Aseguramiento de los riesgos del trabajo. Distintos supuestos: sociedades comerciales, mutualidades y por el Estado

Por Ricardo Arturo Foglia

I. Introducción [arriba] 

Según Werner Goldschmidt, en el mundo jurídico se advierten tres dimensiones, una normológica, otra dikelógica y una sociológica, según se considere el régimen normativo, el valor justicia o la cada vez más compleja realidad social.

Con ello quiero señalar que, cualquier análisis científico, es posible efectuarlo desde diversos mirajes o puntos de vista. La cuestión, entonces, consiste en determinar cual va a ser el ángulo del análisis que se va a efectuar, lo que no significa prescindir de los restantes. Únicamente los mismos no van a estar en nuestro foco central.

Y esta complejidad no quiere decir que nos enfrentemos a un caos, sino que es una forma de organizar las cosas que excede el de una sola disciplina o mirada.

Como expresa Kalinowski[1] “…la esfera jurídica se caracteriza por un encadenamiento inhabitual de analogías de toda especie. Esto se explica por la pluralidad de los entes jurídicos: entes que tienen significaciones normativas, reglas, sus signos, partes de bienes que ellas determinan, permisos para actuar y/o para no actuar que ellas confieren, actos conformes a esas reglas, hombres que cumplen esos actos…y por las numerosas relaciones de causalidad, de similitud de funciones y de similitud de relaciones que existen entre ellas. Al descubrir esas relaciones vemos que la pluralidad de los entes jurídicos no constituyen un caos sino que se organiza como un cosmos….”.

Y esto tiene profunda relación con el tema planteado.

En efecto, la cuestión de los riesgos del trabajo, como tantas otras, admite un análisis desde diversos puntos de vista, todos ellos correctos e interrecurrentes.

Así, es cierto, si afirmamos que lo referido a los infortunios del trabajo es un capitulo de la salud publica ya que, y es indudable, que la salud de los trabajadores (aproximadamente en la argentina actual 11 millones de personas) hace a la salud publica.

También es veraz si afirmamos que el sistema de riesgos del trabajo es un capitulo del derecho de daños en sentido amplio. Debemos advertir que, en la actualidad, y esto ha sido señalado reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ej. caso “Torrillo”[2], la prevención hace al sistema de responsabilidad civil, como que da lugar a la misma por aplicación del art. 1074 del Cód. Civ. para responsabilizar el incumplimiento de las ART de sus obligaciones en materia de prevención. Y en cuanto a lo demás basta recordar el principio del art. 1109 del Cód. Civ., de profunda raigambre constitucional establece la responsabilidad de todo aquel que causa un daño por su culpa o negligencia. Así pues, y conforme lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Mosca”[3], el sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo se complementa con la responsabilidad civil y no puede oponerse a sus principios rectores. Ambos sistemas son coadyudantes para efectivizar el principio, de raigambre constitucional, de la reparación plena. Basta advertir para ello, que en el caso “Aquino”[4] la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en definitiva dijo que cualquier indemnización inferior a la que emerge del sistema del Código Civil es inconstitucional. Y ello es así, por que, conforme expresara Ghersi [5] en su momento “la ley sobre riesgos del trabajo cuantifica e función de la empresa, el trabajo y el trabajador; en cambio, la teoría general de la reparación apunta a restituir la capacidad de creación de riqueza en el ser humano, independientemente de su situación laboral concreta”.

Es posible analizar el mismo sistema como engarzado en la seguridad social y dentro de las prestaciones que la misma prevé por las contingencias que se producen. La OIT caracteriza a la seguridad social como “La protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas publicas, contra las privaciones económicas y sociales que de otra manera derivarían de la desaparición o de una fuerte reducción de sus ingresos como consecuencia de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia medica y de ayuda a las familias con hijos” (el subrayado me pertenece).

Por otra parte, también podemos afirmar que el sistema esta inserto dentro del contrato individual de trabajo, y prueba de ello es, entre otros, el art. 75 LCT.

También tiene estrecha relación con el cuidado del ambiente, ya que una empresa o establecimiento que contamina o es un factor de polución, no solo afecta a los trabajadores, sino también a las personas que habitan o trabajan en las zonas circundantes. Prueba de ello es lo que sucede en la denominada “cuenca del Riachuelo”.

Ahora bien, ello no quiere decir, como lo expresa Kalinowski, que esas visiones sean confrontativas, sino que se trata de diferentes ópticas de una misma realidad, realidad que tiene un eje, hacia el que confluyen todas las posibilidades: el trabajador “como sujeto de preferente tutela constitucional”, según ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Vizzoti”[6] , entre otros.

Desde el punto de vista jurídico, y en nuestro país, creo firmemente, como ya sostenía Deveali en el año 1960[7] que “cabe preguntarse si no seria oportuno, desde ya, el paso de todo el régimen de amparo de los accidentes del trabajo al campo de la seguridad social”. Y concretamente proponía “una reforma ulterior de nuestro régimen previsional incorporando al mismo el seguro social de los accidentes del trabajo”.

Siendo así el régimen debería ajustarse al tercer párrafo del art. 14 bis CN en cuanto dice que “la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado…”.

Y partiendo de esta base, debo señalar que la finalidad primordial del sistema de infortunios es que los mismos no se produzcan, ya que para un trabajador es mejor que el daño no sea causado a la mejor reparación que le pueda dar el orden jurídico y económico.

Es pues, desde esta visión, que analizare la cuestión relativa a los sujetos con aptitud para asegurar los riesgos lo que nos lleva a una primera pregunta: ¿Quién asegure solo debe limitarse a cubrir los daños a través del sistema de prestaciones que se establezca, o también debe tener un rol en la prevención?, y si la respuesta es afirmativa, se plantea un segundo interrogante ¿cuál es o cuales son los limites de ese rol? y una tercera ¿cuáles son sus responsabilidades por incumplimientos?.

Porque si de lo se trata es de que quien asegure, también tenga intervención en la prevención (y con ello doy una primera aproximación a mi opinión), se debe elegir el sujeto con mayor aptitud técnica al efecto y se lo debe munir de las facultades, y responsabilidades, para cumplir su cometido ya que de otra forma sus funciones serian meramente declarativas.

Y la segunda cuestión deriva del hecho que, producido el infortunio lo más sencillo es otorgar las prestaciones dinerarias. Eso lo puede hacer cualquier compañía aseguradora tal como, en nuestro país, lo vienen haciendo desde hace muchos años, con más o menos eficacia, las aseguradoras de responsabilidad civil respecto de los más diversos daños, y como también lo hicieran con el régimen anterior con los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

Pero el problema es otro y acuciante: ¿Quién es el sujeto asegurador que está en mejor aptitud en otorgar las prestaciones de atención medica y farmacéutica, prótesis y ortopedia, rehabilitación y recalificación? Esto es aquel que más eficazmente puede administrar una red prestacional medica de carácter nacional de alta calidad y respuesta.

Y ello es así, y en ese orden, por que es lo que normalmente sucede en la vida. Primero esperamos que no nos pase nada, es decir que los mecanismos de prevención funcionen (ej. el semáforo o los frenos del auto, la barrera del tren, etc.) y que la vida continúe normalmente. Pero si algo falla y nos accidentamos, nuestra preocupación inicial es que nos atiendan rápidamente con eficacia médica, que recuperemos la salud y podamos reintegrarnos a nuestras actividades satisfactoriamente. Y en el mientras tanto, y mientras avanza la recuperación, necesitaremos un mecanismo que cubra nuestros ingresos. Y sólo al final nuestro objetivo será la indemnización.

Así pues, trataré de reflexionar sobre cuales son las instituciones u organizaciones que pueden cumplir mejor con estos objetivos o que pueden ayudar a los mismos de la manera más eficaz.

II. Antecedentes en la República Argentina. Las Leyes N° 9.688 y 24.028 [arriba] 

Como es sabido, y por ello efectuare solo una breve referencia a los efectos comparativos, el sistema de las leyes 9688 / 24.028, que rigió desde el año 1915 hasta el año 1995, era sencillo desde el punto de vista de los sujetos, porque poco era lo que otorgaba.

Por un lado estaban (i) las victimas (trabajadores y derechohabientes), (ii) los causantes del daño (empleadores), (iii) la Caja de Accidentes de Trabajo en las cuales se debían depositar las indemnizaciones de la ley especial mas un plus de entre 1,5% al 2% (según las épocas) para garantizar el pago de dichos importes en caso de insolvencia del empleador (como paradoja vale recordar que dicha Caja finalizo en la insolvencia) y (iv) las compañías de seguro para aquellos empleadores que, voluntariamente decidieran contratar uno. Cabe recordar que en este último caso, la cobertura de la ley especial no tenia franquicia y si la civil que oscilaba entre el 10% o el 20% según la empresa. Se puede agregar un sujeto adicional que era el Instituto Nacional de Reaseguros (también liquidado en estado de insolvencia en el año 1991) en el cual se debían reasegurar obligatoriamente todas las compañías de seguros de la argentina.

El sistema no tenia más complejidad ya que era un mecanismo exclusivo de reparación dineraria (no contemplaba en su estructura la prevención ni las prestaciones médicas), con un seguro facultativo.

III. El sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo [arriba] 

El sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo tiene una mayor complejidad desde el punto de vista de los sujetos, y ello obedece a varios motivos. Seguidamente me referiré a los, según mi criterio, más relevantes:

1) La prevención dentro del sistema. Esta exige la presencia tanto de ingenieros, técnicos y especialistas en prevención, como la de empresas proveedoras de equipos y elementos de protección y seguridad.

2) Se incorpora dentro del régimen un sistema de otorgamiento de prestaciones médicas restitutivas, sustitutivas, de rehabilitación y funerarias. Así emergen dentro del sistema los prestadores médicos (profesionales, obras sociales, clínicas, sanatorios, hospitales, etc.), farmacias y droguerías, proveedores de prótesis, etc.

3) Se incorpora la recalificación profesional.

4) El seguro obligatorio de la ley especial se pone a cargo de Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) obligadas a brindar las prestaciones en especie, sin tope alguno en lo que hace a asistencia médica y farmacéutica, prótesis y ortopedia y rehabilitación (art. 20 apartado 3) y las dinerarias conforme los limites tarifarios de la LRT.

5) Desde la Resolución SSN N° 35.550/11[8] se incorporan las aseguradoras de responsabilidad civil para el aseguramiento facultativo del excedente por sobre las indemnizaciones del sistema.

6) Los Fondos de Garantía (que cubren la insolvencia de los empleadores autoasegurados y no asegurados ni autoasegurados - art. 33 LRT) y de Reserva (para las ART - art. 34 LRT).

7) Se articula con el régimen previsional (arts. 15 ap. 2 y 18 LRT).

8) Las Comisiones Médicas con facultad para intervenir en cuestiones vinculadas con los infortunios y las incapacidades subsecuentes (art. 21 LRT).

9) El control estatal del sistema a cargo de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación (art. 35 y ss LRT)

10) La Superintendencia de Seguros de la Nación en lo referido al diseño de las pólizas y alícuotas (art. 24 ap. 1 LRT)

Desde el punto de vista del aseguramiento hoy la ley tiene las siguientes posibilidades:

a) Autoseguro facultativo para quienes puedan garantizar solvencia económica financiera para afrontar las prestaciones de la ley y los servicios necesarios para otorgar las prestaciones en especie (art. 3 ap. 2 LCT). La LRT presupone que como el Estado Nacional, las provincias, sus municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cumplen esos requisitos pueden autoasegurarse (art. 3 ap. 4 LRT)

b) Aseguradora de Riesgos del Trabajo. Están obligados a contratar un seguro todos aquellos que no puedan o quieran autoasegurarse (art 3 ap. 3 LRT).

c) Compañías de seguros de responsabilidad civil. Cubren únicamente la responsabilidad dineraria civil en exceso de las prestaciones dinerarias previstas por la LRT [9].

d) Empleador no asegurado ni autoasegurado. En este el que ilícitamente se coloca fuera del sistema, debe otorgar las prestaciones de la LRT por su cuenta (art. 28 ap. 1 LRT), y en caso de su insuficiencia patrimonial se hace cargo el Fondo de Garantía de la LRT.

IV. Distintas posibilidades de cobertura. Regímenes comparados [arriba] 

Conforme expresa García Rapp[10] “podemos contabilizar al menos, dos grandes grupos de regímenes de cobertura, 1) los que están basados en la responsabilidad individual del empleador, o 2) en la utilización de instrumentos de la seguridad social o del seguro social”.

Cada uno de ellos, siguiendo al citado autor, admite diferentes variantes, a saber:

1) Responsabilidad individual del empleador:

a) Contratación obligatoria de un seguro con

· Una empresa pública, que es el caso de la Republica Oriental del Uruguay en el que el seguro, conforme a la ley 16.074 debe contratarse con el Banco de Previsión Social que tiene el monopolio,

· Obligación de constituir reservas contables o financieras, como sucede en algunos estados de los Estados Unidos de Norte América

b) Contratación voluntaria por parte del empleador de un seguro, como era el sistema argentino de las leyes 9688/24.028.

2) Regímenes de seguridad social que admiten diferentes variantes, como por ejemplo,

a) Una rama independiente “con diverso grado de autonomía financiera y administrativa”

b) Formando parte integrante de la seguridad social y gestionado por el Estado, como es el caso de la República Federativa de Brasil (Ley N° 8.213 del año 1991.)

3) También, y agrego, puede tratarse de un sistema mixto que combine los dos elementos (el público y el privado) como sucede en la argentina en el que por una parte existe la obligación de contratar un seguro regulado por el Estado y con prestaciones prestablecidas por la ley, hecho este que lo aleja del campo del derecho publico, pero con algunos elementos propios del sistema privado como la franquicia de los 10 primeros días a cargo del empleador (art. 13 ap. 1, segundo párrafo LRT) el autoseguro y la responsabilidad directa de los ilícitamente excluidos del sistema (art. 28 ap. 1 LRT)[11] .

V. Ángulo económico del aseguramiento [arriba] 

Me referiré brevemente a esta cuestión ya que si bien no es el punto central de análisis es indudable que, siendo el objeto del análisis los sujetos deudores de las prestaciones a través de mecanismos de aseguramiento, no podemos soslayar alguna consideración sobre el fundamento económico del mismo.

En primer lugar es dable señalar que todo sistema de daños, e indudablemente el de riesgos del trabajo en algunas de sus facetas encaja en esta categoría, implica una transferencia de recursos en la sociedad.

Analizando macroeconómicamente en dicha transferencia advertimos que intervienen tres actores esenciales: los que efectúan la transferencia de recursos (esto es los dañadores), los que reciben dicha transferencia y el canal o vía por la cual se efectúa la misma (esta incluye las aseguradoras y el sistema judicial). Las víctimas, es dable señalar, no reciben la integridad de la transferencia de recursos que efectúan los dañadores, ya que una parte de la misma esta destinada a financiar el conducto por la cual la misma se realiza.

Como señala Ghersi[12] debe analizarse “la cuantificación del daño, como la reposición de recursos económico-sociales, en lo individual y desde la comunidad misma, es decir dentro de un sistema”.

Desde esta perspectiva, entonces, tenemos que los sistemas de responsabilidad pecuniaria (en definitiva las prestaciones en especie son susceptibles de valuación económica) pueden implicar una internalización de costos, que es lo que sucede, por ejemplo en nuestra materia en el caso del autoseguro en el que hay coincidencia entre el dañador (culpable) y el responsable (que paga), o una externalización de los mismos, como cuando el que paga –responsable- (por ej. la ART o la compañía de seguros) afronta el daño causado por otro (culpable).

La tendencia actual, desde hace mucho tiempo, en materia de derecho de daños, es hacia el seguro obligatorio (vgr. responsabilidad civil por accidentes de automóviles), ya que en definitiva se garantiza mejor la acreencia de la victima[13] .

Se ha señalado, hace tiempo, que la contratación de un seguro por infortunio del trabajo, implica liberar al empleador de responsabilidad, implicando un caso de dispensa de la culpa vedado por el artículo 507 del Código Civil.

Además de no compartir dicho criterio juridico, ya que el artículo citado se refiere a la responsabilidad contractual[14], desde un punto de vista mas pragmático, y como enseñaba Vázquez Vialard, a la victima de un infortunio le interesa más que le paguen los daños y no quien le pague.

Ello no quiere decir que, en algunos supuestos, y por un motivo de ejemplaridad/sanción, el autor del hecho no pueda trasladar su responsabilidad a un seguro, como cuando sucede con los hechos causados por dolo o culpa grave del autor, o en el modelo español, con el recargo de entre el 30% y el 50% de las prestaciones económicas cuando el infortunio se produce por incumplimiento de las normas de seguridad o higiene en el trabajo[15]

VI. Hipotesis que habria que suprimir. Autoseguro. Empleadores no asegurados ni autosegurados. La franquicia [arriba] 

En base a ello es que considero que debería eliminarse la hipótesis de autoseguro prevista por la ley actualmente vigente (art. 3 ap. 2 y 30 LRT).

En efecto, dicha posibilidad choca con el principio de solidaridad ínsito en un sistema de seguridad social o de seguro social obligatorio. La inclusión en el mismo de todo el universo comprendido por las contingencias que se pretenden paliar, hace a la esencia y integralidad del mismo.

También debería suprimirse el hecho que el no asegurado ni autoasegurado, este es aquel que violando la ley no contrata a una ART, debe afrontar por si el pago de las prestaciones dinerarias y en especie, ya que, e independientemente de que ello no es propio de un sistema de seguridad o seguro social, el trabajador es una victima por completo ajeno a dicha situación. Siendo el Estado el que instituyó el régimen de inclusión obligatoria, debe ser el Estado el que se haga cargo del inmediato otorgamiento de las prestaciones, y luego, subrogándose en los derechos del trabajador, exigir el reintegro de las sumas pagadas al culpable.

Carece de racionalidad exigir la inclusión obligatoria en el sistema, y por otro lado dejar librado el otorgamiento efectivo de las prestaciones a la voluntad o posibilidad o imposibilidad económica del empleador dejando, en este último caso, al trabajador librado a un engorroso procedimiento para obtener el reconocimiento de la insuficiencia patrimonial de aquel para que el Fondo de Garantía se haga cargo de las mismas (art. 29 LRT).

También propongo la eliminación de los diez días de franquicia de las prestaciones dinerarias a cargo del empleador, ya que es incompatible con un sistema como el propuesto.

VII. Sujetos habilitados para otorgar las prestaciones [arriba] 

Teniendo en cuenta que el eje del sistema de prevención y reparación de los infortunios del trabajo es el trabajador, la cuestión de los sujetos habilitados para otorgar efectuar dichas tareas es clave, ya que de ello va a depender la salud y el bienestar de los trabajadores.

Comenzare señalando el tema más sencillo, que a mi juicio, es el relativo a las prestaciones dinerarias, y para desechar la hipótesis que se formula.

En definitiva digo que es el de más fácil resolución, si fuera el único, ya que las mismas pueden ser brindadas por cualquier compañía de seguros sin una especialidad específica.

Pero como el sistema es más complejo que eso, cabe peguntarse quienes son los mejores sujetos para actuar en prevención y en el otorgamiento de las prestaciones médicas y conexas. Por eso descarto esa opción.

En este caso, y como es fácil advertir, en necesario contar con una experiencia diferenciada de la que se exigen en los seguros generales, y plantea varias cuestiones no menores como contar con una red de alcance nacional, y con un sólido respaldo técnico y financiero para afrontar las contingencias que se produzcan.

1) El Estado

Como una primera opción, se puede pensar en el Estado como el único habilitado para realizar actividades de prevención y para otorgar las prestaciones en especie y dinerarias de la ley. De esta manera se incluirían las mismas como una contingencia más de la seguridad social.

Entiendo que a luz de la experiencia argentina (cada país tiene la suya9, esta solución no es la mejor para las víctimas. Basta para ello, recordar la crisis del sistema previsional que ha dado lugar a una enorme y creciente cantidad de juicios por haberes insuficientes y mal liquidados. Obligar a un trabajador infortunado o enfermo a que recorra un camino semejante en busca de sus acreencias es una mala solución. Otro tanto puede decirse de lo que sucede con el sistema público de salud. En materia de prevención puede señalarse que, del total de las denuncias de incumplimientos realizados por las ART, la SRT solo investiga pocos casos con relación al total de las denuncias que le son propias, ya que una gran cantidad las deriva a las administraciones provinciales competentes[16].

2) Entidades gestoras controladas por el Estado

La alternativa, pues, es canalizar estas cuestiones, así como también el otorgamiento de las prestaciones dinerarias, ya que de otra forma se conspiraría contra la unidad del sistema, en entidades gestoras habilitadas y controladas por el Estado.

a) Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART):

El sistema argentino prevé dos clases de ART, según sean con o sin fines de lucro (arts. 26 y 42 ap. a) LRT).

a.1) ART con fines de lucro: respecto de las mismas, que deben tener la forma de sociedad anónima, se han cuestionado, básicamente tres aspectos:

· Que al tener fin de lucro privilegian la utilidad en desmedro del otorgamiento de las prestaciones. Esto es, en definitiva, a mayor calidad prestacional menor rentabilidad societaria.

· Que existe una contraposición de intereses ya que están controlando a sus propios clientes, de forma tal que, si ejercen un control muy exhaustivo corren el riesgo de perder al mismo.

· Que la lucha para obtener clientes implica una rebaja de tarifas que redunda en una merma de los servicios.

En cuanto a estas observaciones puede señalarse que, a menor cantidad de infortunios mayor rentabilidad, de forma tal que es dable argumentar que las ART debieran estar muy interesadas en prevenir, porque de esta forma ven mejorados sus balances.

Así, a una ART no le resulta muy conveniente contar con un cliente con gran cantidad de siniestros o con siniestros graves que insumen grandes erogaciones en prestaciones, sino con establecimientos de baja siniestralidad.

Por ejemplo, y con la ultima modificación introducida por el decreto 1694/09[17] el costo de una gran invalidez para una ART resulta relevante.

De todos modos, y con la finalidad de evitar dichas situaciones, cabe destacar que algún proyecto de ley propone limitar los gastos de comercialización de las ART al 5%, como máximo, del total recaudado, así como también los gastos de administración a un porcentaje que fijaran la SRT y SSN.

Por otra parte, y en un tema tan delicado y en el cual puede verse comprometida su responsabilidad, e incluso cuestionamientos de diverso tipo, muchas empresas privilegian la calidad del servicio por sobre una diferencia de costo, que generalmente son reducidas, teniendo en cuenta, por otra parte, que las alícuotas son determinadas en base a cálculos actuariales por la Superintendencia de Seguros de la Nación conjuntamente con la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 24 LRT).

Además la ley prevé la pérdida da la habilitación para las ART que omitan el otorgamiento integro y oportuno de las prestaciones o que lo hagan con deficiencias graves no subsanadas – art. 26 aps. 2 inc. b) y c) LRT), y sanciones penales, para los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de las ART cuando no otorguen las prestaciones de asistencia médica y farmacéutica (art. 32 aps. 2 y 5 LRT) o dinerarias (art. 32 ap. 4 LRT).

a.2) ART sin fines de lucro: el articulo 42 LRT en su apartado primero permite la creación, a través de la negociación colectiva, de ART sin fines de lucro.

Si bien esto soluciona el cuestionamiento anterior, se debe tener presente que por el volumen necesario de afiliados, no estaría al alcance de convenios de empresa (salvo alguna de gran porte) y si únicamente de convenciones colectivas de actividad importantes. Una opción en este caso, es que las prestaciones sean realizadas por la misma obra social del sindicato, tal como lo permite la LRT en el artículo 26 apartado 7.

Un inconveniente que puede presentarse a este tipo de ART es que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 11 del Decreto 334/96[18] “El ámbito de las aseguradoras para el otorgamiento de las prestaciones que impone la ley que se reglamenta deberá ser como mínimo nacional” estando obligadas, además a otorgar las prestaciones de urgencia fuera del territorio de la Republica Argentina.

b) Mutualidades

El sistema de mutuas, entendidas como asociaciones, sin fines de lucro, de empleadores que agrupan a un número de trabajadores, esta implantado en Chile y en España.

En el caso chileno las mutualidades, supervisadas por el servicio Nacional de Salud y por la Superintendencia de Seguridad Social, deben agrupar a empleadores que, en conjunto y como mínimo, reúnan a 20.000 trabajadores (ley 16.744 del 1/2/1968).

En España las mutas (Mutuas de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales) son entidades colaboradoras de la seguridad social, con personería jurídica propia, sin fines de lucro y constituidas con un mínimo de 50 empresarios que agrupen a 30.000 trabajadores en conjunto.

En la Argentina la ley 20.321[19] – modificada por ley 25.374- regula a las asociaciones mutuales a las que caracteriza (art. 2) como aquellas “constituidas libremente sin fines de lucro por personas inspiradas en la solidaridad, con el objetivo de brindarse ayuda reciproca frente a riesgos eventuales o de concurrir a su bienestar material y espiritual mediante una contribución periódica” (el subrayado me pertenece).

A su vez el articulo 4 expresa que “Son prestaciones mutuales aquellas que, mediante una contribución o ahorro de sus asociados, o cualquier otro recurso licito, tiene por objeto la satisfacción de necesidades de los socios ya sea mediante asistencia medica, farmacéutica, otorgamiento de subsidios, prestamos, seguros, construcción o compraventa de viviendas, promoción cultural, educativa, deportiva y turística, prestación de servicios fúnebres, así como también cualquier otra que tenga por objeto alcanzarles bienestar material y espiritual. Los ahorros pueden gozar de un beneficio que estimule la capacidad ahorrativa de los mismos” (el subrayado me pertenece).

Con ello quiero señalar que bastaría con que la LRT habilitara a dichas entidades para que puedan intervenir en el sistema de riesgos del trabajo ya que la posibilidad de brindar las prestaciones de la misma esta dentro del objeto permitido por la ley de asociaciones mutuales.

Algún proyecto de ley permite que las ART adopten la forma de sociedad de “seguros mutuos”, siguiendo el criterio de las legislaciones citadas, en cuyo caso los empleadores asociados deben ocupar, en conjunto, no menos de 35.000 trabajadores.

c) Aseguradoras de responsabilidad civil:

Como dijera, y luego del criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la acción civil (caso “Aquino” entre otros), mediante Resolución SSN Nro. 35.550/11[20], se habilito la cobertura de la acción civil, vedada por el declarado inconstitucional articulo 39 ap. 1 LRT.

Dicho seguro es ofrecido por empresas aseguradoras del rubro daños, estando vedadas a las ART ofrecer las mismas.

Entiendo que esta intervención conspira contra la unidad del sistema de riesgos del trabajo y contra su naturaleza de seguridad o seguro social, impidiendo, por otra parte, considerar y evaluar todas las consecuencias y secuelas del infortunio.

Las ART deberían cubrir dichas indemnizaciones, para lo cual sería necesario establecer que, primero los trabajadores agoten el sistema de la LRT y perciban sus prestaciones, y luego si, que puedan accionar por el excedente que hubiera conforme el régimen del Código Civil.

Señalo ello, por cuanto según mi criterio, el sistema de infortunios del trabajo excede el aspecto resarcitorio, por lo que es conveniente, a todos los efectos, mantener la unidad del mismo, tanto en aspectos preventivos, como reparatorios cualquiera sea su fuente. Por otra parte, y de esta manera, se privilegiaría el seguimiento de las patologías y su evolución, hecho este que se imbrica con la salud publica, y solo después de realizados u otorgado todas las prestaciones en especie de asistencia medica, farmacéutica, prótesis y ortopedia.

d) Cooperativas:

También se ha señalado, y así se consignó en algún proyecto de ley, que las ART podrían adoptar la figura cooperativa.

Entiendo que ello no sería conveniente por cuanto la misma ha sido utilizada persistente y extendidamente, como un mecanismo de fraude laboral.

Y ello es tan así que la ley 25.877, en su artículo 40, prohíbe a que las mismas actúen inspección del trabajo controlara a las mismas “a los efectos de verificar el cumplimiento de las normas laborales y de la seguridad social con los trabajadores dependientes a su servicio así como a los socios de ella que se desempeñaren en fraude a la ley laboral”. También, en el último párrafo, prohíbe que las mismas actúen como empresas de provisión de servicios eventuales, o de temporada ni brindar servicios de una agencia de colocación.

Teniendo en cuenta estas circunstancias y la tradición en la materia, seria conveniente no posibilitar que dichas entidades intervengan en un tema tan delicado como es el de salud de los trabajadores.

VIII. Algunas reflexiones finales [arriba] 

Así, pues, y desde el punto de vista de los sujetos prestadores, deberían excluirse los autoasegurados (públicos o privados), los no asegurados ni autoasegurados y las empresas aseguradoras de la acción civil, e incluir la posibilidad de las sociedades de seguros de seguros mutuos.

Si bien no es el objeto de este trabajo, y desde el punto de vista de las victimas, debería reglamentarse la cobertura de los trabajadores autónomos, para así efectivizar su inclusión en el sistema, e incluir a los beneficiarios de los planes sociales (ej. Plan Jefes de Hogar) que cuentan con un seguro de responsabilidad civil que cubre los riesgos muerte, invalidez permanente y temporaria causada por accidente[21].

Por otra parte, y este es un aspecto relevante, incrementar y hacer más eficiente el control Estatal sobre el sistema.

También debería implementarse un sistema de auditorias independientes en seguridad y salud en el trabajo, a cargo de empresas especialistas, y ajenas a las ART, mutuas, Estado o cualquier prestador del sistema, cuya misión seria efectuar una auditoría anual sobre las empresas de cierto porte, por ejemplo se podría comenzar por aquellas con mas de 1000 trabajadores, y aquellas com alta siniestralidad. Dichas auditorias deberían evaluar no solo al empleador, sino también la labor desarrollada por la ART. De esta forma se obtendría una calificación independiente del sistema, y permitiría evaluar la actitud y eficacia de los diversos actores del sistema.

Finalmente creo que seria conveniente que las entidades gestoras pudieran, y debieran intervenir en la negociación colectiva en los aspectos referidos al área de su competencia, ya que podrían de esta manera, aportar su experiencia y su conocimiento a las partes negociadoras. Esta seria una forma concreta y una oportunidad para, que las partes, con el asesoramiento adecuado, pudieran convenir una mejora en las condiciones de seguridad y salud en el trabajo y seguimiento de la siniestralidad general y particular. También se debería habilitar la posibilidad que las entidades sindicales requieran información a las ART respecto de los empleadores cuyos trabajadores representan.

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*El presente trabajo es la ponencia presentada por el suscripto en el XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que se llevo a cabo en Buenos Aires los días 10, 11 y 12 de Mayo de 2012.

[1] Georges Kalinoswski en “Concepto, fundamento y concreción del derecho”, Pág. 56, Ed. Abeledo Perrot, año 1982
[2] CSJN    31/3/2009 “Torrillo, Atilio c/Gulf Oil SA y otro”. TySS 2009-292
[3] CSJN 6/3/2007. Sobre dicho fallo puede verse mi comentario "El fallo Mosca y sus derivaciones en materia de infortunios del trabajo", en La Ley on line - mayo 2007 Rev. Derecho del Trabajo, agosto 2007.
[4] CSJN 21/9/2004,  “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA”, TySS 774-2004. Una apostilla de este fallo puede verse mi trabajo “Apostilla al fallo “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA (art. 39, ley 24.557. Inconstitucionalidad” en TySS 774-2004.
[5] Carlos Alberto Ghersi en “Cuantificación económica del daño”, págs. 49, nro. 15, Ed. Astrea, año 1998.
[6] CSJN, 14/9/2004, “Vizzoti , Carlos A. c/ Amsa SA”, en TySS 763-2004. Sobre este fallo puede verse a Hugo Carcavallo en “Apostilla al caso “Vizzoti, Carlos A. c/ Amsa SA. (Art. 245 LCT. Inconstitucionalidad. Tope máximo. Limites)” en TySS 375-2004. También a Luis Ramírez Bosco en “Un apunte sobre el caso Vizzoti” en TySS 738-2004.
[7] 1er Congreso de Derecho del Trabajo, Tucumán, abril de 1960 – anales del Congreso, T. III, pág. 122 ss.
[8] BO 16/2/2011.
[9] Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación Nro. 35.550/11 BO 16/2/11. Para un comentario puede verse mi articulo “El seguro de responsabilidad civil por infortunios del trabajo”  en DT, octubre/2011 pag. 2735
[10] Jorge García Rapp en “Riesgos del Trabajo” dirigida por Jorge Rodríguez Mancini y Ricardo Arturo Foglia, págs. 287 y ss., Ed. La Ley, año 2008.
[11] Un análisis sobre los distintos regímenes comparados puede verse a mi colaboración en “Riesgos del trabajo” dirigida por Jorge Rodríguez Mancini y Ricardo A. Foglia, págs. 27 y ss., Ed. La Ley, año 2008.
[12] Carlos Alberto Ghersi en “Cuantificación económica del daño”, págs. 58/9, nro19, Ed. Astrea, año 1998.
[13] Sobre los criterios modernos en materia de responsabilidad civil ver a Atilio Aníbal Alterini, Oscar José Ameal y Roberto M. López Cabana en “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”, pág. 151/2, nro. 360 ter, Ed. Abeledo Perrot, año 1998.
[14] Luis María Boffi Boggero en “Tratado de las obligaciones”, T. 2, pág. 209/210, nro. 476 Ed. Astrea, año 1973
[15] LCSS art. 123, Artículos 14 y 15 y 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, artículos 42 y 53 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Boletín Oficial del Estado núm. 189, de 8 agosto 2000. Sobre la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Madrid puede verse mi comentario publicado en Rev. La Ley 14/7/2010  “Indemnización agravada como prevención de los infortunios del trabajo”.
[16] Sobre esta cuestión ver a Ximena Greco en “Limites de prevención”, en TySS 2011-225.
[17] BO 6/11/2009. TySS  2009-1006.
[18] BO 8/4/1996.
[19] BO 16/4/1973.
[20] BO 16/22011.
[21] Art. 28 de la Res. MTEySS Nro. 312/02, texto según Res. 458/02.