del Huerto Silva, María Fernanda 19-11-2021 - Cambio de paradigma: Legitimación y caso colectivo 19-11-2021 - El afectado del art. 43 de la Constitución Nacional 19-11-2021 - Las asociaciones legitimadas para la protección de derechos colectivos 19-11-2021 - El Ministerio Público, legitimado colectivo
Más dudas y preguntas surgieron respecto de los legitimados reconocidos por ley y que por su propia Naturaleza quedaba claro que no eran los titulares de los derechos subjetivos ni parte de la relación jurídica sustancial convirtiéndose en referentes de la ampliación del concepto de legitimación conocido hasta entonces y de la nueva construcción de caso o causa sobre las que el Poder Judicial puede decidir. En este capítulo recorreremos las desavenencias del Defensor del Pueblo hasta ser reconocido como legitimado y la redefinición de caso tradicional a colectivo a la que contribuyó su actuación.
El Defensor del Pueblo u Ombudsman –como suele llamárselo en el mundo– quiere decir hombre que da trámite, y está referido a la persona que busca dar trámite y proteger los derechos de los individuos.
El origen del Defensor del Pueblo se remonta al 1660. La institución suele remontarse a figuras afines de antigua data, como el Nomofilax griego.74 También refiere al Justicia Mayor de Aragón o Sahib-Al-Mazlain de la España musulmana, juez de extraordinarias y excepcionales facultades y atribuciones, nombrado por el Sultán para la especial tarea de sustanciar las quejas de contrafuero o agravio de autoridades y empleos públicos.75
El Justicia Mayor de Aragón surge como un largo proceso de resistencia de la nobleza aragonesa al ejercicio del omnímodo poder real. Nace como un claro movimiento de presión para actuar en representación de la clase cuando veía perjudicados sus derechos adquiridos en una interpretación perjudicial por los peritos en leyes que trabajaban al servicio del Rey. La institución evoluciona hacia una inamovilidad y obligatoriedad de sus sentencias, incluso para el Rey, así como que su responsabilidad fuese exigible ante las cortes, lo que parece situarlo claramente como un instrumento de defensa de los derechos de la nobleza frente al Rey. En primer momento surgió para defender a la nobleza, pero se proyectó para salir en auxilio de todos los ciudadanos.76 No obstante lo referenciado, hay quienes afirman que sus antecedentes se remontan al año 1660 con la creación de la figura del Grand Senechal, en Suecia, cuya misión fundamental era vigilar, bajo la autoridad suprema, el buen funcionamiento y administración de justicia en el reino –recuérdese que en la antigua monarquía sueca, la justicia y la administración no se encontraban separadas y constituía la judicatura una función esencial del rey–. Este funcionario recibía la información de los diferentes tribunales y señalaba al rey las faltas y negligencias que constataba en los jueces inferiores, proponiendo las eventuales reformas.77 La prolongada ausencia del monarca Carlos XII en el reino le hacía virtualmente imposible un adecuado control de gestión; instituyó la existencia del Canciller de Justicia como su representante, con el fin de que supervise la actuación de los funcionarios de la administración. La figura adquiere consagración constitucional más tarde en la Carta Fundamental de 1809, con el nombre de justitieombudsman. Posteriormente, hacia 1915, se designa en ese país la figura del Militieombudsman, con el objeto de descargar al ombudsman del control referido a los asuntos del ejército. Finalmente, en 1968 se designó un tercer justitieombudsman, ya que al decir de Francisco Astarloa Villena, con ese mismo nombre se designó desde entonces en Suecia al encargado de los temas militares. Se unificó el nombre pero se dividieron las funciones entre los tres.78
Sobre lo que no hay dudas es que ha nacido para controlar el funcionamiento de los poderes del estado en resguardo de los derechos de los ciudadanos. Es la sublime misión de defender las libertades de los administrados frente a los atropellos estatales, la que la mayoría de los regímenes políticos modernos han encomendado al Ombudsman.79 Surgió para integrarse a los cuerpos existentes de control, y con sus medios, a provocar una nueva fórmula de opción: un nuevo carril de información para el ciudadano; una corriente generadora de participación, remozando el intento aperturista que ello provoca y alentando, en definitiva, una suerte de gran defensa frente a los órganos de gobierno.80 Ser el “mediador” entre la sociedad y la administración o poder político es la función principal que corresponde a un Ombudsman que se pone en contacto diariamente con las vulnerabilidades de la sociedad, con las necesidades de sus miembros y con las injusticias que provoca el uso abusivo del poder, tanto público y privado como político y económico. Solo así estará en condiciones de brindar una radiografía sobre el estado social de un país y sobre el grado de reconocimiento y respeto de los derechos de quienes lo habitan. Se trata de que el Defensor del Pueblo no puede adoptar una actitud conformista ante la patología que llega a su conocimiento. Debe estar comprometido con una visión de la sociedad más justa que permita la dignificación del ser humano y actuar sobre los factores que distorsionan los valores en una comunidad. Debe ser un innovador, casi un rebelde con causa; porque quien ejerce esta responsabilidad no puede menos que ser rebelde frente a las injusticias que su trabajo le muestra.81
Para la protección de los derechos en juego, el artículo 14 de la Ley N° 24284 lo faculta para realizar
... cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos.
Esta actividad investigadora la puede iniciar y proseguir de oficio o a petición de parte –persona física o jurídica– afectada por los actos, hechos u omisiones referidos. No constituye un obstáculo para ello la nacionalidad, residencia, internación en centro penitenciario o reclusión y cualquier relación de dependencia con el Estado (art. 18).
Las quejas deben ser interpuestas por escrito y con la firma del interesado hasta dentro de un año calendario desde la producción del acontecimiento, su tramitación es gratuita y no requieren patrocinio letrado para su admisión y tratamiento (art. 19). Ante el supuesto que lo requerido no se encuentre bajo la competencia del Defensor o si se formulara fuera del tiempo indicado, está facultado para derivar la queja a la autoridad competente informando de tal circunstancia al interesado (art. 20). Admitida la queja debe promover la investigación sumaria para su esclarecimiento dando cuenta de su contenido al organismo o entidad pertinente a fin de que por medio de autoridad responsable y en el plazo de 30 días se remita informe por escrito (art. 9 Ley N° 24379 modif. del art. 23 de la Ley N° 24284). Todos los organismos, entes y sus agentes, están obligados a prestar colaboración a la Defensoría del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones, de lo contrario incurren en el delito de desobediencia que prevé el artículo 239 del Código Penal, y de persistir la actitud entorpecedora por parte de cualquier organismo, puede ser objeto de un informe especial además de destacarla en la sección correspondiente del informe anual (Ley N° 24379, art. 10 modifica al art. 24 de la Ley N° 24284). También puede pedir la intervención de la justicia para obtener la remisión de la documentación que le hubiera sido denegada por quienes estaban obligados a proporcionarse, según artículo 25 de la Ley N° 24284, modificada por artículo 11 de la Ley N° 24379.
En Argentina primero surgieron los Defensores del Pueblo locales, provinciales y/o municipales; luego de varios intentos frustrados, el Poder Legislativo Nacional sancionó el 1° de diciembre de 1993 la Ley N° 2428482 que reglamentó la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo a nivel nacional. Esa ley fue promulgada por el Poder Ejecutivo el día 2 de diciembre, mediante Decreto N° 2469/93, pero la necesidad de introducirle algunas modificaciones llevó al Congreso Nacional a sancionar la Ley N° 24379,83 aprobada el 28 de septiembre de 1994 y promulgada mediante Decreto N° 1756/94. Entre las fechas de sanción de ambas normas (diciembre de 1993 y septiembre de 1994) se produjo la reforma de la Constitución Nacional que incorporó la Institución en el artículo 86.84
El artículo 86 de la Constitución Nacional facultó al Defensor para actuar en la protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución Nacional y las leyes, ante hechos actos u omisiones de la Administración. A pesar de la ubicación en la órbita del Poder Legislativo, el Defensor del Pueblo es un órgano independiente dotado de plena autonomía funcional que no recibe instrucciones de ninguna autoridad motivo por el que se considera que es un órgano extrapoder.
Eduardo Jiménez y Andrés Gil Domínguez sostienen que los órganos extrapoderes son aquellos que pueden manejarse con independencia de criterio; es decir, con autonomía funcional, aun cuando se encuentren en la órbita de alguno de los poderes tradicionales. Para esta interpretación son extrapoderes el Ministerio Público, el Consejo de la Magistratura, los Jurados de Enjuiciamiento, la Auditoría General de la Nación y el Defensor del Pueblo; en cambio serían intrapoderes aquellos que están subordinados al titular del poder como lo son el gabinete y su jefe y la Comisión Bicameral Permanente. La diferencia entre los órganos extrapoderes y los intrapoderes radica en la capacidad que tiene el titular del poder respectivo para asumir las tareas encomendadas a su subordinado, resulta claro que en los extrapoderes esta asunción está prohibida.85 La independencia de su función se preserva por la autonomía que cobra respecto del organismo que lo designa. En general, y siguiendo el arquetipo clásico, el ombudsman es seleccionado por el Poder Legislativo, pero no depende de este, más allá del informe anual que debe presentarle a modo de rendición de cuentas de su gestión86 en el que traduce un balance de la situación del país y sobre lo que más afecta a la gente.87 El informe configura la mayor contundencia crítica, y aquel que contiene mayor fuerza disuasoria en el ánimo de los funcionarios incorrectos, quienes para evitar su mención en dicho resumen de actividades, se ocupan de prevenir sus actos de modo más natural y eficiente.88
No todos los autores estuvieron de acuerdo en que la Institución del Defensor del Pueblo era un órgano extrapoder. Carlos Salvadores de Arzuaga manifiestó que si bien no forma parte del Congreso, la misma norma dice que fue creado en su ámbito: “es un ‘órgano del Congreso’ y actúa como un ‘delegado’ de este en las actividades de investigación que desarrolla”. Consideró que aunque es independiente, fundamentalmente como resultado de la estabilidad que tiene su titular, fruto de las mayorías agravadas para su designación y remoción (dos tercios de los votos de los miembros presentes de cada Cámara) y por la duración en el cargo (cinco años con la posibilidad de una reelección); ninguna de esas características permiten calificar al Defensor del Pueblo como órgano extrapoder, más aun cuando las funciones que le asigna la Constitución son natas del Poder Legislativo.89 Roberto Dromi y Eduardo Menem ubicaron a la institución
… dentro del Congreso de la Nación [...] El Defensor del Pueblo, el ombudsman, no tiene personalidad jurídica propia, no es una entidad jurídica, no es una persona de derecho, no es un ente demandable, no es un nuevo poder, no es un órgano extrapoder; es un órgano independiente, pero independiente funcionalmente que está instituido en la órbita del Congreso de la Nación.90
Legitimado colectivo: El camino recorrido en la construcción de “caso”
Con el fin de cumplir con la defensa de los derechos fundamentales, la reforma constitucional de 1994 le otorgó al Defensor del Pueblo legitimación procesal como una herramienta más para la protección de los derechos, en virtud de la cual puede interponer acciones judiciales.91 El párrafo segundo del artículo 86 de la Constitución Nacional dice “el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal”.
No obstante el reconocimiento constitucional de legitimación procesal, el Defensor del Pueblo no tuvo una aceptación lisa y llana en los procesos. Las características propias del proceso tradicional se encontraban arraigadas en el razonamiento judicial.
Conforme lo ya referido en el desarrollo del Afectado, que exista una causa o controversia judicial es un principio cardinal de nuestro sistema judicial. Con la enumeración de los sujetos legitimados del artículo 43, el texto reformado de la Constitución amplía el concepto de legitimación conocido hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico, al reconocérsela a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa y, en consecuencia, tampoco titulares de la relación jurídica sustancial. Es el artículo 86 de la norma fundamental el que le confiere al Defensor del Pueblo su identidad institucional. La derivación de tal precepto es que se trata de un órgano que integra la trama de controles horizontales y que ha sido dotado de una legitimación especial en la que prevalece el rol que juega en el sistema y los objetivos para los que ha sido creado. Por ello, y descartando la concepción clásica, no integra la relación jurídico sustancial, sino que actúa en nombre y representación de aquellos que sí la conforman y que son los que sufren la afectación a sus derechos como consecuencia de hechos, actos y normas que eventualmente involucran tanto al Estado como a particulares.92
El Defensor del Pueblo encontró reconocimiento en los tribunales inferiores, quienes dictaron diversos y variados fallos considerándolo legitimado para la protección de los derechos de incidencia colectiva. No obstante la nueva redacción del texto constitucional que legitima al Defensor del Pueblo, y la apertura de la judicatura en general, en un comienzo la Corte Suprema de la Nación falló muy apegada a la jurisprudencia tradicional que exigía el cumplimiento del principio referido y rechazó diversas acciones de amparo interpuestas por el Defensor del Pueblo en la ausencia de causa o controversia judicial concreta.93
En “Consumidores Libres”,94 uno de los primeros fallos dictados después de la reforma, en el que se discutía respecto de derechos de los consumidores, que fue interpuesta por una asociación a la que se adhirió el Defensor del Pueblo, la Corte, si bien hizo alusión a que la Constitución había reconocido legitimación a sujetos potencialmente diferentes a los afectados en forma directa, señaló que de esa ampliación constitucional no se seguía la automática aptitud para demandar sin examen de la existencia de cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. Indicó que no había sido objeto de reforma la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisión de causas, entendidas como aquéllas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas. Que la incorporación de los intereses difusos a la protección constitucional en nada enervaba la exigencia de exponer cómo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegítimo o por qué existía una seria amenaza de que ello ocurra, a los efectos de viabilizar la acción de amparo. Como consecuencia de lo manifestado, sentenció que no podían admitirse los agravios del Defensor del Pueblo en cuanto había expresado que se incluía un recaudo que ni la ley ni la Constitución exigían para habilitar su actuación en sede judicial, la acreditación de un perjuicio. La Corte señaló que la protección de los intereses generales no impedía verificar si habían sido lesionados por un acto legítimo o existía amenaza de que lo sean. Parte de los fundamentos se centraron en que como regla un daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumpla la Constitución; para concluir que desde esta perspectiva no señalaron el perjuicio invocado ni tampoco de qué modo este incidía en el derecho de los usuarios en cuyo interés se declaró haber dictado el acto cuestionado. Como puede observarse hay un razonamiento confuso que mezcla presupuestos requeridos para el amparo individual como así también para la construcción del caso individual; en especial la exigencia de agravio diferenciado exigido por parte del demandante.
En el caso “Rodríguez”95 un grupo de legisladores, a los que se había adherido el Defensor del Pueblo, plantearon una acción de amparo contra los decretos mediante los que se decidía la concesión de los aeropuertos nacionales e internacionales, ante un Juzgado Nacional de Primera Instancia. Toda vez que dicha acción fue acogida en ambas instancias judiciales, el Poder Ejecutivo planteó recurso extraordinario. Mientras el recurso extraordinario se encontraba sin resolver, el Poder Ejecutivo ratificó los decretos mediante decreto de necesidad y urgencia. Frente a esto, el mismo grupo de legisladores promovió una nueva instancia judicial lo que dio lugar en la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal a la formación del expediente N° 7054/9 “Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional. Decreto N° 375/97 s/ amparo Ley N° 16986”, donde, citado el Defensor del Pueblo por la jueza a cargo, compareció y adhirió a la pretensión de los actores y fue tenido como parte. La magistrada hizo lugar a la medida peticionada y ordenó al Poder Ejecutivo la suspensión de los actos. Disconforme con la medida, el Estado Nacional dedujo recurso de apelación, pero sin perjuicio de ella, se presentó directamente en autos con el objeto de plantear la incompetencia y falta de jurisdicción de la magistrada para entender en la causa y subsidiariamente, recurso extraordinario ante la Corte Suprema contra la medida cautelar en esos autos. Si bien es un caso complejo, en lo pertinente, la Corte siguió argumentando de acuerdo al caso individual señalando que frente a la tacha de inconstitucionalidad de decretos –de la naturaleza del impugnado– introducida por parte de quien demuestre la presencia de un perjuicio directo, real y concreto –actual o en ciernes– la cuestión sería indudablemente justiciable y el Poder Judicial competente para resolver el caso planteado en los términos de la Ley N° 27.
En el caso Defensor del Pueblo de la Nación c/Poder Ejecutivo Nacional,96 el Defensor del Pueblo promovió amparo, invocando la protección de los derechos de incidencia colectiva, contra el Poder Ejecutivo Nacional buscando la declaración de inconstitucionalidad del decreto que elevó la alícuota del IVA que tributaban las prestadoras de medicina prepaga a la general de 21% mientras que el Congreso había establecido una reducida. La Corte, sin expedirse sobre el fondo, rechazó la legitimación procesal del Defensor para la pretensión dejando sin efecto la sentencia del inferior. Para así decidir manifestó que si bien el artículo 86 de la Constitución Nacional prescribía que el Defensor del Pueblo tenía legitimación procesal, no significaba que los jueces no debían examinar, en cada caso, si correspondía asignarle el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que se sustente la pretensión, exigible en todo proceso judicial. Asimismo, indicó que dilucidar la cuestión relativa a la legitimación procesal del actor constituía un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que debía ser resuelto por el tribunal porque la justicia nacional nunca procedía de oficio y solo ejercía jurisdicción en los casos contenciosos en que era requerida a instancia de parte.97
En el fallo “Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Provincia de Tucumán y otro”,98 si bien se trata de la actuación de un Defensor de provincia quien promovió una acción de amparo para recomponer el ambiente alterado por el volcado de residuos industriales y afluentes cloacales de la provincia de Tucumán que afectaban los ríos que llevaban aguas a su dique, y que la misma fue rechazada con fundamento en que la legitimación del Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero excedía su ámbito de aplicación con fundamento en que la Constitución de la provincia y la ley de creación de la defensoría circunscribían su actuación a la protección de los derechos individuales y de la comunidad frente a hechos, actos u omisiones de la administración provincial; la Corte Nacional se ocupó de señalar respecto de la legitimación del defensor, que los jueces deben examinar en cada caso si corresponde asignarle el carácter de titular de la relación jurídica sustancial en que sustenta su pretensión como es exigible en todo proceso judicial. Asimismo resaltó que la cuestión relativa a la legitimación procesal del actor constituía un presupuesto necesario para que exista caso o controversia.99
La doctrina especializada, en general, rebatió el argumento que exigía que el Defensor del Pueblo deba ser titular de la relación jurídica por contradecir la propia esencia de la legitimación que detentaba.100 Circunscribir la legitimación del Defensor del Pueblo a la idea tradicional de caso o controversia era utilizar una teoría creada para la defensa de los derechos subjetivos de los particulares o de grupo.
Los procesos colectivos tienen características particulares que lo separan del proceso individual clásico; el legitimado para actuar en uno u otro difiere, puesto que los derechos que se encuentran en juego así lo requieren. En la protección de los derechos de incidencia colectiva se habilita una legitimación extraordinaria o anómala puesta en cabeza del Defensor del Pueblo. En el razonamiento tradicional no estaría legitimado el Defensor del Pueblo aunque se trate de reclamos que trasciendan, afecten o puedan afectar a la sociedad.
En la conocida causa “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)”,101 la Corte le reconoció expresa legitimación como tercero interesado, por tratarse de un proceso promovido con anterioridad por otro de los titulares habilitados, haciendo referencia a la facultad otorgada por la Constitución en el artículo 86 en particular para la recomposición del ambiente y la normativa ambiental. En el caso, después de que el Tribunal desestimara la intervención requerida por el Defensor del Pueblo de la Nación como amicus curiae y ante la nueva presentación en la que esgrimía su legitimación procesal como parte e introducía otras pretensiones con las que ampliaba la demanda, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, en el artículo 30 de la Ley N° 25675, y de conformidad con el artículo 41 de la Ley Suprema, la Corte hizo lugar parcialmente a la petición mediante pronunciamiento del 24 de agosto de 2006. Tras señalar que el presentante no estaba facultado para alterar el contenido objetivo y subjetivo dado por los demandantes a su pretensión admitió su participación como tercero interesado. En lo pertinente en la resolución referida señaló:
Que la conclusión alcanzada respecto de la inadmisibilidad de la ampliación de demanda perseguida no conlleva a denegar la participación en el sub lite requerida por el defensor del pueblo de la Nación, pues una decisión en ese sentido sería frustratoria de las facultades procesales reconocidas a dicho órgano por el art. 86 CN y, con particular referencia a causas en que se persigue la recomposición del ambiente dañado, por la ley 25675, en cuyo régimen está típicamente reglada la intervención como terceros de los sujetos legitimados cuando se trata de un proceso promovido con anterioridad por otro de los titulares habilitados (arts. 30, 31 y 32). De allí que, en definitiva, corresponda admitir la participación del defensor del pueblo de la Nación como tercero interesado en los términos de la ley 25675 y de acuerdo con lo previsto en el art. 90 CPCCN.102
Un avance más hacia el reconocimiento expreso de la legitimación del Defensor del Pueblo como representante de un derecho del que no es titular ni sobre el que ha sufrido un perjuicio particular se manifestó en los autos “Defensor del Pueblo de la Nación inc. decreto 1316/2002 vs. Estado Nacional decretos 1570/2001 y 1606/2001 s/ amparo ley 16986”.103 En este juicio el Defensor del Pueblo de la Nación promovió una acción de amparo solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia que impuso restricciones a los depósitos bancarios. El Juez de primera instancia admitió la demanda. Apelada la sentencia, la Alzada la confirmó al considerar que el Defensor poseía legitimación para promover el amparo. Asimismo, dispuso que cada ahorrista que se considerase con derecho a percibir su acreencia bancaria, debería concurrir a los jueces competentes a fin de realizar su reclamo patrimonial. El Estado nacional y el Banco Central de la República Argentina dedujeron sendos recursos extraordinarios. La Corte Suprema admitió los recursos y dejó sin efecto la sentencia cuestionada, al concluir que el Defensor carecía de legitimación para promover el amparo articulado. Si bien podría cuestionarse que los derechos discutidos eran derechos de incidencia colectiva, individuales homogéneos, y que la sentencia desecha la legitimación del Defensor por considerar que los derechos discutidos eran de carácter patrimonial puramente individuales cuyo ejercicio y tutela corresponde exclusivamente a cada uno de los afectados;104 lo cierto es que el fallo admite y explicita la existencia de una legitimación anómala respecto de los derechos supraindividuales e indivisibles frente a los que
… el antiguo ideal de la iniciativa procesal monopolísticamente centralizada en manos del único sujeto a quien el derecho subjetivo “pertenece” se demuestra impotente frente a los derechos que “pertenecen”, al mismo tiempo, a todos y a ninguno. Es por esta razón que cuando el valor en juego es lo colectivo, debe existir la posibilidad de construir nuevos tipos de tutela (conf. Mauro Cappelletti, Formaciones sociales frente a la justicia civil, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año XI, Números 31-32, Enero-Agosto de 1978, págs, 7 y sgtes; Vindicating the Public Interest Through the Courts: A Comparativist’s Contribution, Buffalo Law Review, Vol. 25, págs. 643 y sgtes.). Precisamente en la búsqueda de estos nuevos tipos de tutela es que el constituyente previó una legitimación anómala, extraordinaria, diferente de la general, que, como se ha expresado, se caracteriza por la circunstancia de que resulta habilitado para intervenir en el proceso un sujeto que no es el titular de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito.105
En septiembre de 2007 la Corte Suprema de Justicia de la Nación hace lugar una medida cautelar106 en el marco de una acción iniciada por el Defensor del Pueblo de la Nación en representación de los habitantes de la región sudeste del Departamento General de Güemes y noroeste del Departamento Libertador General San Martín de la provincia del Chaco, en su mayoría perteneciente a la etnia Toba. El Defensor demandó al Estado Nacional y Provincial por la situación de emergencia extrema de la comunidad afectada, y reclamó por las necesidades básicas y elementales insatisfechas como consecuencia de la inacción del Estado Nacional y Provincial y el incumplimiento de ambos de las obligaciones que emanaban de las leyes vigentes, de la Constitución Nacional, de los tratados internacionales y de la Constitución de la Provincia del Chaco. La Corte, dejando de lado sus precedentes, sin referirse expresamente a estos, hizo lugar a la medida cautelar solicitada dando por implícita la legitimación del sujeto colectivo actuante.
Pero es en el fallo “Halabi” en el que la Corte, en la clasificación que hace de los derechos, enumera expresamente a los sujetos legitimados para ejercerlos. Respecto de los derechos de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos señala expresamente que son ejercidos por el Defensor del Pueblo indicando que debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo razón que ocurre cuando este pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección explicando que, en estos tipos de derechos, la prueba de causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo. Para concluir que “Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo […] y ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales”.107
Respecto de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, es el mismo fallo Halabi el que los clasifica como derechos de incidencia colectiva reconocidos en el artículo 43 constitucional. El fallo relata que en la legislación extranjera –la Class Actions norteamericana, la Ley de Enjuiciamiento Civil española, el Código de Consumidor y la Ley N° 8079 de Brasil– prevén acciones para la defensa de los derechos individuales homogéneos108 concluyendo que en el caso a juzgar, se trataba de derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos,109 y que era perfectamente aceptable en nuestro ordenamiento que los legitimados del artículo 43 –afectado, Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones– deduzcan una acción colectiva con análogas características a la existente en el derecho norteamericano.110 Con este fallo la Corte da expreso reconocimiento a los derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos y las acciones para su protección, y si bien en el caso la acción la inició el afectado, el fallo enumera a todos los legitimados extraordinarios habilitados para interponerla refiriéndose expresamente al Defensor del Pueblo, despejando cualquier duda que hubiera existido con anterioridad.
La actuación del Defensor del Pueblo hasta el año 2009 fue muy prolífica, lo que impulsó a que la Corte de la Nación fuese adaptando las definiciones, creadas para los casos individuales, a los nuevos procesos de masas. No obstante, todo el progreso se vio cuando menos ralentado con la renuncia del Defensor del Pueblo el 23 de abril de 2009, lo que se agravó aún más porque no se activaron procesos de selección y designación de un nuevo Defensor. La Comisión Bicameral del Congreso prorrogó en sus cargos a los Defensores adjuntos hasta diciembre de 2013 y desde esa fecha hasta el presente no existe ni Defensor del Pueblo titular ni adjunto. La Defensoría del Pueblo se encuentra hoy a cargo de un Secretario Administrativo, violando la Constitución por omisión y sobre todo, los derechos de los miembros de la sociedad que se encuentran acéfalos de su abogado natural en la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.111
A modo de ejemplo mencionaré alguno de los casos en los que intervino: Cámara 3ª de Apelaciones en lo criminal de General Roca, “Defensor del Pueblo de la Nación doctor Jorge L. Maiorano” sentencia del 25/08/1995 La Ley 1996-A, 747; “Frías Molina, Nélida N. c/ Instituto de Previsión Social”, sentencia del 21/03/95, JA 1995-III-187; CSJN, “Frías Molina Nélida N. c/ Instituto Nacional de Previsión Social”, sentencia del 12/09/1996, Fallos: 319-1828; CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Poder Ejecutivo Nacional dec. 1527/98 s/ Amparo ley 16986”, sentencia del 21/12/2000, Fallos: 323:4098; “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (monotributo) dto. 885/98 s/ Amparo ley 16986” (sentencia del 21/08/2003, Fallos 326:2777); CSJN, “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud”, sentencia del 18/12/2003, La Ley, 204-D-30; CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro”, sentencia del 24/05/2005, La Ley 2005-F, 349; La Ley 2005-C, 791; DJ2005-2, 483; CSJN, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretaría de Comunicaciones resolución 2926/99”, sentencia del 31/10/2006, La Ley cita Online AR/ JUR/6299/2006.); CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación inc. decreto 1316/2002 c/ Estado Nacional decretos 1570/2001 y 1606/2001 s/amparo ley 16986”, sentencia del 26/06/2007, La Ley 2007-E-145; CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional PEN Ministerio de Economía y Obras y servicios públicos”, sentencia del 11/08/2009, La Ley 28/8/2009, 7 Sup. Adm. 2009 (setiembre), 61 DJ28/10/2009, 3040.
La omisión en la designación del Defensor del Pueblo dio lugar a la acción de amparo interpuesta por la Asociación por los Derechos Civiles contra la Honorable Cámara de Senadores de la Nación quien debió hacerlo con el voto de las dos terceras partes de los miembros presente de cada una de las Cámaras. En primera instancia el planteo fue rechazado para ser admitido en grado de apelación en la Cámara Contencioso Administrativo Federal Sala III, quien revocó la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la acción de amparo por haberse incurrido en una omisión inconstitucional, exhortando al Congreso de la Nación al cumplimiento de la obligación de designar Defensor del Pueblo según lo previsto en el artículo 86 de la Constitucional Nacional. Para así decidir señaló que se encontraba verificada la existencia de una omisión antijurídica de autoridad pública de carácter manifiesta en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, por haberse excedido todo plazo razonable para el cumplimiento del mandato constitucional, que lesiona y restringe en forma actual derechos y garantías reconocidos en su propio texto. Señaló que la razón de que el organismo se encuentre a cargo de su Subsecretario General no se compadece con los requerimientos constitucionales y legales que regulan la institución. La omisión del mandato constitucional en el caso se encuentra manifiestamente evidenciada. Se trata de una inconstitucionalidad por omisión de uno de los poderes del Estado, sobre cuyo control la Excma. Corte de Justicia de la Nación también ha sentado pautas en diversos precedentes.112 El mismo día de la sentencia referida, 18/08/2016, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallo CEPIS113 señaló que la vacancia del Defensor del Pueblo como órgano legitimado en la tutela de incidencia colectiva repercutía negativamente en el acceso a justicia de un número indeterminado de usuario y en consecuencia exhortó al Congreso de la Nación para que proceda a su designación de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional.114
Más allá de la triste vacancia actual y retomando nuestro eje de investigación, es la propia naturaleza del Defensor del Pueblo la que revela que detenta una legitimación anómala toda vez que, en ejercicio de sus funciones, en la defensa de los derechos de incidencia colectiva, no será nunca el titular de la relación jurídica sustancial. Es la función de la institución la que lo impulsó para intervenir en defensa de los derechos de la sociedad como su abogado y representante natural, y son los artículos 86 y 43 segundo párrafo de la Constitución Nacional los que lo facultaban expresamente para hacerlo.
Si bien la Corte falló en un comienzo muy apegada a su doctrina tradicional, lo que violentaba la propia esencia de la legitimación que detentaba, fue mutando hacia el reconocimiento de este legitimado y consecuente redefinición del “caso” o “causa” a clave colectiva, hasta reconocerle la legitimación que la misma Carta Fundamental le otorga.
74. Gozaíni, Osvaldo A., “El ‘ombudsman’”, en LL 1983-D-840.
75. Barraza, Javier I. y Schafrik, Fabiana H., El control de la Administración Pública, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 195.
76. Ibídem, p. 196 citando a Gamiz Valencia, Carmen, “El Defensor del Pueblo en España”, en Revista Internacional de Ciencias Administrativas, vol. XLVII, Nº 4, 1981, pp. 349-355.
77. Legrand, André, “L’Ómbudsman scandinave”, París, Librairie Générales de Droit et de Jurisprudence, 1970, p. 23, citado por Damsky, Isaac A. en El defensor del pueblo (“Reflexiones acerca de su función promocional del cambio”) en JA 1997-II-991.
78. Jiménez, Eduardo P. y Gil Domínguez, Andrés, “El defensor del pueblo en Argentina y Perú: dos propuestas constitucionales latinoamericanas”, en LL 1997-F-1431.
79. Maiorano, Jorge L., “Alternativas para el establecimiento del ombudsman en América Latina”, en LL 1990-C-1015.
80. Gozaíni, Osvaldo A. “Técnica y contenido del defensor del pueblo (Ombudsman)”, en LL 1988-E-851.
81. Maiorano, Jorge, “Defensoría del pueblo de la nación (camino se hace al andar...)”, en LL 1997-E1591.
82. Ley Nº 24284, sancionada el 01/12/1993, promulgada el 02/12/1993, publicada en el BO N° 27780 del 06/12/1993.
83. Ley N° 24379, sancionada el 28/09/1994, promulgada el 11/10/1994, publicada en el BO N° 27994 del 12/10/1994.
84. Bulat, Sergio, “El Defensor del Pueblo de la Nación y la defensa del medioambiente”, en JA 1998-IV938.
85. Jiménez, Eduardo P. y Gil Domínguez, Andrés, “El defensor del pueblo en Argentina…”, op. cit.
86. Gozaíni, Osvaldo A., “Técnica y contenido…”, op. cit.
87. Bulat, Sergio, “El Defensor del Pueblo de la Nación…”, op. cit.
88. Gozaíni, Osvaldo A., “Técnica y contenido…”, op. cit.
89. Salvadores de Arzuaga, Carlos, “Los controles institucionales en la Constitución reformada”, en JA-1996-I-843.
90. Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, La Constitución Reformada, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1994, p. 1.
91. Cayuso, Susana, “El Defensor del Pueblo de la Nación. Consecuencias de su reconocimiento constitucional”, en LL 14/07/2008-1.
92. Ídem.
93. Rivera, Julio C.; Rivera, Julio C. (h), “La Tutela de los derechos de incidencia colectiva. La legitimación del defensor del pueblo y de las asociaciones del artículo 43 segundo párrafo de la Constitución Nacional”, en LL 2005-B-1053.
94. CSJN, “Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Previsión de Servicios de Acción Comunitaria”, sentencia del 07/05/98, LL 1998-C-602; 1998-F, 76; DJ 1998-2-820.
95. Ibídem, “Rodríguez, Jorge en: Nieva Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 17/12/1997, en LL 1997-E-884.
96. Ibídem, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Poder Ejecutivo Nacional”, sentencia del 21/12/2000, Hutchinson, Tomás (dir.), Elementos de Derecho Administrativo, Colección de análisis jurisprudencial, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2003, p. 571. Disponible en LL online (Referencia: AR JUR/5565/2000).
97. Considerando 6 del voto mayoritario.
98. CSJN, sentencia del 11/03/2003. Disponible en LL online (Referencia: AR/JUR/ 6332/2003).
99. Considerando 2.
100. Jeanneret de Pérez Cortes, María, “La legitimación del afectado, del Defensor del Pueblo y de las asociaciones”, en LL 19/03/2003, p. 4.
101. CSJN, Fallos: 331:1622, sentencia del 08/07/2008.
102. Considerando 5 de sentencia del 24/08/2006.
103. CSJN, Fallos: 330:2800, “Defensor del Pueblo de la Nación inc. decreto 1316/2002 c/ Estado Nacional decretos 1570/2001 y 1606/2001 s/amparo ley 16986”, sentencia del 26/6/2007, en DJ 2007-II-1056; LL 2007-E-145.
104. Considerando 12, 13 del Voto mayoritario; Considerando 9, 10 del voto del Dr. Fayt; considerando 12 del voto del Dr. Maqueda quien señala que los derechos reclamados son derechos primordialmente patrimoniales, excluidos, en principio del ámbito de actuación del Defensor.
105. Considerando 10 del Voto de las juezas de la Corte de la Nación, Elena Highton y Carmen Argibay.
106. CSJN, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ EN Mº Planificación SE Resol. 1169/08 745/05 y otras s/ Proceso de Conocimiento”, sentencia del 18/09/2007, en LL 2007-F-111; DJ 2007-III-683.
107. Considerando 11.
108. Considerandos 17, 18.
109. Considerando 14.
110. Considerando 19.
111. Conforme art. 86 de la Constitución Nacional.
112. Cámara Contencioso Administrativo Federal Sala III, “Asociación por los Derechos Civiles y otros c/ EN Honorable Cámara de Senadores de la Nación y otro s/ Amparo ley 16986”, sentencia del 18/08/2016. Disponible en LL Online (Referencia: AR/ JUR/55200/2016).
113. CSJN, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, sentencia del 18/08/2016, en LL 2016-E-46.
114. Considerando 45 del voto de Lorenzetti y Highton de Nolasco, 44 del voto de Maqueda y 39 del voto de Rosatti.
