el efecto del recurso puede o no ser suspensivo, dependiendo de la legislación de cada jurisdicción.

En el ámbito nacional se prevé la condición del pago previo de la multa. En caso de no cumplirse con ella, se desestima el recurso[45]. En la CABA[46], en cambio, se establece el efecto devolutivo (no suspensivo) del recurso, sin distinción acerca de si alcanza solo a la multa o también al daño directo.

Por su lado, en el ALDC se dispone el efecto suspensivo para ambos casos, con lo cual, además de fijarlo así para la apelación vinculada con el daño directo, se pretende modificar el art. 45 de la Ley N° 24.240, en tanto impacta directamente sobre la carga de pagar previamente el importe de la multa[47].

Ahora bien, la Cámara CAyT local, para citar un caso que sirva como ejemplo para una distinción posible, hace diferencia entre dichos componentes del acto al momento de dictar medidas cautelares solicitadas por los obligados al pago (proveedores de la relación de consumo). Así, en el caso de la multa, estima que no puede ejecutarse por cuanto debe estar ejecutoriado el acto en el que se la impuso[48]. En cambio, respecto del daño directo la solución es distinta habida cuenta de la naturaleza de la sanción y del régimen protectorio del consumidor[49].

III. Revisión acto administrativo [arriba] 

Los aspectos que interesa destacar en esta oportunidad, que hacen a los tópicos abordados en este trabajo, son cuatro:

(i) marco del proceso;

(ii) legitimación;

(iii) citación de tercero; y,

(iv) contenido de la sentencia.

III.1. Marco del proceso

La revisión del acto administrativo que dicta la autoridad de aplicación de la Ley N° 24.240, de acuerdo con la jurisdicción de que se trate, tramita vía recurso judicial ante el tribunal -con competencia a tal fin- que determine aquella. Suele tramitar ante Cámaras de Apelaciones que entienden en materia de derecho administrativo. No obstante, hay jurisdicciones cuyos tribunales de segunda instancia son de competencia múltiple.

El criterio en torno al alcance de la revisión del acto depende de la normativa que rige ese tipo de proceso, siendo facultad privativa de las jurisdicciones locales lo concerniente a la materia procesal. Caso contrario, procederá la aplicación supletoria de la Ley N° 24.240, en la que se encuentran contemplados los requisitos para tramitar procesos judiciales del tipo indicado.

A modo de ejemplo, cabe reseñar que la Cámara CAyT CABA tramita los recursos directos con sentido amplio, es decir, en un marco de actuación propio de un juicio de conocimiento pleno[50]. Ello, lógicamente, adecuado a las características propias del tenor de los conflictos jurídicos que se plantean en materia de consumo, siempre en el contexto de la revisión del acto administrativo dictado por la autoridad de aplicación.

No debe confundirse este tipo de proceso con otros en los que se debaten conflictos suscitados en el marco del derecho de consumo: ordinarios, amparos, procesos sumarísimos o ejecutivos, de acuerdo con quién es el demandante y el objeto que al caso corresponda.

III.2. Legitimación

La redacción original del art. 40 bis[51] de la LDC generaba incertidumbre acerca de la facultad del consumidor para cuestionar el acto administrativo dictado por la autoridad de aplicación, en el caso de que se expidiera sobre la procedencia del daño directo. Allí se preveía que:

“[e]l acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos del art. 45 de la presente ley, y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor”.

La técnica legislativa utilizada, efectivamente, producía interpretaciones dispares sobre el alcance de la preceptiva. Algunos, siguiendo su literalidad, consideraban que el proveedor era el único integrante de la relación de consumo que podía recurrir el acto emitido por la autoridad de aplicación. Otros, con una mirada más amplia y aplicando a modo de salvoconducto el art. 45 de la Ley N° 24.240[52], postulaban que el consumidor tenía aptitud procesal para ocurrir -vía recurso directo- ante los tribunales (Cámara de Apelaciones con competencia en la materia) con el objeto de que se revisara el acto en cuestión; se insiste, en cuanto al daño directo se refería.

Al respecto, en relación con la tesis amplia, cabe destacar el criterio adoptado por algunas de las salas del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA.

Así, en una primera aproximación al tema, apenas comenzó a regir la Ley N° 26.361, la sala I, conjugando el art. 45 aludido y el 24 de la Ley de Procedimiento Administrativo local (Decreto N° 1510/97)[53], a la luz de la incorporación de la figura de daño directo en el régimen nacional del consumidor, de la finalidad que ésta traía consigo e interpretando de modo sistémico el ordenamiento jurídico aplicable al caso, consideró que el consumidor denunciante estaba habilitado a promover una acción de amparo por mora a los efectos de que se ordenara a la autoridad de aplicación que se expidiera sobre el reclamo que había efectuado en sede administrativa[54]. Luego, en esta oportunidad la sala III de dicha Cámara de Apelaciones[55], entendió que el consumidor podía intervenir como tercero voluntario en un proceso[56] promovido por el proveedor contra el GCBA con el objeto de impugnar el acto administrativo en el que la autoridad de aplicación local había determinado la procedencia de daño directo.

Pues bien, con la nueva regulación normativa (Ley N° 26.361), no solo se ha delimitado el alcance conceptual de la figura de daño directo -si bien con las salvedades antes descriptas-, sino que el legislador evidentemente recogió la opinión de la doctrina calificada en la materia, y la jurisprudencia más importante y atinente sobre el tema. En esa línea, se observaron las pautas fijadas por la CSJN en el precedente “Fernández Arias” (Fallos: 247:646), así como la postura adoptaba por la Cámara Contencioso Administrativa Federal en el fallo plenario “Edesur S.A. c/ Resolución 361/05 ENRE-RS 568/08 SE”, del 13/07/11.

De esta manera, se aventó la posibilidad de interpretaciones distintas en torno a la legislación anterior. Por consiguiente, ya no hay lugar a dudas acerca de la posibilidad con la que cuenta el consumidor para recurrir el acto en el que la Administración se expide sobre la procedencia y alcance del daño directo, siendo que, por lo demás, la revisión del acto debe ser amplia y suficiente por parte del Poder Judicial[57].

No ocurre lo propio en caso de que el consumidor pretenda recurrir el acto administrativo en cuanto a la multa impuesta. En ese supuesto, su intervención administrativa está acotada a cierta actividad, limitación que se traslada al proceso judicial. Por ello, solo cuenta con legitimación para recurrir lo que atañe al daño directo, quedando vedada, en el proceso judicial, su participación en relación con la multa[58].

III.3. Título bifronte

El acto administrativo que dicta la autoridad de aplicación, como se dijo en el punto II.2, contiene un tronco común en cuanto al análisis sobre las infracciones a la Ley N° 24.240 y tratamiento del derecho aplicable, pero puede tener un resultado bifronte en caso de que el consumidor pidiera daño directo.

Las particularidades del contenido del instrumento en el que se pone de manifiesto la decisión administrativa genera un efecto espejo en el proceso judicial, sin solución de continuidad respecto de la independencia que a partir de allí se consuma entre las pretensiones de quienes intervinieron en el procedimiento administrativo en carácter de proveedor y consumidor. Es así porque, en caso de que recurran el acto el sancionado y el beneficiario del daño directo, cada uno cuenta con un título autónomo tanto para cuestionar la decisión administrativa cuanto para ejercer su derecho de defensa -activa o pasivamente- en el trámite judicial. Se trata de pretensiones distintas sobre los efectos que emanan de un único acto que involucra intereses de ambos.

Repárese en que, si bien los dos instan la acción judicial, no son coactores. Comparten la condición de demandantes contra un sujeto común (jurisdicción estatal donde actúa la autoridad de aplicación que dictó el acto), a la vez que son contradictores uno del otro. Ello es así porque sus intereses, en cuanto al daño directo se refiere, están en colisión. Para que los de uno prosperen, los del otro deben verse frustrados. Prueba de ello es que luego, si prevalece la procedencia del daño directo, el consumidor podrá ejecutar su crédito contra el proveedor sancionado, ya en el marco del proceso ejecutivo que al caso corresponda.

En esa línea, como efecto más relevante, puede destacarse la posibilidad cierta de que el recurso de uno finalice por un modo anormal del proceso (vg. caducidad de instancia, desistimiento, etc.) y el del otro por el normal (sentencia que resuelve el conflicto de fondo). De tal forma, podría ocurrir que quedase firme el acto administrativo respecto de la multa y continuara el trámite judicial atinente al daño directo, incluso viceversa dependiendo de lo que hubiera sido recurrido. En la primera hipótesis, el sancionado solo continuaría en el proceso a los efectos de ejercer su derecho de defensa en torno a lo que pretendiera el consumidor beneficiario del daño directo (vg. el incremento del daño directo), mientras que, por otro lado, la autoridad de cosa juzgada recaída sobre la situación de la multa habilitaría la ejecución por parte del Estado acreedor. En cambio, si lo que quedara firme fuera el daño directo, cesaría automáticamente la actividad procesal del consumidor o usuario en relación con la procedencia de la multa. Ello, en virtud de que, como se dijo, carece de legitimación para todo aquello que no sea objeto de su interés: el resarcimiento en concepto de daño directo.

En suma, es importante advertir que se trata de un trámite judicial singular y, en algunos casos, complejo. Por tanto, puede traer aparejadas situaciones de distinta índole, con problemas diversos y distintos a los que comúnmente se presentan en procesos judiciales, incluso de sujetos múltiples.

III.4. Citación tercero

En caso de recurrir el acto dictado por la autoridad de aplicación uno solo de los involucrados en la relación de consumo, ya fuera el proveedor o consumidor, es conveniente citar como tercero obligado al que no ha apelado.

Es la forma de permitir que el acreedor o deudor ejerzan su derecho de defensa sobre lo que les concierne (cobrar o pagar la suma fijada en concepto de daño directo, respectivamente), en tanto lo que resuelva el tribunal interviniente hará cosa juzgada sobre la sanción. En ese marco, puede ocurrir que se otorgue un importe por dicho concepto que no ha sido concedido en sede administrativa, se deje sin efecto el determinado, o bien se modifique el monto cuantificado por la autoridad de aplicación.

Tal marco de situación propende a que sea adecuado, necesario incluso desde ese punto de vista, incorporar a la litis al sujeto que al caso corresponda, conforme lo expuesto precedentemente.

III.5. Contenido de la sentencia

La Cámara de Apelaciones que entienda en el recurso planteado contra el acto administrativo, cuenta con la posibilidad de modificar lo decidido por la autoridad de aplicación respecto del daño directo. Si bien, claro está, debe ceñir su actuación a los estándares legales, nada impide que adopte un criterio distinto al postulado por sede administrativa. Así, puede revocar el acto en cuanto a la procedencia del daño directo, o bien aumentar o disminuir su cuantía; también ordenar el cumplimiento de la sentencia conforme a ciertas alternativas.

En ese marco, puede disponer el cumplimiento de lo debido en especie o por equivalente, luego de que el consumidor optara por una u otra alternativa, lo cual encuentra sustento en el ordenamiento normativo de fondo[59]. Dicho criterio cobra mayor sentido a poco que repara en el contexto en el que se desarrolla el iter de la relación obligacional entre consumidor y proveedor, sobre todo cuando se trata de productos defectuosos y la solución del conflicto ocurre transcurrido tiempo suficiente como para que el bien hubiera sido reemplazado por otro. En ese caso, lógico es asumir que obtener un producto igual podría ser una solución inadecuada y, por tanto, no satisfacer su pretensión actual, más sí la suma equivalente.

En síntesis, el resultado de la intervención de la Cámara de Apelaciones puede traer aparejada:

a. La confirmación del acto recurrido, con lo cual, en caso de que hubiera uno o más proveedores sancionados y no se produjera el pago voluntario, procederá la ejecución forzada.

b. La revocación de dicho acto. En caso de que eso importara que no quedase vigente la sanción impuesta por la autoridad de aplicación, nada habrá por ejecutarse. Viceversa, en el supuesto de que la revocación implicase la imposición de sanciones (multa y/o daño directo), quedará expedita la ejecución de la sentencia por la vía correspondiente, lo cual será tratado a continuación.

c. La modificación de la cuantía de la sanción impuesta, caso en el que también habrá de procederse conforme lo indicado precedentemente.

IV. Procedimiento de ejecución del acto administrativo [arriba] 

IV.1. Alternativas

El acto administrativo es susceptible de una sanción bifurcada: multa y daño directo. Ello, con las diferencias que trae aparejadas (se remite a los puntos 2 y 3).

El procedimiento de ejecución puede variar en función de que se ejecute una u otra cosa. Dicho procedimiento, por la materia, es regulado por las jurisdicciones locales (art. 75, inc. 12, CN), siendo determinante para conocer la vía a través de la que puede ejecutarse el acto o sentencia.

Básicamente, corresponde poner atención en si la resolución de la Cámara de Apelaciones en el recurso directo modificó o no el acto administrativo. Esa circunstancia es la que puede imponer un trámite distinto, además de una instancia de ejecución diversa en razón del grado.

IV.2. Tipo de proceso

En primer lugar, es preciso señalar que se trata de un proceso ejecutivo. Luego, que puede variar el tipo, y con ello, que el trámite sea más amplio o reducido en cuanto al margen cognitivo, impactando tal circunstancia inmediatamente en la amplitud con que puede ejercerse el derecho de defensa. Repárese en que un típico proceso ejecutivo permite mayor cognición y defensa, mientras que uno de ejecución de sentencia encuentra mayores limitaciones al respecto.

Una experiencia que sirve para ilustrar lo indicado es la ocurrida en la CABA, conforme a su régimen de ejecución vigente y a la interpretación de la CSJN al respecto, efectuada al tiempo de resolver un conflicto de competencia.

En esa ocasión, el Tribunal -contrariamente al criterio postulado por la Procuración General de la Nación- trazó una doctrina inesperada en materia de competencia, al establecer que correspondía al fuero local Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CAyT) tramitar la ejecución de un acuerdo homologado por la autoridad de aplicación de la Ley N° 24.240 de la CABA, en lo concerniente al daño directo allí fijado[60]. Lo novedoso del fallo es que, no obstante, la competencia del fuero local es subjetiva -de modo que surte ante supuestos en que el GCBA es parte-, a pesar de que solo estaba en juego un vínculo entre dos particulares, consideró que debía tramitar ante ese fuero.

Si bien, ante una situación de esas características, la competencia corresponde a la justicia nacional ordinaria (Civil o Comercial, según el caso), la Corte hizo hincapié en que:

“… habida cuenta de que el actor pretend[ía] ejecutar el resarcimiento de un daño fijado por un organismo local mediante una resolución que resulta apelable ante el fuero judicial de esa misma jurisdicción, resulta adecuado y razonable atribuir competencia a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en [ese] proceso de ejecución…”[61].

Para fundar su postura, recurrió a una de las reglas sobre competencia establecidas en el CPCCN. En esa línea, hizo mérito del principio que indica que el juez que resolvió el proceso principal es natural para conocer en la ejecución de sentencia, entre otras cosas[62].

Otro de los motivos relevantes que parece haber atendido el Alto Tribunal es la necesidad de respetar las autonomías locales[63]. En dicho precedente (“Mizrahi”) no solo hace referencia enfáticamente a la dinámica de actuación que se da entre sede administrativa y judicial (dictado de acto y revisión ante la misma jurisdicción), sino que insiste con su última posición categórica referente a que tanto el fuero Civil (donde consideró la procuradora fiscal debía tramitar el proceso) como el resto de la justicia ordinaria nacional con asiento en el territorio de la CABA tiene el mismo estatus que la local, motivo por el que debía producirse el demorado traspaso[64]. Es decir, pone en un pie de igualdad a los fueros, al tiempo que define la competencia local en razón de la materia, aun cuando, se recuerda, el caso se trabó entre dos particulares. Sobre esto último, que es sustancial en la decisión asumida, indica que:

“… de las normas locales aplicables se deriva razonablemente la atribución de competencia en razón de la materia al fuero contencioso, administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que excluye la aplicación del art. 43 del Decreto-Ley N° 1285/58, propiciada en el citado dictamen”[65].

Dicho eso, y no pudiendo soslayar que -más allá de las opiniones sobre el punto- la CSJN la consideró razonable, cabe reseñar que en la legislación de la CABA se prevé un sistema mixto de ejecución del acto dictado por la autoridad de aplicación; varía en función de qué sanción se ejecuta: multa o daño directo. En el primer caso (multa), se dispone la vía del proceso ejecutivo (más precisamente, ejecución procesal forzada en sentido impropio[66]), en su especie ejecución fiscal[67], que es la única prevista en el CCAyT[68]. En el segundo (daño directo), si bien para los casos en que hubo acuerdos conciliatorios en el trámite administrativo, se establece la vía de ejecución de sentencia[69].

Es relevante destacar que, no obstante, existe vacío normativo sobre la regulación de la ejecución del acto en que se fijó daño directo sin mediar acuerdo conciliatorio (es decir, cuando la autoridad de aplicación lo impone sin mediar voluntad de pago del proveedor), es dable considerar que resulta de aplicación la misma normativa. Tal criterio es razonable, además de encontrar sentido por vía analógica (art. 2 CCCN), en la medida en que las situaciones parajudiciales (v.g. mediación)[70], en las que queda finiquitado el conflicto entre particulares en el marco de una instancia previa a la judicial, encuentran su cauce para la ejecución procesal forzada a través del proceso de ejecución de sentencia[71].

Pues bien, mientras el proceso ejecutivo importa un trámite de conocimiento abreviado y desprovisto, por vía de principio, del análisis de la causa de la obligación, el de ejecución de sentencia, cuanto menos de las características del que aquí importa señalar, encarna una suerte de proceso monitorio[72]; por tanto, más abreviado (en cuanto a que es de conocimiento casi nulo) y rápido (respecto de pasos procesales y alternativas para oponer defensas).

El caso “Mizrahi”, una vez dirimido por la CSJN el conflicto de competencia a favor de la justicia local CAyT, fue tramitado -en lo pertinente- de acuerdo con las pautas legales establecidas en el Título XII del CCAyT. Ello así, asimilando el acto administrativo a uno de los “otros títulos ejecutables” cuya ejecución habilita el Código Procesal local (art. 393), casi idéntico al art. 500 del CPCCN. Tal cosa encuentra correlato en el propio criterio asumido por el Alto Tribunal en dicho precedente, en el sistema y estructura de los códigos de forma que rigen en cada jurisdicción en torno a la regulación de la ejecución de títulos distintos a la sentencia de mérito pronunciada en un proceso de conocimiento pleno[73], e incluso en lo regulado en el ALDC[74].

La idea, al cabo, redunda en que el consumidor se haga de su crédito en el lapso más breve posible cuando ha finalizado el trámite (administrativo -si fue consentido el acto- o judicial -si fue recurrido-), sin la necesidad de transitar otra vez por una situación procedimental más extendida que la propia de un proceso que tiende definitivamente a la ejecución inmediata del crédito ya reconocido.

Un último aspecto que es adecuado recalcar es que, así como el acto administrativo firme -haya sido consentido o no- se constituye en título hábil para ejecutar la suma de dinero que allí hubiera sido fijada (solo en lo atinente al daño directo), en caso de intervención del Poder Judicial, si el tribunal que entiende en el asunto modifica la cuantía del daño directo, es dicha sentencia la que se constituirá en título base para su ejecución.

No ocurre lo mismo en relación con la ejecución de la multa. En este caso, siempre dentro del marco de referencia al que se recurrió en este punto (régimen legal vigente en la CABA), sí se prevé la expedición de un título ejecutivo que debe contener una serie de requisitos establecidos en la ley de procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y usuario[75].

IV.3. Competencia

La competencia para el trámite de procesos judiciales vinculados con el daño directo -como en cualquier otro caso- debe estar regulada normativamente. Por tanto, es cada jurisdicción la que debe establecer las vías procesales para el tratamiento de aspectos atinentes a su conocimiento. Es menester tomar en cuenta que, conforme la fase de determinación del daño directo, varía el tipo de acción disponible para los integrantes de la relación de consumo, e incluso la instancia para su trámite.

En virtud de la línea normativa hasta aquí seguida, se tomará como ejemplo para exponer cómo funciona el sistema la experiencia ocurrida en la CABA.

Las alternativas son las siguientes:

(i) La Cámara CAyT interviene ante el recurso de apelación, planteado por cualquiera de los integrantes de la relación de consumo contra el acto dictado por la autoridad de aplicación, previsto en el art. 18 de la Ley N° 757.

El proceso, en el caso de las salas de dicha Cámara, se canaliza formalmente mediante un recurso directo con las características propias de un trámite procesal ordinario, con la posibilidad, al cabo, de conocimiento pleno.

En el supuesto de que fuera modificada la determinación del daño directo (en especie o por equivalente), la vía apropiada para la ejecución de la sentencia será la extensión de dicho proceso, de acuerdo con las pautas previstas en el acto jurisdiccional y en el CCAyT para los supuestos de “otros títulos ejecutivos”[76]; es decir: el sistema más abreviado de que dispone el ordenamiento procesal que rige en la jurisdicción (se remite al punto 4.2).

(ii) La Cámara también habría de entender en caso de ejecución forzada por incumplimiento del pago ordenado en el acto administrativo firme, sea por haber sido consentido o bien corolario de la actuación de alguna de sus salas. Este es el supuesto en el que no se modifica lo decidido por la autoridad de aplicación, en tanto se rechazan los recursos planteados contra el acto administrativo.

También, como se mencionó, corresponde la vía de ejecución de sentencia (vgr. “Mizrahi”), pero ya en un expediente autónomo, debido a que no existe actuación previa de la Cámara, como en el caso (i).

La razón que justifica ese criterio encuentra sustento en el art. 14 del Decreto N° 714/10. Es que allí se establece -aunque de modo implícito porque no se menciona el concepto por el que queda expedita la vía- el proceso de ejecución de sentencia para los casos de ejecución del pago del daño directo. Ahora bien, aun cuando no se aclara en dicha preceptiva la instancia en que debe tramitar tal ejecución, lo cierto es que no hacía falta porque el art. que reglamenta es, justamente, aquel en el que se fija la competencia de la Cámara de Apelaciones. De modo que, atendiendo el orden sistémico propio de todo régimen procesal, es lógico concluir que es la Cámara -en instancia originaria- la que debe entender en dichos procesos de ejecución, bajo los mismos estándares normativos aludidos en el punto (i).

La salvedad que cabe reflejar es que, en el escrito de inicio de la ejecución, el consumidor tiene que adecuar su petición a esa etapa del conflicto con su contrario -el proveedor en la relación de consumo-. Esto es: intereses y tasa aplicable, peticiones accesorias tales como daños producidos por incumplimiento del acto en tiempo y forma, y todo aquello que considere procedente. Estos ítems serán tratados en los apartados sucesivos.

Por lo demás, es preciso recordar que la CSJN no delimitó cuál era la instancia en la que debía tramitar este tipo de ejecución, más sí hizo hincapié en el art. 14 del Decreto N° 714/10. Ambas cosas generan convicción acerca de que es la Cámara la instancia que debe intervenir, originariamente, en casos del tipo indicado.

Finalmente, si bien resulta accesorio al objeto de conocimiento aquí seguido, no es ocioso señalar que el proceso ejecutivo (denominado en la ley “ejecución fiscal”) a través del que el GCBA está habilitado a ejecutar el importe de la multa fijada por la autoridad de aplicación, también debiera tramitar ante la Cámara de Apelaciones[77]. Nótese que el art. 18 de la Ley N° 757 tampoco distingue instancia de trámite originario, siendo que, además, cabe la aplicación del criterio precedentemente descripto.

(iii) La otra alternativa con la que cuenta el consumidor es ocurrir por la vía ordinaria, ya no por vía de apelación sino mediante un proceso de daños y perjuicios.

La pretensión puede ceñirse al daño directo (daño emergente) o este rubro quedar comprendido en la cuenta indemnizatoria que abarque otros conceptos del daño presuntamente infringido.

En ambos supuestos la competencia corresponde a la justicia ordinaria civil y/o comercial, ante los juzgados de primera instancia. La diferencia -única- entre estos casos y lo ocurrido en “Mizrahi” se afinca en el hecho de que en este último se trata de la ejecución de un acto dictado por la autoridad de aplicación, lo cual conlleva que, en principio, la doctrina de la CSJN asentada en dicho precedente no sea aplicable. Ello así por cuanto la postura de ese Tribunal se configura a partir del sistema de trámite previsto en la normativa local, siendo que en caso de procesos ordinarios -por regla- debiera tramitar ante los jueces naturales conforme la materia del conflicto litigioso, no habiendo dudas acerca de que es civil o comercial[78].

La cuestión, a su vez, está ligada al principio de autoridad de cosa juzgada, aspecto que será tratado en el punto siguiente.

IV.4. Cosa juzgada

Si existiera una pauta legal o el criterio (en doctrina y jurisprudencia) fuera uniforme en cuanto a que el acto administrativo firme en el que se hubiera tratado la procedencia del daño directo hace cosa juzgada (administrativa y/o judicial), no habría discusión posible. Pero no es así. Tanto que en el ALDC se dispone que:

“[e]l rechazo de esta petición en sede administrativa o judicial no causará cosa juzgada ni impedirá al consumidor reeditar el mismo reclamo en sede judicial, ofreciendo todas las pruebas que hagan a su derecho. Las actuaciones labradas y lo decidido constituirán un indicio de que, si es incorporado al proceso judicial, deberá ser valorado por el juez al dictar sentencia” (la bastardilla no es del original)[79].

En ese marco, el consumidor podría reclamar por vías distintas la misma indemnización en concepto de daño -directo/emergente- producido, sin que una de ellas -acto administrativo firme con o sin intervención judicial- hiciera cosa juzgada sobre la otra -pretensión judicial autónoma de daño-[80].

Asimismo, si ese anteproyecto se convirtiera en ley, sería válido que el consumidor planteara en dos oportunidades -en sede judicial- cuestiones afines a la procedencia del daño directo, no obstante, el Poder Judicial hubiera fijado postura y tal quedase firme. En ese contexto, parece adecuado que sea el mismo fuero y mismo tribunal el que resolviera el segundo planteo. Razones de economía procesal y de seguridad jurídica indican que sería lo apropiado. Ello, además de que en dicho proyecto se establece que el juez está obligado a verificar lo tramitado en torno al daño directo, constituyéndose en un indicio (lo que conllevaría una presunción legal -iuris tantum-) para evaluar al tiempo del dictado de la sentencia.

A modo de nota marginal, no puede soslayarse que, en principio, una legislación que permita una excepción al principio de cosa juzgada en el sentido indicado riñe con el fundamento por el que se habilitó a un órgano de la Administración Pública a fijar una indemnización. Recuérdese que el sustento en el que se basa dicha potestad, y por la cual se considera constitucional conforme los parámetros fijados por la CSJN en “Ángel Estrada”, radica en la aptitud legal asignada a la autoridad de aplicación de la Ley N° 24.240, a tales fines.

Cierto es, empero, que tal circunstancia se prevé solo para el caso de que el daño directo fuera rechazado[81], lo cual matiza la situación, pero no menos lo es el hecho de que el escrutinio administrativo y, eventualmente, judicial sobre su procedencia, a esa altura, ha tenido lugar sin limitaciones respecto del ejercicio del derecho de defensa para el consumidor, y con respeto a la garantía del debido proceso.

Dicho eso, pareciera clara la intención del legislador en el sentido habilitar la solicitud de resarcimiento en sede judicial las veces que el consumidor pretendiera. Esto último se entiende a partir de que no se prevé un límite cuantitativo para peticionar, sino que se habla de reedición del reclamo judicial. Eventualmente, el límite habrá de imponerlo el proveedor demandado a través del planteo de prescripción (vía excepción), en tanto los jueces tienen vedada su declaración de oficio[82].

IV.5. Deducción

El ALDC traería consigo poner las cosas en su justo medio. Ello así en tanto, a diferencia de la reforma introducida mediante la Ley N° 26.993, dispone que “[l]o que el proveedor pague al consumidor deberá ser deducido de las indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones incoadas en sede judicial”[83].

Es una cuestión de neto corte lógico, pero también con arraigo en un sistema de fuentes y poderes integrados. En cuanto a las fuentes, habida cuenta de que, materias distintas de derecho (constitucional, administrativo, civil, comercial), confluyen en un mismo resultado, de modo que se torna indispensable el diálogo de fuentes[84]. En lo que respecta a los poderes, en tanto existe una dinámica cohonestada entre el Ejecutivo y Judicial.

No puede perderse de vista la situación del proveedor, en el sentido de que tiene que tener certeza de que lo que pague saldará su deuda.

Ahora bien, la expresión citada en el primer párrafo amerita una explicación, que no pretende agotarse con lo que aquí se diga, pero sí intentar un aporte a eventuales discusiones sobre su alcance. Si el ALDC -eventualmente convertido en ley- entra en vigor, debe contemplarse que solo está previsto que no pasa en autoridad de cosa juzgada el rechazo del reclamo por daño directo, de forma que, a contrario sensu, sí los supuestos en los que prospera (art. 152). En consecuencia, tomando en cuenta que deducir implica restar (no compensar), es menester asumir que opera ante situaciones en las que la indemnización excede el rubro daño directo; es decir, cuando se reclama judicialmente la reparación plena por perjuicios ocasionados en el marco de una relación de consumo[85]. Ello importa que no podrá promoverse una acción por daños al solo efecto de reclamar daño directo (emergente) en tanto la deducción operaría como cancelación, y eso por efecto, justamente, de la cosa juzgada.

Otro tema relacionado con este punto es que deben tomarse los recaudos necesarios para que las autoridades de aplicación de la Ley N° 24.240 no fijen indemnizaciones por daño directo por un mismo hecho. Ha ocurrido en el territorio de la CABA con la Dirección Nacional de Comercio Interior (autoridad nacional) y Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor (autoridad local)[86]. Y si bien fue en torno a una multa, no deja de ser una alerta para el sistema. Es elemental que existan mecanismos institucionales para evitar la producción de situaciones del tipo indicado. No puede quedar sujeta la situación a que el proveedor sea el que denuncie que lo están imputando en procedimientos administrativos por un mismo hecho y con la misma finalidad, sea de modo concomitante o escalonado.

Si bien en la actualidad pareciera que los órganos competentes para dictar actos administrativos que comprenden daño directo, cuanto menos en el territorio de la CABA, actúan de modo prudente para evitar tratar al mismo tiempo reclamos de tales características, podría ocurrir que fijaran daño directo por un mismo hecho.

Si esa hipótesis se tradujera en un hecho, y siempre que las respectivas Cámaras de Apelaciones (CA federal y CAyT local) no modificaran el acto en cuanto al alcance del daño directo, el único que podría corregir la situación sería el tribunal con competencia para expedirse acerca de la procedencia del daño directo, en el ámbito de un proceso ordinario. Lo haría fijando su cuantía y deduciendo lo establecido en sede administrativa. Ahora bien, en caso de que fuera una suma menor a la que de aquello resultara, el saldo debiera quedar anulado. Ello, por cuanto, entre una cosa y otra, habría de primar la decisión del Poder Judicial con competencia eminente, por la materia, para pronunciarse sobre la indemnización que al caso correspondiera.

Cabe recordar en referencia a ello que:

“… no existe respecto de lo decidido en sede administrativa un dispositivo similar al que los arts. 1102 y 1103 del Código Civil [1775 y 1776 CCCN] contemplan para la acción penal”[87].

V. Intereses: tipo, tasa, punto de partida y capitalización [arriba] 

V.1.Intereses

Es atinente integrar lo expuesto con lo que ocurre y habría de ser al momento de determinar si el importe en concepto de daño directo -fijado en sede administrativa- devenga intereses, y, en ese caso, qué tasa resulta aplicable.

Podemos convenir que se trata de una indemnización y que el rubro por el que prospera queda comprendido en el concepto de daño emergente, con el alcance dado en el punto 1.

Pues bien, no hay motivo fáctico para considerar que un crédito en concepto de daño directo no habría de devengar intereses desde que es fijado en sede administrativa. Empero, lo cierto es que, en los actos administrativos que dicta la autoridad de aplicación, no se determina dicho accesorio del capital que allí es estimado.

Los motivos aparentes que, por vía de hipótesis, podrían invocarse para justificar tal práctica administrativa son de índole normativa y se afincarían en que:

a) La autoridad de aplicación no está dotada de competencia para fijar intereses. Ahora bien, frente a eso podría argumentarse que quien puede lo más, puede lo menos. Por tanto, si está facultada para determinar un crédito en concepto de indemnización que representa un capital, también lo estaría para fijar intereses;

b) Por vía de principio, solo sería posible fijar un tipo de interés que hubiera sido convenido en el marco de la relación de consumo, o estuviera legalmente establecido.

c) Otro obstáculo, por lo demás, provendría de la tasa de interés que resultaría aplicable, ya que también debiera estar fijada por ley, en la medida en que, en su caso, solo el Poder Judicial podría determinarla ante el supuesto de que no lo estuviera convencional o legalmente.

No obstante, es preciso enfatizar que la determinación del valor actual del perjuicio (corolario del producto defectuoso o servicio irregular objeto del reclamo), conforme la naturaleza del concepto de daño directo en el marco de una relación de consumo, no impone que solo se devenguen intereses desde la determinación del valor actual de la afectación. Luego, corresponderá establecer qué tasa de interés es procedente, existiendo variantes al efecto, dependiendo de situaciones endógenas y exógenas al iter de la relación obligacional entre consumidor y proveedor.

Es que “[l]a actualización de la deuda de valor obedece al mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, en tanto los intereses hacen a la productividad que se ha frustrado a raíz de permanecer impago el capital adeudado”[88]. La diferencia entre créditos vinculados con productividad y consumo explica la razón de ser de los intereses lucrativos, de regular, llamados compensatorios[89]. De ahí la consideración de uso de capital ajeno, o precio del dinero. Esto es lo que da fundamento al pago de intereses ante supuestos en los que se hace uso de capital ajeno.

“El deudor, con su incumplimiento, priva ilegítimamente al acreedor de su derecho a percibir un capital y como consecuencia de ello, debe reparar el daño causado. Los intereses moratorios constituyen la indemnización de dicho perjuicio…”[90]. Al respecto, es relevante subrayar que “… la iliquidez de la deuda no es un impedimento para el curso de los intereses moratorios. Lo que importa es la certeza de la obligación, es decir, el conocimiento que el deudor tenga o deba tener de la existencia y legitimidad de dicha obligación. Una deuda cierta, aunque ilíquida, impone al deudor constituido en mora, el pago adicional de los intereses moratorios correspondientes”[91].

Conforme el marco de situación descripto, es dable concluir que los intereses pueden ser compensatorios o moratorios.

Al cabo, el tipo de interés estará sujeto a las circunstancias del caso, lo cual traerá aparejado el sustrato del fundamento con el que podrá aplicarse uno u otro; incluso ambos, de modo mixto y/o escalonado. No puede soslayarse la situación concreta que produce un perjuicio al consumidor, el objeto de la obligación y las alternativas fáctico-normativas que condicionan asumir una u otra solución para el caso. En esa línea, por lo demás, no puede obviarse que se trata de una relación de consumo, genéticamente asimétrica, en la que el consumidor es la parte débil y, en la mayoría de los casos, se encuentra sujeto a la conducta del proveedor, que suele especular con las condiciones que ofrece el sistema normativo para obtener el mayor provecho a su alcance.

V.1.a. Compensatorios

En primer lugar, es menester concentrarse en las situaciones en las que el proveedor hace uso del capital ajeno. Esto ocurre cuando, a pesar de contar con la posibilidad de verificar que el producto adquirido adolece de un defecto o vicio que lo hace impropio para su destino, el proveedor omite o resiste reponer el bien o devolver la suma de dinero correspondiente. Esa conducta perfecciona el incumplimiento de quien, a partir de ahí, se constituye en deudor. Claro que tal condición quedará ratificada con el dictado del acto administrativo o sentencia judicial en la que se reconozca el incumplimiento y se cuantifique el daño directo. Cabe recordar que la sentencia tiene carácter declarativo y retrotrae sus efectos al tiempo del incumplimiento. Es en esa última ocasión (entendida como el momento en que el proveedor queda fehacientemente anoticiado del defecto o vicio del producto), además, que -ante la pasividad del deudor- se produce el estado de mora, momento en que comienzan a devengarse intereses moratorios. Si se considerasen procedentes los compensatorios también ese sería su punto de partida en la medida en que el deudor debe ser consciente de que está haciendo uso de dinero ajeno y produciendo una ganancia a costa de otro.

Pues bien, en ese marco es dable asumir que el proveedor hace uso de capital ajeno y, conforme a la actividad que desarrolla, el capital hace las veces de crédito a la productividad. Imaginemos que una persona compra una heladera que, transcurrido cierto tiempo, resulta defectuosa. Frente a esa situación, se presenta ante el proveedor (o alguno de la cadena de producción del producto) reclamando la reposición del bien, siendo que aquel no accede a tal petición a pesar de contar con stock. Acto seguido, dispone de un producto idéntico o de similares características, vendiéndolo a otra persona. Tal conducta, a los efectos jurídicos, debe ser vista como: hacer uso de capital ajeno para obtener un provecho productivo. De modo que, por su naturaleza, estaríamos frente a un supuesto de intereses compensatorios, a devengarse a partir de la toma de conocimiento del proveedor de que el consumidor le atribuía responsabilidad por el defecto o vicio, razón por la que correspondía colocarlo en la situación anterior a la producción de dicho perjuicio.

Sin embargo, el art. 767 del CCCN veda la posibilidad de que se fijen intereses compensatorios vía judicial, habilitando únicamente su procedencia cuando su origen es convencional o legal. El daño directo queda comprendido en el margen residual y, por tanto, fuera de los típicos casos excepcionales[92]. Distinto sería el caso si quedase alcanzado por la regla que emana de dicha preceptiva y lo que estuviera obviado -convencional o legalmente- fuera la tasa de interés. Es que lo que no está permitido es crear vía judicial un supuesto de interés compensatorio, pero sí fijar la tasa de interés para el caso de que no hubiera sido convenida o estuviera legalmente prevista.

Y lo cierto es que no hay forma de sortear ese obstáculo, en la medida en que, incluso apelando al diálogo de fuentes, no se advierte la posibilidad de acceder a la condena de pago de intereses compensatorios en un caso como el examinado, y que tal criterio fuera lícito[93]. Ni siquiera apelando a razones de equidad y justicia, o reparación plena, principios en los que anida su procedencia, sería posible acceder a una pretensión de ese tenor por parte del consumidor.

Tal marco de situación lleva a considerar la conveniencia de establecer normativamente la procedencia de intereses compensatorios para el caso de daño directo, conforme a las circunstancias del caso, claro es, lo cual deberá verificarse ante cada situación que importe una reparación del tipo indicado.

V.1.b. Moratorios

No hay dudas de que sí procede la fijación de intereses moratorios. Cabe recordar que, por regla, operan como una sanción por el cumplimiento tardío de una obligación de dar sumas de dinero. Sin perjuicio de ello, como se anticipó:

“… también devengan intereses las deudas de valor (…) porque a los fines de su cancelación se convierten en una suma líquida de dinero. Y el interés que se agrega, en este caso, cubre el daño que sufre el acreedor cuando no recibe de inmediato sino luego de cierto lapso -esto es, con mora del deudor, su deuda de valor…-”[94].

Ese criterio encuentra sustento en el art. 772 CCCN, en la medida en que, en su parte final, se prevé que, “[u]na vez que su valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones…” del Libro Tercero, Título I, Capítulo 3, Sección 1, Parágrafo 6 (“Obligaciones de dar dinero”).

Ello no significa que se hace un corte desde la cuantificación, sino que a partir de esa faceta típica de la sentencia se aplican las disposiciones que integran dicho segmento normativo y, por tanto, intereses al capital de condena desde la mora del deudor.

“Un importante argumento complementario de orden procesal, a favor de esta tesis, se apoya en el carácter declarativo de las sentencias judiciales que no crean el crédito del acreedor al liquidarlo, sino que lo reconocen con efecto retroactivo…”[95].

V.1.c. Síntesis

Más allá de que se aplique un tipo de interés o ambos, acumulados[96] o de modo escalonado, lo que importa redunda en que el daño quede enjugado en la medida que corresponda. De forma que, sea por el precio del uso de capital ajeno (compensatorios) o a modo de indemnización por el retardo en el cumplimiento de una obligación dineraria (moratorios), lo que no puede soslayarse es cuál es la finalidad de los intereses y, sobre todo, en el caso que estamos analizando, la situación singular en la que suele quedar comprendido el consumidor o usuario frente al proveedor.

Así, cabe concluir que desde la constitución en mora del deudor se devengan intereses (moratorios -conforme al ordenamiento jurídico-) sobre el valor actualizado del producto o servicio defectuoso, viciado o irregular, los que habrían de ser fijados al momento del dictado del acto administrativo o sentencia judicial, de acuerdo con la situación de que se trate.

V.2. Tasa de interés

Preliminarmente, es preciso señalar que el régimen de indemnización tarifada en las obligaciones de dar sumas de dinero impone un interés judicial uniforme que sólo exige que los jueces determinen cuál es el interés del capital apropiado que varía en razón del tiempo y de los lugares. La variabilidad temporal y espacial del interés es lo decisivo y no la multiplicidad de los eventuales intereses. La multiplicidad de tasas de interés judiciales en las obligaciones de dar sumas de dinero afecta la previsibilidad económica exigible en el derecho civil imponiendo una diversidad que conspira contra el sistema uniforme y presunto en la tarifación del daño en dichas obligaciones[97].

En esa línea de pensamiento, lógico es asumir que la tasa de interés aplicable debiera tener un rasgo común para todos los consumidores del país, más allá de que se aplique la correspondiente al lugar en el que se llevaron a cabo las contraprestaciones recíprocas entre los integrantes de la relación de consumo[98]. Esto es: activa, pasiva o pura, positiva o negativa (lo cual dependerá de un factor dinámico, como el índice de inflación), simple o compuesta (si los intereses son susceptibles de capitalización).

Lo que no puede ignorarse, sea que se opte por una u otra tasa, con los componentes que fueran, es que la reparación debe ser plena, con lo cual “… el damnificado debe ser colocado en la misma situación en que estaría si hubiera recibido el resarcimiento al momento de sufrir el daño”[99].

Si bien, desde su faz teórica, la doctrina y jurisprudencia han trabajado los aspectos que conciernen a la tasa de interés, en periodos de inestabilidad económica con índices elevados de inflación, y en algunos casos con picos que superan cierta tendencia y previsibilidad en cuanto a porcentajes estimados, la situación se torna muy compleja. Es así que se produce una suerte de estado de anomia, en la medida en que los tribunales no reconocen pautas comunes -legales ni jurisprudenciales (vía plenarios)- y fijan la tasa que les parece, incluso, independientemente de las circunstancias del caso. Y si bien esa conducta masiva es producto de escenarios ajenos al Poder Judicial (en tanto depende de la política económica de los gobiernos -signados eminentemente por el Poder Ejecutivo-), y en tanto se traduce en un problema que repercute en la tarea de los jueces y operadores jurídicos, es necesario fijar pautas claras para que los damnificados (consumidores y usuarios en el caso) cuenten con el mayor grado de previsión posible, lo cual impacta inmediatamente en la garantía de seguridad jurídica, que debe condicionar la actuación de los magistrados al tiempo de adoptar decisiones.

En suma, si bien correspondería aplicar una tasa pura desde la constitución en mora hasta la cuantificación del daño a valores actuales y, a partir de ahí, una tasa que contemplara la inflación, lo relevante es encontrar un equilibrio tal que permita que el consumidor vea satisfecha su pretensión de manera integral en relación con el pago del capital e intereses en concepto de daño directo y moratorio. En ese marco, debe evaluarse el tiempo en que se vio privado de obtener la satisfacción del interés afectado, lo ocurrido en ese lapso en materia inflacionaria, la situación del proveedor, del lugar en el que ocurrió el incumplimiento, e incluso la posibilidad de capitalización en los términos del art. 770 del CCCN, sin perder de vista, como correlato, lo establecido en el art. 771 de dicho Código. De la conjugación de tales factores surgirá la posibilidad de determinar una tasa de interés acorde al caso a resolver.

V.3. Capitalización intereses

I. Procede la capitalización de intereses en caso de demanda por daño directo, siempre que sea solicitado por el consumidor o usuario. Las vías posibles son las siguientes:

a. Proceso “…de conocimiento más abreviado que [rija] en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado”.

b. Recurso directo ante la Cámara de Apelaciones que, según la jurisdicción, corresponda.

c. Procesos de ejecución previstos en cada jurisdicción para ejecutar el acto administrativo dictado por la autoridad de aplicación, o bien la sentencia judicial que lo revisa. Dicho trámite debiera tramitar ante la Cámara de Apelaciones respectiva, en instancia originaria.

II. Los momentos en los que la capitalización ocurre, son los siguientes:

a. Art. 770, inc. b, CCCN: cuando “… la obligación se demande judicialmente; (…) la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”[100].

* Proceso conocimiento: hasta la notificación de la demanda[101].

* Recurso directo: hasta la notificación del traslado al proveedor de los agravios del recurso de apelación incoado por el consumidor contra el acto de la autoridad de aplicación dictado en el marco del procedimiento administrativo instado por este último con el objeto de obtener una indemnización por ese rubro[102].

* Proceso ejecutivo-ejecución de sentencia: hasta que se notifica el traslado para que se opongan las excepciones previstas en el código de procedimiento de cada jurisdicción, ya sea para el proceso ejecutivo que al efecto se establezca, o bien para la etapa de ejecución de sentencia[103].

b. Art. 770, inc. c, CCCN: cuando “… la obligación se liquide judicialmente; (…) la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo”.

Una vez liquidada la deuda por capital e intereses, siempre que el obligado al pago no cumpla con éste, en el plazo establecido por el juez a tal efecto. Esa capitalización puede repetirse las veces que sea necesaria hasta el efectivo pago, en la medida en que se sucedan las liquidaciones y consecuentes intimaciones para sus respectivos abonos por mediar incumplimientos correlativos del deudor interpelado a tal fin.

Lo que debe ocurrir, en suma, es que la deuda se encuentre liquidada y aprobada judicialmente, e intimado de pago -vía judicial- el deudor por el plazo que disponga el juez a tal fin. Transcurrido este lapso sin que se produzca el pago de lo que resulte de tal liquidación, el acreedor puede solicitar la capitalización y realizar una nueva liquidación, incorporando intereses al nuevo capital consumado. Tal operatoria puede repetirse en caso de que el deudor nuevamente sea remiso al cumplimiento del pago conforme a la última liquidación aprobada en el proceso.

VI. Daños anteriores y posteriores al incumplimiento del acto o sentencia [arriba] 

VI.1. Perjuicio previo

Si bien la opinión mayoritaria de la doctrina nacional considera que, salvo pacto en contrario, o bien que medie conducta maliciosa del deudor, no corresponde mayor pago que los intereses moratorios para satisfacer el incumplimiento de la prestación debida, hay quienes asumen que es posible otorgar una suma que exceda el importe por intereses, lo que suele llamarse daño mayor.

Al respecto, desde la tesis negativa, recientemente se ha concluido que “… ese ‘mayor daño’ al margen de los intereses moratorios, excede el ámbito de las consecuencias inmediatas y necesarias’ que se resarcen normalmente en el incumplimiento contractual”. Ello así en tanto ingresa en el campo de acción de las consecuencias mediatas previsibles, que, conforme el art. 1728 CCCN, solo son susceptibles de indemnización cuando la inejecución de la obligación fue dolosa[104].

El régimen argentino en este aspecto es un reflejo del sistema francés. Así, y conforme lo sostuvo la doctrina francesa de acuerdo con lo previsto en el art. 1153 del Code, los intereses moratorios agotan toda la indemnización ante el incumplimiento y la mora del deudor en las obligaciones de dar sumas de dinero. Pues bien, en el art. 768 del CCCN (antes en el 622 CC) pareciera seguirse la misma línea. Empero, sí sería posible cuando el deudor causa otros daños obrando con dolo, o se ha pactado una cláusula sobre intereses moratorios (léase punitorios), o en los casos en que excepcionalmente en la ley así se dispone[105].

Desde otra perspectiva, se entiende que “… nada impide que el acreedor pueda demandar la indemnización de las consecuencias extrapatrimoniales (art. 1741) causadas por el incumplimiento de una deuda de dinero, situación por cierto excepcional pero no desdeñable absolutamente. Dicho menoscabo al igual que otros que puedan presentarse excediendo el ámbito de los puros intereses, no pueden ser considerados, inexorablemente, como consecuencias no previsibles o previstas del incumplimiento. De allí que sean resarcibles. (…). Nada impide, entonces, que el acreedor pueda alegar y probar la existencia de un daño mayor, no enjugado por los intereses moratorios, cualquiera sea el factor de imputación aplicable. Es una solución lógica, que respeta de manera más adecuada el principio de reparación plena o integral del daño injustamente sufrido (…). La buena fe negocial y la doctrina del ejercicio regular de los derechos también imponen este criterio”[106]. “La solución es distinta cuando los intereses, han sido predeterminados en una cláusula penal, por aplicación del principio de inmutabilidad relativa, en tal caso, debe estarse a ellos sin posibilidad, en principio, de reclamar la reparación de un daño adicional (argum. arts. 793 y 794, Cód.Civ.Com.)”[107].

No obstante, la disyuntiva que, en sí misma, presenta la normativa en la que se sustenta la postura mayoritaria y el criterio de mayor amplitud a través de una mirada sistémica propuesta por un sector minoritario de la doctrina, ha de ponderarse la situación singular en la que queda comprendido un consumidor o usuario frente al incumplimiento del proveedor. Es de ordinario que quede sometido a un sinfín de circunstancias propias de contratos de adhesión y, por tanto, de relaciones asimétricas entre las partes. Las trabas que aún suele encontrar un consumidor para obtener el cumplimiento regular de la prestación debida, cuando existe algún inconveniente con el producto o servicio adquirido, resultan suficiente evidencia de que se produce un típico menoscabo al espíritu; razón por la que habría de prosperar una indemnización por daño moral. Claro que deberá acreditarse dicha conducta por parte del proveedor, que justifique acceder a la condena al pago de ese rubro, pero ciertamente es una conducta regular que afecta de modo mediato al consumidor (art. 1728 CCCN), en la medida en que es una consecuencia derivada del incumplimiento que lo perjudica más allá de los trastornos propios e inmediatos conforme al curso natural y ordinario de las cosas (art. 1727 CCCN).

Finalmente, es claro que, por aplicación del art. 40 bis de la Ley N° 24.240, no es posible que la autoridad de aplicación otorgue más que una indemnización en concepto de daño directo; eventualmente -de máxima- con más intereses conforme lo expuesto precedentemente.

VI.2. Perjuicio posterior

La posibilidad de reparación de los eventuales daños producidos luego del incumplimiento de la fijación de la indemnización, también encuentra sustento normativo en los códigos procesales que rigen en cada jurisdicción.

VI.2.a. Entrega de cosas

Cuando la condena obliga a la entrega de un producto porque el acreedor, verbigracia, optó por el pago en especie, ante la imposibilidad de cumplimiento específico surte la alternativa de la ejecución por equivalente, pero, a su vez, los daños y perjuicios a que hubiera lugar[108].

Pues bien, en ese caso el acreedor deberá probar cuáles son los perjuicios que le ocasionó el incumplimiento de la sentencia por parte del deudor, a partir de lo cual la situación se hará pasible de liquidar tanto el valor equivalente de la cosa objeto de la condena, más los daños producidos por el incumplimiento definitivo de la obligación fijada en la sentencia. Esto último es importante enfatizarlo, en tanto no se trata de la demora en el cumplimiento, sino de la certeza de que no podrá cumplirse de modo específico con lo dispuesto en dicho acto jurisdiccional.

VI.2.b. Sumas dinero

En caso de tratarse de una obligación de dar sumas de dinero, la vía es el anatocismo. Es decir, procede la capitalización de intereses conforme lo expresado en el punto 5. (iii). II. b del presente trabajo.

VII. Daño punitivo [arriba] 

VII.1. Procedencia: oportunidad

El interrogante acerca de la pertinencia del daño punitivo no radica en la posibilidad de su otorgamiento ante el incumplimiento primigenio del proveedor que deriva en la fijación de un importe en concepto de daño directo, sino del incumplimiento del pago de este último una vez que queda firme el acto administrativo que lo dispuso, o bien la sentencia judicial que lo declaró procedente.

Para analizar el aspecto indicado, se tomará como referencia un reciente fallo dictado por la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario CABA[109], en el que -por mayoría- se fijó una suma en concepto de daño punitivo, en un proceso que tramitó como ejecución de sentencia promovido como consecuencia, justamente, de la falta de pago en tiempo y forma del importe determinado -en concepto de daño directo- por la autoridad de aplicación local de la Ley N° 24.240. El caso y la solución judicial a la que se arribó hacen propicio un marco de análisis que alcanza a varios de los ítems tratados en este trabajo.

El daño punitivo fue considerado admisible como corolario del incumplimiento del pago de la suma fijada -en sede administrativa- como reparación del daño directo. Es decir, no se tuvo en cuenta el incumplimiento que suscitó el correspondiente reclamo administrativo por el que se fijó un quantum en concepto de daño directo, sino la conducta posterior del demandado a que quedara firme el acto administrativo.

En ese contexto, la Cámara fijó el importe de $ 40.000 en concepto de daño punitivo.

La solución del caso, en suma, se compuso de los siguientes elementos:

(i). Condena al pago de la suma de $7.980 en concepto de daño directo, con más intereses desde el vencimiento de los diez días otorgados en sede administrativa para el cumplimiento del pago. La tasa de interés establecida fue la fijada en la doctrina plenaria “Eiben”[110], que rige en el fuero CAyT CABA.

(ii). Condena al pago de $ 40.000 en concepto de daño punitivo, más intereses, pero en este caso, desde transcurrido el plazo fijado en la sentencia.

VII.2. Tipo de proceso

Una primera lectura de la situación podría llevar a considerar que, cuanto menos, resulta inconveniente fijar una suma de dinero en concepto de daño punitivo en un proceso ejecutivo, sobre todo tomando en cuenta el marco de conocimiento restringido al que queda reducido el asunto en ese tipo de trámite.

Ahora bien, a partir del marco de situación descripto, puede argumentarse sobre la posibilidad de escenarios distintos en torno a la tramitación de una pretensión que lleva consigo el pago de daño punitivo.

VII.2.a. Imposibilidad de tratamiento en un proceso ejecutivo

(i) Juicio de conocimiento

El ámbito adecuado para la tramitación de una pretensión de esa índole es un proceso de conocimiento, no ejecutivo. Aun cuando se trate del más breve que rija en la jurisdicción (vgr. sumarísimo)[111], lo cierto es que se impone la necesidad de un conocimiento más amplio que el que, por regla, resulta posible en un proceso ejecutivo, más aun uno de ejecución de sentencia.

En efecto, una situación regular impone que una pretensión que lleve consigo el pago de daño punitivo tramite en un proceso de conocimiento. No hay margen suficiente para que, en el marco de un proceso de cognición restringida, el sindicado como responsable del daño pueda ejercer su derecho de defensa con el despliegue de debate y prueba que habría de hacerlo conforme a la conducta que se le atribuye.

Sea que se considere que la conducta antijurídica imputada debe estar enmarcada en un factor subjetivo u objetivo, la situación vinculada con la necesaria posibilidad de que el presunto causante del perjuicio pueda ejercer su derecho de defensa, no varía.

Así, en cualquier caso, el presunto damnificado deberá acreditar el perjuicio ocasionado y la relación de causalidad. De modo que el proveedor (en sentido amplio) debe tener la posibilidad de defenderse de la imputación que hagan sobre su conducta en un marco de conocimiento suficiente para que no se vea menguada la garantía del debido proceso.

(ii) Condena autónoma

La condena al pago de una suma de dinero que pretende ejecutarse en un proceso de ejecución de sentencia constituye una decisión autónoma, no accesoria.

En esa línea de razonamiento, y tomando en cuenta que el régimen normativo en el que se prevé el daño punitivo lo regula como accesorio de la responsabilidad por daños generada por la conducta ilícita primaria que deriva en la condena al pago de los perjuicios ocasionados en el marco de la relación de consumo[112], no puede sino entenderse que su determinación en un proceso de ejecución de sentencia adolece del rasgo de accesoriedad necesario para considerarlo procedente.

El perfil dado a tal figura en el ALDC parece recoger tanto esa concepción cuanto la condición de conocimiento suficiente para condenar, también, al pago conforme a aquella. Nótese que, al regular la sanción punitiva, se establece que el juez puede imponerla de oficio. No obstante, al “… correr traslado de la demanda debe advertir al demandado acerca del posible ejercicio de esa facultad…”[113].

De tal situación emergen implícitas las siguientes condiciones:

a) la necesidad de advertir al demandado del uso de esa facultad con el objeto de que aduzca todo aquello que considere necesario para demostrar que no es pasible de dicha sanción;

b) que se hace en el marco de un proceso en el que no se peticionó daño punitivo. De lo contrario, qué sentido tendría que el magistrado informara sobre la posibilidad de actuar de ese modo; y, de la conjunción de ambas,

c) su carácter accesorio. Ello, en tanto se dota al juez de la facultad para aplicar de oficio la sanción previa advertencia explícita en el trámite del proceso, derivándose de eso que, en su caso, accedería a la condena por daños que eventualmente correspondiera.

Lo expuesto, por lo demás, no implica que no puede dictarse una sentencia en la que solo se condene al pago de daño punitivo[114], sino que sería condición necesaria acreditar la existencia de un daño con las singularidades propias que impone una figura de las características de la sanción punitiva.

Dicho lo cual, podría concluirse que, si bien no resulta necesario que exista una condena a indemnizar daños producidos en el marco de una relación de consumo, es condición que los presupuestos de la responsabilidad civil estén acreditados, aun cuando no se pretenda una reparación hasta la medida del perjuicio ocasionado. En síntesis, esto último es disponible, se trata de un derecho renunciable, de forma que, aun siendo la acreditación de la existencia del daño un requisito para la procedencia de la sanción punitiva, no resulta necesaria la condena al pago de la reparación del menoscabo producido.

(iii) Carácter restrictivo de la sanción

La génesis de la sanción punitiva es una conducta grave, desaprensiva de los derechos del consumidor. Es excepcional y, por tanto, se aplica con carácter restrictivo.

En ese marco, es inadecuado asumir que la falta de pago en tiempo y forma es indicativa de una conducta grave al nivel que requiere este tipo de sanción. La consecuencia natural de la falta de cumplimiento de una decisión administrativa o judicial, cuando lo que está en juego es una obligación de dar sumas de dinero, es la adición de intereses, o bien, en caso de probar la producción de daños como corolario del no cumplimiento oportuno, lo que represente el perjuicio ocasionado por dicha circunstancia.            

Si bien es dable considerar que puede presentarse alguna situación particular que habilite a fijar una sanción punitiva, en principio, no armoniza con el sistema recurrir a la dicha figura ante la falta de pago en un supuesto de afectación individual, sobre todo cuando en el ordenamiento normativo existen alternativas acordes a la situación concreta.

VII.2.b. Posibilidad de tratamiento en un proceso de ejecución de sentencia

(i) Sanción por falta de cumplimiento oportuno

Una vía para cuantificar el daño punitivo corolario del incumplimiento de la prestación debida es a través del costo proveniente de lo que se llama culpa lucrativa. Esta conducta encuentra base en el cálculo costo-beneficio que hace el deudor frente a la necesidad de cumplimiento, omitiendo de modo consciente y malicioso hacerlo para obtener un beneficio aun asumiendo el costo que materialmente implica actuar de ese modo.

Ciertamente se constituye en una herramienta de medición válida para que la cuantía del daño punitivo guarde proporción con la conducta ilícita. Claro es que no será de utilidad para todos los casos por cuanto hay situaciones que, por su envergadura, exceden ese cálculo. En esos supuestos habrá que recurrir a otros medios idóneos para arribar a una decisión acorde con las circunstancias del caso.

En lo que respecta al caso testigo tomado como referencia para desarrollar este punto del trabajo, es menester ponderar que el método de cálculo que apareja la culpa lucrativa habría sido una solución consistente con lo que se pretende salvar con la aplicación de dicha teoría.

En tal escenario, incluso, habría que diferenciar el incumplimiento anterior a la firmeza del acto administrativo o sentencia, del posterior; esto es: el incumplimiento de una decisión jurisdiccional pasada en autoridad de cosa juzgada.

En ambos momentos puede ser viable la aplicación de tal herramienta para estimar el alcance del daño punitivo, en caso de considerarlo procedente. Ello es así porque la ecuación costo-beneficio puede realizarse en los dos lapsos, concluyendo eventualmente el deudor que no cumplir con la prestación debida produciría un beneficio mayor al costo de no hacerlo. Queda en manos del Poder Judicial evaluar una situación como la del tipo indicado y, en su caso, fijar daño punitivo por la suma que considere adecuada en virtud tanto de la conducta asumida por el proveedor, cuanto del beneficio obtenido consecuencia de ese accionar.

(ii) Accesoriedad

El requisito que emana del art. 52 bis de la Ley N° 24.240 podría considerarse presente en la medida en que la suma que se determine en el marco de un proceso de ejecución de sentencia con las características del que aquí se identificó sería accesoria del incumplimiento sobreviniente, en la medida, claro está, que tal tuviera entidad jurígena suficiente para considerar la existencia de un perjuicio. Es decir, tomando como sustento lo expuesto en el punto precedente, pero también cualquier situación en la que, conforme las circunstancias del caso, el incumplimiento del pago del daño directo en tiempo y forma una vez obligado el proveedor (deudor) administrativa o judicialmente produjera efecto sobre los intereses del consumidor o usuario (acreedor), sería plausible entender que sería factible la fijación de un importe en concepto de daño punitivo.

(iii) Microsistema de derecho de consumo

No hay que obviar el marco de situación en que una decisión del tenor aludido se adoptaría. Basta con memorar la experiencia que ha imperado durante décadas sobre los episodios que derivan en la afectación de un usuario o consumidor, y que generan un crédito en concepto de daño directo a su favor. Tampoco puede soslayarse que son muchas las situaciones en las que los proveedores aprovechan la dinámica que caracteriza a este tipo de situaciones, que concluyen con que los afectados deciden no promover acciones administrativas o judiciales; eso por cuanto lo consideran una pérdida de tiempo, o bien desconocen las herramientas legales que tienen a disposición.

El balance para la parte más fuerte en la relación de consumo sigue siendo claramente positivo a partir de lo referenciado precedentemente. Esa circunstancia hace propicia la especulación, actitud que, como correlato, trae aparejado un efecto nocivo que opera de forma regular en el ánimo de muchos consumidores que, a pesar de tener disponible una acción con porcentajes de éxito considerables, deciden no instar actuación alguna. Ese resultado no solo opera en detrimento de sus propios intereses, sino que directamente proporcional con la degradación sistémica de un estado de cosas que fue pensado y diagramado para resolver los menoscabos de menor cuantía que cotidianamente, y de forma sostenida, se producen a consumidores y usuarios de bienes y servicios.

VIII. Conclusión [arriba] 

Las opiniones vertidas en el presente trabajo, acompañadas por información de distinta índole, pretenden ofrecer un marco de análisis y abrir el debate sobre aspectos fácticos, normativos y jurídicos que, en algunos casos, son de regular aplicación, mientras que otros están en plena etapa de formación en cuanto a criterios se refiere.

Al propio tiempo, lleva consigo la deliberada intención de ofrecer soluciones prácticas a las situaciones que pueden presentarse al momento de ejecutar sumas de dinero en concepto de daño directo, o bien cuestionar su procedencia, conforme a las vías alternativas que proporciona el ordenamiento normativo, con el agregado de que parte de ello redunda en cuestiones procesales que son exclusivas de cada jurisdicción. Esta última circunstancia, en sí misma, ocasiona inconvenientes que deben ser saldados por los órganos de gobierno de cada una de ellas, conforme a la competencia atribuida constitucionalmente al efecto.

La Justicia de Consumo es una deuda pendiente que tiene Argentina, y, específicamente, los veinticuatro estados autónomos que la integran. Es momento de que fueros especializados se ocupen de las vicisitudes que circundan a los conflictos producidos en derredor de las múltiples relaciones de consumo que se traban en la actualidad. La asimetría entre sus protagonistas -en algunos casos ostensible- exige hacer hincapié en la necesidad de promover soluciones asequibles para los consumidores y usuarios de bienes y servicios. Es imperioso, además, que las obtengan en tiempo real. Los miembros de la sociedad más vulnerables en materia de tráfico de bienes y servicios precisan soluciones plausibles y en plazo razonable. Es la manera de equidistar fuerzas cuya génesis es desproporcionada y de que, sobre todo, quienes carecen de condiciones para contrarrestar tal desequilibrio puedan ver satisfechos sus derechos fundamentales.

Notas [arriba] 

[1] Abogado. Especialista en Derecho de Daños. Secretario letrado Sala II Cám. Cont. Adm. y Trib. CABA. Ejercicio docente en Dcho. Obligaciones Civiles y Comerciales, Constitucional y Administrativo, Derecho de Consumo y Defensa de la Competencia, entre otros cursos dictados. Publicaciones varias: artículos doctrina, notas a fallos y obras colectivas.
[2] Publicada en el B.O. el 19/09/2014.
[3] Fallos: 328:651.
[4] Bueres, Alberto J. (2013), en Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra (Dir.), Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, Buenos Aires, La Ley, pág. 546.
[5] La primera parte del art. 40 bis (es decir, donde se define daño directo) no ha sido alterada, mientras que, en la parte final del art., se establecen cuáles son los supuestos en los que no procede la indemnización por tal concepto.
[6] Fallos: 304:1820, entre muchos otros.
[7] “En el debate parlamentario en el que se trató la incorporación de la figura se manifestó que lo que se permite es que los usuarios y consumidores obtengan una reparación que de otra manera sería impracticable, ya que ‘nunca recurren a la vía judicial y son objeto de abusos de algunos proveedores inescrupulosos. El daño directo está reglado con esa finalidad’” (Wajntraub, Javier H. (2014), Justicia del consumidor. Nuevo régimen de la ley 26.993, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 234; con cita de la intervención del senador Nicolás Fernández del día 19/12/07).
[8] Consultar lo apuntado sobre el tema -de modo pormenorizado- por Picasso en la obra por él codirigida y citada en la nota Nº 4 (v. págs. 526/537).
[9] Art. 1709 CCCN, inc. a). Aquí se dispone que deben aplicarse las normas indisponibles de ese código y de la ley especial. Por tanto, siendo que en el capítulo destinado a regular la relación de consumo se estipula que, en caso de duda, debe aplicarse la ley más favorable para el consumidor y que, a su vez, la Ley N° 24.240 se trata de una ley especial para el régimen que comprende a éste, pues debe concluirse que la prelación normativa es funcional a que el juzgador haga primar la que resulte más favorable a los intereses del consumidor, siempre, claro está, que sean legítimos y se hubiera producido una lesión a sus derechos en el marco de una relación de consumo.
[10] Arts. 1094/1095 CCCN. Allí se establece la regla favor consumatoris (v. lo dicho en la nota precedente y art. 3º, Ley N° 24.240).
[11] Ver el trabajo de Ricardo L. Lorenzetti: “El sistema de la responsabilidad civil: ¿una deuda de responsabilidad, un crédito de indemnización o una relación jurídica?”, LA LEY 1993-D, 1140.
[12] En el art. 1717 del CCCN se toma la concepción actual de antijuridicidad. Así es que allí se dispone que “[c]ualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”.
[13] Art. 1738 CCCN.
[14] Art. 1739 CCCN.
[15] Art. 1727 CCCN.
[16] Picasso, Sebastián, ob. cit., págs. 533-534.
[17] En el cierre del último párrafo del art. 40 bis, al fijarse los supuestos en los cuales no procede la reparación en concepto de daño directo, se prevé que el art. no se aplica, “… en general, a las consecuencias no patrimoniales” (la bastardilla no corresponde al original). Por tanto, a contrario sensu, según la pauta legal, excepcionalmente procedería. En el último párrafo de la vigente redacción, al cabo, se han exceptuado las consecuencias específicamente descriptas y delimitadas en la parte final del art. 1738 del CCCN, dejando a salvo la expresión precedentemente citada, a modo de válvula de escape, para ser aplicada ante determinadas circunstancias.
[18] “Daño directo en sede administrativa. Indemnización del daño emergente, pago del valor dinerario de la prestación y restitución de sumas de dinero indebidamente percibidas. Establecida la existencia de una infracción, y sólo a solicitud del consumidor denunciante, la ANCON queda facultada a ordenar:
1. El pago, en sede administrativa, únicamente de la indemnización del daño emergente que sea consecuencia inmediata o mediata de la lesión a bienes o intereses objeto de la relación de consumo de naturaleza patrimonial de titularidad del consumidor o usuario;
2. La entrega por el proveedor de un bien equivalente y de las mismas características que el producto defectuoso o vicioso o, a opción del consumidor, su valor dinerario;
3. La restitución de sumas de dinero indebidamente percibidas por el proveedor de bienes y servicios, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 1796 a 1799 del Código Civil y Comercial. En caso de ser solicitado, la condena a restituir deberá también comprender los intereses moratorios que correspondan.
Queda excluida la posibilidad de peticionar en esta sede la indemnización de daño moral, lucro cesante y pérdida de chances, cualquiera sea la naturaleza del bien o interés jurídico lesionado, así como tampoco el daño emergente consecuencia de la lesión a la integridad psicofísica del consumidor o usuario”.
[19] El proyecto de ley ingresó al senado el 29/08/2019 (consultar expte. 2576/19 en https://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/2576.19/S/PL). En adelante, ALDC.
[20] Ver punto V.4. de los Fundamentos del ALDC.
[21] Ibídem.
[22] Ibídem.
[23] Lo previsto en el art. 150 del Anteproyecto de la LDC está en sintonía con la pauta establecida en el art. 1740 CCCN, en cuanto a la opción con que cuenta el acreedor de una indemnización producto de los daños sufridos en torno a ver satisfecha su pretensión resarcitoria en especie o por equivalente.
[24] Ibídem.
[25] Ibídem.
[26] Ibídem.
[27] Si bien se han hecho modificaciones sustanciales a la redacción del art. 40 bis regulado en la Ley 26.993, las que permiten una operatividad prístina de la norma, con la dinámica propia de un mecanismo de reparación que, como finalidad, lleva consigo el hecho de que sea finiquitado el pago de la prestación debida a la mayor brevedad posible, no se ha corregido la terminología empleada en torno a que comprende una lesión a un bien. Sobre el punto, Picasso ha postulado que correspondía descartar de plano la concepción “… que identifica al daño jurídico con la lesión a un bien” (ob. cit., pág. 529). No obstante, el mayor condicionamiento que entendía este autor existía, residía en que “… la exigencia de que el daño reca[yera] sobre el ‘derecho’ del consumidor parec[ía] descartar la posibilidad de que la autoridad administrativa orden[ara] resarcir el daño ocasionado a intereses simples que no re[unieran] aquella jerarquía” (ob. cit., pág. 530).
[28] Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, T. I, AbeledoPerrot, Bs. As., 2005, pág. 255.
[29] “… [L]a procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particularidades características de los sectores afectados” (CSJN, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - Ley N° 25.873 dto. 1563/04 s/ amparo Ley N° 16.986”, del 24/02/2009 -cons. 13, primer párr.-).
[30] Picasso, Sebastián, ob. cit., pág. 534.
[31] Art. 150 del ALDC.
[32] Ibídem.
[33] Ídem, pág. 535 (v. nota al pie 1240).
[34] La figura del abuso de la posición dominante ha sido contemplada en el título preliminar del CCCN (art. 11) y con ella se pretende contrarrestar los monopolios y, consecuentemente, mercados cautivos, situaciones que tienen cabal repercusión en materia de contratos de adhesión, típicos en el ámbito del derecho de consumo.
[35] Verbigracia, Ley N° 210 CABA.
[36] Ley N° 27.442.
[37] Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G. (2017), Tratado de obligaciones, tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 458.
[38] Art. 150, inc. 2, ALDC.
[39] Ídem, primer párrafo.
[40] Art. 772 CCCN.
[41] Galmarini, Pedro (en coautoría) (2013), Intereses y tasa de interés: repaso y actualidad, JA, Volumen: 2013-II, págs. 1545 a 1568.
[42] Pizarro y Vallespinos, ob. cit., pág. 469.
[43] Confundir: “Mezclar cosas diversas de manera que no puedan reconocerse o distinguirse” (primera acepción, conf. RAE.es, edición del tricentenario; v. https://dle.rae.es/confundir?m=form).
[44] En el art. 147 del ALDC se prevé el rol del consumidor en supuestos en que realiza una denuncia ante la autoridad de aplicación, pero no solicita daño directo. Su derecho se reduce a: “1. Ser informado de las resoluciones vinculadas a la producción de la prueba por él ofrecida; 2. Tomar vista de las actuaciones; 3. Ser notificado del acto administrativo definitivo”.
[45] Art. 45, Ley N° 24.240.
[46] Art. 14, Ley N° 757.
[47] Art. 151, ALCD.
[48] El criterio de que no puede ejecutarse la multa proviene del art. 450 del Código Contencioso Administrativo y Tributario CABA, en el que se dispone, justamente, que, para proceder a su ejecución, el acto en el que se la impuso debe estar ejecutoriado. En consecuencia, en la medida en que el acto no adquiere firmeza (por tanto, habrá que esperar hasta finalización del proceso en el que -vía recurso directo ante la Cámara CAyT CABA- se impugna dicha decisión administrativa dictada por la autoridad de aplicación), resulta improcedente su ejecución.
[49] Cám.Cont.Adm.Trib. CABA, sala II, “Swiss Medical SA c/ GCBA s/ incidente de medida cautelar-recurso directo sobre resoluciones de defensa del consumidor”, del 26/04/18, entre otros.
[50] Consultar art. 465 del Código Procesal Contencioso Administrativo y Tributario CABA (aprobado por Ley 189), modificado por Ley N° 2435, art. 3). En adelante, CCAyT.
[51] A través del art. 16 de la Ley N° 26.361 (2008) se incorporó la figura del daño directo al ordenamiento jurídico nacional.
[52] En el art. 45 se preveía que, además de que podían dictar “… las normas referidas a su actuación como autoridades locales de aplicación…” (lo cual, por lo demás, así debe ser en función de que corresponde a los estados federados -a través de sus legislaturas- dictar las normas de procedimiento, siendo que se trata de materia no delegada a la Nación -art. 121 CN-), la CABA y las provincias podían establecer “… en sus respectivos ámbitos un procedimiento compatible con sus ordenamientos locales”. Al cabo, era una cláusula de reenvío hacia la normativa que sancionara cada una de las veinticuatro jurisdicciones autónomas de las que se compone la República, en uso de sus atribuciones constitucionales.
[53] La sala I Cám.CAyT CABA dio prevalencia a que en la legislación local se preveía que cualquier persona que invocara un derecho subjetivo o un interés legítimo debía ser considerada parte interesada en el procedimiento administrativo.
[54] “Mizrahi, Daniel Fernando c/ GCBA s/ amparo por mora administrativa”, del 12/11/08.
[55] “Telefónica Móviles Argentina S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, del 13/08/14.
[56] La vía para impugnar el acto dictado por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la CABA es el recurso directo, regulado en el art. 465 del CCAyT.
[57] Art. 40 bis, inc. c), Ley N° 24.240 (introducido mediante art. 59, Ley N° 26.993).
[58] Lo previsto en el art. 147 del ALDC avala la postura de que la actuación del consumidor se circunscribe a la defensa de su derecho a obtener una reparación en concepto de daño directo, y solo a recibir información (entre ella la notificación del acto definitivo) en lo que refiere al trámite de la multa. Es cierto que el trámite administrativo se lleva, en principio, de modo homogéneo y, por tanto, el consumidor, cuando reclama daño directo, tiene la posibilidad de contacto permanente con el expediente administrativo. No obstante, puede ocurrir que en algunos casos le sea negado el derecho a efectuar peticiones que exceden el marco de actuación propio del reclamo de daño directo.
[59] Arts. 10 bis y 17 Ley N° 24.240, y 1740 CCCN.
[60] La CSJN se pronunció en el marco de un proceso iniciado con el fin de ejecutar forzosamente el crédito en concepto de daño directo, no obstante, además, había sido solicitada una suma de dinero en concepto de daño punitivo; todo ello contra el proveedor de la relación de consumo, obligado al pago según lo decidido por la autoridad de aplicación local de la Ley N° 24.240. En el caso, el acto fue consentido, de modo que no intervino la Cámara de Apelaciones local en instancia originaria (cf. art. 15, Ley N° 757).
[61] “Mizrahi, Daniel Fernando c/ Empresa Distribuidora Sur SA EDESUR s/ otros procesos especiales” (cons. 6), del 06/02/18.
[62] “Reglas especiales. A falta de otras disposiciones, será juez competente: 1°) En los incidentes, tercerías, citación de evicción, cumplimiento de transacción celebrada en juicio, ejecución de sentencia, regulación y ejecución de honorarios y costas devengadas en juicio, obligaciones de garantía y acciones accesorias en general, el del proceso principal” (art. 6, CPCCN).
[63] “Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, del 21/03/2006, entre muchos otros.
[64] Fallos: 339:1342.
[65] “Mizrahi” cit. (cons. 8).
[66] Falcón, Enrique M. (2006), Tratado de derecho procesal civil y comercial, tomo V, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, pág. 22.
[67] “Vencido el plazo sin que el infractor haya abonado la multa impuesta, la Autoridad de Aplicación emite el correspondiente certificado de deuda para su transferencia a los mandatarios a efectos de su cobro por vía judicial. La multa impuesta se ejecuta ante el Fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario por el procedimiento de ejecución fiscal” (art. 18, Ley N° 757).
[68] Título XIII, Capítulo II, CCAyT.
[69] “En caso de incumplimiento de acuerdos conciliatorios, lo acordado podrá ejecutarse mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado por el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 14, Decreto 714/10, reglamentario de la Ley N° 757).
[70] Falcón, ob. cit., pág. 19.
[71] Galmarini, Pedro (2009), “Ejecución de acuerdo de mediación”, La Ley (Doctrina Judicial), Año XXV, N° 24, págs. 1626/1633, 17/09/09.
[72] El objeto del proceso monitorio “… lo constituye el cobro acelerado y sumario de sumas líquidas de dinero, así como las prestaciones de dar cosas ciertas de naturaleza fungible, o la entrega de cosas muebles siempre que se encuentren determinadas. Asimismo, el cobro de honorarios judiciales o extrajudiciales procede por vía de este título ejecutivo” (Falcón, ob. cit., tomo IV, pág. 818).
[73] Vgr. arts. 393 y 499 Códigos Procesales CAyT y CCN, respectivamente.
[74] Art. 152, segundo párrafo. Allí se dispone que “[l]a resolución firme que ordene el pago de sumas de dinero constituirá título ejecutivo a favor del consumidor”.
[75] “a) El nombre o razón social y el domicilio del infractor. b) El importe de la multa aplicada. c) Concepto por el cual fue impuesta la multa. d) El número de la actuación administrativa en la que fue impuesta la multa, la fecha y número de la disposición respectiva y la fecha en que fue notificada. e) La fecha de emisión y firma del funcionario interviniente” (art. 18, Ley N° 757).
[76] “Es tribunal competente para la ejecución: 1. El que pronunció la sentencia. 2. El de otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente. 3. El que haya intervenido en el proceso principal si media conexión directa entre causas sucesivas” (art. 394 CCAyT). Por un lado, los incisos 1 y 3 avalan el criterio de que es el mismo tribunal que dictó la sentencia el que debe ejecutarla; responde al principio de juez natural por cierto y, salvo que esté prevista una excepción a la regla, el juez no puede apartarse de tal premisa legal. Ahora bien, por otro, la CSJN descartó de plano la posibilidad de atender justamente la excepción, la cual está establecida en el inciso 2. El objeto de la ejecución determinaba la competencia civil, tal y como lo consideró la procuradora fiscal que dictaminó ante el Alto Tribunal en el precedente “Mizrahi”, postura con la que este autor coincide. En tal contexto, no hay lugar para apartarse del criterio postulado por la CSJN (siendo que los tribunales inferiores deben seguir la doctrina asentada por ella -“Cerámica San Lorenzo I.C.S.A.” Fallos: 307:1094-, entre otros) y, por ello, del que indica que es la propia Cámara que dictó la sentencia la que debe ejecutarla.
[77] En el ALDC se prevé que la ejecución de la multa tramita ante la “… Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las Cámaras de Apelaciones Federales con asiento en las Provincias, por el procedimiento de ejecución fiscal” (art. 161).
[78] La reciente reforma de la Ley 7 de CABA (BOCBA N° 5779, del 14/01/2020) plantea interrogantes acerca de qué fuero será el competente para conocer en conflictos entre particulares que tramiten en procesos ordinarios. No hay motivos para asumir aún que es el fuero CAyT local el que entenderá en tales, pero lo cierto es la situación no deja de ser confusa. Recuérdese que en la Ley N° 26.993 se creó la Justicia de Consumo a nivel nacional, no obstante, nunca se puso en marcha. Incluso, a pedido del Ministerio Público Fiscal de la CABA, el fuero Contencioso Administrativo Federal, a través de una medida cautelar, dispuso la suspensión de su implementación. El Congresos Nacional y la Legislatura de la CABA, por su lado, avanzaron con el traspaso de ese fuero -nunca puesto en funciones se insiste- al ámbito local. En ese marco, y habida cuenta de que un título o calificación (como la recibida por el fuero local CAyT y de consumo) no puede validar lo que corresponde al Congreso Nacional. Es que la Ley N° 26.993 no fue derogada en su parte pertinente; tampoco se aprobó un convenio en el que se hubiera acordado el traspaso de la Justicia de Consumo. Mientras así sea, seguirán siendo competentes los fueros de la justicia ordinaria de la CABA, hasta ahora denominados nacionales, según lo que al caso corresponda.
[79] Art. 125, último párrafo, ALDC.
[80] Algo similar, y salvando las distancias entre el bien jurídico protegido, se prevé en el art. 33 de la Ley N° 25.675 (Ley General de Ambiente). Es decir, la posibilidad de reeditar el planteo por cuestiones probatorias. En suma, una excepción al principio de cosa juzgada previsto en el ordenamiento normativo nacional.
[81] Si el efecto de cosa juzgada tampoco alcanzara al caso en que prosperara la indemnización peticionada en concepto de daño directo, perdería sentido la deducción que el mismo Anteproyecto regula en el art. 152.
[82] Art. 2552 CCCN.
[83] Art. 152, penúltimo párrafo, ALDC.
[84] Art. 28 ALDC.
[85] “[S]iendo que la figura del daño directo abarca ciertos rubros de la cuenta indemnizatoria, es evidente que, de interponerse demanda en sede judicial, los importes obtenidos en sede administrativa deberán ser considerados a cuenta de la reparación integral, ya que de lo contrario se podría estar frente a un enriquecimiento incausado” (Wajntraub, ob. cit., pág. 239).
[86] “Telecom Argentina SA c/ GCBA s/ Otras causas con trámite directo ante la Cám. de Apelaciones”, del 05/02/10 y 19/06/14.
[87] Picasso, ob.cit., pág. 537. Resulta ilustrativo el criterio que propone Carlos F. Balbín en torno a lo que para dicho autor ocurre ante situaciones que deben evaluar jueces con competencia penal y contencioso administrativa sobre un mismo hecho, sobre la base de que, justamente, no se aplica el art. 1775 CCCN y la solución no se encuentra prevista en el ordenamiento normativo (cf. Impacto del Código Civil y Comercial en el Derecho Administrativo, Astrea, CBA, 2016, págs. 106/107). Cabe señalar que no se comparte dicha postura, sobre todo porque el sistema judicial es uno, con la salvedad de que está dividido por fueros debido a razones de orden, practicidad, capacidad operativa y técnica, en suma: política judicial.
[88] Pizarro y Vallespinos, ob. cit., pág. 526.
[89] “Las ideas antiguas tenían justificación en sociedades de economía estática, en las que el dinero no era, necesariamente, un ingrediente de la producción. En los estadios primitivos de la evolución económica solo los individuos acuciados por la necesidad recurren al préstamo del dinero ajeno, que reciben en las condiciones que se les fijen. Como no son préstamos productivos sino de consumo, todo lucro que obtiene el prestamista lo obtiene a expensas del sacrificio de un necesitado: de ahí la ausencia de justicia que caracteriza a la pretensión de cobrar un interés por el uso de un capital que no ha representado provecho para el deudor, y que verosímilmente, por las condiciones del medio, habría permanecido improductivo en manos del acreedor. En la época contemporánea -siglos XIX y XX- la situación ha cambiado fundamentalmente. En las sociedades de economía dinámica, el dinero ha pasado a ser un factor esencial de la producción: de ahí que su uso tenga un precio de mercado, pues siempre hay alguien interesado en emplearlo como medio de financiación de alguna actividad lucrativa, que le deje alguna diferencia a su favor. Esto justifica al prestamista que cede a otro su capital privándose así de la posibilidad de obtener un lucro, consistente en ese precio de mercado que tiene el uso del capital. Si él cede a otro esa posibilidad, con la transmisión del dinero, es justo que cobre el valor corriente del bien del cual se desprende…” (Llambías, Jorge J., ob. cit., T. II, págs. 205-206).
[90] Pizarro y Vallespinos, ob. cit., pág. 509.
[91] Llambías, Jorge J., ob. cit., T. II, págs. 211-212.
[92] Repárese en que en el CCCN son muy pocos los casos en los que se regula un interés compensatorio: arts. 133, 1592 y 1785. No hay reparos constitucionales para que las jurisdicciones del país legislen en materia de intereses compensatorios en la medida en que tuvieran potestades locales para conducirse de tal modo. Verbigracia, en la CABA ha sido establecido un interés compensatorio en materia de honorarios de abogados y procuradores (art. 53, Ley N° 5134). Ahora bien, en materia de derecho de consumo y daño directo, si bien lo concerniente al procedimiento corresponde a cada jurisdicción, es el Congreso nacional el que debiera establecer la procedencia de un interés compensatorio en la ley marco (N° 24.240).
[93] “Fuera de los casos expresados no corresponde el curso de los intereses legales retributivos o compensatorios. No es admisible extender por analogía la disposición de la ley a otros supuestos semejantes, porque se está frente a un régimen de excepción que agota sus posibilidades en los confines que el legislador ha puesto” (Llambías, ob. cit., pág. 208).
[94] Casiello, Juan J. (2017), en Bueres, Alberto (Dir.), Picasso, Sebastián (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Buenos Aires, Hammurabi, T III, pág. 317.
[95] Llambías, ob. cit., pág. 211.
[96] Trigo Represas, Félix A., en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Jorge H. Alterini (dir.) e Ignacio E. Alterini (cord.), La Ley, Bs. As., 2015, págs. 197/198. CSJN, “Obra Social Aceros Paraná SA c/ La Rioja, Provincia de y otro s/ ejecutivo”, del 06/02/96.
[97] Ver último párrafo de los fundamentos del juez Racimo, que integra la mayoría, al responder el segundo interrogante en el fallo dictado por la CNCiv., en pleno, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 20/04/2009.
[98] No puede obviarse que en la actualidad gran parte de las operaciones se realizan vía telefónica o por internet. En esos casos habría que aplicar la tasa de interés del lugar en el que reside el consumidor o aquella donde el proveedor tiene asentada la sede central de producción del bien o servicio de que se trate, a elección de aquel. El principio in dubio pro consumidor operaría en favor de un criterio de ese tenor (art. 3, Ley N° 24240).
[99] Pizarro y Vallespinos, ob. cit., pág. 525.
[100] El término desde que utiliza el art. 770 inc. b del CCCN debe ser entendido como hasta. Es la forma que, a pesar de la deficiente técnica normativa empleada, consideramos quedan armonizados los incisos b y c de tal preceptiva. Si bien el análisis de este punto excede el marco de conocimiento del presente trabajo, entendemos necesario hacer referencia al criterio que advertimos adecuado porque resulta determinante para el cálculo de la liquidación que al caso corresponde. En suma, los intereses habrían de computarse desde la fecha en que se produce el incumplimiento del proveedor hasta la de alguno de los momentos indicados en apartado 5.(iii).II.a, en función del tipo de proceso de que se trate, a partir del cual se integran con el capital debido formando un único y nuevo capital, el que devengará intereses simples nuevamente hasta el efectivo pago, o bien hasta que se produjera el supuesto establecido en el inciso c del art. 770 indicado, en cuyo caso correspondería una nueva capitalización de esos intereses.
[101] Art. 770, inc. b, CCCN.
[102] El traslado que se confiera en el marco de un recurso directo planteado por el consumidor contra la decisión administrativa que fija daño directo opera como notificación de demanda en los términos del art. 770, inc. b, CCCN. Ese es el momento en que el proveedor se anoticia de lo que el consumidor está demandando en torno a la procedencia de la indemnización conforme la figura de daño directo peticionada ante la autoridad de aplicación, ahora ante sede judicial, por estar disconforme con la decisión administrativa. Si bien se trata de un trámite singular, en tanto pueden litigar tanto el proveedor como el consumidor como partes actoras, empero contrarias al mismo tiempo (nótese que ambos pueden apelar el acto administrativo, pero por motivaciones distintas habida cuenta de que, una vez firme el acto o sentencia judicial, uno está en condiciones de ejecutar su crédito contra el otro), lo cierto es que no es, ni más ni menos, que la adecuación de la previsión normativa indicada al tipo de proceso en que el consumidor plasma su pretensión resarcitoria, y situación procesal que para éste se disponen.
[103] Vgr. arts. 500 CPCCN, 393 CCAyT, 498 CPCCPB.
[104] Casiello, Juan J., ob. cit., pág. 327.
[105] Compagnucci de Caso, Rubén H. (2001), “La evolución de los intereses y su clasificación en el Proyecto de Código Civil de 1998”, en Obligaciones dinerarias. Intereses, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, págs. 415-416.
[106] Pizarro y Vallespinos, ob. cit., págs. 442-443.
[107] Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G. (2017), Tratado de responsabilidad civil, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, Tomo I, pág. 608.
[108] Arts. 515 CPCCN; 413 CCAyT; 513 CPCCBA. “En lo referente a la cuantía de ‘los daños’ en el caso de imposibilidad de cumplimiento de la condena, es nítida la indicación del art. 515, en cuanto a la existencia de dos rubros diferentes: el valor equivalente a la condenación incumplida y los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento (CNCom, sala D, 16/6/99, JA, 200-I-546)” (cit. en Fenochietto, Carlos E., Código procesal civil y comercial de la nación. Comentado, anotado y concordado con otros códigos provinciales, Astrea, CBA, 2001, tomo 2, pág. 813).
[109] Sala I, Cám.CAyT CABA, “Mizrahi” cit., del 10/09/19. Básicamente, el hecho generador del daño en el caso citado se circunscribe a un golpe de tensión ocurrido -en 2013- en la vivienda de un usuario del servicio público de energía eléctrica (EDESUR), proveedor en la relación de consumo. Los productos afectados por dicho acontecimiento -y que fueron objeto del reclamo por daño directo en sede administrativa- fueron: una heladera, equipo de audio y computadora. La autoridad de aplicación local dictó un acto administrativo en el que fijó una indemnización por tal concepto, en favor del usuario del servicio eléctrico, en la suma de $7.980.
[110] “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público”, del 31/05/13. La tasa judicial fijada en el marco de dicho fallo plenario se compone del promedio que resulta de las sumas liquidadas que se obtengan de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (Comunicado 14290).
[111] Art. 53, Ley N° 24.240.
[112] Art. 52 bis, Ley N° 24.240.
[113] Art. 118, inc. 1, ALDC.
[114] No coincidimos con la postura de Demetrio A. Chamatropulos (2009) en el sentido de que “[l]a multa civil es un remedio accesorio que siempre va ‘enganchado’ de una condena principal que ordena indemnizar los perjuicios causados” (en Los Daños Punitivos en la Argentina, Buenos Aires, Errepar, pág. 60).