La Buena Fe y su relación con la aplicación temporal de la nueva Ley de Locaciones
Por Juan Manuel Lezcano [1]
1. Introducción [arriba]
La temática de un trabajo que aborda las locaciones urbanas no deja nunca de ser importante en especial cuando tenemos la oportunidad de contar con una variedad de temas y autores/as que enriquece el presente libro, es que el dictado de una nueva normativa en esta materia hace necesario reflexionar sobre el esquema del contrato de locación.
Recordemos que la nueva ley modifican artículos del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC), pero no solo en contratos de locación donde se intervienen 11 artículos y además se agrega un Bis (art. 1221 bis) sino también en lo atinente al domicilio electrónico (art. 75) y al contrato de corretaje (art. 1351) pero que además en el Titulo II se establecen regulaciones complementarias sobre temas álgidos como las garantías, los ajustes, la consignación y la obligación del juez de informar la existencia de un contrato a la AFIP previo a correr traslado de la demanda, en el Titulo III se pretende instaurar un Programa Nacional de Alquiler social con fines muy nobles como ya lo vimos en la Ley Nº 23.091, pero que dependerá de la eficacia de la política pública que se lleve adelante.
Para finaliza, esta ley establece la solución alternativa para los conflictos que puedan derivar del contrato de locación estableciendo que el procedimiento prejudicial es optativo, lo que es un verdadero cambio de paradigma en la materia.
2. Las funciones de la buena fe contractual [arriba] [2]
Antes de adentrarnos en la aplicación temporal de la norma en el presente apartado intentaremos vincular la temática de las locaciones con las funciones de la Buena Fe Contractual considerando (la Buena Fe) una herramienta necesaria en los tiempos venideros.
Por ello, el deber de informar sustentado en la buena fe cumple distintas funciones básicas en la materia de los contratos de locación: permite un consentimiento con conocimiento de lo que se dice y, además, coadyuva al restablecimiento de la igualdad entre las partes. Así, se actúa con libertad e igualdad, que son el verdadero fundamento del principio de la autonomía privada. La información es la principal arma de que dispone el consumidor para hacer frente a las agresiones del mercado en el mundo actual. De ella, como dijimos, dependerá el consentimiento libre e informado. Debe informarse lo que puede ser relevante para la toma de decisiones o lo que refiere a causas de posible invalidez o ineficacia del acuerdo.
Gabriel y Ruben Stiglitz (Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, 1990, pág. 22) señalan que el deber de informar en las tratativas puede ser transgredido:
a) por ocultar la realidad, por reticencia o dolo pasivo;
b) por falsificar la realidad disimulando lo verdadero;
c) silenciando por negligencia o ignorancia culpable causas de ineficiencia contractual;
d) por apartarse injustificadamente de las tratativas;
e) por prolongar deliberadamente o sin causa las tratativas para luego contratar con un tercero;
f) por iniciar tratativas sin seriedad, con ninguna intención de contratar.
Como ya lo dijimos, en esta instancia el deber de actuar buena fe no sólo impone conductas negativas, como la de no dañar o no defraudar a las partes de un contrato, sino que impone conductas positivas como la de colaborar, asesorar, dar información, avisos, advertencias sobre peligros, etc.
El deber no es sólo de no lesionar al otro con engaño diciendo lo que no es (no hacer) sino que es de hacer, o sea, impedir que el otro se perjudique por no saber, colaborando activamente en la protección de sus intereses. En principio parece que estamos ante propuestas contradictorias, pues por un lado se exige lealtad, buena fe objetiva, y por otro lado se admite «cierto engaño».
Entendemos que además en la etapa precontractual de un contrato de locación opera no solamente principio general de buena fe sino el principio general del alterum non leadere (principio de no dañar), aplicable cada vez que en la instancia de las tratativas se causa un daño jurídicamente injusto (Goldemberg, Indemnización de daños y perjuicios, Buenos Aires, 1993, pág. 153 y Brebbia, Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, 1997, págs. 87 y 88).
Sobre el alcance del deber de informar consideramos del caso destacar que informar es dar noticia de una cosa o de situaciones o circunstancias; instruir, prevenir todo lo relacionado al contrato de locación. Se expone sobre lo que se conoce o se debe conocer. Se informa sobre lo que pueda ser relevante para la toma de decisiones. La obligación de informar encuentra su explicación en la existencia de un desequilibrio de información o de conocimientos que tienen las partes. Se trata, en definitiva, de proteger al más débil por ser éste desinformado o carecer de experiencia negocial.
Rengifo García (“El deber pre contractual de información”, en la obra Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI, tomo 4, vol. 1, pág. 129) aclara que el deber de informar no excluye el deber de informarse actuando con la diligencia debida. La debilidad de una de las partes no le atribuye un derecho a la pasividad.
De la extensión del deber de informar dependen el tipo de contrato y de su complejidad. No es lo mismo la información que se debe al vender una empresa que al vender una lapicera. La información debida es mayor en los contratos atípicos que en los típicos, que tienen regulación subsidiaria en el CCyC.
Javier Tamayo Jaramillo (“La obligación de lealtad durante el período pre contractual”, en Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos, tomo 1, Bogotá 2003, pág. 432) entiende que el deber de informar procede solo si existe una parte profesional y otra profana en la materia. Si ambas partes son conocedoras de lo que se compra o vende se atenúa el deber de informar. De lo que se trata es que el que sabe no se aproveche del que no sabe. Lo que se debe informar es lo razonable o sea lo que es normal en el caso o lo que se suele informar según el tipo de contrato.
Puede pensarse que esta responsabilidad por falta de información solo opera cuando se infringe conscientemente o por negligencia crasa este deber. Situación que no se comparte, ya que hoy día los niveles de diligencia exigen que las partes se comporten adecuadamente para conservar la integridad de la esfera jurídica de la otra parte, sobre todo, que se salven siempre los intereses personales y patrimoniales en las negociaciones, es lo que se denomina como “diligencia in contrahendo”, de tal forma que, si se causa un daño, no será –incluso– necesario que ocurra culpa, para tener que entrar a reparar el mismo.
Deber de claridad (transparencia)
No alcanza con ser transparente y decir la verdad, sino que esta veracidad debe darse en forma inteligible para el que la escucha o la lee.
Deber de secreto o reserva
En el ámbito del Derecho Transnacional, si se analizan, por ejemplo, los Principios Generales de los Contratos Lando, en el art. 2302 se establece:
“Si en el transcurso de las negociaciones, una parte comunica a la otra alguna información confidencial, la segunda tiene la obligación de no divulgar dicha información y de no utilizarla para sus propios fines, con independencia de que el contrato llegue a celebrarse o no. El incumplimiento de este deber puede comportar una indemnización por los perjuicios causados y la devolución del beneficio disfrutado por la otra parte”.
En los Principios para los Contratos de Comercio Internacional UNIDROIT del 2004, en el art. 1116 se establece:
“Si una de las partes proporciona información como confidencial durante el curso de las negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla y no utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio recibido por la otra parte”.
A su vez, en el Código de los Contratos de la Academia Iusprivatista Europea, en su art. 8, bajo el deber de reserva, se dispone:
“1) Las partes tienen el deber de hacer uso reservado de las informaciones que obtienen de modo confidencial con ocasión del desarrollo de los tratos preliminares; 2) la parte que no respete este deber estará obligada a reparar el daño sufrido por la otra, y si, además, ha obtenido una ventaja indebida con la información confidencial, deberá indemnizar a esta en la medida de su propio enriquecimiento”.
Es importante no sólo estar informado, sino que se guarde reserva de todo lo que se informó durante la gestión de contratación preliminar en las locaciones. De no ser así, se terminaría causando un daño al que informó porque confió. El correlativo deber al deber de informar es guardar reserva sobre lo informado, máxime si se trata de información valiosa en sí, como puede ser la referente a situaciones personales.
En ocasiones puede estar en juego el respeto e intimidad de la persona. El deber de secreto se funda, al igual que el deber de informar, en la buena fe del que recibió la información. Este proceder leal, honesto lleva a que se deba guardar reserva de la información.
Si como resultado de las negociaciones la parte obtiene información reservada, o se conocen, por ejemplo, datos internos de una determinada empresa, o de la vida íntima de una persona, se considera implícito el deber de secreto. Este deber, según los casos, rige tanto para la hipótesis de que se realice o perfeccione el contrato como para el caso de que el mismo no se llegue a perfeccionar.
La Buena Fe exige que los contrayentes no divulguen información reservada a la que se accede por la confianza que puede existir en la etapa de las tratativas, aun cuando no se haya llegado a perfeccionar el contrato.
Deber de custodia y cuidado (o conservación)
Vladimir Monsalve Caballero (“La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta: una doctrina europea en construcción”; Rev. Derecho, n. 30, Barranquilla, July/Dec. 2008) señala que la obligación de custodia y cuidado, para la doctrina italiana, existe a cargo de una de las partes en las negociaciones respecto a aquellos bienes que la otra le ha entregado para su examen de cara a la realización del contrato. De tal forma que viene aquí a responder aquel que, habiendo recibido los bienes en el ejercicio de su experimentación, uso o simple tenencia, no emplea la diligencia debida y por tanto les causa daños a aquellos bienes entregados. No se trata con ello solamente de salvaguardar esos bienes de la actuación lesiva de quien los tiene, sino, y, sobre todo, de consagrar una obligación de salvaguarda y custodia frente a terceros que, en caso de ser violada, le obligaría a aquel a reparar.
Los deberes de custodia y conservación en los contratos de locación surgen por lo general cuando una de las partes que negocia ha manifestado su intención de examinar las mercancías o las cosas a contratar antes de decidirse o no a adquirirlas. Si hay una pérdida o un deterioro de estas mercancías por defecto o por culpa imputable a quien se le han entregado éstas, siendo este un comportamiento opuesto a la buena fe, existe aquí defraudación y falta a la confianza depositada.
Puede ocurrir que en las tratativas uno de los participantes entregue a la otra parte para su análisis o estudio determinados bienes o documentos sobre los que luego se pretende sustentar el acuerdo.
No se trata sólo de salvaguardar los bienes del que los tiene para su análisis previo a un contrato, sino que se los debe cuidar respecto del daño que pueda causar un tercero, en cuyo caso obligaría al tenedor a su reparación. Los bienes en esta etapa se deben custodiar y conservar. Si la mercadería es mal cuidada antes del contrato se responde por ella aún si el contrato no se perfecciona.
Aquí no solamente opera el deber de no dañar, sino que desde el principio de la buena fe surge el deber de protección, custodia y conservación. Existe también el deber de salvaguardar al eventual adquirente de daños causados por la cosa. Con la reforma del BGB alemán del 26 de noviembre del 2001, parágrafo 311.2, se dispuso que aparezca el deber de protección entre las partes a la hora de contratar para garantizar la tutela de la integridad de la persona al contratar.
Deber de seriedad
Cubides Camacho (“Los deberes de la buena fe contractual”, en Realidades y Tendencias del Derecho en el siglo XXI, tomo IV, pág. 270), considera que uno de los deberes derivados del principio de la buena fe en esta instancia es el deber de seriedad. No se puede jugar o aparentar que se quiere contratar cuando en realidad no hay intención real de hacerlo. Este deber está implícito en el art. 2.1.15 de las normas Unidroit y 2.301 de los Principios Lando. “Las partes tiene plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo”.
Sin embargo, la parte que negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable de los daños y perjuicios causados a la otra parte. En particular, se considera mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al mismo tiempo tiene intenciones de no llegar a un acuerdo.
No se puede aparentar que se quiere contratar cuando en realidad no hay intención real de hacerlo pues ello puede dañar a la otra parte, generándole gastos, etc.
Deber de no abandonar las negociaciones sin justa causa
Este deber obliga a las partes a no generar falsas expectativas respecto de la celebración del contrato. Si se crean expectativas, para poder dejarlas sin efecto se debe invocar una causa de justificación razonable. Crear expectativas es una conducta que debe estar acompañada por el deber de prudencia. Bianca (Diritto civile, t. III, Milán, Ed. Giuffre, 2001, pág. 168) afirma que, si la parte sigue la negociación sin intención de contratar, está actuando con dolo. Este principio está reflejado en el art. 2.1.15 de las normas Unidroit:
“Las partes tienen plena libertad para negociar los términos de un contrato y no son responsables por el fracaso en alcanzar un acuerdo. Sin embargo, la parte que interrumpe las negociaciones de mala fe, es responsable por los daños y perjuicios causados a la otra parte. En particular se considera mala fe que una parte entre o continúe en negociaciones cuando al mismo tiempo tiene intenciones de no llegar a un acuerdo”.
Recapitulando, las funciones antes mencionadas serán de utilidad al momento de resolver las diferentes hipótesis de aplicación de la nueva normativa o de posibles conflictos entre las partes antes, durante y finalizado el contrato de locación en circunstancias tan particulares como las que nos tocan vivir.
3. Aplicación en el tiempo de la nueva ley de alquileres [arriba]
Como podemos apreciar la comisión redactora del CCyC decidió mantener la fórmula del código derogado (excepto en lo relativo a la aplicación inmediata de las leyes supletorias más favorables al consumidor) porque consideraron que no existe una doctrina que satisfaga a todos y que sustituir el artículo por otra fórmula no probada generaría mayor inseguridad jurídica, desde que la jurisprudencia nacional ha logrado dar soluciones equitativas a los numerosos cambios de leyes desde la Ley Nº 17.711[3].
Debemos recordar también que la modificación del art. 3 del código derogado por la Ley Nº 17.711, estuvo basada en la ponencia presentada por Guillermo Borda en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil quien adoptó las ideas de Popoviliev, Bonnecase y Roubier entre otros autores (Kemelmajer de Carlucci, Aída "Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1° de agosto de 2015, diario LL 2-6-2015, AR/DOC/1801/2015).
Es por estos antecedentes que a la luz de la redacción del art. 7 del CCyC la aplicación temporal de la nueva ley no será en principio una situación compleja, pero sí nos interpela a ciertas situaciones que a continuación abordaremos.
4. ¿Cómo opera la prórroga automática de los contratos? [arriba]
Sabemos que la norma de emergencia en materia de alquileres alcanza a los contratos de locación vigentes o en ejecución al mes de marzo del2020 y cuyo vencimiento opere desde el día 20/3/2020 hasta el 30/9/2020, es por esta norma que varias hipótesis sobre la aplicación de la nueva ley deben ser analizadas.
Es dable entender que la parte locataria puede escoger por mantener la fecha del vencimiento pactado originariamente por las partes o por prorrogar dicho plazo por un término menor o plazo anterior al 30/9/2020. Cualquiera sea su elección, la parte locataria deberá notificarla al locador en forma fehaciente con antelación suficiente que deberá ser, por lo menos, de quince días de anticipación a la fecha de vencimiento pactada.
Esta prórroga también alcanza a los contratos ya vencidos en los que el locatario continúe en la tenencia del inmueble sin que haya existido convención o acuerdo entre las partes respecto de los nuevos términos de la locación.
Los casos antes aludidos, la locación continúa en los mismos términos contratados, hasta que cualquiera de las partes dé por concluido el contrato mediante comunicación fehaciente.
5. ¿Qué sucede si durante la pandemia vence el contrato? [arriba]
El Decreto de Necesidad y Urgencia 320/2020 instaura que la parte locataria podrá escoger por mantener la fecha del vencimiento pactado por las partes o por prorrogar dicho plazo por un término menor o plazo anterior al 30/9/2020[4].
Sin menoscabo de la sanción de este decreto, se mantienen plenamente vigentes las normas del CCyC que permiten la renegociación de los contratos o incluso su rescisión.
6. Los contratos en ejecución [arriba]
Debemos señalar que “contratos en curso de ejecución” indica aquellos contratos que crean obligaciones de tracto sucesivo, en donde el vínculo se extiende en el tiempo y no se extingue porque las partes cumplan en forma sucesiva sus deberes jurídicos.
Algunas normas continúan rigiendo después de haber sido derogadas, son casos en que la vigencia de la ley se prolonga más allá de su duración, como es el caso de contratos de locación que se perfeccionaron antes de la vigencia de la nueva ley de locaciones.
Por ello, para autores como Guillermo Borda, (comentando el derogado art. 3 del código civil conforme la Ley Nº 17.711 que es idéntico en esta parte a la oración analizada), es prudente que así sea porque las leyes supletorias tienen la misión de suplir la voluntad de las partes, cuando estas no la exteriorizan, pudiendo las partes apartarse de sus disposiciones, modificarlas o cambiarlas. En caso de que los contratantes callen es cuando estas normas tienen vigencia. Forman parte del contrato, las partes no lo estipularon en forma expresa en el contrato porque hubiera sido una estipulación sobreabundante (Borda, Guillermo, "La reforma del Código Civil. Efecto de la ley con relación al tiempo", ED T 28 - 810/ 811.).
En su momento la postura de Borda fue objetada por Joaquín Llambias, por considerar que tal premisa parte de un acontecimiento que hay que demostrar, a saber, que los contratantes quisieron, efectivamente trasvasar al contrato todos los derechos supletorios de la época de celebración del acuerdo.
Llambias planteó una redacción diferente a la ponencia de Borda de la siguiente manera “a los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias cuando los contratantes han querido efectivamente someterse a la ley antigua” ("Tratado de Derecho civil", ed. Perrot, duodécima edición, editorial Perrot, Bs. As., Parte General, T. I, págs. 152 y 155).
Estos antecedentes citados, nos permiten entender la actual redacción del art. 7 del CCyC, y arribar a las siguientes conclusiones.
Conclusiones [arriba]
a) La constitución y extinción de contratos de locación ya producidos y anteriores al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley será regidos por la ley anterior.
b) Los efectos de contratos de locación ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley son regidos por la ley anterior.
c) Constitución en curso o tratativas de un nuevo contrato de locación después de la publicación de la ley de alquileres 2020 y sus efectos aún no producidos, serán de aplicación inmediata de la nueva ley.
d) En las relaciones de consumo, con efectos aún no producidos, extinción aún no operada, regidos por la nueva ley, si es más favorable para el consumido En la relación de consumo, efectos aún no producidos, extinción aún no operada, regidos por la nueva ley, si es más favorable para el consumidor.
Notas [arriba]
[1] Abogado. Doctor en Derecho UNL. Especialista en Derecho de la Empresa de la UNAM. Docente e Investigador Universitario.
[2] El Presente apartado tiente como base el libro del Dr. Ordoqui que tuvimos el honor de adaptar para el derecho argentino. Ver Buena Fe Contractual - Adaptación al Nuevo Código Civil y Comercial Argentino. Editorial IJ Editores.
[3] La modificación del art. 3 del Código Civil por la ley 17.711, Nacional de Derecho Civil quien adoptó las ideas de Popoviliev, Bonnecase y Roubier entre otros autores.
[4] La prórroga del contrato es opcional.
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