El presente trabajo se propone analizar las restricciones y prohibiciones establecidas por la Ley de Tierras Rurales N° 26.737 (en adelante, la “Ley de Tierras”)[1] a la luz del sistema de protección de inversiones vigente en la República Argentina (en adelante, “Argentina”). A tal fin, procuraremos centrarnos específicamente en dichas restricciones y prohibiciones, evitando ingresar en la discusión surgida con relación a las numerosas imprecisiones que la Ley de Tierras presenta en lo atinente a los supuestos societarios previstos en su articulado[2].
La primera parte de este trabajo está destinada a la descripción del sistema de protección de inversiones extranjeras vigente en Argentina. Para ello enunciaremos de manera sintética la historia, evolución y estructura de dicho sistema; naturalmente sin el ánimo de abarcar por completo una materia que de suyo es inacabada.
En la segunda del trabajo parte enunciaremos sucintamente las principales restricciones y prohibiciones que la Ley de Tierras impuso a la adquisición de tierras rurales por parte de extranjeros para, finalmente, analizar la Ley de Tierras desde la óptica del sistema de protección de inversiones vigente en Argentina a efectos de establecer si dichas restricciones y prohibiciones están previstas y/o permitidas por las normas que integran dicho sistema o si, por el contrario, las repudia o contradice.
II. Protección de las inversiones extranjeras [arriba]
El sistema de protección de las inversiones extranjeras puede ser definido como el conjunto de normas que, relacionadas y complementadas entre sí, tienden a la protección tanto de los inversores como de las inversiones extranjeras destinadas a la realización de inversiones productivas en el Estado receptor.
Si bien este sistema está constituido tanto por normas de derecho interno como por normas propias del ordenamiento internacional, el derecho internacional general o común, de base consuetudinaria, no acuerda una protección eficaz a las inversiones extranjeras.
La culpa fundamental de que no exista consenso en esta materia es atribuible sobre todo a la política abusiva seguida en el siglo XIX y en los primeros años del siglo XX por los países exportadores de capitales, principalmente con respecto a las naciones de América Latina[3]. Basta recordar al respecto el cobro compulsivo de la deuda pública mediante el bloqueo de puertos y otras medidas de fuerza, la ocupación de aduanas como forma de garantía, la formulación de reclamaciones pecuniarias absolutamente exageradas y la imposición del arbitraje para determinar su monto.
Con el propósito de prevenir el abuso de las “reclamaciones extranjeras”, algunos Estados latinoamericanos introdujeron en sus Constituciones o en sus leyes ciertas disposiciones que declaran que el extranjero se halla en las mismas condiciones que el nacional y que debe acudir únicamente a los órganos locales cuando se considere lesionado. Asimismo, algunos Estados latinoamericanos han establecido –bajo pena de determinadas sanciones– que el extranjero debe acatar y cumplir las leyes locales, o denegado al extranjero el derecho a reclamar indemnizaciones por daños provenientes de los rebeldes o autoridades públicas, o dispuesto que el extranjero puede acudir a la protección diplomática solamente cuando haya “denegación de justicia”, agregándose usualmente que esta última no existe una vez que el tribunal competente se ha pronunciado[4].
En el orden internacional, las experiencias de las “reclamaciones extranjeras” en territorio latinoamericano produjeron la concreción de dos relevantes doctrinas: (i) la “Doctrina Drago”, que afirma la ilicitud del cobro compulsivo de las deudas; y (ii) la conocida “Cláusula Calvo”, en razón de la cual se considera ilegítima la protección diplomática en caso de controversias suscitadas en torno a una inversión extranjera y sostiene que el inversor extranjero, totalmente equiparado al nacional, sólo cuenta con los recursos judiciales internos y únicamente tiene derecho a la protección que puede acordarle la ley del Estado donde se ha instalado.
Hasta el año 1962, entre los Estados latinoamericanos existía una cierta armonía en materia de regulación de inversiones extranjeras que, si bien concordante y reiterada en el tiempo, constituía derecho interno de cada uno de los Estados. Esta armonía derivaba directamente de las experiencias vividas en el siglo XIX y comienzos del XX, y consistía, por una parte, en el tratamiento jurídico idéntico para los extranjeros al que existiera para los nacionales y, por la otra, en la preeminencia de las Constituciones Nacionales por sobre el Derecho Internacional en materia de regulación de los derechos de los extranjeros.
En el caso de Argentina, por ejemplo, es posible distinguir diversos períodos en la evolución jurídica del tratamiento legislativo de las inversiones extranjeras. El que va desde la sanción de la Constitución en 1853 hasta la crisis económica de 1930, que se caracteriza por la escasez de normas específicamente dirigidas hacia la inversión, con excepción de ciertos regímenes destinados a alentarlas en diversas áreas[5]. A esto se agregó la vigencia casi ininterrumpida de un sistema de libertad cambiaria, con la consiguiente falta de restricciones al ingreso y egreso de inversiones extranjeras. De esta manera, las reglas sobre igualdad de tratamiento incluidas en la Constitución Nacional tenían una efectividad prácticamente ilimitada[6].
A partir de la crisis mundial de 1930, las medidas intervencionistas que caracterizaron a la política económica argentina se extendieron al campo de las inversiones extranjeras, dando lugar a un creciente número de normas que limitan en mayor o menor medida los derechos de los inversores extranjeros[7]. Por último, se han sucedido las normas que, en distintos ámbitos de la regulación económica, discriminan entre inversores extranjeros y nacionales[8], sea por motivos cambiarios, impositivos o de simple nacionalismo económico.
El marco regulatorio actual está dado, en primer lugar, por la Constitución Nacional, la cual brinda al extranjero un trato igualitario desde su preámbulo[9] y le reconoce a éste los mismos derechos que a los nacionales (art. 20).
Asimismo, la Ley de Inversiones Extranjeras N° 21.382, con las modificaciones introducidas por el decreto 1853/93, define el marco legal que rige para la inversión extranjera en el país. Esta ley tiene como destinatarios a los inversores extranjeros que inviertan capitales en Argentina, destinados a la promoción de actividades de índole económica[10], o a la ampliación o perfeccionamiento de las existentes, y les reconoce a éstos los mismos derechos y obligaciones que la Constitución y las leyes acuerdan a los inversores nacionales.
Por otro lado, con el propósito de fomentar la inversión extranjera en el país, Argentina celebró desde comienzos de la década de 1990 diversos Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (comúnmente denominados “TBI”) con numerosos Estados, entre ellos: Alemania (1991), Australia (1995), Austria (1992), Bolivia (1991), Canadá (1991), Chile (1991), China (1992), Ecuador (1994), España (1991), Estados Unidos de América (1991), Francia (1991), Gran Bretaña e Irlanda del Norte (1990), Italia (1990), México (1996), Polonia (1991), Suecia (1991), Suiza (1991), Venezuela (1993), entre otros.
El fundamento económico de los TBIs es, desde el punto de vista de los Estados exportadores de capital, otorgar a las inversiones de sus nacionales una protección confiable a través de un instrumento jurídico que no puede ser modificado unilateralmente por los Estados receptores de capital.
Al mismo tiempo, los Estados receptores de capital intentan, a través de la celebración de estos tratados, atraer a la inversión genuina y productiva. Al celebrar este tipo de tratados, estos Estados aceptan (al menos teóricamente) mantener inalterables durante su vigencia ciertas normas de tratamiento de inversiones, con la que se espera establecer un clima de estabilidad y confianza para atraer inversiones[11].
Si bien los TBIs celebrado por Argentina no son idénticos, es posible afirmar que todos ellos tienen contenidos y estructuras similares. En líneas generales, en estos tratados Argentina (i) asumió el compromiso de dar tratamiento justo y equitativo a los inversores nacionales de los otros Estados Parte, nunca menos favorable al acordado a los inversores locales o a la nación más favorecida, y (ii) se sometió a tribunales arbitrales internacionales para la solución de diferencias con inversores originarios del otro Estado parte, con arreglo a ciertas condiciones que varían de un TBI a otro.
En este punto, corresponde efectuar una aclaración respecto del ámbito de aplicación de este tipo de tratados: prácticamente la totalidad de los TBIs celebrados por Argentina –excepto el celebrado con los Estados Unidos de América, al cual nos referiremos más adelante– prevén que el tratamiento tuitivo a favor del inversor resulta aplicable a las actividades vinculadas a la inversión, una vez que ésta sea admitida por el Estado receptor. En otras palabras: la protección sustantiva y procesal prevista en dichos tratados opera “post establecimiento”, siendo un requisito sine qua non el hecho de que exista una inversión efectivamente “realizada/radicada” (y admitida) en el país receptor[12]. De allí que es correcto afirmar que este tipo de TBIs no cubre la etapa previa al establecimiento de la inversión.
La mayoría de estos tratados dispone que cada una de las partes promoverá dentro de su territorio las inversiones efectuadas por nacionales o sociedades de la otra parte y que “las admitirá de conformidad con sus leyes y reglamentaciones”. Esto quiere decir que nada impide a una de las partes contratantes introducir restricciones a las nuevas inversiones de los nacionales de la otra parte.
Como referimos precedentemente, la excepción es el tratado celebrado por Argentina con los Estados Unidos de América. De conformidad con el art. II.1. de este tratado, cada parte permitirá y tratará las inversiones y actividades afines de manera no menos favorable que la que otorga en situaciones similares a las inversiones o actividades afines de sus propios nacionales o sociedades, o a las de los nacionales o sociedades de terceros países, la que sea más favorable. De este artículo se desprende que las obligaciones asumidas por Argentina y los Estados Unidos de América resultan aplicables incluso en la fase de admisión de la inversión, siendo los inversores estadounidenses tratados en el país –tanto en la etapa de admisión de sus inversiones como en la etapa post establecimiento– de forma igualitaria a los nacionales u otros extranjeros, lo que sea más favorable[13].
En concreto: el TBI celebrado con Estados Unidos de América prevé un ámbito de aplicación más amplio, protegiendo las dos fases del proceso de inversión: la de establecimiento y la de post establecimiento. A diferencia de este tratado, los restantes TBI celebrados por Argentina prevén un ámbito de aplicación más restringido, protegiendo únicamente la etapa post establecimiento.
Teniendo presente los lineamientos hasta aquí efectuados con relación al sistema de protección de inversiones vigente en Argentina, analizaremos en los acápites siguientes si las restricciones y prohibiciones establecidas por la Ley de Tierras resultan ajustadas a derecho o si, por el contrario, contradicen la letra y/o el espíritu de la Constitución Nacional, de los TBIs celebrados por la Argentina y/o de las restantes normas aplicables.
III. Breve descripción de la Ley de Tierras [arriba]
Previo al análisis de la Ley de Tierras a la luz de las normas que conforman el sistema de protección de inversiones vigente en Argentina, corresponde efectuar algunas puntualizaciones respecto de cuáles son las restricciones y prohibiciones establecidas por dicha ley.
El propósito de la Ley de Tierras es limitar la adquisición por extranjeros de tierras rurales en el país[14], disponiendo –en lo sustancial– las siguientes cuatro limitaciones[15]:
- Primera limitación: se fija en el 15% el límite de tierras rurales en el territorio nacional que pueden ser de titularidad o estar en posesión de personas extranjeras. Asimismo, ese porcentaje también se computa como límite a nivel provincial y municipal (es decir, el 15% de tierras rurales de una provincia o municipio es el máximo de tierras rurales de esa provincia o municipio que pueden ser de titularidad o estar en posesión de personas extranjeras);
- Segunda limitación: la titularidad o posesión de tierras rurales por personas extranjeras de una misma nacionalidad no podrá superar, en caso alguno, el 30% del 15% antes visto;
- Tercera limitación: la cantidad de tierras rurales que puede ser de titularidad o estar en posesión de una persona extranjera no podrá superar las mil hectáreas (1.000 ha) en la zona núcleo[16] o superficie equivalente según la ubicación territorial[17]; y
- Cuarta limitación: los extranjeros no podrán ser titulares o poseer inmuebles que contengan o sean ribereños de cuerpos de agua de envergadura y permanentes[18].
La Ley de Tierras creó además el Registro Nacional de Tierras Rurales, que será el encargado de organizar un registro de tierras rurales de propiedad de nacionales y extranjeros y expedir los certificados de habilitación para que los extranjeros puedan adquirir tierras rurales dentro de los límites fijados por la Ley de Tierras.
En cuanto al ingreso de inversiones extranjeras al país, podemos señalar prima facie que las limitaciones dispuestas por la Ley de Tierras constituyen un límite concreto –no así una prohibición– a la inversión extrajera destinada a la adquisición de predios rurales, para así restringir el ingreso del capital foráneo a los sectores agropecuarios, forestal y de turismo rural, entre otros.
De allí que podemos afirmar que una de las finalidades de la Ley de Tierras es la de regular una de las “fases” que constituyen el proceso de inversión, que es el correspondiente a la admisión de la inversión extranjera, y que se relaciona con la obtención por parte del pretenso inversor del correspondiente certificado de habilitación, que implica la aprobación o visto bueno de la autoridad de aplicación (el Registro Nacional de Tierras Rurales)[19].
El art. 17 de la Ley de Tierras determina que “[l]a presente ley no afecta derechos adquiridos y sus disposiciones entrarán en vigencia el día siguiente al de su publicación”, sin aclarar el alcance de este concepto. Tal vaguedad ha llevado a algunos autores a calificar a este artículo como innecesario[20]. No obstante ello, consideramos que la finalidad de este artículo es evitar que la Ley de Tierras tenga efectos sobre la propiedad de tierras rurales adquiridas por extranjeros en forma previa a la sanción de la ley[21].
Habiendo enunciado sucintamente las principales restricciones a la adquisición de tierras rurales por parte de extranjeros, corresponde ahora analizarlas a la luz de las normas integrantes del sistema de protección de inversiones vigente en Argentina.
IV. Las restricciones de la Ley de Tierras a la luz del sistema de protección de inversiones vigente en Argentina [arriba]
IV.1. La Ley de Tierras y los TBIs celebrados por Argentina.
El art. 11 de la Ley de Tierras dispone que “[a] los fines de esta ley y atendiendo a los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) suscriptos por la República Argentina y que se encuentren vigentes a la fecha de entrada en vigor de esta ley, no se entenderá como inversión la adquisición de tierras rurales, por tratarse de un recurso natural no renovable que aporta el país receptor”. Con relación a este artículo, algunos autores han señalado que es el resultante de una deficiente técnica legislativa o bien que resulta irrelevante. En este sentido, se ha señalado que, con la sola excepción del celebrado con los Estados Unidos de América, los restantes TBIs celebrados por la Argentina no protegen la fase correspondiente al ingreso de las inversiones extranjeras, razón por la cual el Estado receptor puede prohibir o limitar por ley el ingreso de inversiones provenientes de otras partes contratantes sin necesidad alguna de aclarar que no se entenderá por inversión la “adquisición de tierras rurales”[22].
Por nuestra parte, consideramos que, más allá de la deficiente técnica legislativa (que es evidente), el art. 11 de la Ley de Tierras deja entrever un error de concepto y, más grave aún, un desconocimiento del orden jerárquico establecido por la Constitución argentina.
Nos explicamos. En la totalidad de los TBIs celebrados por la Argentina se define qué se entenderá por “inversor” y qué actividades abarca el término “inversión”. Más allá de las diferencias mínimas de redacción, estos tratados coinciden en incluir dentro del concepto de “inversión” a los activos adquiridos o efectuados de conformidad con la legislación del Estado receptor, incluyendo, en todos los casos, la propiedad de bienes muebles e inmuebles.
Teniendo esto presente, mal podría la Argentina excluir unilateralmente del concepto de “inversión” a la adquisición de tierras rurales. En efecto, modificar mediante la sanción de una ley un término que específica y particularmente fue negociado y previsto en un tratado internacional implica, en el ámbito internacional, un desconocimiento del núcleo de cuestiones que deben presumirse como especialmente negociadas entre las partes contratantes y determinantes de su aceptación, lo que atraería la responsabilidad internacional del estado argentino; en el ámbito local, un desconocimiento del orden jerárquico establecido por los arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional[23].
Es por ello que la exclusión prevista en el art. 11 de la Ley de Tierras podría ser tachada de inconstitucionalidad por contradecir el orden jerárquico de las normas establecido expresamente por la Constitución. De allí que, más allá de lo establecido por el artículo en cuestión, la adquisición de tierras rurales por parte de extranjeros implica una “inversión” en los términos de los TBIs celebrados por la Argentina.
Sin embargo, aún haciendo caso omiso a la deficiente técnica legislativa y los errores conceptuales señalados precedentemente, queda de todos modos claro que la intención del legislador fue dejar la “adquisición de tierras rurales por parte de extranjeros” fuera del ámbito de aplicación de los TBIs celebrados por Argentina. De allí que llama la atención el modo defectuoso en que el legislador intentó plasmar esta idea. Es que, como señalamos precedentemente, salvo el TBI celebrado con los Estados Unidos de América, los restantes TBIs celebrados por Argentina permiten a las partes contratantes introducir restricciones a las nuevas inversiones de los nacionales de la otra parte; razón por la cual la finalidad perseguida por el art. 11 de la Ley de Tierras hubiera sido igualmente alcanzada con un artículo que dispusiera que salvo disposición expresa en contrario, los TBIs celebrados por Argentina no serán aplicables a las inversiones extranjeras efectuadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Tierras en contravención de alguna de las disposiciones de dicha ley.
De lo dicho hasta aquí es posible concluir que, desde la óptica de los TBIs, las restricciones establecidas por la Ley de Tierras se ajustan a derecho en tanto la mayoría de dichos tratados permiten a los Estados contratantes disponer restricciones al ingreso de capital extranjero. Sin embargo, con relación al TBI celebrado con los Estados Unidos de América advertimos que la Ley de Tierras vulnera el estándar de protección de “trato nacional” previsto en el art. II de dicho tratado, que asimismo excluye la aplicación de cualquier norma interna argentina. De allí que podemos afirmar sin temor a equivocarnos que las restricciones establecidas por la Ley de Tierras resultan inaplicables a un inversor estadounidense.
IV.2. La Ley de Tierras y la Constitución Argentina.
En el acápite precedente señalamos que las restricciones establecidas por la Ley de Tierras están autorizadas por los TBIs celebrados por la Argentina, con la única excepción del TBI celebrado con los Estados Unidos de América. Resta ahora analizar dichas restricciones a la luz de la Constitución argentina.
Al respecto, corresponde adelantar que –a nuestro entender– las restricciones dispuestas por la Ley de Tierras resultan inconstitucionales por violar la garantía de no discriminación entre nacionales y extranjeros que establece la Constitución Nacional y los instrumentos de derechos humanos enumerados en su art. 75 inc. 22.
Veamos.
Desde su sanción en 1853, la Constitución argentina propende el fomento de las actividades productivas con fuerte participación del capital y de los ciudadanos extranjeros. Ejemplo de ello lo constituye el art. 25, que dispone que “[e]l Gobierno federal fomentará la inmigración europea; y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes”[24]. Como se aprecia, el texto constitucional garantiza expresamente a los extranjeros la posibilidad (ergo, el derecho) de “labrar la tierra”[25].
Asimismo, como referenciamos en el Capítulo II precedente, el trato igualitario al extranjero está reconocido en la Constitución argentina desde su preámbulo, que invita a “todos los hombres del mundo” a “habitar el suelo argentino”. Este trato igualitario se ve complementado además con varios artículos de la Constitución, que –adrede– hablan de “habitantes” y no de “nacionales”. Éste es el caso del art. 14, que establece que “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (…) de usar y disponer de su propiedad (…)”; el art. 16, que establece que “todos sus habitantes son iguales ante la ley”; y el art. 20, que categóricamente establece que “los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden (…) poseer bienes raíces, comprarlos, enajernarlos (…)”.
En el mismo sentido, podemos referenciar el art. 75 inc. 18 que exhorta al Congreso de la Nación a “[p]roveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria [dentro de la cual debe entenderse la industria agroalimentaria], la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”[26].
Alberdi, gran inspirador de la Constitución argentina, señaló correctamente que el espíritu de la Constitución hace imposible concebir una ley que proteja la inmigración por restricciones y prohibiciones, estimando además que “tampoco se concibe cómo pudiera la ley alcanzar la introducción de nuevas industrias y la importación de capitales extranjeros, cerrándoles la puerta del país con prohibiciones o con limitaciones y restricciones equivalentes a una prohibición indirecta”[27].
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, la “Corte Suprema”) ha tenido oportunidad de referirse al trato igualitario al extranjero en el caso “Repetto”. Allí, la Corte Suprema, de un modo determinante estableció que “cabe concluir –ante los categóricos términos del art. 20– que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad. Por tal razón, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un "interés estatal urgente" para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea "razonable".” [28]
Coincidimos en este punto con la mayoría de los autores que han analizado y escrito con relación a la Ley de Tierra en el sentido de que ni del mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación que acompañó al proyecto de ley, ni del debate parlamentario resultante, surge un “interés estatal urgente” que justifique las restricciones y prohibiciones establecidas en la Ley de Tierras[29]. En efecto, la mayoría de los fundamentos esgrimidos a favor de la Ley de Tierras se reducen a meras afirmaciones dogmáticas que en modo alguno logran precisar el “interés estatal urgente” que buscaría proteger la ley en cuestión.
Como bien señala Cao, si la verdadera intención era lograr una reforma agraria apoyada en la función social de la propiedad, la protección de los pequeños o medianos productores, la tutela del suelo o de los recursos naturales o el control de los capitales claramente especulativos (fines, todos estos, recogidos por la Constitución argentina), el legislador debió haber impulsado una ley que fijara límites para la adquisición de tierras al universo de ciudadanos argentinos y extranjeros[30]. Restringir a los extranjeros el acceso al derecho a la propiedad privada por el mero hecho de serlos contradice abiertamente la letra y espíritu de la Constitución argentina, así como también el art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que “[l]os Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición social”[31].
1. Las restricciones establecidas por la Ley de Tierras son permitidas por la mayoría de los TBIs celebrados por Argentina.
2. En lo que refiere al TBI celebrado con los Estados Unidos de América podemos afirmar que la Ley de Tierras vulnera el estándar de protección de “trato nacional” previsto en el art. II de dicho tratado, que asimismo excluye la aplicación de cualquier norma interna argentina.
3. Dichas restricciones y prohibiciones son –no obstante– inconstitucionales por violar abiertamente la garantía de no discriminación entre nacionales y extranjeros que establece la Constitución Nacional y los instrumentos de derechos humanos enumerados en su art. 75 inc. 22; en particular, el art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
4. Según la doctrina de la Corte Suprema, las discriminaciones entre nacionales y extranjeros pueden justificarse en casos en los que esté en juego y pueda demostrarse un “interés estatal urgente”, no bastando a tal fin la mera invocación del interés general o el bien común.
5. Tanto el mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso como el debate parlamentario resultante se reducen a meras generalidades que no logran concretar el “interés estatal urgente” que justificaría el dictado de una ley tan restrictiva como la Ley de Tierras.
6. La inconstitucionalidad de la Ley de Tierras podría ser salvada –y su objeto final igualmente alcanzado– mediante una modificación a la ley que regule y restringa la actividad meramente especulativa con relación a la adquisición –sin productividad– de tierras rurales, pero sin efectuar discriminación alguna en base a la nacionalidad del adquirente. Tal solución sería conteste con la letra y espíritu de la Constitución argentina y con los instrumentos de derechos humanos incorporados en su art. 75 inc. 22, así como también armonioso con los restantes tratados y normas integrantes del sistema de protección de inversiones vigente en Argentina.
[1] El nombre completo de la Ley de Tierras es “Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales”, aunque su articulado no contiene palabra o disposición alguna respecto de la tenencia de tierras rurales (observación también efectuada por Bomchil, en Bomchil, Máximo, “Protección del dominio nacional sobre tierras rurales”, LA LEY (2012-C) 863). [2] Recomiendo en este punto la crítica a la Ley de Tierras efectuada por los Dres. Del Olmo y Malm Green en Del Olmo, Mariano – Malm Green, Guillermo, “Aspectos societarios relacionados con la Ley de Tierras Rurales”, LA LEY (2015-C) 1287.
[3] Conf. Jiménez De Aréchaga, Eduardo, “La protección del inversor en el Derecho Internacional”, en Temas de Derecho Internacional en homenaje a Frida M. Pfirter de Armas Barea, Fundación del Centro de Estudios Internacionales de Buenos Aires, 1989, 53.
[4] Podesta Costa, L. A. – Ruda, José María, Derecho Internacional Público, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1985, 209.
[5] Conf. Alemann, Roberto T., Curso de Política Económica Argentina, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Buenos Aires, 1970, 689.
[6] Cabanellas, Guillermo (h), Derecho de las Inversiones Extranjeras, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1982, 43.
[7] Ídem.
[8] Cabanellas cita como ejemplo el campo de las entidades financieras (conf. el art. 13 de la ley 21.526) y de la promoción industrial (conf. art. 11, inc. b) de la ley 21.608), pudiéndose agregar a los efectos de este trabajo, la Ley de Tierras.
[9] El preámbulo de la Constitución argentina determina que dicha Constitución fue ordenada, decretada y establecida “(…) con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino (…)”. El resaltado es agregado.
[10] Se entiende por actividades de índole económica o productiva todas las actividades industriales, mineras, agropecuarias, comerciales, financieras, de servicios u otras vinculadas con la producción o intercambio de bienes o servicios.
[11] Conf. Panelo, Santiago, “La protección de las empresas privatizadas prestadoras de servicios públicos bajo los Tratados Bilaterales de Inversión”, LA LEY (2003-E) 1482.
[12] Conf. Acosta, Juan F., “La nueva ley de tierras”, LA LEY (2012-D) 974.
[13] Al respecto, ver: Rodríguez, Vanesa C., “La Nueva Ley de Preservación de Bienes y Patrimonios Culturales y los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones suscriptos con Estados Unidos y España”, LA LEY, Suplemento Actualidad, 27/11/03, 3.
[14] El art. 1, tercer párrafo, de la Ley de Tierras define como “tierras rurales” a “todo predio ubicado fuera del ejido urbano, independientemente de su localización o destino”. El art. 1 del Decreto N° 274/2012 (en adelante, el “Decreto Reglamentario”) dispone que las tierras rurales serán las que surjan de detraer de la totalidad del territorio provincial, departamental, municipal o divisiones políticas equivalentes, el correspondiente a los ejidos urbanos determinados a partir de las constituciones, leyes o decretos provinciales, cartas orgánicas u ordenanzas municipales.
[15] Utilizaré en este punto, la síntesis efectuada por Del Olmo y Malm Green en: Del Olmo, Mariano – Malm Green, Guillermo, op. cit.
[16] El art. 10 del Decreto Reglamentario establece que “[l]a denominada zona núcleo queda comprendida por los departamentos de Marcos Juárez y Unión en la Provincia de Córdoba, Belgrano, San Martín, San Jerónimo, Iriondo, San Lorenzo, Rosario, Constitución, Caseros, General López en la Provincia de Santa Fe, y los partidos de Leandro N. Alem, General Viamonte, Bragado, General Arenales, Junín, Alberti, Rojas, Chivilcoy, Chacabuco, Colón, Salto, San Nicolás, Ramallo, San Pedro, Baradero, San Antonio de Areco, Exaltación de la Cruz, Capitán Sarmiento , San Andrés de Giles, Pergamino, Arrecifes y Carmen de Areco en la Provincia de Buenos Aires.”
[17] Hasta el momento, han sido aprobada por el Consejo Interministerial de Tierras Rurales las propuestas presentadas por las siguientes provincias: Buenos Aires (decreto 1102/2014), Catamarca (decreto 1108/2015), Chaco (decreto 1095/2014), Chubut (decreto 614/2014), Corrientes (decreto 443/2016), Entre Ríos (decreto 3603/2013), Formosa (decreto 405/2013), La Pampa (decreto 777/2013), La Rioja (decreto 1922/2014), Mendoza (decreto 550/2013 y resolución 83/2013), Misione (decreto 1334/2013), Neuquén (decreto 2804/2014), Rio Negro (decreto 991 y 1610/2013), San Juan (decreto 0495/2015), San Luis (decreto 7626/2013 y resolución 04/2013), Santa Fe (decreto 3873/2014), Tierra del Fuego (decreto 2508/2013) y Tucumán (decreto 3324/2013). Fuente: http://www.jus.gob.ar/tierras-rurales/limites-a-la-extranjerizacion.aspx (última consulta realizada el 10/06/16).
[18] Art. 10, inc. 1, de la Ley de Tierras.
[19] Conf. Acosta, Juan F., op. cit.
[20] Ver por ejemplo Cao, Christian Alberto, “Los extranjeros y la limitación del derecho a la accesibilidad de la propiedad privada. Crítica y propuestas al proyecto de ley”, LA LEY, Suplemento Actualidad, 13/09/11, 1.
[21] En un sentido similar, Del Olmo y Malm Green concluyeron que “aquellos extranjeros que en forma previa a la sanción de la Ley de Tierras Rurales ya eran titulares de tierras rurales en exceso de los límites de zona núcleo o porcentajes previstos por la ley, no verán afectados sus derechos de propiedad” (Del Olmo, Mariano – Malm Green, Guillermo, op. cit.).
[22] Ver por ejemplo Acosta, Juan F., op. cit., y Cao, Christian Alberto, op. cit. Bomchil, por su lado, efectúa una acertada observación: “[e]l suelo no es un recurso natural no renovable. Es un recurso natural renovable, finito y degradable. Si se practican usos sustentables, se evita su degradación”. Tal observación es conteste con la opinión del INTA y de la FAO y también con la postura adoptada por el Congreso de la Nación al sancionar la Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos N° 26.331(ver: Bomchil, Máximo, op. cit.).
[23] El art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina dice expresamente que “[l]os tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.
[24] El resaltado es agregado.
[25] Cao, Christian Alberto, op. cit.
[26] El resaltado es agregado.
[27] Alberdi, Juan Bautista, Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853, El Ateneo, Buenos Aires, 1913 [1854], 44.
[28] Corte Suprema de Justicia de la Nación: Repetto, Inés M. v. Prov. de Buenos Aires, sentencia del 08/11/1988. Publicado en: JA 1988-IV-642.
[29] Al respecto, ver: Cao, Christian Alberto, op. cit.; Del Olmo, Mariano – Malm Green, Guillermo, op. cit.; Bomchil, Máximo, op. cit; Acosta, Juan F., op.cit.; entre otros.
[30] Cao, Christian Alberto, op. cit. Dice este autor: “En el Estado constitucional de derecho argentino todos los habitantes –nacionales o extranjeros– tienen derecho de acceder en condiciones de igualdad a la propiedad privada (entre ellas la que tiene por objeto un inmueble rural). Su eventual reglamentación debe ser justificada con apoyo en criterios establecidos por la misma Constitución socioeconómica (cuidado ambiental, resguardo de bienes culturales, función social de la propiedad, control de los capitales netamente especulativos e incluso protección de zonas de frontera), mediante regulaciones eficaces pero sin discriminación alguna”.
[31] El resaltado es agregado.
