Capítulo III

Los principios y las fuentes del derecho laboral

Manuel Díez Selva

En rigor, debe señalarse ante todo, al encarar el tema de los principios del derecho laboral, que éste resulta mucho más importante que cualquier tópico correspondiente al derecho normativo laboral en sí mismo, atento que las normas pueden ser modificadas, pero los principios son inmutables, y en rigor, para aprender y aprehender una disciplina jurídica, no debe conocerse sus disposiciones sino los elementos en los cuales se fundamenta.

Se ha dicho que, en el mundo moderno, el concepto derecho se predica principalmente en tres aspectos distintos: como lo justo, como un conjunto de normas que regulan la vida humana en sociedad, y como una facultad o potestad. Aunque el sentido común indica que el derecho es, en primer lugar, lo justo, antes que la norma y que la potestad; y por lo tanto el derecho laboral es, ante todo, lo justo en las relaciones entre empleadores y trabajadores.

Por otra parte, forzoso es reconocer que, en la estructura económico-social social actual, el empleador suele ser un empresario que invierte su capital para obtener una ganancia que permita la reinversión, y para ello si requiere del auxilio de otros para producir bienes o brindar sus servicios, contrata, empleados, quienes prestan su fuerza de trabajo contra el pago de un salario, y no pueden disponer de los frutos de su labor, pues estos son propiedad del empleador que invirtió el dinero y hubo de contratarlos. La retribución del empresario empleador es la ganancia; la del dependiente la remuneración; y a partir de ello se torna necesario dar a cada uno lo suyo: la ganancia al empresario y la remuneración al empleado, con el objeto de hacer imperar la justicia.

Pero si esto se deja librado a las solas fuerzas del mercado, sin control alguno, se corre riesgo de caer en la injusticia, toda vez que el empresario empleador tiene una preeminencia económica sobre el dependiente, y por ello probablemente pueda imponerle su voluntad en la negociación de las condiciones de la relación laboral, ya que, en general, el dependiente justamente “depende”, entre otras cosas, del contrato de trabajo para obtener su sustento y el de su familia, situación que no suele darse en el empresario empleador, por ser dueño del capital, a lo cual debe sumarse que la ganancia del empleador es, en principio, ilimitada, mientras que la remuneración del dependiente es, también en principio, limitada.

Existe, pues, una desigualdad entre el empresario empleador y el dependiente, que en nuestro sistema jurídico se supera con una desigualdad jurídica proporcional dada por la protección del dependiente, a través de una intervención normativa protectoria, que supone un principio basal que es el denominado principio protectorio, que da fundamento al derecho del trabajo. De allí que la protección del dependiente resulte esencial, pero si bien ello implica que se debe proteger al dependiente, nunca se puede dejar de lado el aspecto de la justicia en la relación del empleado con el empleador.

Por otra parte, debe también tenerse en cuenta la natural tendencia de que la sobreprotección se vuelva contra el protegido. Y aquí no sólo importa el texto legal, sino también la aplicación que de éste hace el juez, y su interpretación y aplicación del principio protectorio antes mencionado.

Por ello, resulta de suma importancia determinar exactamente en qué consiste el principio protectorio del derecho del trabajo, así como el resto de los principios que, desde ya se adelanta, resultan una consecuencia de aquél.

1. Desigualdad económica en la relación laboral en dependencia [arriba] 

Conforme lo expuesto, el empleador es quien arriesga capital a fin de realizar una actividad económica lucrativa –el ánimo de lucro es esencial, incluso para que se configure un contrato de trabajo que sea protegido por el derecho laboral[1]-, con el objeto de obtener una legítima ganancia, y que para ello organiza ciertos factores entre los cuales se incluye el trabajo de otras personas, jurídicamente subordinadas a él, y cuyos frutos resultan propiedad del patrono, recibiendo una contraprestación por su labor.

Por ello, frente al empleador se encuentra el empleado, trabajador u obrero, que es aquél que no posee capital para invertir a fin de explotar una empresa propia, es decir, no tiene independencia o medios económicos propios para llevar adelante un negocio -o si los tiene, no quiere arriesgarlos-, y por tal motivo depende sólo de su fuerza de trabajo, único elemento con el que cuenta o pretende arriesgar para generar ingresos y procurarse su medio de vida así como, eventualmente, el de su familia. En tal sentido, el trabajador es quien depende, por imposición de ciertas condiciones ajenas al empleador o incluso, a veces, sin que exista dicha imposición, de los medios económicos ajenos para ganar dinero, prestando voluntariamente sólo su capacidad laboral, la cual pone a disposición del patrono.

A su vez, debe notarse expresamente el carácter absolutamente limitado, en general, de las posibilidades del dependiente en cuanto tal de obtener ganancias, atento percibir una contraprestación de parte del empleador por poner a su disposición su fuerza de trabajo, frente a las –en principio- posibilidades del empresario de obtener ganancias sin el límite del dependiente por parte de su empleador, sujeto a las reglas del mercado que así lo posibilita. Y no puede desconocerse el hecho de que la empresa, si bien requiere recursos económicos y financieros tanto para su normal desenvolvimiento, desarrollo, crecimiento, e incluso suministro de fuentes de trabajo e ingresos a las personas que en ella cumplen tareas en relación de dependencia, en general suele ser posible para el empresario hacerse de dichos recursos a través del crédito, frente a los recursos limitados y sólo provenientes de su prestación personal que posee el dependiente, lo cual marca su debilidad económica frente al patrono, respecto del cual el riesgo es inherente a su actividad, así como la necesidad de subsistencia lo es para el trabajador.

Como es fácil observar, en la mayoría de los casos –sobre todo en aquellos que no poseen medios económicos propios-, existe una desigualdad económica entre ambas partes de la relación laboral. Desigualdad dada pura y exclusivamente por la propiedad de los medios económicos para llevar adelante una empresa, que genera, de alguna manera –aunque no siempre pero sí en la mayoría de los casos-, una dependencia económica del Desigualdad económica que puede dar lugar a abusos por parte del dueño de los medios de producción, atento la concentración de la propiedad privada de estos en relativamente pocas manos, en lugar de su difusión, nota característica de la moderna sociedad proletaria. Pero también desigualdad económica que, en su concepción, puede ser llevada a extremos exagerados, reputándose, más o menos equivocadamente, una falta de libertad en el trabajador al contratar con el empleador, temor reverencial de aquél a éste, y ataduras impuestas en la voluntad real del dependiente por su inserción en una estructura organizada y jerárquica de una empresa ajena[2].

Antokoletz, al respecto, sostuvo sobre las finalidades del derecho del trabajo, que su objeto es la pacificación social, protegiendo a las personas económicamente débiles[3], mientras que esa desigualdad ha sido planteada por Deveali, dejando en claro, sin duda alguna, la existencia de una muy diferente posición y situación entre empleador y trabajador[4].

Es que, con mayor o menor énfasis en la miseria económica de los dependientes, y a veces hasta con cierta exageración si el análisis se realiza en la actualidad –ya que el mundo laboral contemporáneo no es idéntico, y ni siquiera similar, al desarrollado durante la revolución industrial de fines de siglo XIX- la doctrina del derecho del trabajo ha reconocido expresamente, en general[5], la mentada desigualdad económica existente entre empleador y trabajador.

En el caso de Marc, por ejemplo, refiriéndose a la igualdad jurídica que implica, en el ámbito civil, la posibilidad de contratar libre y válidamente, ha señalado la existencia de en el campo de las relaciones laborales, de una serie de “hechos”, desde el punto de vista económico, tales como una angustiosa pobreza de los trabajadores; moralmente, por una situación derivada de su condición de miseria moral, material y espiritual; socialmente, por la creación y progresivo crecimiento de un ambiente de separación y lucha, entre empleadores y trabajadores, todo lo cual crea, desde el punto de vista jurídico, la consagración de una absoluta, o casi absoluta, desigualdad en la posición de las partes ante la relación jurídica a concertar entre las mismas.[6]

Por su parte, Martínez Vivot, siempre con mesura, expresó que la razón del nacimiento del derecho laboral es esencialmente protectoria, y en tal sentido se sancionan las normas legales para proteger a los trabajadores, establecimiento limitaciones a la libertad de contratación y desdeñando, por desigualdad notoria, la vigencia del principio liberal de la autonomía de la voluntad de las partes en la creación de su derecho.”[7]

Por su parte, Montoya Melgar ha señalado que la estructura del contrato individual de trabajo descansa sobre la primacía del capital sobre el trabajo, prueba de lo cual es la atribución de la utilidad patrimonial de éste y de su dirección al empresario[8], y Grisolía, luego de calificar al trabajador como la parte más débil en la relación de trabajo, ha señalado que mientras los empleadores tienen recursos suficientes para imponer determinadas condiciones, los trabajadores sólo cuentan con su fuerza o capacidad de trabajo[9].

En cuanto al maestro uruguayo Plá Rodríguez, en su desarrollo del tema del fundamento del principio protectorio, al cual ligó con la propia razón de ser del derecho del trabajo, oportunamente expresó que históricamente el derecho de contratación entre personas con desigual poder y resistencia económica conducía a distintas formas de explotación, incluso, las más abusivas e inicuas, y por ello el legislador no pudo mantener más la ficción de una igualdad existente entre las partes del contrato de trabajo y tendió a compensar esa desigualdad económica desfavorable al trabajador con una protección jurídica favorable.[10]

Y en idéntica línea se dijo que, históricamente, el criterio fundamental que orientó el seguimiento del derecho del trabajo fue establecer un amparo preferente para una de las partes, el trabajador; ya que la libertad de contratación, entre personas de desigual poder y resistencia económica, conducía a distintas formas de explotación.[11]

Ahora bien, dicha diferencia de situación entre empleador y trabajador, dada por la independencia o la dependencia económica no implica una desigualdad jurídica, política o civil entre las partes, pero sí supone una desigualdad económica que genera cierta diferencia en la capacidad de negociación para imponer condiciones. En tal sentido, es probable que el dueño del capital se encuentre en una mejor posición que quien sólo puede aportar su fuerza de trabajo a fin de exigir a la otra parte la asunción de ciertos compromisos u obligaciones que, libradas a la autonomía de la voluntad sin límite alguno, puede derivar en abusos por parte de quien tiene medios económicos propios sobre quien no los tiene, y que por tal motivo puede verse obligado a aceptar ciertas condición abusivas a fin de acceder a la posibilidad de generar ingresos que le permitan procurarse su medio de vida.

Sin embargo, la desigualdad económica existente entre el empleador y el trabajador no implica una desigualdad en cuanto a su dignidad de personas creadas a imagen y semejanza de Dios[12], y dicha especial dignidad impone la necesidad de evitar abusos por parte del empleador en la contratación de empleados en relación de dependencia, así como en el trato durante el desarrollo de la relación laboral.

2. Necesidad de protección del trabajador dependiente [arriba] 

Hecha la referencia a la evidente desigualdad económica existente entre el empleador, dueño de los medios de producción, y el trabajador dependiente, dueño tan sólo de su fuerza de trabajo, que pone a disposición del patrono a fin de satisfacer su necesidad de ocupación –la cual, en la mayoría de los casos, le brindará la posibilidad de conseguir el sustento propio y de su familia-, en un mundo en el cual es mayor, cuantitativamente, el número de los proletarios que el de los capitalistas, surge a la vista y sin mayor esfuerzo la necesidad de proteger al empleado frente al empresario, a fin de evitar abusos por parte de éste en base a su posición económicamente dominante, intentando alcanzar una cierta igualdad jurídica entre ambos.

Para ello, parece necesario intentar lograr la pretendida igualdad jurídica mediante la intervención del Estado, ya sea a través de su facultad propia de sancionar normas, ejerciendo su función legislativa, en virtud de la cual limita la autonomía de la voluntad en la contratación entre empleador y empleado, patrono y dependiente, capitalista y trabajador, imponiendo un piso legal mínimo –conocido como “orden público laboral”- que implica un conjunto de disposiciones que las partes no pueden dejar de lado, o bien a través de su función jurisdiccional, en la aplicación del derecho a los casos particulares, y hasta mediante su función administrativa, fundamentalmente a través del ejercicio del poder de policía, controlando el debido cumplimiento del derecho del trabajo y facilitando la armonía en las relaciones laborales individuales y colectivas, a fin de lograr la paz social.

De tal manera, el derecho moderno pretende proteger al trabajador de los posibles abusos del empleador, praxis que abreva justamente en la necesidad de salvaguardar al dependiente ante posibles abusos derivados de la desigualdad económica que se verifica en la relación entre el empresario -dueño de los medios económicos para poner en marcha la producción- y el empleado -que depende exclusivamente de su fuerza de trabajo para su subsistencia-.

Protección que se impone, asimismo, pues bien puede decirse que la estructura social occidental se ha “proletarizado”, es decir, hasta tal punto se ha difundido la relación de dependencia como instituto bajo el cual se alberga el trabajo humano, cuyos frutos no son la propiedad de quien realiza la actividad por el cual se obtienen, sino de un tercero, el empleador, quien en recompensa por la tarea abona una remuneración, que dicha dependencia ha dado forma a toda la comunidad.

Vale aquí aclarar que, si bien la desigualdad económica existente entre las partes en la relación laboral impone la protección de aquélla que resulta económicamente menos dotada, también es cierto que dicha defensa no puede exceder el límite de lo razonable, cual es evitar abusos por parte del dueño del capital, pues una sobreprotección o una protección irrazonable tienen un doble efecto pernicioso, son esencialmente injustas en cuanto permiten un abuso por parte del trabajador sobre el empleador, y terminan volviéndose en contra del propio dependiente, ya que difícilmente los empresarios deseen contratar empleados si ellos implican un problema a permanente o a futuro, engrosándose así las listas de los desocupados, mal aún peor que el sufrir un abuso por parte de un empleador.

3. El principio protectorio [arriba] 

Todo el derecho del trabajo se sustenta en un principio, cual es el llamado “Principio Protectorio”, que puede definirse como aquello de lo cual procede el derecho del trabajo a fin de lograr un cierto equilibrio jurídico entre empleado y empleador en la relación laboral en dependencia, y así permitir el imperio de la virtud de la justicia en dicho tipo de vinculación particular.

Con todo, existe una cierta tendencia a confundir el principio protectorio en cuanto tal –como aquello de lo cual procede el derecho del trabajo- con algunas reglas de interpretación jurídico-laborales, que generalmente hace que se defina el principio protectorio como una trilogía bajo el nombre de principio “pro operario”, integrado por tres subprincipios, a saber, 1) “in dubio pro operario”, que es aquel que impone, en caso de duda en cuanto al sentido y alcance de cualquier norma jurídica aplicable a la relaciones de trabajo, la interpretación que resulte más beneficiosa para el trabajador; 2) el principio de la norma más favorable, según el cual, frente al caso de una sola norma aplicable a una determinada relación, con varios sentidos posibles, debe utilizarse el sentido más favorable al trabajador; y 3) el principio de la condición más beneficiosa, que supone dos consecuencias, a saber, que una nueva reglamentación general queda modificada en sus condiciones anteriores en cuanto no sea para el trabajador más beneficiosa, y que debe respetar, salvo disposición en contrario, aquellas condiciones más beneficiosas para el trabajador ya reconocidas en situaciones concretas.

Dicha confusión suele basarse en una serie de normas consignadas en la LCT que enuncian y refieren el principio protectorio, que si bien no es definido por la propia ley, se contempla fundamentalmente en la letra y el espíritu de los arts. 7, 8 y 9, los cuales establecen, ciertas reglas interpretativas que la doctrina, en general, suele confundir con el mismo principio de protección del trabajador, y a veces admite como elementos de una hermenéutica jurídico-laboral que permite zanjar situaciones en que debe resolverse, con no poco margen de duda respecto de la solución jurídica a decidir, siguiendo el mandato del art. 11 de la LCT, según el cual, cuando una cuestión no puede resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, debe decidirse conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.

Así, el art. 9 de la LCT consigna aplicaciones hermenéuticas que la doctrina, en general, enuncia como sub-principios del de protección del trabajador, y que rotulan con dos denominaciones, una sentencia latina, “in dubio pro operario”, que consiste en elegir, de entre varias interpretaciones posibles de una misma norma, aquella que arroje como resultado una decisión más beneficiosa para el dependiente, y otra invocada como “de la norma más favorable al trabajador” –así también lo denomina la propia ley-, que impone, frente a la posibilidad de subsumir un caso particular a decidir bajo dos normas distintas, la necesidad de aplicar a su resolución aquélla que implique un resultado más favorable al empleado.

Por su parte, el art. 8 resulta consecuencia de la recepción legal de aquella regla de interpretación que se considera habitualmente como subprincipio del principio protectorio, denominado por la ley y la doctrina como “de la condición más beneficiosa”, según el cual, considerándose derecho adquirido, debe respetarse todo derecho subjetivo reconocido al trabajador en caso de un desconocimiento posterior en virtud de una modificación operada a través de una regulación general, ya que toda modificación de las condiciones del contrato de trabajo deben implicar un beneficio para el dependiente, sin que pueda aceptarse, en manera alguna, un perjuicio.

Y a su vez, debe señalarse que un contrato de trabajo individual no puede afectar el llamado “orden público laboral”, que es el conjunto de normas que actúan como piso por debajo del cual no puede contratarse, con el fin de proteger al trabajador de posibles abusos del empleador. Es por ello que el empleador y el trabajador no pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas, bajo pena de nulidad (art. 7 LCT).

Ahora bien, desde hace ya tiempo la doctrina nacional e internacional han delineado los contornos del principio de protección del trabajador o principio protector del derecho del trabajo, bajo la denominación de “principio protectorio”, y la jurisprudencia de nuestros tribunales ha hecho uso de dichas pautas en la resolución de los casos singulares que se han llevado ante los estrados judiciales. Y si bien excede el marco de este trabajo, resulta útil señalar al respecto que pareciera que existe una confusión doctrinaria, trasladada incluso a las decisiones judiciales, respecto de la esencia del principio de protección del trabajador, que es considerado tanto como uno de los elementos que da sustento a la disciplina jurídica laboral y del cual ella parte, cuanto como una regla hermenéutica para la aplicación de las normas laborales. Y baste aquí expresar que no parece absurdo señalar que si existe una regla de interpretación y aplicación del derecho positivo del trabajo, ello resulta simplemente un corolario del principio de protección entendido como aquello que realmente es: algo de lo cual procede el derecho del trabajo en sus aspectos completos.

En tal sentido, debe también recordarse que el principio protectorio, ya como elemento del que procede el derecho laboral o bien como regla de interpretación jurídica, puede ser considerado con mayor o menor amplitud en cuanto a sus alcances y consecuencias, de manera tal que una primera distinción separa a aquellos autores que le atribuyen un alcance extenso, respecto de aquellos que restringen los efectos de su consideración o aplicación. Y así, deben diferenciarse los autores que proponen doctrinas u opiniones que convalidan o consideran válida la amplitud en la aplicación jurídica del principio protectorio, de aquellas que no aceptan la atribución de tal propiedad al principio en cuestión, llegando algunos, incluso, a cuestionar su propia esencia, validez y hasta su utilidad política.

A su vez, de acuerdo con la consideración del principio protectorio como tal, o simplemente como un grupo de pautas o cánones de interpretación jurídica, tanto entre las doctrinas que pueden denominarse amplias como entre aquéllas señaladas como restrictivas, deben distinguirse autores que confunden el principio en cuestión con un conjunto de reglas de interpretación jurídico-laborales de aquellos que lo distinguen, es decir, que consideran el principio de protección del trabajador como un elemento de lo cual proviene el derecho del trabajo, que le da sustento, fundamento o base.

Y a fin de aclarar aún más el punto, puede decirse que, quienes conciben el principio protectorio como un conjunto de reglas interpretativas propias de la disciplina jurídica laboral, se refieren generalmente a tres, a saber, la regla denominada in dubio pro operario, es decir, la necesidad de aplicar la interpretación de una norma que sea más favorable al dependiente en caso de varias posibles, la conocida como de la norma más favorable, semejante a la anterior pero para el caso de varias normas posibles de aplicación, debiendo elegirse la más favorable al trabajador, y finalmente, la expresada como de la condición más beneficiosa, según la cual deben mantenerse las condiciones que comporten mayores beneficios para el trabajador en caso de sanción de normas nuevas que impliquen beneficios menores.

Sin embargo, no es sencillo clasificar dichas posturas doctrinales con absoluta claridad, pues en muchos casos los propios autores resultan ambiguos en sus exposiciones, y hasta contradictorios si se comparan sus dichos al estudiar el principio protectorio con otras manifestaciones de sus propias obras.

Ahora bien, de regreso a los arts. 7, 8 y 9 de la LCT, cabe, pues, una pequeña pero útil exégesis de tales normas, a fin de intentar comprender aún más la cuestión.

En el caso del art. 9 de la LCT, la norma ha experimentado un reforma más o menos reciente, a través de la Ley N° 26.428, sancionada el 26 de noviembre de 2008, y promulgada de hecho el día 18 de dicho mes y año. Así, expresaba el art. 9 de la LCT antes de la reforma en cuestión:

El principio de la norma más favorable para el trabajador.

En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.

Pero, a partir de la mentada reforma dispuesta por la Ley N° 26.428, el art. 9 de la LCT reza:

El principio de la norma más favorable para el trabajador.

En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.

De la redacción previa a la reforma y la posterior modificación, surge que, con anterioridad a ella, no cualquier duda del juzgador implicaba la necesidad de optar por una preferencia por la pretensión del trabajador. En tal sentido, nótese la claridad de la norma al expresar que la duda debía darse sobre la aplicación de normas legales o convencionales, es decir, si la vacilación o incertidumbre se producía sobre la disyuntiva respecto de aplicar una u otra norma de entre dos posibles de encuadrar en ellas la situación a resolver, o bien sobre dos interpretaciones de una misma regla igualmente válidas, pero nunca respecto de una prueba producida en autos, o cualquier otro elemento distinto a los detallados.

Por el contrario, en su actual redacción, el art. 9 de la LCT prevé una exigencia de interpretación favorable al trabajador también en la apreciación de la prueba, lo cual implica, a todas luces, un exceso en la aplicación del principio protectorio del derecho del trabajo, carente de razonabilidad, ya que, salvo en el caso en que un elemento demostrativo de los hechos invocados por el empleador en un juicio sea indubitable, siempre deberá apreciarse la prueba -y por lo tanto fallarse- a favor del empleado, y huelga señalar que, lamentablemente, las pruebas que pueden aportarse en un juicio (aún las científicas efectuadas con el mayor rigor) suelen no ser indubitables, motivo por el cual cabe preguntarse en qué casos el empleador podrá producir pruebas no dudosas, acarreando ello la sistemática posibilidad judicial -y hasta la obligación- de fallar a favor del trabajador. Y qué decir de éste, a quien podría bastarle con invocar y aportar pruebas dudosas, que podrían tener que ser interpretadas a su favor, aún cuando no tenga razón o la prueba resulte por demás débil.

Por su parte, el artículo 8 resulta consecuencia de la recepción legal de aquella regla de interpretación que se considera habitualmente como subprincipio del principio protectorio, denominado por la ley y la doctrina como “de la condición más beneficiosa”, según el cual, considerándose derecho adquirido, debe respetarse todo derecho subjetivo reconocido al trabajador en caso de un desconocimiento posterior en virtud de una modificación operada a través de una regulación general, ya que toda modificación de las condiciones del contrato de trabajo deben implicar un beneficio para el dependiente, sin que pueda aceptarse, en manera alguna, un perjuicio.

Así, expresa el art. 8 de la LCT:

Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo.

Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación: las que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio.

Como puede observarse claramente, el reconocimiento legal expreso de dicha regla hermenéutica jurídico-laboral sólo se establece respecto de las modificaciones que puedan establecerse por convenio colectivo de trabajo o laudos con fuerza de tales, mas no por otra norma de carácter general.

Sólo resta aclarar que, si bien algunos autores ven una aplicación del subprincipio de la condición más beneficiosa en el art. 7 de la LCT, pareciera que dicha norma, a través de la cual se refiere el ya comentado instituto del derecho del trabajo conocido como orden público laboral –esto es, la imposibilidad de contratar en condiciones por debajo del nivel de protección que las normas reconocen al trabajador, que se considera un piso mínimo infranqueable, y que obedece, sin duda alguna, a una aplicación concreta del principio protectorio en la legislación-, se relaciona más propiamente con el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales que con alguna de las reglas hermenéuticas identificadas como subprincipios del protectorio, según habitualmente lo enuncia la doctrina mayoritaria.

Así, expresa el art. 7 de la LCT:

Condiciones menos favorables – Nulidad.

Las partes, en ningún caso, pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción prevista en el artículo 44 de esta ley.

Aunque, como se verá en el siguiente acápite, no puede dejar de reconocerse que, en definitiva, el denominado principio de irrenunciabilidad no deja de ser una derivación concreta del principio protectorio del derecho laboral.

4. Los principios del derecho laboral derivados del principio protectorio [arriba] 

Y si bien debe reiterarse que el derecho del trabajo se estructura en base al principio protectorio, protector o de protección del trabajador, debe también señalarse que, de dicho principio, derivan otros del derecho laboral, cuales son, el de irrenunciabilidad, continuidad de la relación laboral o conservación del contrato de trabajo, primacía de la realidad, buena fe, justicia social, equidad, prohibición de discriminar y gratuidad.

El principio de irrenunciabilidad implica, como su nombre lo indica, la imposibilidad del trabajador de resignar las potestades, facultades y garantías que el derecho laboral le reconoce, con la sola excepción de la celebración de un acuerdo cuya validez sea declarada por una autoridad judicial o administrativa a través de un acto de homologación, siempre que a criterio de dicha autoridad se haya alcanzado una justa composición de los derechos e intereses del dependiente. Por ello, según este principio, resulta nulo todo acuerdo de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en las normas (art. 12 LCT).

Por su parte, el principio de continuidad implica una vocación de permanencia de la relación laboral a favor del trabajador, por el cual se considera celebrado el contrato de trabajo, como principio general, por tiempo indeterminado, siendo su fin natural el acceso del empleado a algún beneficio de jubilación.

En cuanto al principio de primacía de la realidad, independientemente de la apariencia bajo la cual se pretenda esconder la dependencia, la realidad de ésta prevalece una vez que se descubre la pantalla que la ocultaba, aplicándose el derecho del trabajo a las figuras bajo las cuales pretendía el empleador disfrazar el vínculo. Así, resulta nulo todo contrato de trabajo según el cual las partes proceden con simulación o fraude a la ley laboral escudando un contrato de trabajo bajo una figura no laboral (art. 14 LCT). Luego, no resulta posible, por ejemplo, intentar disfrazar un contrato de trabajo mediante una relación autónoma, haciendo facturar al trabajador por la prestación de tareas, cuando en realidad existe una verdadera dependencia jurídica del trabajador respecto del empleador, debiendo cumplir un horario, órdenes, percibiendo el mismo sueldo cada mes, etcétera.

El principio de buena fe impone la necesidad de actuar, tanto por parte del patrono como del dependiente, como un buen empleador y un buen trabajador respectivamente, debiendo conducirse ambas partes con criterios de colaboración, solidaridad y lealtad recíproca.

Respecto del principio de justicia social, debe señalarse que, no obstante la dificultad para definirlo que ha demostrado la doctrina, podría precisarse como la adecuación de la virtud de la justicia a las especiales necesidades de las categorías de personas más desprotegidas socialmente, entre las que se deben contar, en general, los empleados en relación de dependencia, y que en tal sentido se asemeja al principio de equidad, el cual, siguiendo la comparación con la regla de Lesbos dada en el libro V de la Ética Nicomaquea por Aristóteles de Estagira, podría definirse como la adecuación de la ley en aquello que ella es deficiente por su carácter general.

Luego, el principio que prohíbe realizar discriminaciones implica, precisamente, la veda al empleador, en la relación laboral, de dar a un trabajador un trato injusto, arbitrario, disvalioso y perjudicialmente distinto, sin fundamento alguno.

Finalmente, el principio de gratuidad, en virtud del cual el empleado puede reclamar aquello que considera le corresponde, es decir lo suyo, sin la obligación de incurrir en gastos, lo cual le facilita, tanto en sede administrativa como judicial, el ejercicio de sus derechos subjetivos, sin que dicho ejercicio se vea amenazado por la falta de recursos económicos del dependiente para solicitar su reconocimiento.

5. Las fuentes del derecho laboral [arriba] 

La expresión fuentes del derecho pareciera ser, cuanto menos, equívoca en relación a aquello que verdaderamente quiere expresar. Así, puede decirse que, al hablar de fuentes del derecho en la ciencia jurídica, se usa la expresión en un sentido figurado para designar el origen de donde proviene el derecho, cuando en rigor, debería hacerse referencia a medios de expresión del derecho[13], toda vez que debe interpretarse que el origen del derecho obedece, más que a sus fuentes, a los principios jurídicos.

Es aquello que ocurre en la disciplina jurídica laboral. En efecto, puede decirse que el derecho laboral surge del principio protectorio, y todos aquellos principios que se de derivan de aquél, pero se expresa a través de sus fuentes, algunas comunes a las demás especies de la disciplina jurídica, y otras específicas propias.

Y de esa manera trata el tema, incluso, la LCT, ya que en su artículo 1º expresa cuáles son las fuentes de regulación del contrato y la relación de trabajo, enumerándolas de una manera que no puede considerarse como taxativa.

En tal sentido, conviene en el presente capítulo realizar un breve análisis de las fuentes principales del derecho laboral que.

6. Las normas laborales [arriba] 

En el derecho positivo, resulta de toda evidencia que la legislación, o normativa en general, resulta la fuente más importante. Es decir, no sólo la ley como modo de expresión del órgano que ejerce la función legislativa del Poder del Estado en la República Argentina, sino las normas en general, ya sea que emanen de dicho órgano, o del Ejecutivo.

Si bien el art. 1 de la LCT antes mencionado resulta sólo de aplicación al contrato de trabajo[14] y no a todos los aspectos del derecho laboral, individual, colectivo, administrativo y procesal, no puede negarse que las fuentes en él enunciadas son aplicables, de alguna u otra manera, a todos esos aspectos.

En efecto, utilizando una descripción idéntica a la del art. 1 de la LCT, puede decirse que la legislación –incluyendo la ley en sentido formal, los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones y disposiciones, los estatutos profesionales, y todas aquellas normas en sentido amplio, en cuanto resultan una disposición general, abstracta y permanente, que regula conductas humanas con contenido jurídico, ya sea que haya sido impuesta por el Estado, o producto de una convención individual o colectiva. Es decir que, dentro del concepto general de norma, debería incluso considerarse, a los fines del derecho laboral, además de la Constitución Nacional como Ley Fundamental, los convenios colectivos de trabajo, y los propios contratos de trabajo celebrados entre un empleador y un dependiente, por ejemplo.

Puede decirse, entonces, que la recepción del derecho laboral en las normas de la República Argentina, se concreta básicamente en dos grandes aspectos, el constitucional y el legal. Por ello, existen normas, tanto de carácter constitucional como legal, que resultan un medio de expresión del derecho del trabajo.

6.1. La Constitución Nacional.

En rigor, al referirse a la Constitución Nacional como fuente del derecho laboral, debe también incluirse a los tratados internacionales, atento la particular regulación de los mismos en el ámbito de la Ley Fundamental a partir de la reforma de 1994.

Hecha la mencionada salvedad, puede decirse que la primera expresión de la Constitución Nacional como fuente del derecho laboral está dada por el texto de su art. 14 bis o 14 nuevo, a través de la reforma realizada en el año 1957. En efecto, a instancias de la denominada "Revolución Libertadora", derogada la Constitución peronista de 1949, el 24 de octubre de 1957, en la ciudad de Santa Fe, la Convención Constituyente reunida a fin de introducir en la restablecida Carta Magna de 1853 los llamados derechos sociales -así denominados por la adjudicación justa de potencia a los hombres considerados como miembros o partes de grupos sociales, tales como la familia, el sindicato y la empresa, es decir, enfocando a las personas no tanto como miembros de la sociedad general o global, sino más bien como sujetos situados en núcleos societarios más pequeños o inmediatos[15]- sancionó el artículo 14 bis o 14 nuevo de la Ley Fundamental.

El art. 14 bis del texto constitucional se divide en 3 partes, que enumeran respectivamente los derechos individuales del trabajador, los derechos colectivos, y los derechos de la seguridad social. Así, expresa la norma:

El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo, vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.

Ahora bien, en lo que respecta al derecho individual del trabajo, dejándose para el capítulo correspondiente lo vinculado a los derechos colectivos, debe señalarse que, si bien la norma constitucional expresa que el trabajo gozará de la protección de las leyes, es evidente que no se protege al trabajo sino al trabajador, como sujeto que lo desarrolla. Por otro lado, la protección se reconoce con nivel constitucional, y por ello integra la máxima jerarquía de valor normativo en el derecho positivo argentino, motivo por el cual no puede ser desconocida o contradicha por normas de grado inferior.

Asimismo, la protección del trabajador se establece a través de una fórmula general, pero con expresa referencia al aseguramiento de determinados derechos subjetivos, individuales y colectivos, a los empleados que, naturalmente debe entenderse, son aquellos que prestan tareas en relación de dependencia. Esas facultades o potestades consisten en el derecho subjetivo de gozar de las siguientes prerrogativas:

1.- condiciones dignas y equitativas de labor: es decir, de un ambiente de trabajo y de un contexto general y circunstancias de prestación de tareas acordes con la especial consideración que debe darse a la persona humana en tanto criatura hecha a imagen y semejanza divina;

2.- jornada limitada: derecho subjetivo aparecido en la historia moderna como una de las primeras conquistas sociales obtenidas por los proletarios, reconocido por su fin netamente higiénico a favor de la salud del dependiente, quien además de trabajar, por cuestiones de salud precisa indispensablemente de un tiempo diario de descanso y esparcimiento, y que por su fin se encuentra íntimamente vinculado con los otros tipos de descanso;

3.- descanso y vacaciones pagados: junto con la limitación de la jornada de trabajo, conforman los tiempos de reposo físico y psíquico, así como de ocio y esparcimiento, esenciales a la salud y la armonía de la persona humana;

4.- retribución justa: la obligación básica del empleador, cual es abonar al empleado una remuneración por poner su fuerza de trabajo a disposición del patrono, realizando una actividad sin apropiarse del fruto de su labor, sino percibiendo una paga en dinero o en especie que conforme una contraprestación equivalente al valor de su tarea y generación de riqueza;

5.- salario mínimo, vital y móvil: instituto cuya existencia se exige independientemente de la retribución justa, como la mínima expresión que puede alcanzar una contraprestación para ser digna, asegurando condiciones básicas de vida, con la respectiva adecuación en caso de depreciación monetaria, inflación, o pérdida del poder adquisitivo;

6.- igual remuneración por igual tarea: prerrogativa que implica una aplicación concreta del principio de no discriminación, en cuanto impone una contraprestación similar en caso de tareas de valor semejante, en circunstancias análogas;

7.- participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección: facultad que implica, cuanto menos, el reconocimiento de la esencia de la retribución como una forma de percibir parte del lucro que la actividad genera, así como una activa injerencia del dependiente en la vida del emprendimiento económico del cual es una parte esencial, todo lo cual la norma constitucional promueve;

8.- protección contra el despido arbitrario: garantía de resguardo contra las contingencias que la decisión de extinguir el contrato de trabajo sin una causa que lo justifique, por parte del empleador, pueden provocar en el trabajador y su familia, quienes se hallarán en situación de desamparo hasta tanto no se obtenga un nuevo empleo o se comience una actividad lucrativa por cuenta propia que permita obtener el sustento diario;

9.- estabilidad del empleado público: aplicación del principio anterior a quienes prestan tareas en dependencia para el Estado, ya sea éste nacional, provincial o municipal, pero que se concreta en una solución distinta, cual es, la imposibilidad de disponer su desvinculación sin una causa que la justifique;

10.- organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial: facultad de grave importancia a fin de que los dependientes puedan voluntaria y libremente agruparse en instituciones para reclamar por mejores condiciones de labor, o cualquier beneficio que pretendan que les otorgue el empleador, constituyendo un grupo de presión para la obtención de ciertos logros como clase trabajadora.

Como se ve, la norma del artículo 14 bis apunta al reconocimiento constitucional de los institutos básicos que deben conformar ese orden público laboral que constituye la protección del trabajador, a fin de evitar que el empleador abuse de la situación de inferioridad económica del dependiente en la relación laboral.

Por otra parte, es evidente que si bien la primera parte del artículo 14 bis de la Constitución Nacional enumera, entre los derechos subjetivos mencionados, algunos de características operativas, a saber, el de retribución justa y el de igual remuneración por igual tarea, la gran mayoría de ellos resulta de carácter programático, es decir, que debe concretarse a través de la regulación de una norma específica de jerarquía inferior, es decir, necesitan una norma para su aplicación. No obstante ello, es necesario reconocer que esas facultades o prerrogativas enunciadas por el texto constitucional podrían aplicarse directamente a los casos particulares, sin necesidad de la sanción de una ley al respecto, si se considera que su naturaleza permite su aplicación como reglas de interpretación jurídicas a la materia laboral, sólo que, en ese caso, su consideración no podría jamás exceder el límite de su cometido e ir más allá del espíritu de la Carta Magna, cual es la protección del trabajador con el fin de evitar abusos por parte del patrono, y no la preeminencia del dependiente sobre el empleador, aún en desmedro del imperio de la virtud de la justicia.

Con todo, y no obstante lo expuesto, debe notarse que si bien el artículo 14 bis de la Constitución Nacional impone la protección de las normas sobre el trabajador dependiente, lo hace a través del reconocimiento de determinados derechos subjetivos, prerrogativas o facultades que no pueden considerarse taxativos sino meramente enunciativos, pues no podrían, razonablemente, limitar la protección sólo a lo allí consignado.

En cuanto a los tratados internacionales, el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional, luego de la reforma sancionada por la Convención Nacional Constituyente, en la ciudad de Santa Fe, el 22 de agosto de 1994, dispone cuanto sigue:

Corresponde al Congreso: ...

22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Debe notarse, en primer lugar, que la reforma constitucional de 1994 modificó el status jurídico de los tratados internaciones, que hasta ese momento tenían una jerarquía igual a la de las leyes de la Nación, para ponerlos por sobre encima de éstas, y disponer la posibilidad de modificación permanente de la Carta Magna, en abierta contradicción con la disposición de su propio art. 30 -que exige una convención constituyente al efecto-, al permitir otorgar jerarquía constitucional, con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, a cualquier tratado internacional, amén de una cantidad expresa de tratados, que el propio inc. 22 enumera, a los cuales reconoce ese valor igual a la Constitución Nacional.

A partir, entonces, del mes de agosto de 1994, el tratado internacional –categoría dentro de la cual debe incluirse tanto los tratados celebrados con otras naciones como los convenios o acuerdos con organizaciones internacionales, o los suscriptos dentro de su ámbito, como por ejemplo los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)- tiene una jerarquía superior a la ley del Congreso de la Nación, aunque debe ser aprobado mediante una de ellas, y hasta puede tener el mismo valor legal que nuestra propia Norma Fundamental, aún cuando algunos expresamente ya lo tienen. De allí la importancia de mencionar, con la correspondiente referencia a la ley nacional aprobatoria en vigencia, algunos de dichos tratados, superiores a las leyes nacionales y de igual jerarquía que la Constitución en muchos casos, los cuales resultan fuentes o medios de expresión del derecho laboral.

En orden de enumeración, respecto de los documentos que gozan de jerarquía constitucional a partir de la reforma del año 1994, vale aquí referir aquellos que pueden ser considerados como fuente del derecho laboral:

1) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, correspondiente a la Resolución XXIX de la 9ª Conferencia Interamericana, Bogotá, 1948, dentro de la cual se adoptó la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales como Declaración de los derechos sociales del trabajador;

2) la Declaración Universal de Derechos Humanos o de los Derechos del Hombre, aprobada en sesión plenaria de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el 10 de diciembre de 1948, inspirada en el principio protectorio, referido expresamente en los puntos 1 y 3 de su artículo 23, así como en el punto 2 del artículo 25, según los cuales toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo (artículo 23); y toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social (artículo 23);

3) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, que fuera oportunamente aprobada por la República Argentina mediante la Ley N° 23.054, la cual, en su parte I, reconoce entre sus derechos “protegidos” la libertad de trabajar, fundamentalmente en su artículo 6°, mediante la prohibición de la esclavitud y servidumbre;

4) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado a través de la Ley N° 23.313, y que versa sobre las facultades vinculadas con la actividad sindical;

5) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, que expresamente refiere la protección del derecho de sindicación en el punto 3 de su artículo 22, el cual garantiza;

6) la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, otrora aprobada mediante la Ley N° 17.722, que en su artículo 5° expresa el compromiso de los Estados partes de prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas, así como de garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen nacional o étnico, particularmente en el goce de ciertos derechos que el propio documento enumera, entre los cuales incluye, en el punto e) i), el derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria;

7) la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, norma que fuera aprobada a través de la Ley N° 23.179, y que dispone la adopción, por los Estados partes, de todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos; y

8) la Convención sobre los Derechos del Niño, última norma con jerarquía constitucional expresamente referida por el inc. 22 del art. 75 de la Ley Fundamental, que fuera anteriormente aprobada a través de la Ley N° 23.849, cuyo artículo 32, en el punto 1, expresamente reconoce la necesidad de protección del menor de edad, al expresar: Los Estados partes reconocen el derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.

Por otra parte, puede citarse algunas normas que han aprobado tratados internacionales con disposiciones de contenido jurídico laboral.

En tal sentido, debe comenzarse con la Ley N° 20.683, vinculada con la Organización Internacional del Trabajo (OIT), por medio de la cual se aprobó el instrumento de enmienda a la Constitución de dicho organismo, que fue adoptada en la 57ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, y cuyo texto se encuentra fundado en la protección del trabajador.

Por su parte, el Congreso de la Nación, mediante la Ley N° 24.285, ratificó el Convenio N° 173 sobre protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT en el año 1992.

Asimismo, la Ley N° 24.658 aprobó el protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, conocido como Protocolo de San Salvador, adoptado por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos el 17 de noviembre de 1988, mediante el cual no sólo se garantizó el derecho al trabajo y sus consecuencias naturales, a saber, condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo (artículos 6 y 7), sino también el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para la protección y promoción de sus intereses (artículo 8).

Finalmente, pueden enumerarse, sólo a modo de ejemplo, algunas normas que han aprobado tratados internacionales relacionados con la protección del trabajador, tales como las leyes 13.559, 14.324, 16.838, 23.912, vinculadas éstas con enmiendas a la Constitución de la OIT, y otras como las 11.726, 11.727, 12.232, 13.560, 14.329, 14.932, 21.662, 21.663, 21.664, 23.451, 23.460, y 25.255, todas ellas aprobatorias de distintas convenciones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo o Conferencia General de la OIT.

A su vez, evidente fuente normativa del derecho laboral argentino resultan los convenios de la OIT en el derecho interno argentino, cuya ratificación por parte del Congreso Nacional a través de una ley en sentido formal implica, en tanto normas que evidentemente deben incluirse en la categoría de tratado concluido con una organización internacional, en los términos del inciso 23 del artículo 75 de la Constitución Nacional[16], tiene una jerarquía superior a la ley del Congreso de la Nación[17] -aunque sin idéntico valor legal que la propia Carta Magna, la cual de ninguna manera puede violentar-, toda vez que son aprobados mediante una ley de la Nación, y por ello resultan norma válida en la República Argentina, mas no de aplicación operativa.

Pero como también es de toda evidencia, y por su propia jerarquía superior a la ley, ésta no podría ser contraria a sus postulados, so pena de inconstitucionalidad, por afectar la jerarquía de las normas prevista en la propia Ley Fundamental. En otras palabras, las disposiciones de los Convenios de la OIT no son aplicables internamente, en la República Argentina, de manera directa, sino que deben ser contenidas expresamente en leyes internas de la Nación, pero la legislación argentina no puede ser contraria a las mencionadas disposiciones de los referidos convenios, pues con ello es clara la violación de la jerarquía normativa. Es decir, las normas de los Convenios de la OIT no son directamente aplicables en Argentina, pero su legislación interna debe conformársele.

6.2. La LCT y demás normas substantivas.

Los fines propios del derecho laboral se materializan legalmente en el orden público laboral, que es el piso mínimo normativo por debajo del cual el dependiente y el patrono no pueden acordar condiciones de trabajo. En tal sentido, toda la legislación substantiva de contenido laboral, es decir, aquella que regula la relación de dependencia entre empleado y empleador, parte del principio protectorio, se alimenta y funda en él, e implica –o debería implicar cuanto menos- una concreción a los fines de evitar posibles abusos en el mencionado vínculo.

Por ello, es probable que la plasmación de la protección del trabajador en las normas substantivas implique su más importante concreción en el universo jurídico laboral, a los fines del cumplimiento del objeto propio de dicha disciplina, en aras de alcanzar lo justo en las relaciones entre el empleador y el dependiente. Ello, sin perjuicio de la importancia de su presencia en otras fuentes del derecho del trabajo, como resulta innegable, por ejemplo, en la jurisprudencia de los tribunales.

Por otra parte, es evidente que, como norma de contenido laboral, la LCT implica, toda ella, una concreción del principio protectorio, a fin de constituir una buena parte del mencionado orden público laboral, como la norma fundamental que regula, desde el aspecto del derecho positivo, las relaciones laborales individuales entre trabajadores y empleadores.

La norma en cuestión, fuente por excelencia de la disciplina jurídica laboral que vincula al trabajador con el empleador, posee una vigencia condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta, y en tal sentido, sus disposiciones no son aplicables a: a) los dependientes de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo; b) los trabajadores del servicio doméstico; y c) los trabajadores agrarios (art. 2° LCT); todos los cuales se encuentran regidos por sus normas particulares, en el caso del personal del servicio doméstico, la Ley N° 26.844, y el personal del servicio doméstico, por la Ley N° 26.727.

A su vez, conforme el art. 3 de la LCT, dicha norma rige todo lo relativo a la validez, derechos y obligaciones de las partes que componen el contrato de trabajo, sea que el mismo se haya celebrado en el país o fuera de él, en cuanto se ejecute en su territorio.

Por su parte, existen otras normas específicas de naturaleza laboral, que se presentan como fuente propia del derecho del trabajo, y a las cuales debe hacerse obvia referencia, pues conllevan una inocultable importancia en la materia, debiendo mencionarse como de mayor relevancia entre el universo normativo, y a modo de ejemplo, aquellas que se detallarán seguidamente.

La primera norma a que debe hacerse referencia, es la ya mencionada Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544, reglamentada por el Decreto N° 16.115/33, por ser la limitación de la jornada laboral diaria, así como el consecuente descanso que de ella deriva, uno de los primeros logros del proletariado en materia de protección del trabajador, desde el punto de vista cronológico, y un elemento de protección esencial a cualquier trabajador, por su benéfico influjo en la salud personal, a punto tal de resultar imprescindible a los fines higiénicos.

Otra aspecto normativo de contenido laboral, incluso con anterioridad a la limitación de la jornada legal de trabajo, es el de la prevención y reparación de los daños derivados de accidentes o enfermedades vinculadas con las labores en relación de dependencia, aspecto cubierto actualmente por el sistema del régimen de reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, establecido a través de la Ley de Riesgos del Trabajo N° 24.557 y la Ley N° 26.773, normas que han suplido la Ley de Accidentes de Trabajo N° 24.028, que a su vez había reemplazado a la Ley N° 9.688.

En cuanto a la protección de la salud del trabajador, debe también mencionarse la Ley de Seguridad e Higiene en el Trabajo N° 19.587, publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 28 de abril de 1972, y reglamentada por el extenso Decreto N° 351/79, que regula precisamente las exigencias respecto de las condiciones de higiene y seguridad en la prestación de tareas en relación de dependencia.

Otra norma importante que debe mencionarse es la Ley de Empleo N° 24.013, sancionada el 13 de noviembre de 1991, promulgada el 5 de diciembre de ese año, y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el día 17 posterior, reglamentada y complementada por los decretos N° 2.725/91, 342/92, 739/92, 2.072/94 y 333/96, entre otros. Regula ésta una serie de elementos diversos vinculados con la protección del trabajador, a saber, la regularización del empleo no registrado, medidas y aspectos de promoción y defensa del empleo –entre otros, incentivos, programas, fomento, reestructuración y procedimiento preventivo de crisis-, la protección del trabajador desempleado, a través de un sistema integral de prestaciones por desempleo, etcétera.

Pero especial importancia tiene la Ley de Empleo N° 24.013 respecto del empleo registrado de manera defectuosa. En efecto, cualquier trabajador en tales condiciones tiene la posibilidad de exigir a su empleador el registro de su relación laboral, la real fecha de ingreso, o la verdadera remuneración. En caso de no hacerlo así el patrono dentro de los 30 días de la intimación, corresponde que le abone al trabajador una suma equivalente al 25 % de las remuneraciones abonadas si se solicitó el registro de la relación laboral, o bien la misma suma pero por el lapso de tiempo que corre desde la real fecha de ingreso hasta la consignada por el empleador, si se solicitó que aquélla fuera registrada, o bien el mismo porcentaje pero de las remuneraciones verdaderas no consignadas, si ello fue lo solicitado. Asimismo, para el caso en que dentro de los dos años de operada la intimación el empleador despida al trabajador sin causa justa, o éste se considere injuriado e indirectamente despedido, se presume que ha sido en represalia y por lo tanto se pone en cabeza del patrono la obligación de pagar al empleado las indemnizaciones derivadas del despido, pero duplicadas.

Sólo resta destacar al respecto que el 13 de septiembre de 2000 fue sancionada la Ley N° 25.323, según la cual aquellos trabajadores que al momento de ser despedidos sin causa justificada, se encuentren trabajando con una relación no registrada, o registrada con falseamiento de la verdad, tendrán derecho a percibir la indemnización por antigüedad correspondiente incrementada en el doble de su valor, lo cual no puede acumularse a las indemnizaciones previstas en la Ley de Empleo N° 24.013 antes referida. Es que, en realidad, la Ley N° 25.323 pretende extender, de alguna manera, las consecuencias previstas en aquella norma para los casos en que no existe intimación del trabajador a fin de que el empleador regularice la relación laboral. Asimismo, según la norma, cualquier empleador fehacientemente intimado por el trabajador a fin de que le abone la indemnización que legalmente corresponda, producto de una extinción del contrato de trabajo, y que no cumpla con dicha obligación, provocando de tal manera que el empleado deba recurrir a un reclamo judicial o cualquier instancia previa, deberá oportunamente pagar la indemnización con un recargo del cincuenta por ciento.

En el ámbito colectivo, es decir, de los derechos de los trabajadores en cuanto grupo y de sus representantes, pueden verificarse también varias normas mencionar la Ley de Asociaciones Sindicales N° 23.551, sancionada el 23 de marzo de 1988, promulgada el 14 de abril de dicho año, y publicada en el Boletín Oficial nacional ocho días después, reglamentada por el Decreto N° 467/88, y cuyos antecedentes fueron las leyes N° 14.250, 14.455, 20.615 y 22.105, las cuales la han precedido, estableciendo un sistema semejante al actual.[18]

6.3. Otras fuentes normativas

Pero a su vez, dentro de la categoría normativa como fuente del derecho laboral, pueden ubicarse los estatutos especiales –reconocidos como fuente del derecho laboral en el inc. b) del art. 1 de la LCT- y los Convenios Colectivos de Trabajo –previstos en el inciso c) de dicha norma-.

En efecto, los numerosos estatutos profesionales de diversas actividades, son aquellas normas generales, en general dadas a través de leyes sancionadas por el Congreso Nacional, que sin excluir la aplicación de la LCT, modifican algunos aspectos de ella, a fin de disponer regulaciones específicas de materia laboral, conforme las particularidades puntuales de la actividad en cuestión. Entre dichos estatutos especiales pueden mencionarse, a modo de ejemplo, el de la construcción, establecido mediante la Ley N° 22.250; el de los encargados de casas de renta, según la Ley N° 12.981 y su decreto reglamentario, N° 11.296/49; el del personal de establecimientos de enseñanza privada, fijado por la Ley N° 13.047 y su decreto reglamentario N° 40.471/47; el correspondiente a los futbolistas profesionales, según la Ley N° 20.160; el que ampara a los periodistas, conforme la Ley N° 12.908; el de los trabajadores a domicilio, regulado en la Ley N° 12.713; y finalmente el de los viajantes de comercio, previsto a través de la Ley N° 14.546.

A su vez, los convenios colectivos de trabajo pueden ser considerados fuente del derecho laboral, integrando, en cuanto tal, la categoría general de la ley, toda vez que si bien resulta un acuerdo escrito, celebrado entre un empleador o grupo de empleadores y una organización representativa de trabajadores, su finalidad propia como elemento jurídico de regulación de condiciones de trabajo específicas para la actividad en la cual se desempeñan los dependientes alcanzados, a través de disposiciones prevalecen sobre la legislación laboral siempre que no representen una protección inferior hacia el trabajador, denotan una naturaleza normativa evidente.

Y hasta el contrato individual de trabajo, o cualquier acuerdo entre un empleador y un trabajador, puede ser considerado como fuente del derecho laboral en tanto ley para las partes, según lo reconoce el propio inciso d) del art. 1 de la LCT.

7. Las otras fuentes del derecho laboral [arriba] 

Conforme la doctrina clásica general acerca de las fuentes del derecho laboral, fuera de las normas como la más importante, quedarían por analizar la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores.

La costumbre laboral, en cuanto fuente de derecho del trabajo –y en tanto ser la costumbre un fuente del derecho reconocida en cualquier rama jurídica, en especial el derecho comercial-, también se encuentra reconocida como tal a través del art. 1 de la LCT, en su inc. e), bajo la denominación de usos y costumbres.

Puede definirse la costumbre como un modo de obrar determinado de un conjunto o grupo humano, sostenido en un lapso prolongado de tiempo, con intención de generar derechos y obligaciones. Si dicha costumbre se vincula a derechos y obligaciones vinculados con la relación laboral en dependencia, puede decirse que se está frente a una costumbre laboral.

Y si bien debe entenderse que la costumbre no aparece tan difundida como otros modos a través de los cuales se presenta el derecho del trabajo, para resultar una fuente válida del derecho laboral, en especial en las prácticas determinadas en los ámbitos específicos de cada actividad propia.

Por otra parte, resulta bastante probable que, en orden de importancia, la jurisprudencia de los tribunales sea la fuente del derecho más importante luego de las normas. Ello, también ocurre en el derecho laboral.

La jurisprudencia es la doctrina que emana de la interpretación de los tribunales acerca de los distintos institutos jurídicos en su aplicación a los casos concretos, y ello se da con particular importancia en el ámbito del derecho del trabajo, por su peculiar naturaleza tuitiva del trabajador dependiente.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, naturalmente, debe observarse con especial cuidado, por ser el más alto tribunal del país, pero no puede por ello olvidarse el cúmulo de fallos dictados por cada uno de los tribunales del fuero del trabajo de cualquier jurisdicción, los cuales, por su especificidad en la materia laboral y su soberanía jurisdiccional como tribunal ordinario, muchas veces importan una imposibilidad de acceso a la instancia extraordinaria que impone especial cuidado en la consideración de dichas sentencias.

Los jueces laborales deben ser instrumentos de interpretación y aplicación de las normas en los casos concretos, a los fines de dar a cada uno lo suyo en el ámbito del trabajo dependiente, con el debido sentido de tutela del empleado, pero conforme ya se ha expuesto[19], resulta de fundamental importancia la aplicación que los jueces del fuero laboral realizan no sólo de la normativa y las probanzas producidas en las actuaciones, sino en la interpretación de los principios del derecho del trabajo, y en especial del principio protectorio.

Y ello exhibe la medular importancia de la jurisprudencia como fuente del derecho laboral, pues que de nada sirve contar con un sistema normativo de excelencia o prácticamente irreprochable, si aquellos que deben aplicar las normas y los principios laborales en casos concretos de litigios, con el objeto de decidir, respecto de cada una de las partes, qué es lo justo[20], no lo hacen correctamente a los fines de alcanzar, precisamente, dar a cada uno lo suyo. Es que no es posible desnaturalizar la interpretación del principio protectorio o de cualquiera de los principios del derecho del trabajo, restándose protección al trabajador, sino que deben ser interpretados y aplicados en aras de lograr soluciones justas en los casos concretos, dando lo suyo a cada una de las partes.

Finalmente, toca algún párrafo respecto de la doctrina de los autores. Fuente secundaria si se quiere, pues se basa en meras interpretaciones de juristas sin imperium para interpretar las normas y los principios jurídicos laborales, ni constituir una autoridad pública, la doctrina de los autores, nacional e internacional, han delineado los contornos de los principios y disposiciones del derecho del trabajo, lo cual ha sido utilizado como instrumento para su aplicación por parte de los jueces laborales, y la enseñanza de la disciplina jurídica laboral en los ámbitos académicos.

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[1] Conf., entre otros “Gigena, Vilma c. Guerrero de Martínez, Rosa”, CNTrab., Sala VIII, sentencia del 14 de marzo de 2000, LL 2001-A, 298, fallo Nº 101.492; ídem “Alforeso, María c. Solare, Juan”, CNTrab., Sala I, sentencia del 29 de mayo de 1992; íd. “Matta, María c. Barletta, Lidia M.”, CNTrab., Sala VI, sentencia del 12 de diciembre de 1995, DT 1996-B, 1801; íd. “Mendive, Roberto I. C. Sassoon, Alejandra”, CNTrab., Sala VIII, sentencia del 24 de septiembre de 2003, LL 2004-B, 36, fallo Nº 106.788.
[2] Conf. Maza, Miguel Ángel. El sentido del principio protectorio. LT, 1987 (XXXV-B), 745.
[3] Conf. Antokoletz, Daniel. Derecho del trabajo y previsión social. Editorial Guillermo Kraft Limitada. Buenos Aires. 1953, tomo I, pág. 18.
[4] Deveali, Mario L. (Director) Tratado de derecho del trabajo. La Ley. Buenos Aires. 1964, tomo I, págs. 6 y 7.
[5] En el trabajo del profesor de la universidad salmantina Manuel-Carlos Palomeque López, que comparte con Manuel Álvarez de la Rosa (Derecho del trabajo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid. 1998, pág. 55 y ss.), no se considera que el fundamento del derecho del trabajo, que es casi lo mismo que hablar del fundamento de la protección del trabajador, sea la desigualdad económica entre el empleador y el trabajador sino el conflicto de los intereses de cada uno de ellos, y que podría sintetizarse diciendo que el patrono pretende producir al costo más bajo posible, y para ello desea que sus empleados trabajen la mayor cantidad de horas con el salario más bajo posible, frente al interés del obrero, quien quiere prestar tareas durante la menor cantidad de tiempo y con el salario más alto que pueda percibir. No deja de ser una análisis interesante, aunque parece dejar de lado un elemento fundamental, cual es, que dicha contraposición en sí no justifica la protección del trabajador, sino sólo una regulación jurídica, que se justifica en protección del operario en virtud de su inferioridad económica con el patrono.
[6] Conf. Marc, Jorge Enrique. La autonomía de la voluntad en el contrato individual de trabajo (en Estudios sobre Derecho Individual de Trabajo. En homenaje al Prof. Mario L. Deveali). Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires. 1979, pág. 136.
[7] Conf. Martínez Vivot, Julio J. Op. cit., pág. 71.
[8] Conf. Montoya Melgar, Alfredo. Derecho del Trabajo. Ed. Tecnos. Madrid. 1998, pág. 31,
[9] Conf. Grisolía, Julio Armando. Derecho del trabajo y de la seguridad social. LexisNexis Depalma. Buenos Aires, 2003, pág. 8.
[10] Conf. Plá Rodríguez, Américo. Los principios del derecho del trabajo. Depalma. Buenos Aires. 1998, pág. 63.
[11] Conf. Rodríguez Mancini, Jorge (Director). Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social. Astrea. Buenos Aires. 1996, pág. 48.
[12] Génesis 1, 26-27.
[13] Conf. Garrone, José Alberto. Diccionario Jurídico Abeledo-Perrot, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, pág. 176.
[14] Expresa el art. 1º de la LCT: Artículo 1° — Fuentes de regulación. El contrato de trabajo y la relación de trabajo se rige: a) Por esta ley. b) Por las leyes y estatutos profesionales. c) Por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales. d) Por la voluntad de las partes. e) Por los usos y costumbres.
[15] Conf. Bidart Campos, Germán J. Op. cit., pág. 393.
[16] No obstante lo cual debe recordarse lo antes expuesto en cuanto a que los convenios internacionales del trabajo adoptados por las conferencias de la Organización Internacional del Trabajo, son acuerdos colectivos de naturaleza sui generis, de resultas de lo cual la Conferencia no elabora por sí misma tratados internacionales, sino que fija el texto de un proyecto de convenio que en caso de ser aprobado por los Estados Miembros permite formar una legislación del trabajo de tipo uniforme, pero no parece caber posibilidad alguna distinta, respecto del texto constitucional, en cuanto a identificar cada uno de ellos con la denominación de tratado concluido con una organización internacional.
[17] En tal sentido, se ha señalado, por ejemplo, que los Convenios suscriptos en el marco de la Organización Internacional del Trabajo, que revisten la naturaleza de tratados internacionales, tienen jerarquía superior a las leyes, salvo el Convenio N° 87, sobre Libertad Sindical, el cual tiene rango constitucional (conf. Vázquez, Gabriela Alejandra. El regreso al derecho civil para la protección del trabajador. Editorial de la Universidad Católica Argentina. Buenos Aires. 2004, pág. 204).
[18] Conf. Díez Selva, Manuel. La Ley de Asociaciones Sindicales en el marco de nuestra Constitución Nacional.
[19] Conf. Díez Selva, Manuel. Pautas para una verdadera reforma laboral, ED 213-838.
[20] Ver Tomás de Aquino, Summa Theologica, 2a. 2dae, q. LVII.