Sobre la confidencialidad como principios legal del proceso de mediación
Por Claudia G. Somovilla[1]
I. Introducción [arriba]
La confidencialidad es un elemento esencial para el pleno desarrollo del proceso de mediación, y es un principio normado en la República Argentina desde la incorporación del instituto de la mediación por el legislador en la cultura jurídica.
Desde sanción de la Ley N° 24.573 en 1995 –que incorporó el instituto foráneo de la mediación en el proceso judicial como previo y obligatorio-, su artículo 11 disponía sobre la confidencialidad en estos términos, que “Las actuaciones serán confidenciales. El mediador tendrá amplia libertad para sesionar con las partes, pudiéndolo efectuar en forma conjunta o por separado, cuidando de no favorecer, con su conducta, a una de las y de no violar el deber de confidencialidad…”[2].
Con la sanción del Ley N° 26.589 en 2010, el principio de confidencialidad mereció -por parte del legislador- su tratamiento en el artículo 7 punto e), y su alcance y consideración del cese en los artículos 8 y 9 respectivamente.
II. Sobre la confidencialidad como principios legal del proceso de mediación [arriba]
El mediador conduce a un grupo de seres humanos –a otros y así mismo-, y en el ejercicio de su tarea profesional debe recibir a las partes –y desde el primer momento- dar un mensaje de confianza. Teniendo presente que como mediadores somos –permanentemente- observadores de los otros en las negociaciones, y a la vez sujetos pasivos de observación[3].
En este marco, resulta necesario detenerse a considerar la decisión del legislador, cuando al disponer el primer cambio normativo sobre una ley que dispuso la incorporación de un instituto foráneo al proceso judicial local, dedica un artículo completo y de modo exclusivo a precisar los principios a los que deberá ajustarse el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria.
Ocho son los principios legales de la mediación previa obligatoria, los cuales a su vez nos ilustran de aspectos de relevancia del proceso, principios que el legislador además de individualizar, caracteriza su alcance.
Los principios –enumerados en el art. 7 de la Ley N° 26.589 inc a) al h)- hacen a:
- los derechos de las partes involucradas –b) libertad y voluntariedad, y c) igualdad, h) conformidad expresa de las partes para que personas ajenas presencien el procedimiento-;
- los intereses de otras personas –inc. d) referencia a menores, personas con discapacidad y personas mayores dependientes-;
- las obligaciones del mediador –a) imparcialidad-;
- el trabajo desarrollado en el proceso –f) promoción de la comunicación directa entre las partes, la búsqueda creativa y cooperativa de la solución del conflicto-;
- el tiempo y espacio de trabajo –g) celeridad-.
Una consideración especial merece “la confidencialidad” –inc. e) y art. 8 y 9- también así lo apreció el legislador- , cuando se detuvo a especificar su alcance y su cese, como antes se mencionó.
El punto e) del artículo en consideración reza: “Confidencialidad respecto de la información divulgada por las partes, sus asesores o terceros citados durante el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria”.
Para mayor claridad se dispuso en los artículos siguientes sobre este principio, sobre su alcance. Norma el art. 8: “La confidencialidad incluye el contenido de los papeles y/ o cualquier otro material de trabajo que las partes hayan confeccionado o evalúen a los fines de la mediación. La confidencialidad no requiere acuerdo expreso de partes”.
Luego el art. 9 establece que la obligación de la confidencialidad cesa en dos casos: “…a) Por dispensa expresa de todas las partes que intervinieron; b) Para evitar la comisión de un delito o, si este se está cometiendo, impedir que continúe cometiéndose”. A renglón seguido el legislador estableció el criterio para su interpretación: “El cese de la confidencialidad debe ser interpretado con carácter restrictivo y los supuestos de excepción surgir de manera evidente”.
Al término “confidencialidad” se refieren los diccionarios como una cualidad –de “confidencial”-. Y la “confidencia” (De confidencia) es un adjetivo. Y se define así: “que se hace o que se dice en confianza o con seguridad recíproca entre dos o más personas[4]”.
Entre los expertos en negociación encontramos una definición –en términos generales- de “negociación” justamente, como proceso de mutua comunicación encaminado a lograr un acuerdo con otros cuando hay algunos intereses compartidos y otros intereses opuestos[5].
La confidencialidad se vincula directamente con la comunicación y con la información, con lo cual se tiene por objeto garantizar el acceso –a la información- con exclusividad a personas autorizadas a ello.
Confidencialidad –que por ley se estableció para con las mediaciones previas obligatorias- y alcanza a las partes, sus asesores y letrados, también al mediador. De quien leemos en un libro clásico de las negociaciones como “Sí…¡de acuerdo!” que: “la palabra “mediador” en persa sugiere “entrometido”, alguien que interviene sin ser invitado[6]”.
Encuentran Highton y Alvarez que la explicación de la regla de la confidencialidad como actividad introductoria es definitoria para la mediación. Que es importante que las partes confíen en la habilidad del mediador para mantener absoluta reserva sobretodo lo dicho durante las audiencias. Lo cual significa no hablar con nadie fuera del contexto de la mediación, además de no compartir la información confidencial de una parte con la otra parte. Así la regla de la confidencialidad –consideran- permitirá a cada parte involucrarse en la mediación, negarse a revelar e impedir que cualquier otra de las personas que intervengan en el proceso revele información obtenida durante el proceso[7].
Cuando el mediador –afirma Linck- en su discurso inicial establece las reglas de comportamiento y refuncionamiento para la prosecución de la mediación, está imponiendo reglas[8].
Debe tenerse presente que todo movimiento que se realiza es parte de la negociación –los gestos y la información que se manifiesta, también la que se guarda o resguarda-.
Bien destaca Fischer que cuando uno se encuentra con cualquier conflicto, es más útil pensar en un buen procedimiento, donde es mejor pensar en términos de manejar el conflicto que resolverlo, para así convertirle problema en solución[9].
Sastre Peláez -que considera al conflicto -bien gestionado- como una oportunidad de superación de crecimiento-, estima el “dar información” como una herramienta fundamental en el proceso. Escribió: “Todo proceso de negociación parte de la idea original de sacar una ventaja para uno solo….La mayor rentabilidad que genera una comunicación transparente en las informaciones, condiciones y datos asegura que el conflicto no resurgirá y si lo hace, al menos se podrá argumentar que se dio la información correcta y que las dificultades no se pueden imputar a la parte que informó. La transparencia y la fidelidad en el intercambio de informaciones, además de facilitar los acuerdos satisfactorios para ambas partes, concede al otro la posibilidad reutilizar un recurso que desconocía”. Afirma que además tranquiliza y disipa miedos que bloquean el proceso por ignorancias, desinformaciones o por incorrectas informaciones; además genera un clima de confianza para futuras colaboraciones, nuevas oportunidades de negocios o de relación[10].
El devenir de la organización de las negociaciones debe ser supervisado periódicamente, “de la misma manera que se examina el motor de un automovil[11]”.
Constituye el principio y el valor de la confidencialidad una piedra angular en el procedimiento de la mediación, sobre su respeto se cimenta el avance de las negociaciones -de las opciones que se plantean en la mediación e incluso si se deciden las partes por una alternativa a un acuerdo negociable-.
Estamos entonces ante un punto de inflexión en la confidencialidad –que el legislador supo proteger- para continuar trabajando con seguridad y certeza, las partes en la mediación ejercitan –incluso- la reconstrucción de la confianza quebrada en el conflicto. Así podemos leer en BARUCH – FOLGER: “La orientación transformadora percibe a los conflictos (lo mismo que a otras situaciones sociales, por ejemplo el trabajo, la amistad, el comercio o la enfermedad) como oportunidades que se ofrecen a los individuos que por naturaleza atienden el interés propio y al mismo tiempo se muestran sensibles a otros, de desarrollar e integrar sus cualidades en relación tanto con la fuerza del yo como de la consideración indispensable de los demás. El conflicto es una oportunidad de transformar la conciencia y la conducta para alcanzar el nivel más elevado de fuerza compasiva[12]”.
Entonces la confidencialidad es una herramienta conveniente e indispensable –es útil- al desenvolvimiento mismo de las negociaciones –durante y después del cierre de la mediación, con o sin acuerdo-. Esto se evidencia en la praxis, y ha sido recepcionado por la doctrina de la materia. Luego, el legislador lo adoptó como principio legal trascendente, y dada su sensibilidad fijó su extensión y previó casuísticamente las ocasiones de su excepción.
Altschul al considerar lo que conviene en la dinámica de las negociaciones –para quien negociar es un arte y también un proyecto-, estima la diferencia entre lo convencional y lo que convienen las partes. Escribió: “Lo convencional es lo convenido porque conviene. Según su etimología, convencional remite a un convenio expreso o por asentimiento general; pero también implica algo que se hace para cumplir con las formas, para quedar bien; convenido es lo decidido y aceptado por varias personas; llegar junto con otra u otras personas a una conclusión o creencia en la que todos están conformes. Conveniente, en cambio, se aplica a lo que afecta a intereses personales. En una negociación las partes convienen, vale decir, que establecen un acuerdo informal y espontáneo que tiene validez para ellas y por el lapso que le otorguen...[13]”. La confidencialidad es conveniente y convenido, a los intereses de las partes –por esto las personas lo usan-, y al procedimiento en sí de la mediación- por lo cual el legislador lo adoptó-.
Incluso en los cambios que pueden darse durante el proceso dialéctico de la mediación debe mantenerse la confidencialidad. Jones siguiendo a Baxter refiere a los vínculos entre la contradicción y el proceso así: “Estas oposiciones o tensiones dialécticas básicas constituyen la condición exigida para la acción comunicativa entre las partes y la base del cambio y el desarrollo en la relación[14]”.
Para Shvarstein la adopción de la mediación –que no es sólo una técnica- para resolver conflictos entre partes –aprecia- implica la adscripción a un sistema más amplio de relaciones sociales solidarias y comprometidas. Afirma que a su inserción en una comunidad determinada subyace una concepción del rol del estado en su relación con los ciudadanos[15].
También debemos tener presente que la confidencialidad se refiere a un principio ético asociado con distintas profesiones, por ejemplo con el derecho –el secreto profesional-.
III. Conclusiones [arriba]
El mediador es conductor del procedimiento de la mediación, y debe velar por la plena vigencia y respeto de los principios legales.
La confidencialidad es una herramienta esencial para el desenvolvimiento del instituto de la mediación, y un principio legal del proceso de mediación.
Resulta interesante observar –en la praxis- como el conocimiento de la confidencialidad del proceso de mediación y su uso por parte de los letrados, permite a los involucrados empoderarse del caso en sus distintas aristas.
El vértigo de la información –por cantidad o calidad- volcada en las audiencias puede dar lugar a incomodidades, inseguridades de los presentes; está en la habilidad del mediador rememorar su discurso inicial, y en el su referencia a la confidencialidad –de raigambre legislativo y valioso – útil al avance en el proceso- para tranquilidad y resguardo de los intereses en conflicto.
Realizar la confidencialidad es un desafío que requiere del compromiso y de la responsabilidad de las diversas personas que participan de la mediación.
No es casual sino causal que el legislador además de establecer entre los principios la confidencialidad – art. 7 inc. e) ley 26589-, dedica dos artículos a normar su alcance y casos de cese.
La mediación permite afrontar el conflicto como un sistema que contiene el problema y la posible solución, en ella se deposita información valiosa a las partes, así es como la confidencialidad se vuelve una herramienta imprescindible.
En la guarda y custodia de la información vertida en confianza en las audiencias, se brinda fiabilidad a la sociedad para con el instituto de la mediación.
Dado que como escribiera Marco Aurelio: “Lo que no beneficia al enjambre, tampoco beneficia a la abeja[16]”.
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[1] Abogada. Profesora en Ciencias Jurídicas. Mediadora.
[2] Este artículo 11 de la Ley 24.589 fue derogado por el art. 62 de la ley 26.589 –publicada en el Boletín Oficial el 6 de Mayo de 2010.-
[3] CANIFFI, E., Límite lógico racional del tratamiento de las emociones en la mediación. En “Cuaderno de doctrina Nº20. Temas de Mediación”. Buenos Aires, Colegio Público de Abogados, 2001. Pág. 16
[4] http://lema.rae.es/drae/?val=confidencialidad
[5] URY, W., ¡Supere el no!. Cómo negociar con personas que adoptan posiciones obstinadas. En Vista general: Vencer obstáculos para la cooperación. Buenos Aires, Grupo Editorial Norma, 2006. Pág. 4.
[6] FISCHER R. – URY, W. – PATTON. B, “Sí…¡de acuerdo!”. Buenos aires, Grupo Editorial Norma, 1997. Pág.40.
[7] HIGHTON E. – ALVAREZ G., Mediación para resolver conflictos. En Capítulo XI: Actividad introductoria A LA mediación, Consideran las expertas la cuestión que nos ocupa en: 10.5. “Explicación de la regla de confidencialidad”. Buenos Aires, AD- HOV, 2008.
[8] LINCK, D., Mediación y comunicación. En “Mediación: una transformación en lacultura”, Gotthiel y otros. Buenos Aires, Paidós, 1996. Pág.141.
[9] FISCHER, R., Más allá de Maquiavelo. Herramientas para afrontar conflictos. Barcelona. Granica, 1996. Pág. 21 y 88.
[10] SASTRE PELÁEZ, A, ¡A mediar tocan! .Una fábula sobre la mediación y resolución de conflictos” 18: “¡Ultimas noticias! (Dar información). Barcelona, Gedisa Editorial, 2008. Pág.192
[11] ARGYRIS, C, Barreras interpersonales para la adopción de decisiones. En “Toma de decisiones.” DRUCKER y otros. Buenos Aires, Deusto, 2004. Pág. 101.
[12] BARUCH BUSCH R.A. – FOLGER J.P., Lapromesa DE lamediación. Cómo afrontar el conflicto a través del fortalecimiento propio y el reconocimiento de los otros.Capítulo 9: Valores fundamentales: por qué importa la transformación. En “Los métodos de la transformación y la resolución de problemas: la mediación referencial o individualista”. Buenos Aires, Granica, 2010. Pág 356.
[13] ALTSCHUL, C., Dinámica de la negociación estratégica. Buenos aires, Granica, 2011. Pág. 64 - 65.
[14] JONES R., Un reenmarcamiento dialéctico del proceso de mediación. En Nuevas direcciones en mediación. Investigación y perspectivas comunicacionales. FOLGER J. y otros. Buenos Aires – Barcelona – México, Editorial Paidós. Pág. 75.
[15] SCHVARSTEIN L., La mediación en contexto. En “Mediación: una transformación en la cultura”, Gotthiel y otros. Buenos Aires, Paidós, 1996. Pág.230
[16] MARCO AURELIO, Meditaciones. Madrid, Editorial Gredos SA, 1999. 54.Pág. 127.
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