La República Argentina comenzó a experimentar importantes transformaciones, motivadas principalmente por el paulatino retiro del Estado de las actividades relacionadas con el intercambio de bienes y servicios, la consecuente privatización de las empresas públicas, la desregulación de la economía y la apertura de los mercados.
Si bien ello implicó un súbito crecimiento de la economía, también generó un importante grado de concentración, circunstancia que revitalizó, aunque no con la intensidad deseada, el funcionamiento de las normas relacionadas con la defensa de la competencia.
Aunque la República Argentina contaba con este tipo de instrumentos desde hacía ya varios años, por las particulares características del sistema económico predominante (fuerte intervención estatal y limitaciones al libre comercio) las mismas nunca se implementaron efectivamente o se aplicaron en casos aislados.
Con motivo de la creciente concentración económica ya mencionada y el traspaso de empresas nacionales emblemáticas a manos de inversores extranjeros (Y.P.F. S.A. entre otras), el tema comenzó a tener aún más trascendencia, a punto tal de que en 1999 fue sancionada una nueva ley de defensa de la competencia, la 26.156 (B.O. del 20.9.1999), que reemplazó a la Ley Nº 22.862 (B.O. del 6.8.1980).
Sin embargo, avanzada la década del 90, la economía comenzó a palidecer y, lo que inicialmente se manifestó como una recesión común a todo ciclo económico, desembocó en una de las más grave crisis de la historia de la República Argentina.
El incipiente proceso de crecimiento que registra actualmente nuestra economía, constituye una gran oportunidad para enmendar los errores cometidos en el pasado, entre los cuales se encuentra, sin duda, el olvido de las normas que componen el sistema jurídico de defensa de la competencia y el compromiso por parte de las autoridades de aplicarlas en toda su extensión.
Como se verá en el desarrollo del presente trabajo, al igual que en la derogada Ley Nº 22.262, una de las figuras claves en la Ley Nº 25.156 es el abuso de posición dominante, la cual, junto con el resto de las instituciones vinculadas a la normativa de defensa de la competencia, usualmente es tratada dogmáticamente, sin rigor técnico y omitiendo analizar la totalidad de los elementos que deben estar presentes para que una conducta pueda ser catalogada como tal, a pesar de que las sanciones para aquellas empresas que incurren en este tipo de prácticas van desde multas que pueden alcanzar los $ 150.000.000.- hasta la posibilidad de que sean divididas o disueltas (conf. art. 46 de la Ley Nº 25.156).
La inquietud por analizar los pormenores de este instituto surgió por su íntima relación con la faz preventiva del ejercicio de la abogacía, especialmente cuando se asesora legalmente a compañías que tienen un cierto posicionamiento en el mercado en el diseño de estrategias comerciales. Un adecuado conocimiento de las principales características de la figura y su casuística es esencial para identificar los posibles riesgos de las acciones que implementen las empresas y la forma en las que, eventualmente, podrían minimizarse.
La metodología seguida para este trabajo comprende una primera etapa, en la que se realizará un repaso de los antecedentes legislativos en materia de defensa de la competencia en la República Argentina y la estructura de la actual Ley Nº 25.156 (Capítulos 2 y 3).
Una segunda fase, en la que se analizará un aspecto fundamental, que es la forma en la cual se determina la ilicitud (o no) de aquellas conductas que prima facie pueden ser consideradas anticompetitivas (Capítulo 4).
Posteriormente, se relevará el origen de la figura del abuso de posición dominante y su inclusión en el derecho de defensa de la competencia local (Capítulo 5), para luego realizar una aproximación al concepto (Capítulo 6).
A continuación, se analizarán las pautas para determinar si una empresa se encuentra en posición dominante dentro de un mercado, analizando los criterios sugeridos por la doctrina y la jurisprudencia y, en especial, los establecidos por la Ley Nº 25.156 (Capítulo 7).
Una vez expuesto lo que se entiende por posición dominante en un mercado, se abordarán los distintos criterios que han sido ensayados para determinar cuando una empresa (o un grupo de empresas) abusa de dicha situación (Capítulo 8).
En el Capítulo 9 se realizará un análisis de los distintos supuestos que han sido entendidos como abusos de posición dominante. En el Capítulo 10, se señalarán los requisitos que, junto con el resto de los actos anticompetitivos previstos en la Ley Nº 25.156, debe tener un abuso de posición dominante para que pueda ser sancionado bajo el referido cuerpo legal. En el Capítulo 11, se tratará brevemente su relación con el abuso del derecho previsto en el art. 1071 del Cód. Civ..
Para finalizar, se realizará una breve síntesis de los principales temas tratados en este trabajo y se expondrán las conclusiones arribadas (Capitulo 12).
II.- Antecedentes locales en materia de defensa de la competencia [arriba]
Tomando como fuente la Sherman Act de los Estados Unidos de Norteamérica (“EEUU”), en 1923 el Congreso de la Nación sancionó la Ley Nº 11.210 (B.O. del 11.9.1923), norma que constituyó el punto de partida de la legislación regulatoria de la competencia en el derecho argentino[1].
Esta ley tenía como objetivo reprimir los monopolios y las conductas que tendieran a su implementación para restringir la libre competencia y aumentar las ganancias empresarias, desproporcionadas con el capital invertido y sin fundamentos en aportes técnicos o económicos que pudieran justificarlo (art. 1)[2].
Esta norma consideraba ilícita la mera combinación o amalgama de capitales tendiente a establecer o sostener un monopolio, tratándolos como delitos formales, ya que no era necesario que el monopolio se hubiese registrado sino que bastaba con que esa fuera la finalidad de las conductas analizadas[3].
A pesar de que esta ley estuvo vigente más de 20 años, su aplicación estuvo acotada a un número limitado de casos de los cuales solo una mínima porción obtuvo sentencia definitiva, ya que la mayoría prescribió[4]. Los resultados de su aplicación no fueron los esperados[5], ya que fue utilizada mayormente para proteger la industria local de la competencia extranjera o como instrumento adicional de políticas de fijación y control de precios[6].
En 1923, el Congreso de la Nación sancionó la Ley Nº 12.906 (B.O. del 22.2.1947). En su art. 1, esta norma realizaba una mención general a los actos tendientes a establecer o a sostener un monopolio (similar a lo previsto en la Ley Nº 11.210), mientras que el art. 2 incluía un listado de conductas que eran consideradas especialmente como actos de monopolio o tendientes a él[7].
Aunque la Ley Nº 12.906 fue sancionada para corregir las dificultades que se suscitaron para la aplicación eficaz de la Ley Nº 11.210, lejos estuvo de lograr tal propósito[8]. A pesar de ser discutida y aprobada en medio de discursos grandilocuentes, siguió la misma suerte que su predecesora[9], ya que estuvo formalmente vigente pero sin aplicación efectiva[10]. Al decir de algún autor, la Ley Nº 12.906 solo existió en los libros[11].
El fracaso de la Ley Nº 12.906 fue atribuido a su estructura inadecuada a la realidad económica imperante en aquel entonces en la República Argentina[12], a la rigidez utilizada para la caracterización de los ilícitos, al hecho de que apuntaba a un régimen sancionatorio antes que preventivo, a la inacción de las autoridades de aplicación[13], a la falta de conciencia generalizada de la ilicitud y la gravedad de las consecuencias de las conductas restrictivas de la competencia y a la imposibilidad de aplicar medidas correctivas, entre otras[14].
Al igual que la Ley Nº 11.210, la aplicación de la Ley Nº 12.906 estuvo condicionada por una fuerte intervención del Estado en el mercado a través de su propia actividad industrial y comercial y la adopción de medidas que actuaban directamente sobre la oferta o la demanda de bienes y servicios, como ser la fijación de precios máximos[15]. Estas políticas intervencionistas, en su afán por prevenir estructuras de mercados no competitivas, crearon distorsiones y obstáculos para que la producción se desarrollara con la intensidad deseada y, por consiguiente, que existiera un mercado amplio y dinámico donde primara la libre competencia[16].
La ausencia en los hechos de un derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, fue considerada por la doctrina especializada como una de las principales causas que trabaron el desarrollo dinámico de la economía argentina[17].
En 1980 fue sancionada la Ley Nº 22.262, con la finalidad definir con mayor precisión que las anteriores las conductas distorsivas de la competencia y elaborar un marco jurídico adecuado para asegurar el correcto funcionamiento de los mercados[18] para, de esa forma, limitar los controles de precios u otras formas de intervención estatal directa como herramientas de regulación de los mercados[19].A diferencia de las Leyes Nº 11.210 y 12.906 -que esencialmente siguieron el modelo antitrust implementado en los EEUU-, la Ley Nº 22.262 estuvo inspirada en la legislación vigente sobre la materia en la Unión Europea (“UE”), España[20] y Alemania[21], que no trataban de alcanzar una competencia perfecta sino un mercado con el máximo grado de concurrencia posible[22]. La legislación europea seguida por la Ley Nº 22.262 no descalifica al monopolio por su sola existencia, sino que confía en que las ventajas de las economías de escala redundarán en beneficios para la comunidad y descansa en que el Estado podrá morigerar las distorsiones y las situaciones de abuso de posición dominante que se generen[23].
En consecuencia, la Ley Nº 22.262 estuvo enderezada a establecer prohibiciones relativas y a reprimir abusos de posición dominante y acuerdos restrictivos de la competencia, asumiendo la imposibilidad de contar con estructuras concurrenciales perfectas y, por ende, tratando de controlar el ejercicio del poder económico y no su formación[24]. Para ello, eliminó toda mención al monopolio, -suprimiendo un término cargado de connotaciones políticas tratado generalmente con ligereza– y, a diferencia de sus precursoras, no consideró el tamaño de una empresa o la posición que ésta ocupa en un determinado mercado como una circunstancia lesiva de la libre concurrencia, sino que penalizó ciertas conductas consideradas anticompetitivas o abusivas[25].
La Ley Nº 22.262 reprimía los actos que restringieran, limitaran o distorsionaran la competencia y los que implicaran un abuso de posición dominante, siempre y cuando tuvieran aptitud de afectar aunque fuese potencialmente al interés económico general. Las sanciones previstas para estas conductas comprendían desde multas, ordenes de cese y la disolución y liquidación de las sociedades intervinientes, hasta penas privativas de la libertad en caso que las acciones en cuestión quedaran comprendidas en alguno de los tipos descriptos en su art. 41 y reunieran los requisitos previstos en el art. 1[26].
Al poco tiempo de la entrada en vigencia de la Ley Nº 22.262, parte de la doctrina sostuvo que si bien su aplicación había comenzado en épocas de gran inflación y en medio de planes económicos errantes[27], había implicado una significativa agilización en la legislación argentina regulatoria de la competencia y que, a pesar de las acciones políticas y administrativas destinadas a entorpecer el desarrollo de una economía de mercado, constituía un mecanismo más efectivo que sus antecesoras[28].
Sin embargo, transcurrido el tiempo se advirtió que a pesar de que bajo la Ley Nº 22.262 la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) había analizado un número de casos mayor que los evaluados por la justicia bajo las Leyes Nº 11.210 y 12.906[29], la Ley Nº 22.262 no había tenido una vigencia efectiva[30]. Su aplicación estuvo reducida a pequeños casos sin influencia en el funcionamiento de los mercados, aunque comenzó a revitalizarse en la década del 90[31], en la que las políticas de defensa de la competencia se fueron perfilando como un complemento indispensable del nuevo orden económico imperante[32].
El fracaso de la Ley Nº 22.262 fue atribuido a la falta de inclusión de conductas ilegales per se (aunque, como se verá en el Capítulo 4 dicha posición no es unánime), a la ausencia de controles sobre las fusiones y concentraciones de empresas (lo cual tampoco es compartido por una parte de la doctrina), a la falta de independencia de la CNDC, a la escasez de recursos para que dicho Organismo pudiera cumplir su labor y la exclusión a través de su art. 5 de aquellas conductas que estuvieran amparadas por un régimen legal específico[33].
Además de las razones aludidas, la apertura de la economía, el inadecuado control de las inversiones extranjeras, el incremento de la concentración en los mercados como consecuencia de las privatizaciones de empresas estatales, el fortalecimiento de la protección de la propiedad industrial y la globalización, hicieron que durante la década del 90 las falencias de las normas locales de defensa de la competencia fuesen más ostensibles[34].
Un importante sector de la doctrina proclamaba que la reforma de la legislación argentina en materia de defensa de la competencia constituía una necesidad indudable[35], aunque señalando la conveniencia de recoger la experiencia habida durante la vigencia de la Ley Nº 22.262 y de modificar solamente aquellas cuestiones que se manifestaban inoperantes, evitando reformular un sistema in totum y proyectar nuevas técnicas o herramientas jurídicas que implicaran desandar el camino recorrido[36]. Si no se tomaban recaudos legislativos para que la incipiente economía de mercado instaurada en la República Argentina funcionara como tal, se corría el riesgo de que la misma fuera atacada por sus detractores por su deficiente funcionamiento[37], poniendo en riesgo las reformas encaradas[38].
Sin embargo, debe señalarse que algunos autores reivindicaron la estructura de la Ley Nº 22.262, catalogándola como un buen instrumento jurídico en la materia apto para encarar las transformaciones habidas en el sistema económico argentino durante la década del 90 y capaz de prevenir eficientemente perjuicios al interés económico general, atribuyendo su fracaso a deficiencias institucionales más que a una carencia legislativa[39], inclinándose por su aplicación efectiva antes que por su modificación[40].
Transcurrida la década del 90 era necesario dictar un marco legal para la defensa de la competencia que tuviera en cuenta la nueva estructura económica de la República Argentina, caracterizada ya no por una fuerte presencia del Estado, sino por su inserción en un mundo globalizado y la constante afluencia y actuación de capitales extranjeros[41]. Ante el creciente fenómeno de la concentración económica, era imprescindible contar con un marco legal que permitiera al Estado intervenir para preservar y resguardar la efectiva competencia de los mercados[42].
Durante años, distintos proyectos legislativos tendientes a modificar la Ley Nº 22.262 fueron desechados por el Congreso de la Nación. Sin embargo, la venta a inversores extranjeros de Y.P.F. S.A., catalogada en ese entonces como “la” compañía privada argentina impulsó a los legisladores a dedicarse a ello[43], dando como resultado la sanción de la Ley Nº 25.156.
Al igual que la derogada Ley Nº 22.262, la Ley Nº 26.156 asume la imposibilidad de contar con estructuras concurrenciales perfectas y, por ende, busca controlar el ejercicio del poder económico más que su formación[44].
La Ley Nº 25.156 no ha variado demasiado el enfoque que les daba la derogada Ley Nº 22.262 a determinadas cuestiones, ya que el legislador ha preservado como finalidad de la norma la protección del interés económico general[45].
Sin embargo, la Ley Nº 25.156 incorpora algunas modificaciones sustanciales respecto a la Ley Nº 22.262, como ser el control previo de las fusiones y adquisiciones empresariales, la creación de un Tribunal de Defensa de la Competencia como órgano de interpretación y aplicación de la norma y la supresión del carácter penal de las sanciones[46].
Para algunos autores, el esquema de la Ley Nº 25.156 responde a las necesidades actuales de política económica en la República Argentina[47] y, al introducir herramientas de vanguardia en materia de defensa de la competencia[48], se sitúa entre los cuerpos legales en la materia más avanzados del mundo[49]. Además, al receptar los reclamos de parte de la doctrina y respetar en términos generales el esquema de la Ley Nº 22.262[50], se otorgar continuidad a un esquema jurídico ya existente en la materia aprovechando el desarrollo jurisprudencial habido en los últimos años[51].
III.- Estructura de la Ley de Defensa de la Competencia[arriba]
Mayoritariamente, la doctrina distingue las herramientas contempladas en la Ley Nº 25.156 para proteger la competencia entre políticas de comportamiento tendientes a tutelar los aspectos dinámicos de los mercados (la sanción de actos anticompetitivos y abusos de posición dominante), y las denominadas políticas estructurales, que se ocupan de su conformación (control de concentraciones económicas)[52]. A continuación se realizará un breve análisis de las mismas.
Una de las herramientas utilizadas por la Ley Nº 25.156 es la prohibición de realizar actos que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia[53], es decir, aquellos que tienden a eliminar a los competidores del mercado para obtener un beneficio extraordinario comparado con el que se hubiera alcanzado en un contexto en competencia perfecta[54].
Este tipo de actos se dan en mercados cuya estructura esta marcada por la existencia de una pluralidad de oferentes independientes que compitan efectivamente entre sí[55], es decir, cuando el mercado presenta ciertas condiciones en las que puede esperarse un comportamiento más o menos competitivo por parte de sus integrantes, pero que, no obstante, alguno de ellos intenta afectar ese proceder competitivo[56].
Aunque para que una empresa realice este tipo de actos no es necesario que cuente con una posición de dominio, debe tener cierto poder de mercado, de forma tal que su ejercicio provoque un efecto negativo sobre el normal funcionamiento del mismo, ya que de otra forma sus acciones serían inocuas para la competencia[57]. Como lo ha dicho la CNDC:
“… una conducta proveniente de un agente que carece de poder de mercado, que no detenta más que un pequeño porcentaje como oferente o demandante, difícilmente tenga la aptitud o capacidad para afectar el funcionamiento del mercado o para incidir en las conductas de otros agentes. En cambio, si una conducta es realizada por quien detenta […] una posición de dominio en el mercado, dicha conducta puede tener consecuencias importantes sobre el mercado en general o ciertos agentes en particular”[58].
La jurisprudencia ha compartido este criterio sosteniendo que:
“… para que las conductas anticompetitivas previstas en el art. 1 [de la Ley Nº 22.262] puedan ser punibles, deben ser efectuadas por un agente económico que posea poder de mercado en alguna actividad y que esté utilizando este poder para levar a cabo la conducta …”[59].
A diferencia de los actos anticompetitivos a los que se hiciera referencia en el inc. a) precedente, el abuso de posición dominante se configura en aquellos casos en los cuales no existe una competencia efectiva en el mercado[60]. Como lo ha señalado la CSJN en los autos “Y.P.F. S.A. s/Ley Nº 22.262 – CNDC”[61]:
“... esta regulación es coherente con la establecida en la vigente Ley Nº 25156 de Defensa de la Competencia, que mantuvo tal distinción, así como la que rige en la Unión Europea, que ha tenido influencia en la redacción de la Ley Nº 22262.
En ambos casos, se regulan separadamente conductas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado y la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado o en una parte sustancial de aquél (arts. 81 y 82, respectivamente, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, Roma, 1957, según la numeración en vigor a partir del 1/3/1999; y arts. 53 y 54, también respectivamente, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Oporto, 1992).
Por su parte, en el ámbito del Mercosur, existen normas análogas. En efecto, en el Protocolo de la Defensa de la Competencia, aprobado en Fortaleza el 17/12/1996, integrante del Tratado de Asunción (decisión CMC. 18/1996), se consideran infracciones los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del Mercado Común y que afecten el comercio entre los Estados parte”.
Esta figura esta dirigida a controlar las conductas de actores económicos que ya han adquirido una posición de dominio en el mercado tal que han logrado que desaparezca la competencia efectiva[62] y, por ende, las conducta anticompetitivas que desarrollan estos agentes son consecuencia de decisiones sustentadas en tal situación[63].
Con relación a lo dispuesto en el Tratado de Roma de 1957 se ha dicho que sus arts. 81 (actos anticompetitivos) y 82 (abuso de posición dominante)[64] buscan en distintos niveles alcanzar el mismo objetivo, la libre concurrencia dentro de la Comunidad Europea, pero el abuso de posición dominante opera para neutralizar los efectos adversos sobre el mercado cuando no existe en los hechos una efectiva competencia[65], o cuando esta se encuentra debilitada como consecuencia de la existencia de una empresa que goza de posición dominante[66].
Sin embargo, algunos autores no comparten esta clasificación, señalando que todo acto que impida, restrinja o limite el derecho de participar libremente en cualquier mercado, implica a su vez un abuso de posición dominante, subsumiendo de esa forma ambas categorías en una[67].
Otros, entienden que la amplitud del art. 1 de la Ley Nº 25.156[68], implica que cualquier acto lesivo a la competencia será primero encuadrado en los anticompetitivos antes que en el abuso de posición dominante[69], ya que deben ser castigados por los efectos que causan en la competencia y no por el hecho de que, quien los cometa, goce o no de una posición dominante en el mercado. No importa la calificación de la conducta en sí ni el tamaño de quien la realiza, sino solamente sus efectos sobre el bien jurídico protegido[70].
Pero parte de la doctrina sostiene que entre ambos grupos de actos o conductas existe una diferencia sustancial, la cual radica en que los abusos de posición dominante aprovechan la ausencia de competencia en forma contraria al interés económico general, mientras que para que se configure el resto de los actos reprimidos debe, necesariamente, existir competencia[71]. Los casos de abuso de posición dominante suponen la ausencia de competencia y, por lo tanto, descartan que pueda ser distorsionada, limitada o restringida, la justificación de las sanciones radica en el abuso de una determinada situación de hecho, no en la restricción de lo que no existe[72].
Las políticas estructurales para la defensa de la competencia son aquellas que se ocupan en la disposición de los mercados y buscan optimizar su conformación, a través de medidas que apuntan a aumentar el número de agentes económicos que participan en ellos[73].
Parten de la premisa de que empresas con una mayor participación en el mercado tienen, a su vez, mayores incentivos para realizar prácticas restrictivas de la competencia o abusar de su posición de dominio[74]. Este tipo de políticas busca modificar la configuración de los mercados implementando medidas tendientes a aumentar el número de agentes económicos que participan, y se lleva adelante a través del control de adquisiciones y fusiones y las escisiones y desmembramientos empresarios[75].
La derogada Ley Nº 22.262 no contemplaba la posibilidad de implementar políticas estructurales de defensa de la competencia, ya que no impedía la formación de poder económico, sino solamente penalizaba actos y conductas y prescindía de controles estructurales sobre los mercados[76]. Las fusiones y los actos de concentración empresaria eran considerados lícitos en la medida que cumplieran las disposiciones legales vigentes para ese tipo de operaciones, sin que fuese necesario requerir una autorización previa por parte de la CNDC[77] (aunque parte de la doctrina sostenía que podían configurar infracciones a las normas de defensa de la competencia en cuanto trabaran el funcionamiento del mercado o fueran susceptibles de perjudicar el interés económico general[78]).
Los escasos controles estructurales que existían en el sistema jurídico argentino, aparecían solamente en normas referidas a sectores de la economía específicos (servicios públicos regulados o entidades financieras) y, su implementación, estaba a cargo de los organismos administrativos con incumbencia específica en la materia, pero no de la CNDC[79].
La conveniencia de incorporar a la legislación local políticas estructurales para la defensa de la competencia tendientes a controlar los procesos de concentración económica, generó y aún genera un interesante debate en la doctrina.
Algunos autores consideraron que la falta de herramientas para el control de las concentraciones económicas era una limitación importante de la Ley Nº 22.262, ya que no se podía prevenir la formación de estructuras de mercado desfavorables para el sano desarrollo de la competencia[80]. Por ello, la incorporación a la legislación de defensa de la competencia local de este tipo de herramientas era reclamada, en el entendimiento de que en una economía de libre mercado como la instaurada en la República Argentina en la década del 90, la existencia de monopolios podría convertirse en un escollo que, naturalmente, desencadenaría desequilibrios en los mercados[81].
En contra de esta postura, parte de la doctrina, criticando proyectos de ley que declaraban ilícitas aquellas fusiones entre empresas que pudieran ser potenciales competidores, sostenían que instrumentar políticas estructurales de defensa de la competencia implicaría una intervención a la microeconomía privada contraria a la filosofía económica imperante en el país y que, en definitiva, se estarían castigando meras probabilidades y no hechos[82].
Estos cuestionamientos fueron respondidos señalándose que las medidas tendientes a prevenir la formación de monopolios apuntan, precisamente, a proteger la libertad en el mercado y que, en otros países con similar estructura constitucional y de reconocido afán por la preservación de las libertadas individuales, este tipo de mecanismos funcionaban exitosamente[83].
En línea con lo establecido en la legislación de los EEUU y la UE (Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act y Merger Regulation de la UE - Regulación 4.064 del Consejo de Ministros, respectivamente)[84], en sus arts. 6 a 16 la Ley Nº 25.156 incorpora políticas estructurales de defensa de la competencia[85]. De esta forma y a diferencia de la Ley Nº 22.262, la Ley Nº 25.156, no solo controla y sanciona el ejercicio del poder económico, sino que también previene su formación[86].
La Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, a través de la Resolución 164/2001[87], ha elaborado los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas, que si bien son normas generales que no resultan vinculantes para la autoridad de aplicación, a través de su aprobación se intenta contribuir a que las decisiones que se adopten en el marco del análisis de las operaciones de concentración económica que le sean previamente notificadas, resulten predecibles para las empresas involucradas.
IV.- Actos violatorios per se v. rule of reason[arriba]
La regla per se implica que demostrados determinados extremos de hecho, para determinar que atentan contra la competencia en los mercados no es necesario analizar los motivos que tuvieron sus autores para incurrir en tales conductas, sus causas o efectos, ya que se entiende que resultan injustificadas y dañosas[88].
Bajo esta regla, determinadas conductas son consideradas anticompetitivas en sí, sin dar lugar a que se meritúen como justificantes los posibles efectos para el bienestar económico de la comunidad que de ellas pudieran derivarse[89]. Se considera que en determinados casos, las restricciones a la competencia son tan patentes y los perjuicios tan factibles, que no resulta conducente efectuar un análisis sobre su razonabilidad[90].
En los EEUU, si bien prima la aplicación de la regla de la razón (cuyo alcance se explicará en el punto 4.2 siguiente), la jurisprudencia ha considerado algunas conductas per se violatorias de la competencia. Ello se desprende de las decisiones arribadas por los tribunales en los casos “Trenton Potteries” (fijación de precios horizontales), “Socony Vacuum Oil” (acuerdo entre competidores para reducir la provisión de productos), “Catalano inc. v. Target Sales inc.” (fijación horizontal de condiciones comerciales), “Maricopa County Medical Society” (precios máximos y mínimos horizontales) y “Palmer v. BRG of Georgia inc.” (división de mercados)[91].
En la República Argentina, rememorando la experiencia habida bajo la vigencia de las Leyes Nº 11.210 y 12.906, la doctrina señaló que la aplicación rigurosa de sanciones penales por hechos de contenido esencialmente económicos en los que podían estar involucradas situaciones especiales del mercado, no tuvo una buena acogida por parte de los Tribunales, desaconsejándose, por consiguiente, la adopción de fórmulas rígidas que no tuvieran en cuenta la dinámica de los negocios[92], como sucede con la aplicación de la regla per se.
También con referencia a proyectos de modificación de la Ley Nº 22.262, en 1994 Cabanellas de las Cuevas (h) señaló como altamente desaconsejable la intención del legislador de incorporar a nuestro derecho positivo la figura de las prácticas anticompetitivas absolutas que, intentando utilizar la doctrina de las violaciones per se utilizada para ciertos casos en los EEUU, preveía la nulidad absoluta y penas de multas a ciertos actos preestablecidos[93].
Las críticas a la determinación de actos ilegítimos per se continuaron con los sucesivos proyectos de modificación de la Ley Nº 22.262, afirmándose, por ejemplo, que ello no resultaba conveniente en una economía aún no consolidada como la de la República Argentina, situación que hacía necesario que las autoridades de defensa de la competencia, dado el dinamismo del mercado moderno y de los fenómenos de integración, contemplaran ciertas excepciones a aquellos actos que prima facie pudieran ser catalogados de anticompetitivos[94].
Sin embargo, en sentido contrario, algunos autores señalaron que precisamente la falta de definición de conductas ilegales per se, fue una de las limitaciones que tuvo la Ley Nº 22.262 para alcanzar sus objetivos[95].
Parte de la doctrina propone un sistema intermedio en el que, por vía jurisprudencial, se determine que ciertas conductas sean siempre consideradas ilegales, ya que su gravedad las hace irremediablemente contrarias al interés económico general[96]. Entre estas conductas se ha incluido la manipulación de precios, las limitaciones a la producción o a las ofertas de bienes o servicios, las restricciones a su libre circulación, impedimentos para la introducción de mejoras en los procesos de producción[97].
Con relación a la Ley Nº 25.156, alguna doctrina ha señalado que al utilizarse un concepto tan vago y flexible como el interés económico general y determinarse como actos punibles a aquellos que tengan por objeto afectar la competencia, se estaría posibilitando que ciertas conductas fueran declaradas ilícitas per se[98].
Sin embargo, esta postura no parecería ser la que surge del análisis de la evolución de las reglas per se y de la razón y los requisitos establecidos por la Ley Nº 25.156 para que una conducta presuntamente anticompetitiva resulte penada, ya que en ningún caso dicho cuerpo legal nomina supuestos en los que deba prescindirse de una análisis de sus efectos (aunque sean potenciales) en el interés económico general. Este elemento, como se verá seguidamente, es el que determina la adhesión por parte de la legislación local a la regla de la razón, descartando, por ende, la existencia de conductas violatorias de la competencia per se.
A ello debe agregarse, por ejemplo, que en la UE, si bien el Tratado de Roma de 1957 considera ilegítimas aquellas conductas que tengan como objeto restringir la competencia y señala algunos ejemplos que pueden ser considerados como un abuso de posición dominante, lo cierto es que ello no ha evitado que las autoridades, previo a declarar la ilicitud de una determinada conducta, indaguen sobre su razonabilidad teniendo en cuenta las particularidades de cada uno de los casos[99].
Parte de la doctrina económica arriba a la misma conclusión, señalando que si bien la Ley Nº 25.156 alude al objeto de los actos, para que puedan ser castigados debe determinarse si son idóneos para afectar negativamente al interés económico general, lo que necesariamente implica definir el mercado relevante, analizar las participaciones de cada uno de sus participantes, identificar las barreras de entrada y las posibles eficiencias que pudieran derivarse de las conductas en cuestión. Es decir, para penar un acto debe, necesariamente, comprobarse que tiene una relación de causalidad con el perjuicio (aunque sea potencial) al interés económico general[100].
La aplicación de la regla de la razón, o rule of reason, implica que para determinar si un acto es violatorio de la competencia debe, previamente, establecerse su impacto sobre la concurrencia, comparándose los efectos beneficiosos y pernicioso que podría generar[101]. Esta regla surge de un principio básico del derecho occidental, la presunción iuris tantum de legalidad, toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario[102].
Bajo la regla de la razón, una vez que los actos investigados son encuadrados dentro de los que se consideran presuntamente perjudiciales a la competencia, la determinación de su ilicitud queda sujeta a la discreción de las autoridades administrativas o judiciales intervinientes, quienes deberán analizar su razonabilidad, sus propósitos, sus efectos sobre la competencia y el desenvolvimiento de los mercados[103], ya que solo se castigan las restricciones indebidas al comercio[104].
La rule of reason es una creación jurisprudencial que nació en los EEUU para mitigar la rigurosa prohibición que se desprende del art. 1 de la Sherman Act[105]. A partir del caso “Standard and Oil”, la Corte Suprema de los EEUU adoptó el principio de razonabilidad, señalando que solamente eran punibles las restricciones indebidas al comercio. Ese criterio fue convalidado en “Board of Trade of City of Chicago”, en donde se sostuvo que si bien toda regulación al comercio lo restringe, debe evaluarse si dichas limitaciones tienen efectos nocivos sobre la competencia[106].
La regla de la razón es aplicada por los Tribunales de los EEUU para la generalidad de los actos considerados violatorios de las leyes antitrust, a excepción de casos como los a los que se hiciera mención en el punto 4.1 precedente, que siempre son considerados anticompetitivos per se[107].
En la UE no existen actos ilegales per se. El Tratado de Roma de 1957 castiga todos aquellos actos anticompetitivos que puedan afectar el comercio y contempla expresamente ciertas excepciones, relacionadas con aquellas conductas que sean aptas para mejorar la producción e intercambio de bienes y servicios. Ello hace que muchos actos susceptibles de ser tildados de anticompetitivos puedan no tener sanción alguna, simplemente por no restringir el comercio o por resultar beneficiosos para la comunidad[108]. Sin embargo, algunos autores entienden que las excepciones a las que hace referencia el art. 81 del Tratado de Roma de 1957 no deben entenderse como la consagración de la regla de la razón, ya que este criterio se utiliza para encuadrar (o no) determinados actos o conductas como restricciones a la competencia y, las exclusiones a las que se refiere la norma, resultan aplicables luego de que la restricción como tal ya se encuentra probada y es susceptible de ser sancionada[109].
Sin embargo, la Comisión entiende que ciertos actos se encuentran prohibidos sin excepción, como ser la fijación de precios, las cuotas de producción o reparto, la distribución de mercados o de fuentes de abastecimiento, la fijación de precios de reventa y las cláusulas de protección territorial absoluta[110].
Si bien con algunas disidencias, la doctrina entiende que la adopción de la regla de la razón constituye el camino más adecuado para juzgar cuando un acto presuntamente anticompetitivo debe ser penado bajo las leyes de defensa de la competencia.
En oportunidad de comentar diversos proyectos legislativos tendientes a modificar la derogada Ley Nº 22.262, se sostuvo la inconveniencia de establecer actos violatorios de la competencia per se[111], ya que la indagación en las bondades o perjuicios de tales actos era considerada más apropiado[112].
Apoyando la regla de la razón como parámetro para determinar la ilicitud de actos presuntamente anticompetitivos, se ha dicho que la enumeración de actos sancionables per se no resultaría congruente con los principios constitucionales imperantes en la República Argentina, que básicamente promueven la libertad de comercio[113].
En referencia a la derogada Ley Nº 22.262 y a lo que surgía de su Exposición de Motivos[114], la doctrina sostuvo que no existían actos que resultaran per se dañinos para la competencia y que, por consiguiente, consagraba la regla de la razón[115]. El legislador reconocía que existía una competencia compleja e imperfecta y que, por tanto, resultaba necesario dotar a las autoridades administrativas de aplicación y a los jueces de cierta discrecionalidad para establecer el equilibrio del mercado[116]. Oportunamente, la jurisprudencia se expidió en el mismo sentido señalando que:
“…como regla general, la aplicación de la Ley [N° 22.262] no se regiría por el principio per se de la sola existencia de actos anticompetitivos, sino que se sustentaría en la llamada ‘regla de la razón’, por la cual se requiere la existencia de efectos económicos negativos para la comunidad…”[117].
El art. 1 de la Ley Nº 25.156 prevé que para que un acto o conducta pueda ser castigado debe, necesariamente, ser capaz de afectar el interés económico general. Este requisito implica que bajo dicha norma ninguna conducta es per se ilegal, sino que en cada caso debe ser analizado su impacto económico a efectos de determinar si perjudica o no a al interés económico general[118].
En términos de la CNDC, el análisis que se realice de las distintas conductas y la determinación de sus derivaciones jurídicas será fundamentalmente consecuencial, ya que solo por el grado de distorsión de la competencia en los mercados y por la afectación real o potencial al interés económico general se establecerán las resultas jurídicas de los hechos bajo análisis[119].
La doctrina económica considera adecuada la sujeción a la regla de la razón por parte de la legislación local porque no existe una visión estática de los distintos conceptos utilizados por las normas para condicionar su aplicación (interés económico general, competencia sustancial o mercado relevante) y, además, porque con la fijación de conductas ilegales per se sería difícil contemplar las distintas excepciones necesarias para plasmar los cambios que acontecen en la economía[120]. Inclusive, algunos autores señalan que en el derecho argentino la distinción entre actos sujetos a la regla per se y a la de la razón resulta irrelevante, ya que en todos los casos debe evaluarse el efecto de los actos que se analicen sobre la competencia y, sobre todo, su afectación al interés económico general (inclusive respecto a aquellas conductas listadas en el art. 41 de la derogada Ley Nº 22.262 que constituían delitos)[121].
La doctrina se ha expedido en términos similares respecto al art. 2 de la Ley Nº 25.156, señalando que si bien se enumeran una serie de conductas que se presumen infractoras, únicamente constituyen prácticas violatorias de la competencia si configuran las hipótesis del art. 1, es decir, si tienen aptitud para lesionar el interés económico general[122].
El análisis de los actos susceptibles de configurar un abuso de posición dominante son un cabal ejemplo de la aplicación de la regla de la razón, ya que tal situación no es sancionada per se sino que debe acreditarse un ejercicio abusivo del poder de mercado[123].
Este particular aspecto de la regla de la razón aparece en el art. 81 del Tratado de Roma de 1957, en cuanto exige que para que un acuerdo sea violatorio de las normas de defensa de la competencia debe tener como objeto o efecto restringir actual o potencialmente el comercio entre los Estados Miembros, en un grado apreciable[124], circunstancia que se ha transformado en un elemento significativo al momento de juzgar los actos o conductas restrictivos de la competencia[125].
Para que las autoridades de defensa de la competencia de la UE actúen, las restricciones deben ser “sensibles”, lo que implica necesariamente una valoración de los efectos que las conductas analizadas puedan tener en los mercados comunitarios. Ello implica que las lesiones que puedan producirse a los intereses privados de las empresas no será tenido en cuenta, sino que solamente se merituarán los efectos que se generen sobre el proceso de integración de los distintos mercados nacionales que conforman la UE[126].
En la UE, la Comisión ha establecido como parámetro para considerar si está en juego o no una parte significativa del comercio entre los Estados Miembros: que el producto o servicio relacionado con las conductas evaluadas y sus bienes sustitutos, no representen más de un 5 % del mercado o que no superen un determinado volumen de negocios. Este criterio ha sido convalidado por el Tribunal de Justicia en el caso “Volk v. Vervaecke”, en el cual, si bien existía un convenio cuyo objeto era anticompetitivo, el volumen de negocios involucrado no era susceptible de afectar significativamente el comercio entre los Estados Miembros[127].
En la República Argentina, bajo la vigencia de la Ley Nº 22.262 alguna jurisprudencia entendió que la sola ejecución de actos considerados anticompetitivos o abusos de posición dominante afectaban el correcto funcionamiento de los mercados y perjudicaban el interés económico general, debiendo por ello ser reprimidos. Sin embargo, en algunos casos las autoridades administrativas aplicaron la regla minimis non curat praetor, entendiendo que si la cuestión carecía de relevancia por su escasa dimensión, era incapaz de acarrear perjuicios para el mercado y, por consiguiente, quedaban fuera del alcance de la referida norma[128].
La aplicación de esta regla ha sido relacionada con la efectividad de las normas de defensa de la competencia, señalándose que para lograr que las mismas sean aplicadas con éxito debe actuarse sobre casos relativamente aislados y patológicos que causen o puedan causar un grave daño a la economía, ya que, de lo contrario, sus efectos se diluirían ante la impotencia de los organismos administrativos para investigar un universo demasiado amplio de casos[129].
V.- El abuso de posición dominante en la defensa de la competencia[arriba]
El Tratado de Roma de 1957 de la UE, es uno de los antecedentes más importantes en la materia. Sus objetivos respecto a la defensa de la competencia consistieron, básicamente, en prevenir la formación de barreras al comercio como fruto de acuerdos entre particulares o abusos de posición dominante, preservar la competencia efectiva como elemento para la creación de un mercado único e incentivar la eficiencia, la innovación y la baja de los precios[130].
Para ello, el Tratado de Roma de 1957 se vale de tres herramientas fundamentales. La primera de ellas se refleja en el art. 81, que prohíbe los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas que tengan como objeto distorsionar la competencia y que puedan afectar el comercio entre los Estados Miembros de la UE. La segunda, contemplada en su art. 82, que rechaza cualquier abuso de posición dominante dentro de la UE o una parte sustancial de la misma, en la medida que sea sustancial y pueda perjudicar el comercio entre los Estados Miembros. Y una tercera, que prohíbe la concesión a empresas de ayudas públicas, también en la medida que ello pueda afectar la competencia en la UE[131].
En ese contexto, el art. 82 del Tratado de Roma de 1957 busca sancionar a aquellas empresas que tienen la posibilidad de poner en peligro el grado de competencia existente en la UE y, por tanto, se presenta como una aplicación específica de uno de sus principales objetivos, que es el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no será falseada[132].
Una característica central de la Ley Nº 22.262, que se mantuvo vigente en la Ley Nº 25.156, es la ausencia de la figura del monopolio y su reemplazo por la del abuso de posición dominante, en línea con lo establecido en la legislación de la UE[133]. Como lo ha señalado la jurisprudencia:
“… si bien con la ley antimonopolio [en referencia a la Ley Nº 12.906] -antecedente de la Ley N° 22.262- se reprimía la mera conducta consistente en ejercer una posición dominante, mediante la Ley N° 22.262 se reprime el ‘ejercicio abusivo’ de esta posición, sustituyéndose la noción de monopolio, de modo tal que la ilicitud depende del carácter abusivo y no de la situación en sí misma”[134].
En la Ley Nº 25.156, la posición dominante se encuentra conceptualizada en los arts. 4 y 5, pero para que pueda ser castigada, una vez determinada su existencia debe investigarse si las conductas en cuestión pueden encuadrar en el art. 1, es decir, ser catalogadas como abusivas y aptas para lesionar al interés económico general[135][sobre este último requisito, ver lo expuesto en el inc. d) del punto 10.2].
En el esquema de la Ley Nº 25.156, el abuso de posición dominante es un elemento de suma importancia, ya que, como se dijera, tal situación no es ilegal per se sino que es reprimida cuando existe un abuso de ella de forma tal que pueda resultar perjudicado el interés económico general[136].
En la República Argentina, se admite el poder sobre el mercado y es legítimo poseer una posición dominante[137], ya que se considera lícito que un mercado sea monopolizado o dominado por una empresa[138]. Como lo ha sostenido la jurisprudencia, ocupar una posición dominante no implica, necesaria e ineludiblemente hacer uso abusivo de aquella posición[139].
Algunos autores han considerado innecesaria la figura del abuso de posición dominante, sosteniendo que las conductas que pueden ser consideradas como tal, igualmente encuadran en los actos restrictivos de la competencia a los que hacen referencia los arts. 1 de las Leyes Nº 22.262 y 25.156[140]. Sin embargo, esta posición ha sido rebatida, argumentándose que el abuso de posición dominante resulta aplicable a los casos en los cuales no existe competencia por afectar y que, por tanto, lo único que puede ser sancionado es el abuso de tal situación por parte de quien la ostenta[141].
En el Tratado de Roma de 1957, cuyo art. 82 inspiró a los legisladores locales para introducir la figura del abuso de posición dominante, no existe una definición de lo que debe entenderse como tal[142]. Por ello, si bien las distintas normas de defensa de la competencia que incluyen esta figura suelen contemplar en mayor o en menor medida pautas para determinar cuando una empresa tiene posición dominante en el mercado, distintas son las definiciones que ha dado la doctrina sobre el concepto.
Las primeras opiniones en la República Argentina señalaban que la definición brindada por la Ley Nº 22.262 se aproximaba bastante a lo que en términos económicos se entiende por monopolio[143], pero posturas más recientes se han inclinado por sostener que la posición dominante es un concepto más amplio que el de monopolio, quedando este como una especie dentro de aquel concepto[144].
También se ha entendido como posición dominante a la facultad que posee una empresa de crear obstáculos para que en un determinado mercado exista competencia efectiva[145], o que se trata de un concepto objetivo que implica que, con su sola presencia, una empresa tiene una influencia tal en el mercado que con sus conductas puede modificar la estructura del mismo[146].
Otras definiciones entienden a la posición dominante como la posibilidad que tiene una empresa para imponer a otros agentes económicos ciertos actos dentro de su mercado[147], conduciendo sus negocios sin tener en cuenta las reacciones de sus clientes o competidores[148]. En el mismo sentido, se ha dicho que una empresa que se encuentra en posición dominante tiende a adoptar comportamientos típicos de quien goza de una situación de monopolio, aumentando precios e imponiendo al resto de los agentes económicos prácticas que no podrían realizar en caso de que existiese concurrencia en el mercado[149].
La doctrina económica entiende que el concepto que más se aproxima a la posición dominante es el de poder de mercado, que es la capacidad que tiene un agente económico de influir sobre los precios por encima de su nivel competitivo[150], a lo que se le suma que dicho incremento debe generar rentabilidad para quien lo implementa, ser significativo[151] y perdurable por encima del nivel que tendrían sin la participación de quien goza de posición dominante[152].
Este poder de mercado habitualmente se mide realizando un cálculo de la inversa de la elasticidad precio de su demanda. Aquellas empresas que participan en un mercado con amplia elasticidad de la demanda tienden a fijar precios razonables comparados con sus costos (porque se encuentran expuestas a una competencia potencial próxima), mientras que a las que forman parte de un mercado con una demanda rígida, les es rentable incrementar sus precios (ya que no influirán significativamente sobre los volúmenes físicos de sus ventas)[153].
Como nota distintiva entre ambos conceptos, se sostiene que mientras que la posición dominante es un atributo que se posee o no y que debe ser atribuido a un agente que participa en el mercado o a un grupo que actúa en forma concertada, el poder de mercado es susceptible de graduación por su capacidad de influir en los precios[154] y puede ser obtenido por empresas independientes al mismo tiempo[155].
En el ámbito de la UE, el concepto de posición dominante en términos operativos fue definido en el caso “Continental Can”, en donde se utilizó un concepto amplio, indicándose que una empresa esta en posición dominante cuando tiene la facultad de conducirse independientemente son tomar en cuenta a sus competidores, proveedores o compradores, determinando los precios o controlando la producción o la distribución de una porción significativa de los productos que forman parte del mercado relevante. Esta definición fue luego atemperada en el caso “United Brands”, señalándose que existe posición dominante cuando una empresa, por su fortaleza económica, puede impedir la existencia de competencia efectiva dentro del mercado relevante al tener la facultad de conducirse de manera apreciable con independencia de sus competidores y clientes[156].
En el caso “Hoffman - La Rôche”, el Tribunal de Justicia de la UE complementó la definición, agregando que puede existir posición dominante aún en los casos en los cuales si bien existe un determinado grado de competencia, una determinada empresa puede actuar unilateralmente con independencia de la reacción de los restantes participantes[157]. Es decir, puede existir posición dominante aún en los casos en los cuales se registre una competencia viva dentro del mercado en análisis[158].
La jurisprudencia de los tribunales locales, haciéndose eco de lo decidido oportunamente por el Tribunal de Justicia de la UE en el caso “United Brands”[159], precisó por primera vez el concepto de posición dominante en los autos “Industrias Welbers Ltda.”[160], sosteniendo que se configura cuando una empresa tiene una fortaleza económica tal que le permite evitar que una competencia efectiva sea mantenida en el mercado relevante, confiriéndole la posibilidad de comportarse en forma independiente de sus competidores y sus clientes[161].
En pronunciamientos más recientes, como “Giangrossi, Juan y Otros s/Denuncia” e “Y.P.F. S.A. s/Ley Nº 22.262 - CNDC”, se reflejan varios de los conceptos utilizados por la doctrina económica para definir la posición dominante[162], señalándose que tal situación se relaciona con el concepto de poder de mercado, el cual puede definirse como la capacidad de un agente económico de influir sobre los precios del mercado.
A diferencia del Tratado de Roma de 1957 (que como se dijera, no precisa el alcance del concepto), para evitar dudas interpretativas por la introducción de un instituto nuevo en el derecho argentino, en su art. 2 la Ley Nº 22.262 definió lo que debía considerarse como posición dominante[163], determinando que habría posición dominante cuando para un determinado bien o servicio existiera un único oferente o demandante o, cuando sin ser el único, no se encontrara sujeto a una competencia sustancial (art. 2). Esta definición contemplaba dos situaciones distintas: predominio monopólico, que era cuando el mercado era dominado por una sola persona (inc. a), y predominio oligopólico, cuando las personas a quienes se les atribuía dicha condición eran más de una (inc. b)[164].
La Ley Nº 25.156 siguió la tendencia mostrada por la derogada Ley Nº 22.262 y, en sus arts. 4 y 5, define cuando debe entenderse que una empresa goza de posición dominante en un determinado mercado y las circunstancias que deberán ser consideradas para ello, respectivamente.
Del art. 4 de la Ley Nº 25.156 se desprende que una situación de posición dominante puede obedecer a tres condiciones alternativas: que una empresa sea la única oferente o demandante dentro de un mercado, que aunque no sea la única no se encuentre expuesta a una competencia sustancial o que, por el grado de integración horizontal o vertical, pueda determinar la viabilidad económica de sus competidores[165].
Además, el art. 5 de la Ley Nº 25.156 también señala parámetros que pueden ser considerados a efectos de determinar la existencia de posición dominante por parte de una empresa, los cuales consisten en el grado de sustituibilidad del producto que conforme el mercado relevante, las barreras de entrada normativas y el grado en que el presunto responsable del acto ilícito pueda influir unilateralmente en la formación de precios. Estos temas serán tratados con mayor detenimiento en el punto 7.3.
VII.- Pautas para determinar la existencia de posición dominante[arriba]
El fenómeno de la dominación de un mercado no es algo que pueda evaluarse en abstracto, ya que el poder económico de una o varias empresas es un poder concreto, que debe ser determinado en cada caso en particular[166].
Por consiguiente, para evaluar si determinados actos o conductas constituyen un abuso de posición dominante resulta necesario determinar lo que se denomina mercado relevante, que es el marco de referencia en el que se mueven las empresas[167]. Este análisis debe ser cuantitativo y apuntar a precisar la situación en la que se encuentra una empresa en el mercado con relación a sus competidores[168], el marco real en el que se produce la dominación[169].
La definición del mercado relevante constituye uno de los elementos esenciales en la aplicación de las normas de defensa de la competencia[170], ya que permite detectar los hechos reales en un mercado determinado para evaluar las conductas empresarias y distinguir aquellas situaciones derivadas del progreso técnico o económico de las que obedecen a actos o maniobras que buscan en forma deshonesta influir sobre la economía[171].
Además, se trata de un elemento a considerar por las autoridades administrativas de aplicación de las normas de defensa de la competencia para determinar la gravedad de las conductas involucradas y, por consiguiente, la magnitud de las eventuales sanciones[172].
El mercado relevante ha sido definido como el espacio comercial en el cual debe analizarse la potencia económica de una empresa respecto de sus competidores, o bien como el ámbito en el cual si se crea una situación de monopolio, quien la ostenta puede en forma rentable fijar un precio superior al de la competencia y mantenerlo por un lapso de tiempo prolongado[173]. También se lo entiende como el más pequeño, pero lo suficientemente amplio, como para que otros productos de áreas adyacentes o de otros productores, no puedan competir en paridad sustancial con aquellos que se considera son los que conforman el mercado relevante[174].
La doctrina coincide que para determinar el mercado relevante deben analizarse distintos ámbitos: el de producto o servicio, el geográfico[175] y el temporal[176].
Ello, normativamente, se ve reflejado en el art. 4 de la Ley Nº 25.156, que se refiere a “... un determinado tipo de producto o servicio ...” y al “... mercado nacional o en varias partes del mundo ...”[177].
La CNDC entiende como mercado relevante del producto a todos aquellos bienes o servicios que son considerados sustitutos por el consumidor, teniendo en cuenta sus características, precios y objeto del consumo[178].
En muchos casos resulta difícil determinar el producto que conforma el mercado en el cual se presume que existen restricciones a la competencia, ya que pueden existir en dicho ámbito bienes o servicios que si bien no son idénticos, igualmente pueden satisfacer las necesidades puntuales de los consumidores[179]. También puede darse el caso que si bien los productos son similares físicamente, no compiten entre sí[180].
El método más utilizado para determinar el mercado relevante es el análisis de sustituibilidad (desde la oferta y desde la demanda), que básicamente establece si un producto se enfrenta a sustitutos razonablemente intercambiables, cuyas variaciones de precios influyan recíprocamente en su demanda[181].
La sustituibilidad de la oferta establece cúando, ante un aumento de precios por parte de productos de bienes o servicios, los productores provenientes de zonas aledañas o los potenciales, encontrarán rentable y posible la comercialización de los suyos en la zona en la cual se registró el incremento de precios[182].
Por su parte, la sustituibilidad en la demanda determina que productos son suficientemente similares en cuanto a su función, precio y atributos para ser considerados sustitutos razonables de otros[183], de forma tal que ante un aumento de precios en uno productos los consumidores se vuelquen masivamente hacia los alternativos[184].
Para este determinar la sustituibilidad entre productos, su aspecto y calidad deben ser lo suficientemente parecidos para que el reemplazo de uno por el otro no resulte perjudicial al consumidor[185], desechándose en el análisis aquellos productos que pudiesen llevar a generar una intercambiabilidad limitada[186].
En este análisis, el costo de adquisición de los productos es el elemento crucial, ya que es lo que puede provocar que un consumidor adquiera uno u otro producto[187].
A efectos de analizar la sustituibilidad de los bienes o servicios e individualizarse un mercado en pos de analizar las restricciones en la competencia, el bien o servicio en cuestión debe poder diferenciarse de otros por sus características, de forma tal que resulten poco intercambiables entre sí[188]. Para ello, el aspecto y la calidad de los productos deben ser lo suficientemente parecidos para que el reemplazo de uno por el otro no resulte perjudicial al consumidor[189], desechándose en el análisis aquellos productos que pudiesen llevar a generar una intercambiabilidad limitada[190].
La intercambiabilidad funcional se sustenta en el hecho de que no solamente deben analizarse las características objetivas de los bienes o servicios, sino también desde el punto de vista de los consumidores, es decir, si satisfacen las mismas necesidades[191]. Es decir, si los sustitutos tienen los mismos fines y usos que el producto en cuestión, ambos podrán formar parte del mismo mercado relevante[192].
Como lo ha señalado la CNDC,
“En definitiva, para que dos bienes sean considerados sustitutos a los efectos de la política de la defensa de la competencia, no sólo debe verificarse la posibilidad de que dicha sustitución se produzca ante un cambio en el precio relativo de ambos, sino que ella debe observarse en el comportamiento de los consumidores. En este sentido, ante un cambio en el precio relativo de dos bienes sustitutos, el menor gasto que se realiza en uno de ellos debe dirigirse mayoritariamente hacia el otro (a efectos de satisfacer una necesidad dada), y no diluirse entre innumerables posibilidades de consumo”[193].
La aplicación de criterios demasiado estrictos para la delimitación del mercado de producto relevante, puede resultar en la existencia de infinidad de mercados formados por un solo bien o servicio y, consecuentemente, una multiplicidad de pequeños monopolios. Mientras que si se utilizan parámetros excesivamente amplios, podría implicar que existieran grandes mercados formados por productos heterogéneos en los que nunca existiría una posición dominante[194].
A pesar de la importancia que tiene este análisis en el derecho antitrust y las consecuencias que pueden derivarse de una incorrecta delimitación, no existe un método que permita determinar con exactitud el grado de intercambiabilidad entre distintos productos, es una cuestión de hecho en la que debe evaluarse información relacionada con las preferencias de los consumidores, sus necesidades y los cambios en sus demandas[195] y, además, analizarse las características técnicas de los productos evaluados y su sustituibilidad funcional[196].
Sin embargo, una vez determinado si un producto es reemplazable por otro, la forma más apropiada para medir su grado de sustituibilidad es la elasticidad cruzada de la demanda, que es entendida como el efecto que se produce en la demanda de un determinado bien o servicio por parte de los consumidores a raíz del cambio del precio de otros[197].
Una alta elasticidad cruzada de la demanda implica que los productos considerados cumplen una función equivalente desde el punto de vista de los consumidores y que, desde la perspectiva económica, pertenecen a la misma categoría[198].
Para ilustrar el concepto de elasticidad cruzada de la demanda suele utilizarse como ejemplo a la manteca y la margarina, ya que ambos productos pueden ser utilizados por los consumidores en forma similar, bastando con que el precio de uno suba para que los consumidores adquieran el otro[199].
Para analizar la sustituibilidad de un bien o un servicio, el aspecto y la calidad deben ser lo suficientemente parecidos para que el reemplazo de uno por el otro no resulte perjudicial al consumidor[200], desechándose en el análisis aquellos productos que pudiesen llevar a generar una intercambiabilidad limitada[201]. Esta intercambiabilidad también debe ser funcional, ya que deben analizarse solamente las características objetivas de los bienes o servicios, sino también su utilización por parte de los consumidores, ya que deben satisfacer las mismas necesidades[202]. Es decir, si los sustitutos tienen los mismos fines y usos que el producto en cuestión, ambos podrán formar parte del mismo mercado relevante[203].
La jurisprudencia de los EEUU ha sido la pionera en la aplicación de este análisis, aunque con posiciones diversas sobre su alcance. Como casos testigo, se citan a “Times Picayune Publishing”, en el cual se aplicó un estricto criterio de intercambiabilidad razonable, excluyéndose a aquellos productos de débil sustituibilidad (en la determinación del mercado relevante, se discriminó entre la publicidad que se realizaba en diarios y de la que se efectuaba en el resto de los medios de comunicación masiva). En el caso “Du Pont”, el criterio utilizado se flexibilizó y se analizó la elasticidad cruzada de la demanda del producto comercializado por la demandada (celofán), llegándose a la conclusión de que en el mercado relevante también debían ser incluidos otros productos de embalaje. Con posterioridad, en el caso “Du Pont – General Motors”, se aplicó nuevamente un criterio restrictivo basado en las características y usos peculiares de los productos involucrados, distinguiéndose como pertenecientes a distintos mercados a las pinturas para automotores y el resto[204].
En la UE el examen de sustituibilidad fue utilizado por primera vez en el caso “United Brands”, en el cual el Tribunal de Justicia estableció que como primer paso para determinar si una conducta es o no anticompetitiva, deben precisarse las características del producto en cuestión para identificar sus particularidades y evaluar su intercambiabilidad[205].
Este tema también fue tratado por el Tribunal de Justicia en los casos “L’Oreal” y “Michelin”, en donde sostuvo que las posibilidades de competencia deben ser analizadas en un mercado comprensivo de la totalidad de los productos que, respecto a sus características, sean apropiados para satisfacer las demandas constantes de los consumidores[206].
Lo resuelto por el Tribunal de Justicia en el caso “United Brands” es ilustrativo. Allí, se debatió si las bananas (en todas sus variedades) debían ser consideradas como el producto relevante o si, por el contrario, formaban parte de un segmento más amplio como el de las frutas frescas, en el cual los consumidores optaban de acuerdo a los precios relativos de cada uno de los productos que lo integraban. El Tribunal de Justicia decidió que las bananas formaban un mercado lo suficientemente diferenciable del resto de las frutas frescas, ya que eran una porción importante de la dieta de gran parte de la población y estaban sujetas a una demanda constante y con esporádica competencia por parte de otros productos[207].
En la UE diversos elementos han sido tenidos en cuenta por la Comisión para la definición de mercado de producto relevante, pudiendo citarse, por ejemplo, los costos iniciales necesarios que necesitan los consumidores para revertir sus elecciones y pasar de un producto a otro[208], el hecho de que la intercambiabilidad de los productos sea más que limitada[209], que por su uso un bien o servicio puede formar parte de dos mercados diferentes[210], la separación de los mercados para materias primas[211] y para elementos de recambio[212] y la formación del mercado relevante por grupos de productos[213].
La Comisión ha emitido una comunicación relativa a la definición del mercado de producto relevante a los efectos de la aplicación del derecho comunitario de la competencia, en la cual, si bien se parte del análisis de las características del bien o servicio y su uso previsto, se señala que en muchos casos es necesario recurrir a otros elementos tales como las pruebas o indicios de sustituibilidad en el pasado, las estimaciones de elasticidad cruzada de la demanda, opiniones y preferencias de los consumidores, barreras de entrada y diferentes categorías de clientes (circunstancia que puede dar lugar a la determinación de submercados)[214].
En la República Argentina, durante la vigencia de la Ley Nº 22.262 se sostuvo que al ser el objetivo de su art. 2 precisar los supuestos en los cuales una empresa no estaba sujeta a un mercado competitivo, la metodología que debía utilizarse para determinar el mercado relevante era la elasticidad cruzada de la demanda[215].
Además de lo sostenido por la doctrina en tal sentido, ello se vio corroborado por el dictamen emitido en “Y.P.F. S.A. s/Ley Nº 22.262 – CNDC”, en el cual la CNDC sostuvo que la percepción de los consumidores es crucial para definir el mercado relevante[216].
En la Ley Nº 25.15 este criterio aún permanece vigente [aunque como se verá en el inc. a) del punto 7.3 se agrega la sustituibilidad desde la oferta], ya que, por ejemplo, en el marco del expediente “Carrefour S.A. y Promodes S.A. s/Notificación art. 8° de la Ley Nº 25.156”[217], la CDNC se señaló que:
“… a los efectos de definir el mercado desde el punto de vista de la defensa de la competencia, el principal elemento que debe ser analizado es el grado de sustitución que presentan los distintos formatos a los ojos de los consumidores…”.
Asimismo, en el documento “Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas”, la CNDC señala que para determinar el mercado de producto relevante debe tenerse en cuenta el criterio de sustituibilidad de la demanda, evaluándose los indicios que indiquen la predisposición de los consumidores a trasladar su demanda ante un cambio de precios, la consideración que los proveedores tengan respecto a la posibilidad de que esas variaciones en la demanda se produzcan, la influencia que tengan los productos en la competitividad de quien los consumo (en caso de que sean utilizados como insumos) y el tiempo y el costo que implicaría a los consumidores cambiar sus demandas.
Sin embargo, en aquellos casos en los cuales el acceso a la información estadística necesaria para efectuar el análisis de la demanda de los productos en cuestión es difícil de obtener, es donde debe utilizarse la comparación entre los distintos productos sobre la base de sus características, teniendo en cuenta si los costos normales de producción dar lugar a que exista competencia entre ellos a niveles normales de beneficios[218].
Además de los criterios mencionados precedentemente, en algunos casos la CNDC ha estimado que para determinar el mercado de producto relevante también debe ser considerada la elasticidad de la oferta, ya que permite medir el grado de competencia potencial al que se encuentran expuestos los productores de un determinado bien o servicio[219].
Por mercado geográfico relevante se entiende una zona territorialmente definida, en la que las condiciones objetivas de competencia y la regularidad de la oferta y la demanda de un determinado bien o servicio son lo suficientemente homogéneas como para poder apreciar el poder económico de una empresa[220]. También se lo define como el área en la que las conductas violatorias de la competencia tiene efectos, o en la que están situadas las personas afectadas negativamente por tales actos[221].
Debe tenerse presente que el mercado geográfico relevante no debe ser confundido con el área en la cual los agentes económicos venden sus productos o servicios, ya que aquél se encuentra acotado al ámbito en el cual se desarrollan las conductas consideradas anticompetitivas[222].
La CNDC entiende al mercado geográfico relevante como la menor región dentro de la cual, en caso de existir un único proveedor de un determinado producto, le resultaría rentable imponer un incremento pequeño, aunque significativo y no transitorio, en el precio del producto[223].
Su determinación dependerá de que distintos factores pero, principalmente, de que tan lejos estén dispuestos a trasladarse los consumidores para adquirir un producto o servicio fuera de su radio natural, o del valor que esté dispuesto a pagar en concepto de flete hasta dicho lugar o por los productos alternativos (en caso de que existan)[224]. En este análisis, se debe considerar tanto las posibilidades que existen para los productores de llevar sus bienes o servicios de un lugar a otro, como las que tienen los consumidores de trasladarse con mayor o menor facilidad para adquirirlos[225], ya que en aquellos casos en los cuales estos resulten elevados en comparación con el precio del bien o servicio en cuestión actuarán como un elemento restrictivo respecto a su extensión[226].
Según la CNDC:
“…una delimitación adecuada del mercado geográfico relevante requiere la consideración de elementos tales como el área de operación de las principales empresas productoras del bien en cuestión […], la correlación existente entre los precios del bien registrados en las distintas zonas a ser incluidas en dicho mercado, y la existencia o no de elevados costos de transporte que impidan la integración de distintas zonas”[227].
Para la identificación del mercado geográfico relevante, también se debe tener en cuenta a los competidores cuyas condiciones operativas son suficientemente homogéneas con las de la empresa cuya posición se evalúa, analizándose a tales efectos, además de los costos de transporte a los que se hiciera referencia supra, las condiciones de comercialización y las formas habituales de operación con los proveedores y los consumidores[228], las características básicas de los consumidores que componen la demanda (como la cultura y el idioma), su opinión, los flujos comerciales y las barreras relativas a la desviación de pedidos hacia otras zonas geográficas[229].
Otros factores que influyen en este proceso son la naturaleza de los bienes en cuestión (como por ejemplo los productos perecederos) y los requisitos que pueden imponer las jurisdicciones locales para su comercialización[230].
En la República Argentina, la extensión del territorio y la concentración de la población en centros urbanos distantes entre sí, genera la necesidad de tener especialmente en cuenta las posibilidades de traslado de los productos de una zona hacia otra, así como también la posibilidad que poseen los consumidores de movilizarse a otros lugares de aprovisionamiento[231].
Cabanellas de las Cuevas (h) y Otamendi citan un ejemplo interesante de la influencia que pueden tener las especiales características de los productos y las amplias distancias en la definición de mercado geográfico relevante, en el que la CNDC tuvo en cuenta la calidad de artículo perecedero de la leche (lo que hacía que no pudiera producirse muy lejos de los centros de elaboración) y las condiciones de transitabilidad de los caminos en los cuales dicho producto era transportado, determinado como mercado geográfico relevante al área de influencia de la localidad de Santa Rosa, provincia de La Pampa[232].
En “Y.P.F. s/Ley Nº 22.262”, para determinar el mercado geográfico relevante la CNDC apeló a los antecedentes de los EEUU, sosteniendo que en el análisis deben tenerse en cuenta la posibilidad efectiva que tienen los consumidores para desplazar geográficamente su consumo, el mérito que de ello realizan los empresarios a la hora de tomar decisiones comerciales y el tiempo y los costos que insumiría a los consumidores el traslado de su demanda[233].
En el plano normativo, la Ley Nº 22.262 definía al mercado geográfico relevante a todo el territorio nacional cuando se trataba de determinar la actuación singular de una empresa, o a todo o parte de éste cuando de lo que se buscaba era definir una posición dominante colectiva[234].
Dada la confusa redacción de la derogada Ley Nº 22.262, en la doctrina se generaron dudas respecto a la influencia de la cantidad de agentes económicos que configuraban una posición dominante para que fuera castigada.
Así, se dijo que el art. 2 de la referida norma contemplaba, a su vez, dos tipologías distintas entre sí y subordinadas a la figura genérica del art. 1. La primera de ellas, prevista en el inc. a)[235], se trataba de los casos de predominio monopólico y este tenía que darse en todo el territorio nacional. Mientras que la segunda, inc. b)[236], contemplaba las situaciones oligopólicas y bastaba que la posición dominante se diera aunque fuera en parte del país[237].
De seguirse la literalidad de la norma, la doctrina advertía que se crearía una limitación sin justificación alguna en su aplicación, atento a que el análisis económico de las características de un producto o servicio y de su oferta y su demanda podría determinar territorios más acotados en los que existiera una situación de posición dominante, como ser una provincia o una ciudad[238].
Este criterio, del que parecería prescindir la legislación argentina, se hace presente en la normativa de la UE, ya que en ese ámbito se ha resuelto que el mercado geográfico relevante no debe abarcar todo el territorio comunitario, sino que basta que solamente una parte resulte afectada[239]. Ello ha dado como resultado que se determinen mercados geográficos relevantes a todo el ámbito de la Comunidad, a alguno de sus países e incluso a localidades dentro de estos[240], pero con la prevención de que se afecte aunque sea de manera potencial al comercio entre los Estados Miembros[241].
La Ley Nº 25.156, si bien no relaciona a la cantidad de personas que conforman la posición dominante con la extensión del mercado geográfico relevante, parece señalar que deberá tenerse en cuenta todo el mercado nacional, lo que, de acuerdo al desarrollo del tema efectuado precedentemente, podría genera que la norma resultara aplicable solo en un número determinado de casos[242].
A pesar de que, como se mencionara, tanto la derogada Ley Nº 22.262 como la vigente Ley Nº 25.156 parecen descartar la posibilidad de establecer un mercado geográfico relevante inferior a todo el territorio nacional (en la primera norma al menos para la posición dominante unilateral), lo cierto es que tanto la CNDC en forma expresa[243], como la jurisprudencia en forma indirecta, consideran que el mercado geográfico relevante puede ser acotado a solamente a una zona determinada del país[244].
Delimitado material y geográficamente el mercado relevante, deberá ser observado y considerado en un momento determinado, ya que, según el tipo de mercado de que se trate, según la época en la que se lo analice será que estarán determinados sus límites[245].
La Ley Nº 25.156 no establece durante cuanto tiempo debe tenerse predominio en un mercado para que ello pueda ser considerado como una posición dominante. Este tema tampoco era tratado por la derogada Ley Nº 22.262.
Sin embargo, el hecho de que una empresa posea un elevado porcentual de participación en un mercado no implica, necesariamente, que goce de posición dominante[246]. El posicionamiento de una empresa en un determinado mercado solo podrá ser considerado como una posición dominante en tanto esa situación sea capaz de mantenerse por un periodo considerable[247].
Además, cuanto mayor sea el tiempo contemplado para evaluar el comportamiento de la oferta y la demanda de un determinado bien o servicio, más completa será la definición que se logre del mercado relevante, ya que con el paso del tiempo podrían surgir sustitutos a los productos que originalmente pudieron formar parte de él mercado relevante[248].
En la UE, el Tribunal de Justicia ha mencionado como un elemento importante para determinar la existencia de una posición dominante en el mercado, la persistencia en el tiempo de tal calidad[249]. Si bien el Tribunal de Justicia no ha fijado parámetro alguno, la doctrina ha entendido que cinco años podría ser entendido como un lapso suficiente para que una cuota de mercado sea considerada configurativa de una posición dominante[250].
Ya en 1980, Christensen advertía que cuando se hacía referencia a un monopolio, se vinculaba imaginativamente dicho concepto con aquellas empresas de gran tamaño, sin repararse que ello no dependía de las dimensiones absolutas de una compañía sino, más bien, del volumen de los mercados involucrados y de sus estructuras[251].
A pesar de que la existencia de posición dominante es una cuestión de hecho, resulta difícil de comprobar, ya que a pesar de los esfuerzos realizados por la doctrina y la jurisprudencia, no existen fórmulas precisas que permitan determinar con certeza cuando una empresa o un grupo de empresas se encuentra en tal situación dentro de un mercado[252].
Sin embargo, algunos autores sostienen que una vez que el mercado relevante ha sido delimitado, para determinar si una empresa goza de posición dominante debe analizarse la estructura del mercado[253], entendida como aquellas características institucionales que pueden condicionar o influenciar las conductas o comportamientos que los participantes deben seguir para maximizar sus beneficios[254].
En dicho examen, resultan de gran importancia las cuotas de mercado que posee cada participante y las barreras de entrada[255], aunque también influyen otros atributos diferenciados que, generalmente conjugados y no considerados individualmente, hacen que una empresa goce de posición dominante en un mercado[256].
Un ejemplo de la integración de diversos elementos para tener por configurada una situación de predominio puede verse en el fallo de la CNAPE en el caso “Y.P.F. s/Ley Nº 22.262 - CNDC”, en donde se consideraron las cuotas de mercado, la presencia geográfica de la empresa sancionada en todo el territorio nacional, su capacidad de almacenaje, el control de los ductos de transporte del gas licuado de petróleo y el grado de integración vertical, entre otros factores[257].
A continuación, se analizarán cada uno de los elementos que la doctrina y la jurisprudencia ha considerado para evaluar si una empresa se encuentra en posición dominante.
La participación en el mercado resulta un elemento de suma importancia para determinar la existencia de posición dominante, ya que una empresa que posee una cuota de mercado muy alta y persistente en el tiempo, se encuentra en una situación de fuerza que le permite actuar con plena libertad de acción respecto al resto de sus competidores, elemento caracterizante de la posición dominante[258]. A la inversa, se supone que quien posee una parte pequeña del mercado, con sus actos no es capaz de afectar su funcionamiento[259].
Esta forma de medir la posición en la que una empresa se encuentra en un mercado resulta útil en los casos en los cuales, valiéndose de dicha situación, puede influir en las decisiones de sus competidores, lo que generalmente se da cuando una alta cuota de mercado se encuentra acompañada de la posesión exclusiva de ciertos recursos, como ser yacimientos de hidrocarburos o capacidades instaladas de producción o almacenaje)[260].
A pesar de que este método posee ventajas tales como su simplicidad y facilidad de prueba[261], se ha señalado que salvo en los casos en los cuales los números son más que contundentes y determinan la existencia de un cuasi monopolio no es sustitutivo de un análisis económico integral respecto de la estructura de los mercados . Ello, porque el mantenimiento de cuotas de mercado no es comprensivo de un proceso complejo como el de la competencia, ya que su determinación actual o histórica no asegura que se mantendrán en el futuro y que, muchas veces, las empresas no toman decisiones basadas en sus actuales competidores sino en los potenciales, los cuales naturalmente no se ven reflejados en una segmentación del mercado por cuotas[262].
En definitiva, no debe olvidarse que según la definición a la que la mayoría de la doctrina adhiere (conf. Capítulo 6), la posición dominante no se relaciona exclusivamente con el nivel de participación en el mercado, sino con la capacidad de manejarse con cierta independencia respecto de sus consumidores[263].
Algunos autores señalan que resulta difícil fijar un porcentaje arbitrario por debajo del cual se entienda que existe competencia sustancial entre los participantes de un mercado, ya que en cada caso deberá tenerse presente su estructura, la cantidad de empresas que interactúan en él y la elasticidad de la demanda[264].
Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la UE ha concluido que una cuota de mercado inferior al 30 % en un mercado correctamente definido no sería en principio prueba de la existencia de una posición dominante, salvo la presencia de factores adicionales; poseer el 30 % y el 40 % del mercado no implican per se posición dominante, aunque puede tenérsela por configurada si existen barreras de entrada importantes; niveles superiores al 40 % son considerados significativos a la hora de determinar la existencia de posición dominante, aunque también deben considerarse factores tales como el mantenimiento de las cuotas de mercado a través del tiempo y su nivel relativo con relación al resto de los competidores; participaciones en el mercado superiores al 75 % y por periodos relativamente prolongados de tiempo, prueban la existencia de una posición dominante[265].
Aunque este criterio sea tal vez el más utilizado por las autoridades de aplicación de las normas de defensa de la competencia para determinar la existencia de un abuso de posición dominante[266], lo cierto es que también influyen las denominadas cuotas relativas de mercado, es decir, la forma en la que se encuentra distribuido el resto del mercado entre los distintos competidores existentes[267]. Como ejemplo, se cita un caso en el cual una empresa posee el 40 % del mercado; si el restante 60 % se encuentra repartido entre dos competidores (30 % cada uno) no existirá posición dominante, mientras que si los restantes participantes del mercado en forma individual no poseen más del 10 % cada uno, se estará ante una situación de predominio por parte de la empresa que tiene el 40 %[268].
En la República Argentina, la doctrina señala que normalmente una participación en el mercado mayor al 60 % presume la existencia de una posición de dominio, mientras que una inferior al 25 % no[269]. Por su parte, la CNDC ha señalado que una empresa que cuenta con el 75 % del mercado se encuentra en posición dominante[270], al igual que una respecto a la cual sus competidores participan como máximo en un 16 %[271]. En otro caso señaló que el hecho de que una empresa posea el 58 % del mercado no implica que no se encuentra expuesta a una competencia sustancial[272] y, en el marco del expediente “Carrefour S.A. y Promodes S.A. s/Notificación art. 8° de la Ley Nº 25.156”, estimó que una cuota de mercado del 46 % era considerada potencialmente perjudicial a la competencia, atento a que los competidores más cercanos poseían una participación del 14 % y del 8,3 %.
La libertad de ingreso a un mercado es esencial para dotarlo de la cantidad de participantes necesaria para lograr una competencia saludable, circunstancia que evita que el mercado evolucione hacia una estructura monopólica[273].
La ausencia de concurrencia potencial es entendida como uno de los mayores indicadores de la existencia de una posición dominante. Cuando la competencia potencial existe, el agente económico que posee una importante participación dentro del mercado no se encuentra incentivado a abusar de tal situación, ya que en tal caso entrarían nuevos competidores o los existentes optimizarían su accionar para incrementar su participación[274].
Es por ello que para determinar si una empresa se encuentra en posición dominante, resulta de gran importancia analizar la existencia de barreras de entrada al mercado. Este factor es considerado como el segundo elemento en importancia luego del examen de las cuotas de mercado[275].
En muchos casos, en la medida que potenciales competidores puedan ingresar rápidamente al mercado a competir en pié de igualdad con los agentes económicos ya existentes, una alta cuota de participación en un mercado no es indicativa de la existencia de posición dominante. Es por eso que, para analizar adecuadamente un mercado y determinar la existencia o no de una posición dominante, deben considerarse las ventajas con las que cuentan las empresas ya instaladas y las dificultades que tendrá que enfrentar quien pretenda ingresar a competir con ellas[276].
Las barreras de entrada son comúnmente definidas como las dificultades que encuentra una empresa para entrar en un determinado mercado[277], y pueden ser económicas (la necesidad de realizar una gran inversión) o jurídicas (autorizaciones gubernamentales, derechos intelectuales, altos estándares en normas medioambientales y normas para la aprobación de determinados productos)[278].
Además de los supuestos detallados en los apartados c) a g) siguientes, la doctrina económica ha señalado como barreras de entrada la diferenciación de productos y la fidelización de los clientes a determinadas marcas, las necesidades de capital, los costos en los que deben incurrir los consumidores para modificar sus demandas, el acceso a los canales de distribución, los costos independientes de las economías de escala y las eventuales restricciones gubernamentales para ingresar a un mercado[279].
Una empresa que posee recursos tecnológicos en un grado notoriamente superior al de sus competidores tiene un elemento que la destaca del resto y, por tanto, es más fácil que adquiera posición dominante en un mercado[280].Por ende, el dominio de una determinada tecnología que los otros agentes económicos actuantes en un determinado mercado no poseen, puede generar que una empresa actúe con indiferencia respecto de los otros participantes y, de esa forma, incurra en abusos de posición dominante[281].
Por el contrario, si todos los actuales o potenciales competidores cuentan con esos recursos, o bien el producto en cuestión no requiere un grado de tecnología avanzado para su desarrollo, el mercado en cuestión se encuentra más expuesto a la competencia[282].
En el caso “Hoffman - La Rôche”, tanto la Comisión como el Tribunal de Justicia de la UE coincidieron en que la posesión de ventajas tecnológicas por parte de la empresa sobre el resto de sus competidores, era un elemento relevante para determinar la existencia de posición dominante[283].
Muchas veces, una empresa puede comportarse en forma indiferente respecto de sus competidores debido a su potencia económica o la del grupo empresarial al que pertenece. Tal circunstancia se refleja principalmente en la disponibilidad de recursos del grupo empresarial que se refleja en sus controladas y en la obtención de facilidades financieras por parte de sus controlantes y su transferencia a las controladas, lo que permite a una empresa situar determinados costos por debajo de los que normalmente incurren el resto de los agentes económicos participantes del mercado relevante[284].
En algunos casos (“Michelin”), el Tribunal de Justicia de la UE consideró el tamaño y el poder financiero de las empresas involucradas a efectos de tener por configurada la existencia de una posición dominante[285]. Este factor también fue merituado en “Continental Can”, en donde se tuvo en cuenta las posibilidades de la empresa sancionada de acceder a los mercados internacionales de capital[286].
Dicho criterio fue atemperado en “Hoffman - La Rôche”, destacándose que los recursos en cuestión debían estar volcados o utilizados en el mercado relevante, es decir, no debían ser considerados los que no se empleaban en la producción o el suministro de los bienes o servicios comprendidos dentro de la definición de mercado relevante[287].
Sin embargo, debe señalarse que en todos estos casos el tamaño de las empresas no fue tenido en cuenta como en elemento determinante en sí, sino el mayor poder de mercado derivado del acceso a recursos financieros o los canales de distribución[288]. En definitiva, si bien este tipo de parámetros no son por sí solos criterios suficientes para determinar una posición dominante, las dimensiones absolutas de una empresa son, en un gran número de casos, lo bastante significativas para presumir su existencia[289].
También se ha dicho que la disponibilidad de recursos ociosos de un agente económico puede ser un elemento a tener en cuenta para evaluar la existencia de posición dominante, ya que ello le permite contar con una capacidad de respuesta inmediata y con menores costos respecto del resto de sus competidores[290].
Como pauta general, el monopolio legal que confieren los derechos de propiedad intelectual no determinar la existencia de posición dominante, aunque es un elemento de gran importancia[291].
La doctrina distingue entre los derechos de propiedad industrial e intelectual y los referidos a las marcas. En cuanto a los primeros, se admite que la protección que otorgan las leyes a sus titulares permite reducir los niveles de competencia efectiva dentro de un mercado y que, por tanto, es altamente probable que contribuyan a la formación de una posición dominante. Respecto a los segundos, se entiende que si bien muchas veces el fuerte posicionamiento de una marca puede ser un elemento de importancia, es poco probable que resulte un factor que resulte ser un factor determinante para la formación de una posición dominante[292].
Como un complemento respecto del resto de los elementos mencionados en los apartados anteriores, en “United Brands” el Tribunal de Justicia de la UE ha mencionado que la posición dominante puede probarse mediante el examen de las conductas de la empresa acusada, ya que, en caso de gozar de dicha situación, actuará sin tener en cuenta la reacción que pueda llegar a tener el resto de los agentes económicos que participan del mercado relevante[293].
El razonamiento que justifica la utilización de este parámetro es simple: si una empresa incurre en conductas que pueden ser catalogadas como un abuso de posición dominante, es porque tiene el poder dentro del mercado de que se trata suficiente para hacerlo[294].
El control de varias o todas las etapas del proceso de producción o de distribución de un producto por parte de una o varias empresas pertenecientes al mismo grupo económico, es considerado como una circunstancia capaz de proporcionar una ventaja competitiva tal que le asegure la posición dominante en un mercado. La certeza de que dispondrá de la materia prima a un precio competitivo y que su producto llegará a los consumidores, la colocará en una situación de privilegio respecto al resto de los competidores[295].
Entre los casos de abusos de posición dominante relacionados con el grado de integración vertical pueden citarse las prácticas que la jurisprudencia de los EEUU denomina price squeeze (estrujamiento de precios), que consisten en una estrategia desarrollada por una empresa que controla la materia prima para la elaboración de un bien y que, mediante el aumento de precios en ese sector y no en el de los productos que se elabora con dichos insumos, busca depredar competidores no integrados[296].
En la República Argentina, para que este tipo de estrategias se tenga por configurada, la CNDC ha requerido que la empresa que la implementa ostente un poder monopólico, que posea presencia en el mercado al cual vende sus productos y que reduzca los precios a una escala tal que deprima el margen de los restantes competidores a niveles incompatibles con su permanencia en el mercado[297].
Por sustitución de la oferta se entiende la posibilidad de que ante un alza en los precios de un determinado producto o servicio, existan nuevos productores interesados en ofertar dicho producto[298]. La diferencia entre la sustituibilidad de la demanda y la de la oferta es que, mientras que la primera se relaciona con la posibilidad efectiva para el comprador de encontrar sustitutos razonables, la segunda se refiere a la capacidad de los competidores actuales o potenciales para producir los productos que sean sustituibles desde el punto de vista de la demanda[299].
Este factor cobra especial importancia cuando se trata de determinar la existencia de una posición dominante en mercados estrechos, como ser aquellos formados por productos de una marca determinada y fabricados para especificaciones técnicas particulares[300]
La CNDC ha resaltado la importancia de este análisis para determinar una posición dominante, señalando que la existencia de competencia potencial limita el accionar de las firmas que se encuentran en una situación de privilegio en un determinado mercado, ya que no podrán fijar libremente sus precios sin que surja la posibilidad de que un nuevo oferente ingrese en el mercado y se convierta en su competidor[301].
En el proceso de análisis de la sustituibilidad de la oferta deben considerarse factores son personales, espaciales y temporales. Es decir, debe individualizarse a los potenciales competidores de la empresa en cuestión, su ubicación geográfica y el tiempo que les insumiría a aquellos que intenten ingresar en el mercado en cuestión reconvertir su estructura productiva[302].
El art. 5 de la Ley Nº 25.156 establece tres elementos que deben ser considerados para determinar la existencia de posición dominante: el grado de sustituibilidad del producto y las condiciones para que ello pueda darse, las barreras de entrada normativas y el grado de influencia en el mercado (formación de precios, capacidad de afectar la oferta y la demanda y el poder relativo del resto de los competidores).
Además, el art. 4 de la Ley Nº 25.156 al definir lo que debe entenderse por posición dominante considera otros tres elementos adicionales: la ausencia de competidores, la falta de competencia sustancial en el mercado y el grado de integración.
En cuanto al primero de los supuestos, establecer si una empresa es la única oferente o demandante en el mercado no presenta mayores dificultades[303], ya que se trata de casos de monopolios o monopsodios[304].
Se trata de situaciones en las que si bien no existe un mercado monopólico, la empresa dominante no enfrenta una competencia sustancial[305].
Para que un mercado exista competencia sustancial, debe permanecer abierto, las modificaciones de la oferta y la demanda deben traducirse en los precios, la producción y las ventas no deben estar limitadas artificialmente y los proveedores, competidores y consumidores deben tener plena libertad de acción[306]. En los mercados en los que existe posición dominante por parte de una empresa, estas circunstancias no se verifican, ya que ésta toma las decisiones en forma unilateral sin que los restantes participantes tengan poder para contrarrestarlas[307]. Sobre este tema, la jurisprudencia ha sostenido que la existencia de un grupo de competidores no significaba necesariamente competencia sustancial para una empresa, ya que aquellos tenían participaciones en el mercado significativamente inferiores a quien se le achacaba posición dominante y no habían hecho uso de su participación relativa para buscar constantemente nuevos clientes y fortalecer su posición[308].
Para determinar si una empresa está expuesta a una competencia sustancial, la doctrina ha señalado que debe analizarse que porcentaje del mercado posee, aunque es difícil establecer un parámetro determinado, ya que también influye la estructura del mercado[309]. Por ello, algunos autores consideran apropiado un criterio desarrollado en los EEUU, en donde se considera que para que exista competencia efectiva en un mercado, los participantes no deben tener la posibilidad de fijar su nivel de ingresos, quedando los precios de los bienes y servicios determinados por el libre juego de la oferta y la demanda[310].
En esa línea, la existencia de cierto grado de competencia en un mercado ha sido desechado como argumento para descartar la existencia de posición dominante[311]. En el caso “United Brands”, el Tribunal de Justicia de la UE sostuvo que la posición dominante no suponía la inexistencia de competencia, ya que una competencia esporádica, limitada en el tiempo y el espacio y con competidores que no habían podido incrementar su cuota de mercado, no podía ser considerada como la existencia de una pugna comercial efectiva[312].
Desde el punto de vista económico, se ha sostiene que la ausencia de competencia efectiva se aproxima al concepto de colusión, que es cuando un grupo de empresas se pone de acuerdo para fijar precios o cantidades con el objeto de incrementar los beneficios totales del grupo[313]. Sin embargo, esta definición parece aproximarse más a la posición dominante colectiva que prevén las normas de defensa de la competencia y no a la ausencia de competencia sustancial, circunstancia que, como se dijera, se da cuando un mercado no permanece abierto, las modificaciones de la oferta y la demanda no se traducen en los precios, la producción y las ventas se encuentran limitadas artificialmente y los proveedores, competidores y consumidores no poseen plena libertad de acción[314].
Otro de los factores que la Ley Nº 25.156 toma en cuenta para determinar la existencia de posición dominante es el grado de integración horizontal o vertical, condicionado a que sea lo suficientemente estrecho como para poder determinar la viabilidad económica de un competidor.
Respecto al grado de integración vertical, debe señalarse que si bien no genera la concentración en un mercado determinado, resulta un elemento importante para fijar o consolidar barreras de entrada[315], que dificulten el acceso a los insumos o los canales de distribución para aquellas empresas no integradas que pretendan participar en el mercado relevante[316].
Se incluyen los supuestos de control externo[317] y las alianzas estratégicas entre empresas independientes[318], aunque siempre condicionado a que, por sus especiales características, pudieran llegar a colocar a alguna de las partes en una situación de predominio respecto del resto de sus competidores.
En cuanto al requisito de que el grado de integración genere la posibilidad a la empresa dominante de determinar la viabilidad económica de sus competidores, a pesar de que el art. 4 de la Ley Nº 25.156 menciona a los “participantes en el mercado”, debe incluirse tanto a los actuales como a los potenciales rivales[319].
El inc. a) del art. 5 de la Ley Nº 25.156 señala como criterio para establecer si dentro de un mercado existe posición dominante el grado de sustituibilidad de un producto, sin aclarar si debe ser considerada desde la demanda o la oferta.
A pesar de que parte de la doctrina considera que la norma se refiere a la sustituibilidad de un producto desde la oferta[320], considerando que dicho criterios son elementos válidos para determinar si una empresa se encuentra en posición dominante, parecería que la norma incluye a ambos.
Mas allá de lo señalado precedentemente, lo cierto es que la Ley Nº 25.156 da algunas precisiones que deben tenerse en cuenta al evaluarse el grado de sustitución de un producto, señalando que el análisis debe incluir tanto a productos nacionales como extranjeros y deben merituarse las condiciones y el tiempo que llevará a los productores interesados ingresar en el mercado en cuestión[321].
El inc. b) del art. 5 de la Ley Nº 25.156 hace referencia a las barreras de entrada normativas, entendidas como todas aquellas normas jurídicas que dificultan el acceso a un mercado y que no puedan sortearse por parte de los potenciales competidores mediante un esfuerzo normal. En este tipo de barreras de entrada se incluyen las habilitaciones municipales, los derechos de patentes, los títulos habilitantes, las leyes de compre nacional (respecto de empresas extranjeras), las concesiones y licencias, las normas medioambientales y las que se refieren a la aprobación de determinados productos por parte de las autoridades administrativas[322].
Nuevamente, la norma parecería incurrir en una deficiencia técnica, ya que entiende como relevantes para determinar la existencia de posición dominante solamente a las barreras de entrada de tipo legal, desechando a aquellas que pueden obedecer a otros factores.
Sin embargo, si se toma en cuenta la definición de posición dominante que da el art. 4 de la Ley Nº 25.156, se observa que el grado de competencia resulta esencial, ya que para que exista un mercado competitivo debe darse una disputa sustancial entre sus integrantes. Ergo, a efectos de considerar el grado de competencia en un mercado, necesariamente deberán evaluarse la totalidad de los aspectos que influyan para ello, inclusive aquellas barreras de entrada que no obedezcan a cuestiones normativas.
El inc. c) del art. 5 de la Ley Nº 25.156 se refiere a lo que se denomina poder de mercado[323], que es la capacidad que tiene un agente económico de influir sobre los precios por encima de su nivel competitivo[324], de forma tal que dicho incremento resulte significativo y genere rentabilidad para quien lo implementa[325].
El ejercicio de dicho poder se relaciona con las acciones que llevan adelante los agentes económicos para incrementar sus beneficios haciendo variar los precios[326], en forma rentable y perdurable por encima del nivel que tendrían en ausencia de ese acto o conducta[327].
Si bien parecería que el art. 5 de la Ley Nº 25.156 establece con carácter imperativo y taxativo los elementos que deben ser considerados por la autoridad administrativa de aplicación para la determinación de la posición dominante, ello debe ser descartado, ya que, como señalara supra, existen otros factores de importancia que pueden indicar que una empresa se encuentra en tal situación[328].
Además, al definir en el art. 4 la posición dominante como la falta de competencia sustancial dentro de un mercado, surge la posibilidad de que para determinar dicha circunstancia se tengan en cuenta cualquiera de los parámetros descriptos en el punto 7.2 precedente y todos aquellos que, en definitiva, determinen la estructura del mercado y el comportamiento de los agentes económicos que participan en él.
Sin embargo, no faltará quien alegue una incorrecta aplicación del derecho en caso de que se le atribuyera posición dominante en un mercado sobre la base de algún elemento que no se encuentra en el listado del art. 5 de la Ley Nº 25.156. Por ello, tal vez hubiera resultado conveniente no incluir mención alguna a los factores que deben ser tenidos en cuenta a tal fin, dejando ello librado a la apreciación de las autoridades administrativas de aplicación de las normas de defensa de la competencia y a los Tribunales (tal como lo era bajo la derogada Ley Nº 22.262 y, por ejemplo, lo es en el Tratado de Roma de 1957).
Un tema que ha sido analizado por la doctrina es si para que se configure un abuso de posición dominante debe haberse ocurrido un acto que pueda ser catalogado como tal (con su necesaria afectación, aunque sea potencial, al interés económico general) o si, por el contrario, basta con que una persona diseñe estrategias que eventualmente le permitan aprovecharse de su situación de privilegio, aunque no llegue a ponerlas en practica.
Las normas de defensa de la competencia argentinas vigentes hasta la sanción de la Ley Nº 22.262, siguieron el camino tomado por los EEUU y contemplaron como un ilícito la mera celebración de pactos que tendieran a restringir la competencia o a crear monopolios[329].
Bajo la vigencia de la Ley Nº 11.210, la doctrina mayoritaria entendió que eran tan ilícitos los pactos previstos en el art. 1 como los actos mencionados en el art. 2, bastando con que se buscara obtener un resultado ilegítimo. Es decir, era suficiente que existiera un peligro de que ello se produjera[330].
La jurisprudencia fue en el mismo camino que la doctrina, sosteniendo que los supuestos a los que hacía referencia el art. 1 de la Ley Nº 11.210 configuraban delitos formales, ya que la norma reprimía todo pacto o combinación de capitales que tendiera a crear un monopolio, sin que fuera necesario causar lesión alguna[331]. Bastaba la celebración del convenio o la combinación de capitales tendiente a formar un monopolio y lucrar con él, con independencia de que ello se llevara a cabo a través de los distintos actos enumerados en el art. 2[332].
Los Tribunales prosiguieron con esa concepción durante la vigencia de la Ley Nº 12.906, estableciendo que los delitos previstos en su art. 1 eran formales y de peligro o de simple actividad, y que se trataba de pre-actos de monopolio[333]. Se sancionaba la simple participación en un acuerdo, aunque el resultado no se hubiera concretado, para que se configurara el delito bastaba con que la acción tendiera a un determinado fin sin importar que se alcanzara[334]. También la doctrina lo entendió así, señalando que el delito previsto en el art. 1 de dicha norma consistía en la intervención en procesos tendientes a constituir estructuras económicas para sostener un monopolio y lucrar con él[335].
A partir de la sanción de la Ley Nº 22.262, ya no se castigaron actos restrictivos de la competencia potenciales, sino solamente a los actuales, aunque sus efectos sobre el interés económico general sí pudieran ser potenciales[336]. Para aplicar el régimen represivo de la Ley Nº 22.262 era necesario que la acción reputada ilícita existiera en acto y no en potencia[337].
En términos generales, la estructura de la Ley Nº 22.262 se alejó bastante de sus antecedentes, ya que en aquellos no se tomaba en cuenta el resultado de los acuerdos o pactos sino la sola participación en ellos. En la Ley Nº 22.262, era preciso que la acción reprimida se constituyera en un acto y no fuera meramente potencial[338], ya que la norma reprimía la ocurrencia efectiva de determinadas conductas[339].
La CNDC tuvo oportunidad de expedirse sobre el particular en “American Express Related Services Company inc. y American Express Argentina S.A. c. Visa International, Visa Argentina S.A., Mastercard International y Argencard S.A.”[340], señalando que:
“La denuncia se refiere así a conductas que, por haberse realizado o estar por realizarse en otras partes del mundo, y por existir declaraciones de dirigentes de las empresas denunciadas, sería presumible que se produjeran también en Argentina; es decir, no se refiere a actos o conductas producidas sino que estarían por realizarse, a una hipótesis sustentada en los antecedentes mencionados.
Al ser esto así, y al no haberse aportado elementos adicionales que permitan suponer la adopción real e inminente de la 'regla' en Argentina, la denuncia pretende fundarse en hipótesis o conjeturas y no en actos que se hayan producido y que sean imputables a los agentes denunciados, siendo la existencia de una conducta el presupuesto ineludible para la existencia de un ilícito y para la aplicación de cualquier sanción. Ello es así no sólo por cuanto el art. 1º de la Ley Nº 22.262 exige la existencia de 'actos o conductas' sino por aplicación de principios y normas constitucionales, sobre todo el art. 18 de la Constitución Nacional, y de la Convención Americana de Derechos Humanos, que goza de jerarquía constitucional por el art. 75, inc. 22”.
A pesar de que la Ley Nº 22.262 nada decía al respecto, la participación en acuerdos que tuvieran como finalidad restringir la competencia, quedaba fuera del alcance del sistema represivo de dicha norma en la medida que no se hubieran comenzado a ejecutar[341].
Ello tenía una excepción, el inc. e) del art. 41[342]. Allí, se castigaba la celebración de un acuerdo o la ejecución de acciones concertadas tendientes a formar cárteles o repartir clientela o mercado geográfico para evitar la competencia[343]. La celebración de un acuerdo era considerada el núcleo de la acción típica[344], lo que daba la pauta que el solo hecho de participar en un pacto podía ser considerado como un hecho ilícito con independencia de sus efectos sobre el mercado. Y ese acuerdo podía ser realizado por escrito o en forma verbal, ya que bastaba la concurrencia de voluntades para que se configurara, llegando incluso hasta el extremo de poder presumírselas sobre la base de cuestiones de hecho probadas[345].
Parte de la doctrina señala que la Ley Nº 25.156 ha eliminado toda mención a la celebración de acuerdos como violatorios de la competencia, limitándose a mencionar en su art. 2 inc. c) [que intenta reproducir la acción típica prevista en el derogado art. 41 inc. e) de la Ley Nº 22.262], el reparto en forma horizontal de zonas, mercados, clientes o fuentes de aprovisionamiento[346]. Sin embargo, eso no parece ser lo que surge del análisis de los distintos ejemplos de actos anticompetitivos que se listan en el art. 2 de la Ley Nº 25.156, ya que en sus incs. g) y h) se hace mención expresa a la existencia de acuerdos entre competidores.
Avanzando un poco más allá del análisis de los distintos supuestos que menciona el art. 2 de la Ley Nº 25.156, algunos autores entienden que al establecer el art. 1 que serán sancionadas todas las conductas que tengan como objeto o efecto restringir la competencia, implicaría, de la misma forma que en el ámbito de la UE (ya que el art. 81 del Tratado de Roma de 1957 utiliza los mismos términos y ha servido de fuente), que resulta pasible de sanciones la celebración de un acuerdo cuyo objeto sea limitar la libre concurrencia, prescindiéndose del análisis de sus efectos[347].
Así, al incorporar la Ley Nº 25.156 dentro de los supuestos que pueden ser reprimidos a los actos que tengan como objeto restringir la competencia, podría dar lugar a que nuevamente se penara la mera participación en acuerdos anticompetitivos que, aunque sea potencialmente, tuvieran la aptitud de provocar perjuicios al interés económico general, dejando de lado los criterios desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia durante la vigencia de la Ley Nº 22.262.
En efecto, partiendo de la base que el objeto de los actos jurídicos es la materia sobre la cual recae la voluntad del sujeto[348], podría entenderse que la sola firma de un acuerdo tendiente a ejecutar algunas de las conductas previstas en el art. 1 de la Ley Nº 25.156 podría ser el motivo de la aplicación de una sanción, aunque nunca llegaran a ejecutarse las prestaciones comprometidas.
En este último sentido corre la legislación de defensa de la competencia vigente en los EEUU y en la UE, ya que tanto la Sherman Act como el Tratado de Roma de 1957 reprimen la simple celebración de pactos que restrinjan la competencia[349]. Básicamente, se reprime todo acuerdo que tienda a restringir la competencia y el intento de monopolizar una parte de la industria y el comercio[350], se margina normativamente a todo acuerdo, contrato o coalición de empresas que vaya destinado a restringir o imposibilitar la competencia[351]. Y ello es así porque dichas normas, en especial la Sherman Act, conllevan la presunción de que el bienestar general se vería amenazado si se permitiera a los competidores celebrar acuerdos para obtener una mayor participación en el mercado o trabar su libre funcionamiento[352].
De igual modo, se ha entendido que al evaluar los acuerdos a los que se refiere el Tratado de Roma de 1957, debe tenerse presente la restricción de la competencia que se provocaría si su objeto es alcanzado. No es necesario demostrar que se registró una limitación a la libre concurrencia (los efectos del acuerdo), sino que ello podría haber acaecido[353].
En esa línea, se ha dicho que si el Tratado de Roma de 1957 hace referencia a acuerdos y prácticas concertadas, es con la intención de alcanzar cualquier forma de coordinación entre empresas que, sin haber suscripto un acuerdo formal, actúan en forma concertada y anticompetitiva, ya sea que se trate en al plano horizontal como en el vertical y llegando a alcanzar, inclusive, a los denominados gentlemen’s agreement[354], o a recomendaciones escritas o prácticas estipuladas verbalmente[355].
En la República Argentina, la redacción del art. 1 de la Ley Nº 25.156 permitirá sancionar la sola celebración de cualquier tipo de acto jurídico (incluyendo dentro de dicha definición a los contratos, en cualquiera de sus acepciones), en cuanto su objeto tenga aptitud para generar perjuicios al interés económico general. Claro esta que el alcance que se le dé al interés económico general jugará un papel fundamental en el tema, ya que si se entiende que debe identificárselo exclusivamente con la libre competencia de los mercados, la celebración de un contrato cuyo efecto sea menoscabarla significará la prescindencia de todo análisis adicional. Si por el contrario, el interés económico general es entendido como el excedente total de los agentes económicos, previo a la aplicación de cualquier sanción deberá necesariamente analizarse el impacto de las obligaciones contenidas en el acuerdo en caso de que sean ejecutadas[356].
Para determinar si el abuso de posición dominante requiere la existencia del elemento subjetivo para su configuración (es decir, que medie culpa o dolo en quien la realiza), debe tenerse en cuenta la estructura de las leyes de defensa de la competencia.
En la derogada Ley Nº 22.262, los actos o conductas considerados lesivos para el bien jurídico protegido se encontraban tipificados mediante una figura genérica de carácter contravencional (art. 1) y otros eran considerados delitos ( enumerados en el art. 41)[357]. Estos delitos se encontraban subordinados al tipo complementario del art. 1[358], es decir, podían ser castigados a la luz del art. 41 si podían serlo también bajo el art. 1[359].
Para el primer grupo de conductas, no se requería la existencia de dolo, mientras que para el segundo conjunto de actos, era necesaria la existencia de intencionalidad criminosa y concertación[360] [con la salvedad de las cláusulas atadas previstas en el inc. f) del art. 41[361]]. En esa línea la jurisprudencia sostuvo:
“La ley de defensa de la competencia [en referencia a la Ley Nº 22.262]reprime diferentes tipos de conducta que pueden calificarse como infracciones o de derecho penal contravencional, por un lado, y delictivas o penales, por el otro [ … ] por aplicación de los principios inexcusables de derecho penal, en los casos de los ilícitos criminales será exigible un contenido doloso en las conductas para poder atribuir responsabilidades, pero tal exigencia no tiene idénticos alcances en este caso pues el texto del art. 1 de la ley de defensa de la competencia no tiene referencia a exigencia objetiva alguna. De ello no se sigue que resulte indiferente acreditar la culpabilidad del agente para poder arribar a un pronunciamiento de condena, sino que en el ámbito infraccional -salvo que la figura incluya alguna referencia a una conducta dolosa- basta para satisfacer tal exigencia la mera actividad culposa”[362].
Algunos autores, en línea con esta jurisprudencia, sostenían que los tipos del art. 41 de la Ley Nº 22.262, al requerir que las conductas reprimidas se traten de acciones concertadas o acuerdos, exigían que sus participantes hubieran actuado en forma dolosa[363].
Para esta parte de la doctrina, los delitos previstos en el derogado art. 41 de la Ley Nº 22.262 necesariamente presuponían una conducta dolosa, ya que, por aplicación de los principios generales del derecho penal, si no se prevé expresamente la figura culposa se presupone siempre que su enunciación es dolosa. Sin embargo, de no poderse acreditar la existencia de dolo, las conductas en cuestión podrían igualmente haber quedado comprendidas en el art. 1 de la Ley Nº 22.262 en tanto limitaran, restringieran o distorsionaran la competencia y pudieran resultar perjudiciales para el interés económico general[364].
Otros autores entendían que en los casos de abuso de posición dominante no importaba si las partes involucradas habían tenido o no la intención de restringir la competencia o incurrir en un abuso de posición dominante, bastaba que dicha limitación existiera o que el exceso se demostrara para que las conductas en cuestión fueran penadas[365]. No era necesario que mediara una conducta dolosa[366], ya que se trataba de un concepto objetivo[367].
Ese carácter objetivo del abuso de posición dominante al que se hiciera referencia precedentemente, implica que no influye en el análisis de las conductas la voluntad o la intención de la empresa cuestionada, sino que basta con que tengan capacidad para modificar en forma sustancial la estructura de un mercado a través de métodos que no son los que normalmente se utilizan para competir[368]. Bajo esta teoría, no se requiere que la persona o las personas que incurren en un abuso de posición dominante tengan la finalidad específica de limitar la competencia, ya que resulta suficiente que en los hechos exista una restricción de la competencia[369].
Lo cierto es que aunque en su oportunidad la mayoría de los hechos tipificados en el art. 41 de la Ley Nº 22.262 requerían la existencia de una acción concertada, la amplitud del art. 1 de la referida norma y el análisis de los distintos casos tratados por la CNDC dan la pauta de que no siempre se comprobó la existencia de dolo en las conductas que fueron reprimidas bajo las leyes de defensa de la competencia[370].
La CNDC ha señalado que para determinar la existencia de un abuso de posición dominante, tiene utilidad tanto indagar en las posibles motivaciones de las conductas analizadas como los efectos objetivamente apreciados que estas generen[371]. Este criterio resulta acertado, ya que si bien, como lo señala la mayoría de la doctrina, para determinar la existencia de un abuso de posición dominante alcanza con probar ciertas circunstancias objetivas, la presencia de intencionalidad en las empresas involucradas es un elemento que debe ser tenido en cuenta en caso de comprobarse su existencia.
Con relación a este tópico y en referencia a conductas relacionadas con la competencia desleal, se ha dicho que no se requiere mala fe subjetiva en quien comete el ilícito. Si bien ello podrá importar al momento de reclamar un resarcimiento (por el efecto que ello tiene en la extensión de la responsabilidad), no será tenido en cuenta al momento de encuadrar los hechos dentro de los tipos en cuestión[372]. En general, es suficiente que el acto que se analiza sea contrario a los usos honestos que deben regir las relaciones comerciales o la buena fe que debe impregnar el desarrollo de la competencia en una economía de mercado, conceptos esencialmente mutables relacionados con el sentir del sector del que se trate y de la sociedad en general, los cuales, en definitiva, serán valorados por las autoridades judiciales y administrativas pertinentes[373].
La actual Ley Nº 25.156 no requiere que medie dolo para reprimir una conducta violatoria de la competencia, aunque ello será un elemento importante a la hora de perseguir una indemnización[374], ya que una eventual condena a resarcir los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la ejecución de actos anticompetitivos sustentada en la culpa (cuasidelito) se extenderá a los daños que sean consecuencia mediata de los hechos, mientras que si se comprobara la existencia de dolo, los responsables responderían también por las consecuencias casuales que hubieran tenido en miras al ejecutar los actos en cuestión (arts. 904 y 905 del Cód. Civ.)[375].
La existencia de dolo también incidirá en la cuantía de las sanciones, ya que según el art. 49 de la Ley Nº 25.156, la intencionalidad será considerada como agravante a efectos de fijar las multas previstas en el art. 46[376].
Con relación a este tema, se ha dicho que en nuestro derecho, al no existir en la normativa especial previsión alguna respecto del factor de atribución de responsabilidad, las conductas violatorias de las leyes de defensa de la competencia han de generar responsabilidad civil solo cuando exista culpabilidad por parte de su autor (comprensiva del dolo y de la culpa), por aplicación de la pauta genérica del art. 1.109 del Cód. Civ.[377].
En el derecho español, existe una visión particular sobre el tema. Algunos autores sostienen que no es posible concebir una práctica restrictiva de la competencia que, a su vez, pueda ser considerada ejercida conforme a la buena fe que debe guardarse en todas las relaciones jurídicas y que, por ende, cuando se determina la existencia de actos anticompetitivos no debe probarse la culpabilidad de sus ejecutores sino solamente el daño y la relación de causalidad, convirtiéndose en un caso de responsabilidad objetiva[378].
En el ámbito del Mercado Común del Sur (“Mercosur”), el art. 4 del Protocolo de Fortaleza establece que los actos allí contemplados[379], serán reprimidos con independencia de la existencia de culpa, consagrando de esa forma un sistema de responsabilidad objetiva de violación de la competencia[380].
El Tratado de Roma de 1957 entiende que la existencia de posición dominante en un mercado crea obligaciones especiales para quien la ostenta[381]. Por ello, en la UE se ha entendido al abuso de posición dominante como un concepto objetivo, no siendo necesario, por tanto, demostrar que los actos involucrados sean el resultado del ejercicio del poder económico del que dispone la empresa que tiene posición dominante en un determinado mercado[382]. En términos generales, el principio rector que se desprende del art. 82 del Tratado de Roma de 1957 indica que serán reprimidas aquellas conductas realizadas por empresas en posición dominante que no tengan una justificación adecuada y que puedan afectar el comercio entre los Estados Miembros[383].
Ello ha quedado en claro en “Hoffman - La Rôche”, en el cual se decidió que el abuso de posición dominante es un concepto objetivo que protege la estructura del mercado sin que para reprimirlo sea necesario que exista un perjuicio directo a los competidores[384], ni que quien incurre en un abuso de posición dominante tenga la intención de causar daños con su accionar o que los comportamientos en cuestión sean moralmente reprochables[385].
En los EEUU la cuestión transita por un carril similar, ya que a partir del caso “Alcoa” basta con probar la posición monopólica de la persona acusada, y no la intencionalidad o el propósito de cometer actos contrarios a la libre competencia[386].
Sin perjuicio de lo señalado supra, en la República Argentina se han analizado distintos aspectos subjetivos a efectos de tener por configurado un abuso de posición dominante. Un ejemplo es lo decidido en los autos “Pepsi Cola Argentina S.A. y Otra”[387], en los cuales se tuvo en cuenta que las firmas sancionadas (The Seven Up Company y Seven Up Argentina S.A.) habían desarrollado las actividades cuestionadas como un desquite por una medida cautelar lograda por las empresas denunciantes (Bielza S.A. y Embotelladora San Miguel S.A.), discriminándolas.
También en el fallo “Tejeduría del Chubut S.A.”[388], se evaluó la animosidad por parte de la empresa acusada, señalando la Sala II de la CNAPE que lo que importaba a efectos de dilucidar la cuestión (negativa de venta) era determinar si a quien se le imputaba el abuso de posición dominante había tenido o no, otro propósito distinto al de abstenerse voluntariamente de contratar con quien consideraba su deudor.
La Ley Nº 11.210 reprimía todos aquellos pactos o coaliciones tendiente al monopolio, por lo que para que dichos delitos quedaran configurados debía, necesariamente, coexistir la voluntad de dos o más personas. Se trataba de actos plurilaterales.
Sin embargo, con los delitos previstos en el art. 2 de la Ley Nº 12.906 la jurisprudencia se mostró contradictora, decidiendo por un lado que no requerían una asociación previa en un consorcio o pacto y que podían ser ejecutados por una sola persona y, por el otro, que era necesaria la existencia de un acuerdo tendiente a establecer un monopolio. Otros fallos entendieron que entre el art. 1 y el art. 2 inc. a) de la Ley Nº 12.906 existía una diferencia sustancial: mientras que uno requería la existencia de un pacto, el otro podía configurarse con la acción de una sola persona que tienen a dificultar la libre competencia[389]. Por su parte, la doctrina también consideró que los supuestos contemplados en los incs. h), i), j) y k) del art. 3 de la referida norma, constituían actos restrictivos de la competencia unilaterales[390].
En lo que respecta a la Ley Nº 22.262, los delitos contemplados en el art. 41 de la Ley Nº 22.262 [a excepción del inc. d)[391]], presuponían la existencia de acciones concertadas. Se trataba de delitos plurisubjetivos, colectivos o de concurso necesario, siendo ineludible que todos los actores tuvieran un propósito en común[392]. Ello surgía de la propia letra de la norma, que al referirse a acciones concertadas[393], implicaba bilateralidad[394], lo que era considerado como una condición sine qua non de estas figuras[395].
En el los supuestos de abuso de posición dominante, la Ley Nº 22.2.62 preveía que podía tratarse de casos de predominio monopólico u oligopólico, según las personas a quienes se la atribuyera fueran una o más, respectivamente. La diferencia radicaba en que para el primer caso se requería que la posición dominante se registrara en todo el mercado nacional, mientras que en el segundo, que solamente abarcara una parte de él[396]. Esta diferencia no se encontraba explicada en la Exposición de Motivos de la referida norma[397] y era considerada carente de toda justificación[398].
Hendler sostuvo que bajo la Ley Nº 22.262, los actos individuales constitutivos de un abuso de posición dominante solamente habrían podido ser encuadrados dentro de la figura contravencional del art. 1, salvo los casos en los cuales se cometieran actos que encajaran en la descripción del tipo del inc. d) del art. 41 (ventas atadas), en donde hubieran sido considerados delitos. No obstante ello, el referido autor señalaba que distinto era si la posición dominante obedecía a un predominio de tipo oligopólico, en cuyo caso todos los supuestos habrían podido encuadrar en los delitos previstos en el art. 41 de la Ley Nº 22.262[399].
Otamendi afirma que en la Ley Nº 22.262, el legislador fue muy minucioso al incluir en todos los supuestos, salvo el del inc. d), la condición de que los actos reprimidos fueran ejecutados por dos o más personas y que, al no hacerlo al describir el abuso de posición dominante, estableció implícitamente que esta última conducta podía ser unilateral o plurilateral[400].
Por su parte, Cabanellas de las Cuevas (h) señala que la Ley Nº 22.262 trataba por separado dos supuestos de posición dominante para dejar claro que dicha situación podía darse, inclusive, cuando existiera una pluralidad de empresas actuando dentro de un mercado[401].
En la UE, este concepto de posición dominante colectiva comenzó a aplicarse a partir del caso “Vidrio Plano de Italia”, en donde se sostuvo que con independencia de que determinadas conductas pudieran ser sancionadas a la luz del inc. 1 del art. 81 por tratarse de acciones concertadas, también podrían ser consideradas un abuso de posición dominante conjunta, situación que se daría ante la existencia de vínculos estructurales entre ambas empresas, como ser el intercambio sistemático de productos de forma tal de que no se modifiquen sus posiciones en el mercado ni la relación de fuerzas entre ellas[402].
En esa línea, la Comisión ha entendido que existe posición dominante colectiva tanto en los supuestos en los cuales las empresas que gozan de dicha posición forma parte del mismo grupo económico (“Continental Can”), como en los que el dominio conjunto se da entre empresas no vinculadas (“Hoffman - La Rôche”)[403].
La Ley Nº 25.156, siguiendo el modelo europeo[404], contempla la posición dominante colectiva, que es cuando ninguna empresa en forma individual posee poder de mercado, pero sí en forma conjunta, cuando no exista competencia efectiva entre ellas ni sustancial por parte de terceros[405].
Además, como fuera señalado en otro pasaje del presente trabajo [inc. b) del punto 7.1], se han superado las deficiencias técnicas que mostraba la Ley Nº 22.262 al relacionar la configuración de una posición dominante unilateral o colectiva con la extensión del mercado geográfico relevante.
Aunque con las deficiencias apuntadas en el Capítulo 7, la Ley Nº 25.156 contiene pautas que permiten determinar cuando una empresa se encuentra en posición dominante respecto de un determinado mercado[406]. Pero la norma nada dice respecto a cuando las conductas desarrolladas por una empresa en tal situación pueden ser catalogadas como abusivas y, por tanto, ser pasibles de sanción.
Ello, sumado a que como principio general las normas de defensa de la competencia que contemplan esta figura no penan a la posición dominante per se y que por tanto no debería existir restricción alguna respecto de las conductas normales y razonables de una empresa, hace que resulte difícil determinar cuando existe un abuso de tal situación[407].
En la UE, cuyo Tratado de Roma de 1957 tampoco contiene pautas para determinar cuando una conducta es excesiva. Atinadamente, según la opinión de algunos autores, se ha dejado en manos de la jurisprudencia determinar cuándo se esta frente a una situación abusiva de la posición dominante, ya que para ello es menester analizar diversas variables[408].
En el caso “L’Oreal” el Tribunal de Justicia sostuvo que una posición dominante es ejercida en forma abusiva cuando se obstaculiza el mantenimiento o el desarrollo de la competencia, por medios diferentes de aquellos que se utilizarían en un mercado en el cual los participantes actuaran de acuerdo a sus propias eficiencias[409].
En ” Hoffman - La Rôche”, el Tribunal de Justicia, en un enfoque objetivo de la cuestión, consideró que debían reputarse abusivas aquellas conductas que pudieran afectar la estructura del mercado generando una posición dominante o apuntalando una ya existente[410].
En otros casos, la Comisión y algunos autores han sostenido que un comportamiento resulta abusivo cuando, objetivamente, devela una contradicción con los objetivos fijados por el Tratado de Roma de 1957[411].
Por su parte, en documentos técnico – informativos del Parlamento Europeo se señala que abusar de una posición dominante implica recurrir a métodos diferentes de aquellos que una empresa no emplearía en condiciones normales de competencia, cuyo efecto es reducir aún más la competencia en un mercado que ya es débil como consecuencia de la presencia de la empresa en cuestión[412].Por su falta de definición normativa, muchos y de diverso contenido han sido los intentos de la doctrina para precisar lo que debe entenderse como abuso de una posición dominante.
Tal vez la definición más común es la que entiende como tal a las conductas que benefician a la empresa que las realiza, que no hubieran podido ser adoptadas si la misma no gozara de un determinado poder en el mercado[413] (a ello algunos autores agregan que las conductas en cuestión deben ser irrazonables[414] o injustificadas[415]).
Otros, afirman que subyace el principio que surge del art. 1071 del Cód. Civ. y, por tanto, debe entenderse que los actos realizados por una empresa en posición dominante deben ser considerados abusivos cuando no responden a un ejercicio regular de los derechos subjetivos que se derivan de tal situación[416], entendiéndose como una actuación irregular a aquella que trasunte una afectación al interés económico general[417].
También se ha entendido que existe abuso de una posición dominante cuando la empresa que se encuentra en tal situación se aprovecha de ella para procurarse, en perjuicio de sus clientes o proveedores, ventajas que de mediar una situación de normal competencia en el mercado no hubiera podido obtener[418].
Alguna doctrina sostuvo que la definición dada por la Ley Nº 22.262 de posición dominante, implicaba a su vez que su abuso comprendía los supuestos en los cuales se intentaba obstruir la actuación de otros oferentes en el mercado[419], derrochando capitales y ejerciendo presiones activas e injustas respecto del libre juego de la oferta y la demanda[420], concepto que fue tomado en alguna oportunidad por la CNDC[421].
Dicha definición implica una visión restringida del concepto (especialmente a la luz de los arts. 4 y 5 de la Ley Nº 25.156), ya que se excluye a la posición dominante derivada desde la demanda, que si bien en algunos casos puede ser utilizada para realizar maniobras exclusorias[422], puede también ser empleada para impulsar actos explotativos como la fijación de precios abusivos de compra. Asimismo, por no tener como objetivo apartar a los actuales o potenciales competidores de un mercado, también quedarían fuera los abusos de posición dominante explotativos desde la oferta, como ser la imposición de precios abusivos a los consumidores.
Otras definiciones entienden a la posición dominante como la facultad de una empresa de crear obstáculos para que un mercado se desarrolle bajo una competencia eficiente y, a su abuso, como el uso de tal potestad con dicho objetivo[423].
Este concepto, si bien también gravita sobre la creación de inconvenientes para la libre concurrencia, resulta superador de los comentados en los párrafos precedentes, atento a que no se limita a la estructura del mercado respecto a la oferta, sino que también comprende implícitamente a la demanda.
En sus últimos fallos (en especial “Y.P.F. s/Ley Nº 22.262 - CNDC”), la CNAPE identificó al abuso de posición dominante con el ejercicio del poder de mercado, que consiste en llevar a cabo conductas unilaterales que influyen sobre la estructura de los mercados, para incrementar los beneficios obtenidos a través de acciones que influyen en los precios[424].
Algunos autores insinúan que para que exista abuso de posición dominante debe mediar algún tipo de intencionalidad en el acusado y, por ejemplo, se desecha dicho extremo cuando una empresa en situación de predominio se niega a vender a alguno de sus clientes que resultan ser morosos o malos pagadores[425]. Sin embargo, esta postura contrasta con lo sostenido por la mayoría de la doctrina sobre el particular, ya que no importa si las partes involucradas tuvieron o no la intención de restringir la competencia o incurrir en un abuso de posición dominante. Basta que la limitación exista o que el exceso se demuestre para que las conductas en cuestión sean penadas, ya que al tratarse de un concepto subjetivo no es necesario que medie una conducta dolosa (ver el desarrollo del tema en el punto 8.2).
IX.- Clasificación y ejemplos de abuso de posición dominante [arriba]
Parte de la doctrina distingue diferentes formas en las que se puede abusar de una posición dominante en el mercado: el abuso anticompetitivo o exclusorio, que pretende la expulsión del mercado de algún competidor o impedir el ingreso de un nuevo, y el explotativo, que constituye una agresión directa a los consumidores o a los proveedores[426], según sea ejercida desde la oferta o desde la demanda, respectivamente. En otras palabras, el abuso exclusorio es la conducta mediante la cual quien posee una posición dominante se vale de tal posición y no de su eficiencia para excluir a sus rivales del mercado, mientras que el abuso explotativo consiste en fijar precios superiores a los competitivos o, lo que es lo mismo, producir en un volumen inferior al competitivo[427].
En el primero de los casos, se protege la estructura del mercado, ya que no es necesario que las conductas en cuestión afecten en forma inmediata a proveedores o consumidores, sino que basta que afecte negativamente la estructura o el nivel de competencia existente en un mercado, mientras que en el segundo, se trata de actos que benefician a quienes los ejecutan y que no podrían haber sido realizados si la empresa en cuestión no gozara de una posición dominante en el mercado[428].
En el ámbito de UE también se ha entendido así, señalándose que las acciones prohibidas en el art. 82 del Tratado de Roma de 1957 pueden dividirse en “anticompetitivas” (que son las que tratan de reducir aún más o impedir la competencia) y de “explotación desleal” (con motivo de la existencia de una posición dominante generan un perjuicio al resto de los agentes económicos del mercado en cuestión)[429]. Así, se ha sostenido que el art. 82 del Tratado de Roma de 1957 prohíbe tanto acciones que puedan influir directamente en el mercado y que resulten perjudiciales para la producción y la distribución de bienes o servicios, como conductas que puedan afectar la estructura de los mercados de forma tal que alteren una parte sustancial de los mismos[430].
Dentro de esta categoría de abuso de posición dominante se sitúan los comportamientos exclusorios, que son los que impiden o intentan impedir el acceso a un competidor al mercado o tratan de expulsarlo de él[431], y se manifiestan obstaculizando la entrada al mercado de nuevos competidores o depredando a los existentes[432]. Estas conductas perjudican directamente a los competidores e indirectamente al consumidor, ya que se reduce la cantidad de oferentes en un determinado mercado.
A continuación, se analizarán los principales supuestos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han calificado como actos susceptibles de ser considerados abusos de posición dominante exclusorios.
Se ha dicho que el principal fundamento para castigar a una empresa que se niega a vender sus productos radica en que la libertad de ejercer el comercio consagrada en la Constitución Nacional -y por ende la de contratar-, debe ser acotada a la consecución del bien común consagrado en el Preámbulo y practicada conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Por tanto, si una empresa tiene posición dominante dentro de un mercado, su libertad de elegir con quien contratar, y aún la libertad de contratar en sí misma, se encuentra restringida[433].
Si bien las normas de defensa de la competencia no obligan a una empresa a colaborar con sus competidores o con aquellos agentes que se encuentren en el downstream de la cadena de producción[434], la negativa de venta puede ser una herramienta extremadamente útil para consolidar una posición de dominio y, de esa forma, generarse efectos nocivos sobre la competencia[435]. En la generalidad de los casos en los cuales se considera que la negativa de venta constituye un abuso, se trata de conductas de naturaleza vertical, a través de las cuales se intenta extender el poder de mercado que se posee en cierto segmento hacia otras etapas del proceso productivo, a efectos de apropiarse de las rentas que se generan en ese estadio inferior[436].
Estos comportamientos han sido emparentados con aquellas industrias que han sido recientemente desreguladas, en las cuales conviven segmentos sujetos a la libre competencia con otros que aún permanecen en un régimen de monopolio legal. Como ejemplo, se ha citado el caso “De Montis Catering Roma v. Aeroporti di Roma” analizado por las autoridades antitrust italianas, en el cual se declaró ilegal la conducta de la empresa demandada (concesionaria de la terminal aeroportuaria) que intentó impedir la prestación por parte de una empresa de servicios que no estaban incluidos dentro de los derechos exclusivos otorgados en la concesión[437].
En la República Argentina, la Ley Nº 22.262 reprimía en el inc. g) del art. 41, la negativa mediante acción concertada y sin mediar razón fundada a satisfacer pedidos concretos para la compra de bienes y servicios, desabasteciendo así la pretensión de algún sector que concurre al mercado[438]. Se entendía que dichos actos implicaban una restricción a la libertad de comercio garantizada por la Constitución Nacional, límite que debía ser aplicado solamente en los casos que ello se derivara de una acción concertada, la unión de dos o más personas para perjudicar a otro, el conocido boycot[439].
Respecto a la conveniencia de sancionar este tipo de conductas bajo las leyes de defensa de la competencia, parte de la doctrina entiende que las negativas unilaterales de venta no deberían ser atendidas por la CNDC en la medida que no restrinjan el normal funcionamiento del mercado, ya que las leyes de defensa de la competencia no están pensadas para proteger a una determinada persona en particular, sino al funcionamiento de todo el mercado[440].
Otros autores, en cambio, sostienen que se trata de conductas que dañan el funcionamiento de los mercados y que deben ser castigadas por las normas de defensa de la competencia, ya que ninguna empresa en posición dominante puede negarse a contratar con una determinada persona en las condiciones ofrecidas a la generalidad, atento a que se lesionaría el interés económico general e importaría un abuso manifiesto del derecho que transformaría en ilícita tal negativa[441].
Una hipótesis que muestra cuando una negativa de venta debe ser considerada ilegal, es la que expone la denominada doctrina de las “facilidades esenciales”, que es cuando una empresa posee la titularidad en posición de dominio de un bien o servicio necesario para que su competidor pueda a su vez producir sus productos o prestar sus servicios[442]. Para que dicha teoría resulte aplicable, se requiere que exista control de una instalación esencial por parte de un competidor, que dicho competidor sea incapaz de duplicar razonablemente dicho activo, que su propietario se encuentre en condiciones de facilitarlo a terceros y que se niegue a ello. La doctrina ha señalado que estos casos se encuentran limitados a los mercados en los cuales existen monopolios naturales en los que el propietario siempre conserva el control de los activos, ya que si bien en algunos casos puede estar obligado a permitir el acceso de terceros, será quien impondrá las condiciones para ello[443].
Esta teoría fue aplicada en el caso “Antonio H. Savant c. Matadero Vera”, en el cual el único matadero de la localidad de Vera, provincia de Santa Fe, fue multado por negarse a prestar el servicio de faena de ganado a un productor relacionado con el negocio de la comercialización de carnes, impidiéndole de ese modo el acceso al mercado en cuestión[444].
En el caso “Tejeduría del Chubut S.A.”[445], la Sala II de la CNAPE tuvo oportunidad de expedirse sobre la negativa de venta en los siguientes términos:
“Que ya sea que asista o no la razón a las explicaciones de que la negativa se debió al incumplimiento de la denunciante, lo cierto es que no se atribuye a la imputada, ni surge para nada de lo investigado, que fuera ningún otro el propósito perseguido con esa actitud. Es decir, que de su parte hubo una voluntaria abstención de comerciar con quien consideraba -justificada o injustificadamente- un deudor moroso o un mal pagador.
Que el castigo del comportamiento consistente en la negativa de vender, que de por sí supone una excepción a la regla de libertad de contratación de la compraventa (art. 1324, Cod. Civil), fuera de los casos de concertaciones constitutivas de delito (art. 41, inc. g, Ley Nº 22.262), debe considerarse ceñido a aquellos casos de verdaderos abusos o imposiciones arbitrarias por parte de quienes gozan de una situación que les permite gobernar el mercado”.
Del texto transcripto surge que la negativa de venta es una derivación lícita de la libertad de contratar y que, por consiguiente, debe ser respetada en tanto del accionar de la empresa acusada no se vislumbre algún tipo de propósito espurio.
Parte de la doctrina ha elogiado la sentencia comentada, al entender que la negativa a vender a un minorista no puede ser nunca considerada siquiera como potencialmente dañosa al interés económico general y que, además, la empresa imputada no gozaba de una posición dominante en el mercado. En la misma línea, se sostuvo que nunca podría haberse configurado el delito previsto en el art. 41 inc. g) de la Ley Nº 22.262 ya que en el caso no existió acción concertada alguna, y que la negativa a vender mediando incumplimientos por parte de los compradores constituye una razón fundada en los usos comerciales, situación que la norma contemplaba como eximente[446].
Este tema también fue tratado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (“CNAC”) en los autos “Medic World Mandatary S.A.”[447]. En este caso, la concursada, administradora de varias farmacias, solicitó que como medida cautelar se ordenara a las principales droguerías que continuaran suministrándole productos farmacéuticos con los mismos descuentos que al resto de sus clientes, abonando su precio en efectivo y por adelantado. La concursada, sustentando su petición, sostuvo que los establecimientos farmacéuticos que administraba se veían en la obligación de adquirir medicamentos a ese grupo de droguerías ya que las mismas formaban un trust monopólico.
La CNAC obligó a las referidas droguerías a proseguir suministrando medicamentos a la concursada sobre la base de los siguientes argumentos:
“La relación contractual entre las farmacias administradas por la concursada y las droguerías de referencia se rige por el principio de autonomía de la voluntad de las partes (art. 1197 Cód. Civ..), en tanto constituye materia en la que prima la libertad de contratación (arg. arts. 14 y 17 CN. y reglas concs.). En una visión preliminar, ello podría conducir a la conclusión de que no debe imponerse a tales droguerías mantener el suministro de productos farmacéuticos a las referidas farmacias. Adoptar otra solución conllevaría una obligación de contratar que aparecería opuesta a la libertad en la materia garantizada por nuestra propia carta magna. Sin embargo, los derechos que emanan de esa relación contractual no son absolutos, sino que están limitados por la reglamentación establecida en nuestra legislación (arg. art. 14 in capit y 28 CN.).
Algunos de esos límites fluyen de las normas previstas para sancionar la competencia desleal (Ley Nº 22802 de lealtad comercial), la mala fe (arts. 21, 953, 1071, 1198 y concs. Cód. Civ..) y las prácticas restrictivas de la competencia en el mercado (Ley Nº 25156 de defensa de la competencia). Ciertamente, y cuanto menos en principio, este tribunal no podría obligar en el caso a las droguerías mencionadas a que mantengan el suministro a las farmacias administradas por la concursada, si de ello se derivara un perjuicio patrimonial para aquéllas. Sería una política comercial legítima de esas droguerías decidir no vender más a quien no cumple con sus obligaciones puntualmente, o no dar más financiación y bonificaciones a quien incumplió el pago de financiaciones anteriores.
Pero no se advierte ninguna razón legítima para que tales droguerías interrumpan el suministro a las farmacias, si éstas pagan los productos (i) al contado y (ii) con arreglo a las condiciones actuales de plaza, es decir, aquellas que resulten de la interacción de la oferta y la demanda en un contexto de competencia efectiva (Cabanellas, Guillermo, ‘Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia’, 1983, Ed. Heliasta, pág. 530). Ello siempre que no existen circunstancias que le impidan cumplir con ese suministro, como podrían ser las derivadas de problemas de producción de los laboratorios, las que impongan determinados requisitos de calidad, las que conduzcan a cierta uniformidad en los criterios de comercialización, etc.
Como en el caso no aparece ninguna de esas circunstancias, es imperceptible cuál podría ser el gravamen para las droguerías en la concreción de compraventa de productos farmacéuticos con las susodichas farmacias. Ello, por cierto, descartando que las droguerías deben obrar lealmente con sus clientes, proveyéndoles la mercadería que deseen adquirir en las citadas condiciones. Nótese que ese principio general que rige en las relaciones entre los comerciantes y entre éstos y sus clientes, tiene recepción expresa en nuestra legislación.
La Ley Nº 25156, art. 2 inc. 1, prevé que ‘negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate’, constituye una práctica restrictiva de la competencia, prohibida y sancionada por la ley, en tanto afecte el interés económico general (ver art. 1 de ese cuerpo legal) …”.
En un comentario al fallo mencionado, se sostuvo que si bien la Ley Nº 25.156 protege bienes jurídicos distintos a los que tutela la Ley Nº 24.522, en el caso se complementan adecuadamente, y que no puede obligarse a todos los proveedores de las empresas concursadas a continuar suministrándoles bienes o servicios, sino solamente en aquellos casos en los cuales aquellos gozan de una posición dominante en el mercado[448].
Si se parte de la base que el referido grupo de droguerías ostentaba una posición dominante colectiva en el mercado, el alcance de la sentencia es justo, ya que el Tribunal dispuso que los medicamentos deberían ser vendidos a la concursada al contado y de acuerdo a las condiciones de mercado (cuando se había solicitado que se aplicaran los mejores descuentos vigentes), es decir, tomó los recaudos para que las droguerías no sufran ningún tipo de perjuicio.
Sin embargo, de los considerandos surge que no fue acompañado ningún elemento que acreditara con suficiente certeza que las droguerías involucradas dominaban el mercado relativo a los productos suministrados a las farmacias administradas por la concursada, sino que la decisión fue tomada teniendo en cuenta que eran las mayores acreedoras y que, si las mismas no hubieran tenido una posición dominante en el mercado, la concursada no hubiera acudido a ellas. Ello implicó, sin más, determinar la existencia de posición dominante sobre la base de indicios y sin tener en cuenta siquiera una de las tantas variables que deben ser analizadas a tales efectos (ver el desarrollo del tema realizado en el Capítulo 7).
Aunque la Ley Nº 25.156 se aparta de las posiciones más estrictas que castigan toda negativa de venta, limitándose a aquellos casos en los cuales la restricción no se encuentra fundada en causas justificadas y sin considerar si la negativa proviene o no de una empresa con posición dominante[449], debe reiterarse lo expuesto en el inc. a) del punto 3.1, en el sentido de que para que un determinado acto resulte lesivo a la competencia la empresa que lo ejecuta debe tener cierto poder de mercado, de forma tal que su ejercicio provoque un efecto negativo sobre el normal funcionamiento del mismo, ya que de otra forma sus acciones serían inocuas para la competencia[450].
En el ámbito de la UE, la negativa de venta ha sido encuadrada dentro de los incs. b) y c) del art. 82 del Tratado de Roma de 1957 (en cuanto puede implicar una limitación o una discriminación al funcionamiento del mercado) y, en términos generales, al art. 3 inc. f)[451]. Esta forma de abuso de posición dominante se entiende presente cuando un proveedor, en el ordinario curso de sus negocios, se niega a suministrar bienes o servicios a otro empresario, o a hacerlo en las cantidades requeridas[452].
Como criterio general, en caso “Polaroid / SSI Europa” la Comisión sostuvo que constituye una infracción al art. 82 del Tratado de Roma de 1957 que una empresa en posición dominante se niegue sin causa objetivamente justificada a satisfacer un pedido, o cuando se impongan para ello condiciones o términos no razonables[453].
Otro de los casos en los cuales la Comisión se expidió sobre el particular fue “Commercial Solvents”. Dicha empresa, tenía posición dominante en el suministro de una materia prima para la elaboración de productos químicos. En determinado momento, decidió no suministrar más dichos insumos a terceros atento a que comenzaría a producir los productos químicos fabricados por sus clientes. La Comisión entendió que dicha conducta implicaba un abuso de posición dominante en los términos del art. 82 del Tratado de Roma de 1957[454].
Dicho criterio fue confirmado por el Tribunal de Justicia en el caso “United Brands”, en el cual se señaló como pauta general que una empresa en posición dominante en la comercialización de un determinado producto, no puede dejar de suministrar a un cliente habitual y que cumple con los términos habituales del comercio, si los pedidos de dicho cliente no exceden lo ordinario[455].
Una variante fue analizada por la Comisión en el caso “Hugin”. Dicha firma era fabricante de cajas registradoras y la empresa Liptons había sido su representante en el Reino Unido por varios años. En un momento determinado, Hugin decidió llevar adelante por sí la comercialización de las cajas registradoras y puso fin al contrato que la vinculaba con Liptons. Sin embargo, esta última empresa decidió continuar con el negocio de reparación de cajas registradoras y suministro de repuestos, pero Hugin se negó a suministrarle los recambios. La Comisión entendió que Hugin había incurrido en abuso de posición dominante y que su conducta, por cierto no justificada objetivamente, implicaría la supresión de un importante competidor y, por tanto, una perturbación a la competencia[456].
En “Télémarketing”, el Tribunal de Justicia sostuvo que se comete un abuso de posición dominante cuando, sin necesidad objetiva, una empresa se reserva para sí o para otra perteneciente al mismo grupo económico, una actividad auxiliar que podría ser llevada a acabo por otra empresa como parte de sus actividades, con la posibilidad de eliminar toda competencia[457].
Este tipo de obligaciones -la de vender- a las que tácitamente se ven sujetas aquellas empresas que alcanzan una posición dominante en el mercado, ha sido entendido como uno de los dilemas de la competitividad, ya que si bien ello es apto para generar competencia, puede convertirse en un elemento perturbador, ya que al forzarse a una determinada empresa a compartir sus logros con un competidor podrían reducirse los alicientes para la inversión y el desarrollo[458]. Es por ello que, como atinadamente sostiene la doctrina, estas situaciones deben ser analizadas con gran prudencia, ya que el criterio general debe ser la libertad y, muchas veces, los supuestos actos discriminatorios son solo el ejercicio de un legítimo derecho[459].
Dentro de la categoría de abusos de posición dominante exclusorios se encuentran los denominados precios predatorios o predatory pricing, que son aquellos fijados por una determinada empresa para eliminar o disciplinar a los competidores y, de esa forma, restringir el nivel de competencia en un mercado[460]. Sin embargo, la doctrina señala que no debe confundirse a los precios predatorios con una normal puja de precios, ya que esto es una característica esperada y normal de los procesos competitivos[461].
Los precios predatorios han sido definidos por la OCDE como una estrategia deliberada, usualmente llevada adelante por empresas en posición dominante, para excluir competidores del mercado mediante la fijación de precios por debajo de los costos incrementales de producción y, una vez que dichos competidores han sido eliminados del mercado y se impide el acceso a nuevos, los precios son aumentados con el objetivo de obtener altos beneficios[462].
A través de estos comportamientos, se fortalece la posición competitiva de quien realiza actos predatorios, pero no mediante el perfeccionamiento la eficiencia de su autor, sino a través de daños actuales o potenciales al resto de los actores, de forma tal de excluirlos del mercado o forzarlos a competir con menor aptitud[463].
Este tipo de conductas tienen como característica la posibilidad de restringir en forma duradera el grado de competencia en un mercado e importa dos tipos de peligro, ya que permite eliminar rivales eficientes y constituye un elemento disuasivo para que aquellos agentes económicos que se encuentran potencialmente en condiciones de ingresar a un mercado, desistan de hacerlo[464]. Lo que se castiga no son los bajos niveles de precios que se logran en forma inmediata con estas prácticas, sino el incremento de los mismos que pueda darse en el futuro al eliminar o reducir la posibilidad de que otros actores económicos puedan participar en el mercado en cuestión[465].
Para que una política de precios sea considerada predatoria debe darse una doble condición: que el precio de comercialización del producto o servicio en cuestión se encuentre bajo los costos de producción y que, además, la empresa que los implemente, como consecuencia de ello, aumente su cuota en el mercado[466].
La doctrina económica se ha ocupado de precisar el concepto señalando que para que constituyan una amenaza para la competencia, deben ser fijados por quien goza de una posición dominante en el mercado, deben tener como objetivo desplazar a los competidores, tienen que existir barreras de entrada posteriores de forma tal de permitir a quien vendió por debajo del costo recuperar sus pérdidas y, por último, dicha situación se debe mantener por un lapso de tiempo suficiente para poder generar el retiro de los competidores[467].
A ello debe sumarse el análisis del impacto que ello tendrá en el excedente de los consumidores (que es lo que la CNDC entiende como interés económico general)[468], es decir, se deberá comparar el beneficio actual obtenido por los precios reducidos artificialmente, contra la eventual suba de los mismos cuando la práctica predatoria finalice[469].
Lo expuesto precedentemente se encuentra en línea con lo sostenido por la doctrina respecto a que no toda venta por debajo del costo debe ser considerada ilícita, ya que en algunos casos pueden ser necesarias para mantenerse como competidor en ciertos mercados afectados por condiciones coyunturales desventajosas[470] y, en la mayoría de los casos, dice alguna opinión, la práctica comercial indica que un gran número de las ventas por debajo del costo tienen explicaciones diferentes a la depredación[471].
Como se señalara precedentemente, para que una política de precios predatorios sea efectiva, quien la implemente debe tener posición dominante en el mercado involucrado, ya que de lo contrario no podría deteriorar en forma significativa el proceso competitivo y generar beneficios a su favor, aunque pudiera afectar el posicionamiento de algunos competidores marginales[472]. Por eso, en algunos casos las ventas bajo costo fueron desestimadas como hechos violatorios de las normas de defensa de la competencia, cuando quien las puso en práctica tenía una participación mínima en el mercado sin ninguna posibilidad razonable de excluir competidores o transformarse en monopolista[473].
El referente más significativos respecto a este tema en la República Argentina es lo decidido por la CNDC en el expediente “Cámara Argentina de Papelerías y Librerías c. Supermercados Makro S.A.”, en el cual estableció que la venta de productos por debajo del costo solamente puede resultar apta para lesionar al interés económico general si la empresa que desarrolla dicha práctica tiene una alta participación o posición de dominio en el mercado, si existen barreras de entrada para potenciales competidores y si la conducta tiene intención de desplazar a los competidores existentes o debilitarlos significativamente[474].
En los EEUU, se entiende que un bien o servicio es comercializado bajo su costo cuando su precio es menor al costo marginal de corto plazo, concepto equivalente a la media de los costos variables necesarios para la producción de un bien o la prestación de un servicio[475].
En la UE, el Tribunal de Justicia sentó los criterios generales en el caso “ECS / AKZO”: deben considerarse predatorios los precios fijados por debajo de la media de los costos variables, aunque también pueden serlo aquellos establecidos sobre dicho parámetro y por debajo de los costos totales cuando obedecen a una estrategia para eliminar competidores del mercado[476].
Por su parte, la OCDE propone que los precios fijados por encima de los costos medios variables nunca sean considerados predatorios, que aquellos situados entre dicho promedio y los costos totales solamente sean considerados predatorios en circunstancias excepcionales y que, los que se ubiquen por debajo de los costos medios variables, sean prima facie considerados predatorios, salvo que exista una justificación económica para ello (como ser la necesidad de promocionar un nuevo producto)[477].
En la UE se ha entendido que la concesión de beneficios especiales a sus clientes por parte de una empresa en posición dominante a cambio de asegurarse una porción importante del mercado, tiene como efecto excluir a terceros en tanto ello no tenga algún tipo de justificación objetiva (como ser la cantidad de mercaderías adquiridas)[478].
La discriminación de precios ha sido definida como el tratamiento diferente de clientes en la misma situación, sin que medie una razón objetiva que lo justifique. Desde el punto de vista de la defensa de la competencia es considerado disvalioso, ya que los terceros discriminados son colocados en una situación de desventaja respecto de sus competidores[479], se crean distorsiones generalizadas en el sistema de precios o se elevan las utilidades de empresas en posición dominante[480]
El tema fue tratado por el Tribunal de Justicia de la UE en “United Brands”. Los hechos daban cuenta de que United Brands gozaba de posición dominante en el mercado de suministro de bananas, las cuales eran descargadas en solo dos puertos de Holanda (es decir, tenían costos similares) y vendidas a intermediarios a distintos precios según el destino del producto. United Brands alegó que los precios diferenciados se relacionaban con el valor de los productos en cada uno de los mercados a los que se dirigían, pero el Tribunal entendió que dicha compañía, por su posición dominante, creaba esos distintos niveles de precios en forma artificial, encuadrando dicha conducta en el art. 82 del Tratado de Roma de 1957[481].
La imposición de condiciones discriminatorias para la compraventa de bienes o servicios era contemplada en la Ley Nº 22.262 (inc. h) como un delito. La descripción de la figura típica requería que se tratara de una acción concertada y que, a su vez, no estuviera fundada en los usos comerciales. Dicha norma contemplaba no solamente la discriminación de precios, sino la de todo tipo de condición comercial[482].
La alusión a los usos y costumbres comerciales presentaba un escollo interpretativo, por la dificultad de determinar cuándo condiciones distintas para cada cliente eran discriminatorias u obedecían a, por ejemplo, los volúmenes contratados o a una normal promoción[483].
En términos generales, la CNDC entiende que para que exista una discriminación de precios sancionable bajo las leyes de defensa de la competencia, los distintos valores cobrados por los productos no deben estar motivados en diferencias de costos relativos, cantidades adquiridas, calidades o cualquier otra característica de los productos[484].
Sin embargo, oportunamente la CNDC entendió que la discriminación de precios sobre la base de las distintas unidades vendidas es una práctica susceptible de afectar el interés económico general cuando se dan las siguientes circunstancias: que la empresa que pone en práctica esta conducta tenga poder de mercado, que pueda distinguir entre las demandas de diferentes grupos de clientes y que los distintos adquirentes de los productos en cuestión no puedan comercializarlos entre ellos[485].
Bajo la vigencia de la Ley Nº 22.262, en el caso “Y.P.F. S.A. s/Ley Nº 22.262 – CNDC” la CSJN se refirió a la discriminación de precios en los siguientes términos:
“…indicó [en referencia a los argumentos del fallo de segunda instancia] que la empresa [Y.P.F.] no había justificado que el menor precio que percibía de quienes adquirían el producto para comercializarlo fuera del país, obedeciera a razones de costos u otros motivos atendibles…que tales argumentos [junto con las cláusulas que prohibían la introducción al país de los productos exportados] constituyen…el núcleo esencial de la conducta en examen”.
Si bien en su fallo la CSJN no hace referencia alguna a cuales podrían haber sido los motivos atendibles de la empresa sancionada para cobrar precios menores en el mercado externo, de lo resuelto por CNAPE[486] se desprende que podrían haber consistido en diferencias en los costos o en la calidad del producto, mayor volumen de ventas, la existencia de cláusulas take or pay (tomar o pagar), una mejor solvencia de los compradores o la existencia de plazos ciertos para las entregas (considerando 16° del voto de la mayoría).
Antes de ello, en los autos “Pepsi Cola Argentina, S.A. y Otra”, la Sala II de la CNAPE sostuvo que el abuso de posición dominante podía consistir en el trato discriminatorio dispensado por una empresa a sus licenciatarias de forma tal de expulsar artificialmente a un operador del mercado, afectando su funcionamiento.
En la Ley Nº 25.156, el art. 2 inc. k) conserva las prácticas discriminatorias como conductas susceptibles de ser sancionadas, en la medida que se configuren las hipótesis del art. 1.
Si bien la redacción es muy parecida a la de la derogada Ley Nº 22.262, la nueva norma no requiere que la fijación de condiciones discriminatorias sea fruto de un acuerdo, bastando para ello que lo realice un agente económico en forma individual. Conserva, sin embargo, la alusión a los usos y costumbres comerciales (con la problemática que ello encierra en los casos de abuso de posición dominante) y la referencia a la adquisición o enajenación de bienes o servicios, lo que podría llegar a generar inconvenientes a la hora de evaluar operaciones realizadas bajo vínculos jurídicos diferentes a la compraventa.
Quien comete estas conductas abusivas, se aprovecha de la posición de dominio en un mercado para extraer una mayor renta del consumidor que la que lograría en un mercado en el cual imperara la libre competencia entre sus agentes[487], generándose un daño directo o primario al consumidor[488].
Son aquellos supuestos en los cuales quien goza de una posición dominante en un mercado, abusa de ella manipulando la oferta imponiendo a sus clientes precios más altos que los que regirían en un mercado en libre competencia, o actuando sobre la demanda pagando a quienes suministran insumos para su fabricación sumas menores que las que debería en caso de que existiera pluralidad de compradores[489].
Existen críticas en la doctrina a la inclusión de los abusos de posición dominante de tipo explotativo dentro de las conductas a reprimir por las normas de defensa de la competencia, argumentándose que, en definitiva, lo único que hacen las empresas en estos casos es intentar maximizar sus beneficios, extremo que no resulta reprochable[490].
También se ha señalado que las normas de defensa de la competencia, como su denominación lo indica, están destinadas a proteger la competencia en los mercados y no a los consumidores, que son quienes en definitiva resultan perjudicados con los abusos explotativos. Inclusive, se menciona que sancionando estos casos paradójicamente se podría fortalecer una situación de posición dominante, ya que al exigírsele a una empresa en tal situación que baje sus precios a niveles competitivos, se eliminarían los incentivos de sus actuales o potenciales competidores por quitarle una participación en el mercado, ya que las rentas monopólicas, en la medida que no existan barreras de entrada, son un importante incentivo para la competencia[491].
En respuesta a ello, se ha dicho que no se encontrarían alcanzadas aquellas empresas que solamente se limitaran a cobrar el mejor precio por un determinado producto o servicio, pero que si lo estarían cuando a ello se sumara algún factor adicional que torna a la conducta abusiva, como ser la restricción de la oferta a través de métodos distintos a la simple merma o reducción de la producción[492].
Por la dificultad que conlleva determinar si existe un ejercicio aceptable del poder de mercado (es decir, cuándo un precio es justo y cuándo se produce un abuso de posición dominante explotativo), las autoridades tienden a promover un funcionamiento sano de los mercados (previniendo la configuración de conductas exclusorias) como método indirecto para mantener los precios dentro de límites adecuados[493].
Este tipo de prácticas han sido definidas como la imposición de precios excesivamente altos por parte de una empresa que posee poder de mercado, superiores a aquellos que existirían si en el mercado involucrado se configurara una situación de competencia razonable[494].
En la UE, la imposición de precios no equitativos es uno de los actos que pueden ser entendidos como abuso de posición dominante (art. 82, inc. a). La Comisión trató por primera vez el tema en 1975 en el caso “General Motors”, en el cual entendió que debían ser considerados desleales los precios fijados por encima del valor económico de los productos, pudiendo evaluarse dicha circunstancia con un análisis de sus costos o con el precio de otros bienes o servicios comparables[495].
En otros casos (“United Brands”), se sostuvo que lo que determina el carácter abusivo de los precios es el margen de ganancia que surge al confrontarlos con los costos de producción, el cual debe resultar razonable[496].
En la República Argentina, la fijación de precios abusivos es considerada por parte de la doctrina como un abuso de posición dominante lesivo al interés económico general, ya que genera restricciones a la demanda y una distorsión en la distribución de la riqueza (en perjuicio de los consumidores)[497].
El caso más sonado en materia de defensa de la competencia en la República Argentina tiene relación con la fijación de precios abusivos (aunque, como se indicará seguidamente, también existieron otros factores relevantes en el análisis efectuado por la CNDC) y es la multa de $ 109.644.000 impuesta a Y.P.F. S.A. por parte de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la Nación[498], confirmada por la CNAPE y por la CSJN.
Este abuso consistió en la implementación de un esquema tendiente al redireccionamiento masivo de gas licuado de petróleo hacia la exportación, el aumento de los precios domésticos, la existencia de discriminación de precios entre adquirentes locales y extranjeros y la imposición de cláusulas prohibiendo la reimportación del producto, todo lo cual, conjugado, generó un nivel de precios domésticos relativamente más alto respecto a los vigentes para los mercados externos, lo que redundó en una transferencia de ingresos injustificada desde las fraccionadoras y los consumidores a los productores, afectando de esa forma el interés económico general[499].
Considerando que en la República Argentina una empresa puede gozar de posición dominante desde la demanda de un determinado bien o servicio [conf. art. 4 de la Ley Nº 25.156 y antes art. 2 inc. a) de la Ley Nº 22.262], es factible que, desde tal posición, abuse de sus proveedores imponiéndoles precios desleales. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular en el caso “Industrias Welbers Ltda.”, sosteniendo que si una empresa en posición dominante impone a sus proveedores condiciones de compra que incluyen financiación a intereses irrisorios, incurre en un abuso de tal situación.
La principal dificultad para evaluar los casos de precios abusivos radica en determinar cuando una empresa se encuentra ejerciendo de forma aceptable su poder de mercado, ya que resulta casi imposible definir cuando un precio es justo, máxime cuando la información relacionada a los costos es generalmente difícil de obtener o, en todo caso, un proceso oneroso[500].
Con referencia a la experiencia habida sobre este tema en la UE, la doctrina señala que las posibilidades de intervención en los casos de precios excesivamente elevados son complejas, ya que es difícil precisar cuándo un precio es justo y competitivo. Por esa razón, la Comisión es reacia a asumir el papel de agente regulador de precios y, en la mayoría de los casos en los cuales ha determinado la existencia de precios excesivos, han gravitado otras consideraciones[501].
La evaluación de las ganancias obtenidas para determinar si resultan razonables, además de enfrentarse a los problemas señalados en el párrafo anterior, presenta también dificultades de carácter conceptual. Una empresa puede disminuir sus costos, aumentar sus ventas y, por consiguiente, sus ganancias, gracias a mejoras en la eficiencia de sus procesos, en cuyo caso podría terminar castigada en vez de incentivada a continuar optimizando sus actividades. Es aquí donde parecería darse la paradoja: normas creadas para incentivar la eficiencia la estarían limitando y, en algunos casos, castigando[502].
Es por eso que, como señalan algunos autores, las autoridades de aplicación de las normas de defensa de la competencia deberían actuar en forma preventiva para que aquellas empresas que se encuentren en posición dominante no incurran en prácticas exclusorias, ya que se prefiere la promoción de un mercado sano antes que recurrir a remedios que, muchas veces, se transforman en regulaciones indirectas de precios[503] o pueden ser utilizados por las autoridades de turno con objetivos muy diferentes a la protección del buen funcionamiento de los mercados.
Las cláusulas atadas han sido definidas como aquellas mediante las cuales una persona condiciona la venta de un producto a la adquisición por parte de su comprador de otro diferente al principal[504] y en general, se ha dicho que no deberían ser consideradas como prácticas abusivas en tanto la firma que la impone no posea poder de mercado con relación al bien principal[505].El objetivo de estas prácticas es extender el poder de mercado que se posee sobre un producto a otro mercado en el que no se posee dicho poder[506]. Las cláusulas atadas suponen básicamente dos mercados distintos, que aquella empresa que se encuentran en posición dominante en uno de ellos intenta vincular con sus conductas[507].
Estas prácticas muchas veces son utilizadas por aquellas empresas que tienen posición dominante en un mercado regulado, ya que de esa forma se posibilita la transferencia de recursos entre dicho segmento y aquel en el que los bienes o servicios son comercializados en libre competencia[508]. De esta forma, en el primer mercado se abusa de la posición de dominio, mientras que en el segundo (el competitivo) se generan subsidios cruzados y distorsiones, ya que se impide o dificulta a eventuales oferentes proveer sus productos o servicios en igualdad de condiciones[509].
La razón por la cual las cláusulas atadas son sancionadas por las normas de defensa de la competencia radica en que la empresa en posición dominante en un determinado mercado, utiliza dicha situación para obtener ventajas competitivas en otros mercados, afectando la competitividad de las empresas que operan en estos segmentos. Ello, eventualmente, puede convertirse en una opresión directa a los consumidores que participan del mercado en el cual existe posición dominante, quienes se ven obligados a participar de otros[510].
Además, las cláusulas atadas resultan perniciosas para la eficiencia económica. Primero, porque le quitan transparencia al mercado, ya que quien goza de posición dominante respecto a un determinado producto, para no aumentar los precios por temor a atraer nuevos competidores o por temor a que la demanda se desplace hacia productos sustitutos, impone la adquisición de productos o servicios accesorios maximizando sus ganancias. Segundo, porque se penetra en el mercado vinculado (el de las prestaciones accesorias) sin arriesgar el capital necesario para ello, obteniendo de esa forma beneficios adicionales. Tercero, porque se desperdician recursos y se distorsiona el consumo, ya que se obliga al consumidor a adquirir productos que no necesita[511].
En la jurisprudencia de los EEUU se registran numerosos precedentes en los cuales se castiga los tyng contracts o full line forcing, juzgándoselos, según el caso, como una infracción a la sección primera de la Shermann Act (que hace una mención general a las restricciones al comercio) o a la sección tercera de la Clayton Act (cláusulas de exclusividad)[512], que declara ilegal la imposición de obligaciones que impiden a un consumidor adquirir productos a un competidor del vendedor[513].
A pesar de que antes de la sanción de la Clayton Act la jurisprudencia analizó la imposición de las cláusulas atadas bajo la rule of reason y que, con posterioridad, comenzaron a considerase como violaciones per se a dicha norma, las posiciones al respecto no han sido contestes. La última de las tendencias (que se señala como la mayoritaria), sostiene que los contratos vinculados difícilmente puedan tener otro propósito que no sea la supresión de la competencia. Sin embargo, quienes sostienen que debe predominar el análisis de las conductas a la luz de la regla de a razón, entienden que las cláusulas atadas solamente podrán tener efectos perniciosos sobre la competencia si son irrazonables y quien las impone posee una posición de dominio en el mercado[514].
En la UE, el inc. d) del art. 82 del Tratado de Roma de 1957 prevé estas prácticas como constitutivas de un abuso de posición dominante[515]. La forma en la que son tratadas difiere con el derecho vigente en los EEUU. Por un lado, no se requiere que las cláusulas atadas impidan la celebración de operaciones con terceros para ser sancionadas, pero en caso de que así lo hagan, quedarán encuadradas en las obligaciones adicionales a las que se refiere el Tratado de Roma de 1957. Por otro, al fijar como parámetro para analizar la licitud de las prestaciones accesorias la naturaleza del contrato principal y los usos comerciales, se permite contemplar con mayor amplitud los casos de excepción a la norma[516].
Como ejemplo de este tipo de conductas, han sido citados la obligación de adquirir, junto con una heladera, comida congelada fabricada por el vendedor del electrodoméstico por un año o, junto con la compra de un sistema de calefacción, imponer la contratación de los servicios técnicos a su fabricante[517].
En la República Argentina, el el art. 41 inc. d) de la Ley Nº 22.262[518] consideraba este tipo de conductas como un delito, cuya comisión podía dar lugar a la aplicación de las sanciones penales previstas en el art. 42 de la referida norma[519]. Para alguna doctrina, estos actos eran los únicos comprendidos dentro del concepto de abuso de posición dominante pasibles de ser sancionados penalmente bajo la Ley Nº 22.262, ya que se encontraban expresamente previstos en el art. 41 de dicha norma[520].
En el marco de la Ley Nº 22.262, este tipo de acciones eran consideradas las únicas que no exigían, para la configuración de un delito, la existencia de una acción concertada[521]. A diferencia del resto de las hipótesis, no se trataba de un delito plurisubjetivo, ya que podía ser cometido por cualquier persona en forma individual[522].
La ilegalidad o no de la imposición de cláusulas atadas bajo la Ley Nº 22.262, debía ser analizada bajo un doble criterio alternativo: si se justificaban en función de la naturaleza de las operaciones, o sobre la base de los usos comerciales.
Si las prestaciones adicionales debían ser comercializadas en forma conjunta por la naturaleza de la operación, era un tema que debía ser analizado desde el punto de vista económico y no físico (por ejemplo, si bien un par de zapatos puede ser fraccionable físicamente, se trata de un producto único cuya comercialización por separado podría encarecerlo)[523].
La justificación sobre la base de los usos comerciales, podía resultar procedente si para desligar determinadas operaciones tradicionalmente vinculadas en un determinado sector de la economía (como ser ciertas modalidades de presentación, empaque y distribución) debían tomarse medidas antieconómicas, más ello no era aceptable en los casos en los cuales esos usos y costumbres fueran impuestas por un determinado agente con posición dominante en el mercado, atento a que la legitimación de la imposición de cláusulas atadas no podía responder a una especie de prescripción adquisitiva, sino a necesidades de la rama económica involucrada y a prácticas convencionales razonables[524].
Sobre el particular, debe señalarse que si los usos y costumbre, como fuente de derecho, son entendidos como la observancia frecuente, uniforme, constante y generalizada de una determinada regla de conducta con la convicción de que responde a una necesidad jurídica[525], aquellas prácticas que son implementadas por una empresa (o en grupo de estas) en posición dominante con el solo objetivo de maximizar sus ganancias no pueden ser consideradas como tal, ya que no se observa que las mismas sean generalizadas ni que en sus autores exista la convicción de que obedecen a una necesidad jurídica.
Aunque en algunos casos la imposición de cláusulas atadas podría no tener efectos negativos sobre la competencia (dada la escasa significación de la demanda desviada), igualmente se configurará una situación de abuso de posición dominante explotativo, ya que se privará a los consumidores, al menos parcialmente, de dirigir libremente su poder de compra, lo que implicará privarlos de los beneficios esenciales que se derivan de una economía que opera en libre concurrencia[526].
Si bien es sabido que resulta habitual en el comercio exigir la contratación de productos o servicios complementarios al principal que se adquiere, la mención a los usos comerciales que realizaba la Ley Nº 22.262 presentaba el problema de determinar si dichas prácticas quisieron ser desterradas por la norma o si, por el contrario, su existencia las convertía en costumbre o uso comercial y, por tanto, resultaban convalidadas[527].
Es por ello que parece más apropiada la tendencia que muestra la jurisprudencia en los EEUU, en cuanto condiciona la legitimidad de estas cláusulas a que las mismas se encuentren sustentadas en razones comerciales apropiadas[528].
Durante la vigencia de la Ley Nº 22.262, la CNDC tuvo oportunidad de pronunciarse sobre el particular en el caso “Ifrisa S.A. c. Y.P.F. y Ecsal S.A.”, en el cual se analizó la conducta de Y.P.F. S.A. que imponía a sus concesionarios que vendieran solamente el hielo fraccionado entregado por una empresa determinada.
En ese caso, la CNDC entendió que Y.P.F. S.A. utilizaba el poder que tenia sobre un mercado para incidir sobre otro diferente y que restringía la competencia, ya que con las condiciones impuestas a sus concesionarios creo una barrera de entrada a nuevos competidores. En este caso y como criterio general, la CNDC entendió que, para que una cláusula atada resultara reprimible bajo la Ley Nº 22.262, el producto o servicio de adquisición obligada debía ser distinto al principal y carecer de toda relación que pudiera implicar una complementación entre ambos[529].
Este tipo de práctica fue considerado como un abuso de posición dominante, ya que la empresa que tenía predominio en el mercado, con la maniobra comentada, se atribuía la facultad de decidir sobre estructuras comerciales ajenas (propiedad de los concesionarios), transfiriendo de esa forma las ventajas competitivas que tenía en dicho mercado (en de los hidrocarburos) a otro distinto[530].
Como ejemplo de cláusulas atadas declaradas lícitas por la CNDC, puede citarse a la contratación de un seguro junto con la compra de un automóvil a través del sistema de planes de ahorro previo, situación que entendió justificada atento a que se trata de una obligación accesoria impuesta por quien está corriendo un riesgo crediticio para asegurarse la integridad jurídica y económica del bien que garantiza el cumplimiento de las obligaciones de pago[531].
La jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse sobre este tema, señalando que la imposición de productos atados que no guardan relación directa con los principales es una práctica lesiva para el adecuado funcionamiento del sistema productivo y para el interés económico general, generando un desperdicio de recursos y una distorsión en el consumo[532].
La Ley Nº 25.156, en su art. 2 inc. i), cataloga como una practica restrictiva de la competencia subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien.
Ello ha significado modificaciones sustanciales respecto de este tipo de conductas con relación a la Ley Nº 22.262. Por un lado, las ha despenalizado, quedando limitadas a ser consideradas como infracciones y a que se le impongan sanciones que excluyen las penas privativas de la libertad. Por otro lado, apartándose también de lo establecido en el art. 82 del Tratado de Roma de 1957, la Ley Nº 25.156 elimina como pautas interpretativas los usos comerciales y la relación con el objeto principal de la contratación, lo que no constituye óbice para seguir aplicándolas, atento a que constituyen una derivación de la rule of reason, criterio que en definitiva será el que se tendrá en cuenta al momento de analizar si una conducta viola o no las normas de defensa de la competencia.
La subordinación a la que hacía referencia la derogada Ley Nº 22.262 y a la que se refiere la Ley Nº 25.156, no debe ser acotada a la negativa de un proveedor a suministrar el producto o servicio principal si no se adquiere el accesorio. Estarán también alcanzadas por la prohibición aquellas conductas que impliquen la negativa a celebrar la operación accesoria si no se celebra la principal, la realización de ofertas que incluyan ambos productos sin la opción de adquirirlos por separado y la fijación de precios únicos para el conjunto de prestaciones sin posibilidad de desdoblarlos[533]. Incluso tampoco es necesario que las prestaciones adicionales sean ejecutadas por quien es sujeto activo de la operación principal, ya que la prohibición alcanza también a los casos en los que queden a cargo de terceros[534].
Poco importa si los contratos a través de los cuales se imponen las prestaciones accesorias sean escritos o verbales, el tipo de contrato de que se trate (a diferencia de la Clayton Act, que hace mención a la venta y locación, las normas locales incluyen todo tipo de contratos), o si son exigidas por los compradores a los vendedores[535].
La norma tampoco requiere que las cláusulas atadas sean aceptadas por la persona a quien se le intenta imponer, basta con que las mismas sean exigidas para que resulten susceptibles de castigo[536].
De acuerdo con una interpretación literal, no hubieran encuadrado en el art. 41 inc. f) de la Ley Nº 22.262 aquellas cláusulas atadas en las que el sujeto pasivo fuese el que debiera ejecutar las obligaciones adicionales, como ser los casos en los cuales se prohibiera adquirir los mismos productos a terceros[537].
Sin embargo, a pesar de que bajo la vigencia de dicha norma esas conductas igualmente podrían haber sido catalogadas como un abuso de posición dominante[538], lo cierto es que ello ha quedado superado por la actual Ley Nº 25.156, ya que al ser los supuestos del art. 2 meramente ejemplificativos, cualquier tipo de conducta que implique abusar de una posición dominante con aptitud de afectar el interés económico general podrá ser encuadrada en los supuestos del art. 1.
Varios ejemplos de cláusulas atadas han sido expuestos por Cabanellas de las Cuevas (h), señalando entre ellas a la utilización de precios conjuntos para artículos susceptibles de ser vendidos en forma separada, la comercialización de líneas completas[539], el otorgamiento de descuentos u otras ventajas en caso de celebrar las operaciones vinculadas[540] y los contratos de aprovisionamiento de repuestos y los acuerdos de reciprocidad[541], entre otros[542].
Por otra parte, justificaciones a este tipo de conductas han sido basadas en la necesidad de asegurar el correcto funcionamiento y utilización de ciertos productos[543], de proteger debidamente las marcas propiedad de quien impone las cláusulas atadas[544], o de obtener o mantener economías por parte del sujeto activo de las mismas[545].
La sola existencia de una patente, una marca registrada o un derecho de autor no es considerado como un elemento determinante de una posición dominante, ni abusivo per se su ejercicio[546], aunque resultan en un abuso de posición dominante la imposición de condiciones no equitativas para la concesión de licencias o negarse a concederlas[547].
En la UE, tanto la Comisión como el Tribunal de Justicia se han referido a la actuación de las sociedades de autores y el eventual abuso de posición dominante en el que éstas podrían incurrir, señalándose, como criterios generales, que no pueden negarse en forma irrazonable a suministrar determinados servicios a sus miembros o imponerles obligaciones que no sean necesarias para la consecución del objeto social, de forma tal que interfieran en el ejercicio de los derechos de autor por parte de estos[548].
Este término es utilizado por Bellamy y Child para referirse a aquellos casos en los cuales se incurre en un abuso de posición dominante mediante la ineficiencia, pereza, falta de dirección o negligencia voluntaria por parte de una empresa para limitar de alguna forma la producción (ya sea cualitativa como cuantitativamente) en perjuicio de los consumidores[549].
En el Tratado de Roma de 1957, el inc. b) del art. 82 considera como un supuesto de abuso de posición dominante a la limitación de la producción, el mercado o el desarrollo tecnológico en perjuicio de los consumidores.
En la República Argentina, este tipo de conductas ya eran susceptibles de castigo bajo las Leyes Nº 11.210 y 12.906. En la derogada Ley Nº 22.262, la limitación del desarrollo técnico o las inversiones para la producción o distribución de bienes o servicios era considerada un delito (art. 41 inc. b) y, bajo la Ley Nº 25.156, estas conductas están previstas en el inc. e) art. 2 como un ejemplo de conductas anticompetitivas o abuso de posición dominante.
Si bien en las Leyes Nº 22.262 y 25.156 se hace alusión a acciones concertadas, considerando que la enumeración de las conductas listadas en el art. 2 de la última de las normas no es taxativa[550], cabría la posibilidad de que si este tipo de actos fueran ejecutados por una sola empresa, pudieran ser catalogados como abusos de posición dominante unilateral.
Claro esta que, si bien como criterio general el abuso de posición dominante es considerado un concepto objetivo para cuya determinación no importa la intencionalidad de las partes[551], este tipo de situaciones deberán ser consideradas como una excepción, ya que solamente podrán castigarse aquellas acciones concertadas o individuales orientadas a tal fin, más no los estancamientos en el desarrollo de productos que sean motivo de la ineficiencia de las empresas.
Bajo la vigencia de la Ley Nº 22.262,los actos de concentración empresaria no eran merecedores de infracción alguna, aunque alguna doctrina señalaba que podían configurar infracciones en cuanto trabaran el funcionamiento del mercado o fueran susceptibles de perjudicar el interés económico general[552], ya que la norma tenía alcances que podían ser interpretados de una forma suficientemente amplia como para permitir a las autoridades intervenir en aquellos casos en los cuales una operación de concentración empresaria hubiese podido restringir o suprimir la competencia en un mercado[553].
Actualmente, el tema se encuentra cubierto por los arts. 6 a 16 de la Ley Nº 25.156, en cuanto declaran ilegales todas aquellas operaciones de concentración empresaria que tengan efectos perniciosos sobre la competencia y sean susceptibles de perjudicar el interés económico general y, en el análisis que deberán realizar las autoridades administrativas de aplicación a efectos de autorizarlas, se analizará la posibilidad de que la empresa resultante tenga mayores posibilidades de incurrir en supuestos de abuso de posición dominante.
En la UE, si bien las fusiones u operaciones de concentraciones empresarias no estaban contempladas expresamente en el Tratado de Roma de 1957 como un hecho reprimible, a partir del fallo dictado por el Tribunal de Justicia en el caso “Continental Can”, se entendió el art. 82 debía ser interpretado en sentido amplio y, por ende, incluirse en el mismo a las fusiones como actos susceptibles de ser entendidos como abusos de posición dominante[554]. El Tribunal de Justicia interpretó que, de no ser así, se estaría en presencia de una falencia en el sistema de defensa de la competencia de la UE, ya que no tendría sentido controlar los acuerdos a los que hace referencia el art. 81 del Tratado de Roma si pudiera violarse la competencia a través de fusiones o adquisiciones de participaciones de control en otras empresas[555].
Si bien las empresas acusadas esgrimieron que el art. 82 del Tratado de Roma no era aplicable a las concentraciones empresarias y su aplicación requería algún tipo de conducta que implicara la explotación abusiva de una posición dominante y no un simple cambio en la organización de dos o más empresas, el Tribunal de Justicia de la UE sostuvo que tal división no podía ser decisiva para la aplicación del Tratado de Roma de 1957, ya que cualquier cambio estructural en el mercado podía influir en su desarrollo si se incrementaba el tamaño y el poder económico de las empresas[556].
Con posterioridad, el Consejo de Ministros de la UE adoptó normas específicas sobre el particular, las cuales quedaron plasmadas en la Merger Regulation de 1989[557], en las cuales se declaran incompatibles con los objetivos del Tratado de Roma de 1957 las operaciones de concentración económica que supongan un obstáculo significativo para la competencia efectiva al crear o reforzar una posición dominante[558].
X.- Presupuestos para reprimir el abuso de posición dominante[arriba]
10.1. Relación con la producción o intercambio de bienes o servicios.
La doctrina y la jurisprudencia han debatido si las leyes de defensa de la competencia deben ser aplicadas a todo acto relacionado con la producción o el intercambio de bienes y servicios o si, por el contrario, determinadas transacciones se encuentran excluidas por sus especiales características o el tipo de sujetos involucrados.
La mención a las conductas o actos “relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios” que realizan las Leyes Nº 22.262 y 25.156, parecería que no hace más que explicitar el contenido económico de las conductas reprimidas[559].
Esta alocución, fórmula amplia cuyo límite resulta difícil de precisar[560], da a entender que resultarán castigadas por las leyes de defensa de la competencia todo tipo de conductas que afecten cualquier aspecto de la producción o comercialización de bienes o servicios, incluidos los profesionales[561] -como ser precios, condiciones de venta, canales de distribución, investigación o publicidad-[562], y a través de los medios más diversos, como un acuerdo conjunto de varias empresas para investigar un nuevo producto (lo que generará un solo producto novedoso en el mercado, sin competencia) o la publicación de un boletín informativo por parte de un grupo de productores en forma conjunta (que podría encubrir una política conjunta de precios)[563].
El hecho de que determinados bienes o servicios existentes en un mercado determinado no posean propósito de lucro, como por ejemplo actividades deportivas o educativas, no debería ser motivo para que quedaran excluidas del ámbito de aplicación de las normas de defensa de la competencia, ya que los fines que las mismas persiguen no las excluye de formar parte del sistema económico de producción e intercambio de bienes y servicios[564]. Sin embargo, distinto sería el caso de aquellas actividades que no poseen contenido económico y que no son susceptibles de ser intercambiadas con otros bienes o servicios, como ser las de índole religiosa o política[565].
En sus arts. 21 in fine y 22, la Ley Nº 12.906 establecía claramente que las personas jurídicas de existencia necesaria y las asociaciones gremiales estaban excluidas de su campo de acción[566].
Respecto a la producción o comercialización de bienes o servicios por parte del Estado Nacional, el texto del derogado art. 5 de la Ley Nº 22.262[567] intentó ser utilizado como vía de escape, pero, con criterio acertado, se decidió que la norma excluía de su ámbito de aplicación a determinados actos pero no a todas aquellas conductas que pudieran desarrollar las personas jurídicas públicas, ya que no eran éstas las que tenían esa especie de indemnidad, sino los actos o conductas específicas que realizaban[568].
En esa línea, en su oportunidad la CNDC sostuvo que aunque Somisa Sociedad Mixta Siderurgia Argentina hubiera sido creada por ley, no implica que estuviera fuera del ordenamiento jurídico y que, si participaba activamente en el mercado, los actos realizados en ese marco debían respetar las disposiciones legales tendientes a proteger su funcionamiento[569].
La exclusión contemplada por el art. 5 de la Ley Nº 22.262 no fue entendida como absoluta, castigándose a aquellas actividades encuadradas dentro de un ámbito de competencia nula o restringida que eran desarrolladas abusivamente afectando el interés económico general. En tal sentido el art. 2 del Decreto Nº 2284/91 de Desregulación Económica estableció que las autoridades de aplicación de las leyes de defensa de la competencia podrían juzgar los actos y conductas que el art. 5 de la Ley Nº 22.262 consideraba excluidos, cuando consideraran que los mismos encuadraran dentro de los supuestos previstos en el art. 1 de dicha norma[570].
Esa línea de pensamiento ya había sido expuesta por alguna doctrina con anterioridad al proceso de desregulación económica iniciado en la República Argentina a partir de 1989, señalándose que la exclusión del art. 5 de la Ley Nº 22.262 operaba solamente en la medida que los monopolios legales fueran ejercidos dentro del marco normativo de su creación, ya que no podía justificarse la obtención de ventajas adicionales desviando el correcto y esperado ejercicio del derecho acordado[571]. En el mismo sentido, se sostuvo que las excepciones establecidas en el art. 5 de la Ley Nº 22.262 debía ser respetadas en tanto las actividades desarrolladas bajo su amparo se mantuvieran dentro de los límites que impusieran las normas que concedían los privilegios, pero el art. 5 de la Ley Nº 22.262 no debía ser entendido como una carta blanca para incurrir impunemente en las conductas reprimidas por las normas de defensa de la competencia[572].
El art. 5 de la Ley Nº 22.262 fue derogado por el art. 103 de la Ley Nº 24.481 de Patentes y Modelos de Utilidad, norma que, en orden a lo previsto por el Acuerdo sobre Aspectos Relacionados con el Comercio de los Derechos de Propiedad Intelectual parte del Acta Final de la Ronda Uruguay, intentó instalar una relación indispensable entre la defensa de la competencia y el régimen de patentes[573].
Actualmente, la Ley Nº 25.156 no posee ninguna disposición que se parezca al art. 5 de la derogada Ley Nº 22.262 que excluya determinadas actividades de su ámbito de aplicación.
Un que ha generado debate es la aplicabilidad de las normas de defensa de la competencia a las actividades realizadas por entidades cooperativas sujetas al régimen de la Ley Nº 20.337.
En el caso “Asociación Sureña de Empresas de Pompas Fúnebres de la Provincia de Buenos Aires”, la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca (“CFABB”), voto de la mayoría, sostuvo que:
“El acto cooperativo es la esencia de la naturaleza jurídica del sistema de la economía cooperativa (art. 4° de la Ley Nº 20.337) que configura una definición de teoría económica, que deslinda el ámbito de dicha economía cooperativa de la del mercado y fija las fronteras en que operan, no implicando operación de mercado sino un servicio social, de conformidad con los principios tipificantes de la ley, el estatuto y las disposiciones aplicadas...
Las cooperativas no integran la economía concurrencial de la que las separa el acto cooperativo cuya naturaleza esta constituida por el valor solidaridad que es el elemento que vincula libremente a los asociados con la ‘voluntad cooperadora’.
No es aplicable al orden económico cooperativo la Ley Nº 22.262, careciendo de atribuciones la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia para intervenir y el Secretario de Comercio para dictar resoluciones con efectos en el desenvolvimiento de accionar cooperativo”.
En apoyo de esta decisión, se ha entendido beneficioso que se realice una distinción entre economía lucrativa y economía cooperativa, determinando una zona de reserva para la legislación que se ocupa de regular el accionar de estas entidades[574]. No resulta posible encuadrar los actos o conductas de una cooperativa en el ámbito de las leyes de defensa de la competencia, ya que estas últimas protegen al interés económico general y, las cooperativas, es ello lo que persiguen, ya que se encuentran abiertas por imperio legal a todos aquellos consumidores y usuarios interesados en asociarse a ellas[575].
Sin embargo, parecería que la posición asumida por la CFABB no es conteste, atento a que en otras oportunidades se han condenado a entidades cooperativas en el marco de las leyes de defensa de la competencia, cuando, por ejemplo, emiten listas de precios obligatorios para sus miembros afectando la libre formación de precios[576].
En esta línea, parecería más atinado el criterio del voto en disidencia del Dr. Larraza en los citados autos “Asociación Sureña de Empresas de Pompas Fúnebres de la Provincia de Buenos Aires”, quien sostuvo que:
“En tanto opera [una cooperativa] con terceros realiza actos de comercio o actos no cooperativos en el mercado abierto como un agente económico más.
… cabe dejar dicho que el cooperativismo actúa intensamente en el mercado, como factor de cambio, modificando la conducta económica de los sectores no cooperativos; como que aparece prestando servicios al costo, sin el beneficio del empresario que es la razón de ser de la presencia de éste en el mercado.
Pienso -por ello- que eventualmente las cooperativas pueden aparecer alcanzadas por la Ley de Defensa de la Competencia (N° 22.262) y -en su caso- ser pasibles de sanciones, mientras sus operaciones deban desarrollarse -también- en un medio no cooperativo; suscitándose, entonces, casos o causas de la competencia de la Comisión Nacional creada por dicha ley”.
Parecería que con la eliminación del art. 5 de la Ley Nº 22.262 y la ausencia de exclusiones en el texto de la Ley Nº 25.156 para su aplicación, se reafirma el criterio sostenido por la minoría en la jurisprudencia citada, quedando, por tanto, alcanzadas por dicha norma la totalidad de las actividades relacionadas con la producción o el intercambio de bienes o servicios, sin importar la calidad de los sujetos involucrados.
Esta tendencia a controlar la actuación de las personas que realizan actividades sin fines de lucro o a las de derecho público mediante las normas que vigilan el desempeño de los agentes económicos dentro del mercado, también se ve plasmada en las Leyes Nº 22.202 de Lealtad Comercial y 24.240 de Defensa del Consumidor, que prevén que las entidades estatales, no importa la forma que adopten, en tanto desarrollen actividades comerciales podrán quedar alcanzadas por las sanciones establecidas en las referidas normas[577].
Finalmente, parecería que el art. 3 de la Ley Nº 25.156 ha resuelto el debate, extendiendo expresamente su ámbito de aplicación a actividades que se realicen sin fines de lucro pero que puedan afectar el funcionamiento del mercado[578].
El interés económico general no es un término cuyo alcance se encuentre determinado en las normas de defensa de la competencia y, una gran parte de la doctrina, considera que es un concepto vago y de difícil aplicación desde el punto de vista jurídico[579]. En el mismo sentido se ha expedido la CNDC[580].
Cabanellas de las Cuevas (h)[581], quien sobre este punto es citado por alguna jurisprudencia local[582], señala que los elementos constitutivos del interés económico general son numerosos y tienen valor sustitutivo el uno del otro, como para que el concepto pueda ser determinado con mayor precisión que la que emplean las normas locales de defensa de la competencia (entre dichos elementos, el autor cita a la productividad, el nivel técnico y la formación profesional, la distribución geográfica de la producción y la población, la defensa nacional, el comercio internacional, el empleo y los consumidores)[583].
La definición más lineal que ofrece la doctrina sobre el concepto se apoya en lo que surge de la Exposición de Motivos de la derogada Ley Nº 22.262, el interés económico general resulta afectado cuando se traba el funcionamiento de los mercados[584]. Ciertos autores apoyan esta posición solapadamente y, poniendo como ejemplo una operación de concentración económica, señalan que no afectaría el interés económico general en la medida que no instaurara o fortaleciera barreras que impidieran o dificultaran el ingreso de nuevos competidores. Ergo, el interés económico general es asimilado con una estructura abierta y competitiva de los mercados[585].
Avanzando un poco más en el desarrollo del concepto, parte de la doctrina sostiene que la afectación al interés económico general se relaciona con las trabas que una determinada conducta puede llegar a generar en el funcionamiento de un mercado, de manera tal que se provoquen perjuicios a una parte importante de los consumidores que lo integren[586]. Así, el concepto de interés económico general es visto como una exigencia cuantitativa, ya que todas las conductas con capacidad para afectar el normal funcionamiento de los mercados resultan punibles, salvo que las mismas sean insignificantes, en cuyo caso se entiende que no afectarán el interés económico general[587]. Algunos de estos autores sostienen que la inclusión de este concepto impide que las autoridades administrativas de aplicación de las normas de defensa de la competencia deban entender en una multitud de asuntos de ínfima cuantía[588].
Aquellas opiniones que identifican sin reparos al interés económico general con el libre funcionamiento del mercado han recibido las críticas de Cabanellas de las Cuevas (h), quien señala que bajo dicha interpretación carecería de sentido la previsión que realizaba la Ley Nº 22.262 y que mantiene la Ley Nº 25.156, en el sentido de que para que una conducta pueda ser castigada, siempre se requiere que resulten aptas para afectar el interés económico general.
Otros autores simplifican el concepto al decir que en definitiva se trata de la ventaja o provecho que permite al consumidor adquirir bienes o servicios con la mejor calidad y precio posibles[589].
Otamendi identifica al interés económico general con el correcto funcionamiento del mercado, aunque señala que no todo acto que restrinja la competencia debe ser castigado, sino que deberá considerarse que el interés económico general resulta dañado cuando los perjuicios que resultan de las conductas analizadas son mayores que los beneficios[590]. Este autor considera la inclusión de este concepto como la consagración normativa de la regla de la razón como parámetro para evaluar la ilicitud de los actos o conductas presuntamente anticompetitivos, ya que permite superar las rigideces que se desprenden de la utilización del sistema de infracciones per se desechando la aplicación de penalidades a aquellas conductas que, aunque anticompetitivas, tengan poca influencia o impacto dentro del mercado relevante en análisis, o bien las que atiendan a alguna justificación que a su vez resulte en un beneficio para la competencia[591].
Desde el punto de vista económico, el interés económico general ha sido definido a través del empleo de los conceptos de excedente del consumidor, excedente del productor y excedente total de los agentes económicos. El excedente del consumidor es entendido como la diferencia entre el precio que estaría dispuesto a pagar por un determinado bien o servicio y lo que verdaderamente paga. Como contrapartida, el excedente de los productores consiste en la brecha que se registra entre los costos de generación de un bien o un servicio y el precio que se obtiene por él en el mercado. La suma de estos, constituye el excedente total de los agentes económicos, que es lo que se identifica con el interés económico general, ya que es una variable que se incrementa con la estructura de un mercado de competencia perfecta en el cual tanto los consumidores como los productores buscan maximizar sus beneficios[592]. En términos generales, esta maximización de los beneficios se registraría cuando el consumidor comprara al precio que esperaba hacerlo y el productor vendiera a un valor que le permitiera obtener una ganancia[593].
Dentro de esta definición de interés económico general debe hacerse una aclaración. El bienestar económico que debe tenerse en cuenta es el privado de los consumidores y productores, y no el público, por lo que, por ejemplo, cuestiones tales como el impacto ambiental o el efecto sobre determinados recursos naturales no renovables que pudieran tener las conductas involucradas, deberán ser desechados en el estudio que realicen las autoridades de defensa de la competencia y ser tratadas con otro tipo de políticas públicas. Es decir, lo que en definitiva cuenta en este tipo de análisis es la curva de costo marginal privado y no la curva de costo marginal social[594].
Algunos autores consideran que el hecho de que la autoridad administrativa de aplicación de las leyes de defensa de la competencia entienda al interés económico general cercano al concepto económico de bienestar, tiene algunos beneficios e inconvenientes.
Como ventaja, se señala que da un cierto grado de previsibilidad de las decisiones de la CNDC y acota el grado de discrecionalidad de dicho organismo. Como dificultades, se menciona que la falta de especialización en temas económicos de los jueces que eventualmente entenderán en las apelaciones puede generar que el concepto no se comprenda y que, por consiguiente, surjan otras interpretaciones[595].
Otros autores sostienen que este tipo de análisis otorgará a la CNDC la posibilidad de actuar en forma arbitraria. Señalan que resulta imposible determinar cuales son los precios de equilibrio que deberían existir en un determinado mercado ya que no se conoce a ninguno que funcione bajo competencia perfecta y que, por tanto, su cálculo estará teñido de arbitrariedad por parte de la administración. Asimismo, cuestionan la dificultad para determinar cuánto estaría dispuesto a pagar el consumidor por un determinado bien y cuál es el precio al que una empresa estaría dispuesta a vender sus productos[596].
También se ha objetado esta interpretación, por responder exclusivamente a criterios economicistas[597], que, además de complicar su accionar, es contrario a la letra y al espíritu de las leyes de defensa de la competencia argentinas (tanto la Ley Nº 22.262 como la 25.156), ya que las normas no buscan promover la eficiencia económica ni menores precios para los consumidores o mayores ganancias para los empresarios, sino defender la libre concurrencia[598].
Quienes la defienden, sostienen que de la Exposición de Motivos de la derogada Ley Nº 22.262 se desprendía que la protección del excedente total de los agentes económicos era su objetivo, dejando de lado otros contemplados en algunas legislaciones antitrust, como la protección de las empresas pequeñas o las nacionales preexistentes[599].
La posibilidad de que el concepto de interés económico general, por su flexibilidad, sea un elemento que permita a las autoridades administrativas darle un contenido político, también ha sido motivo de controversia.
Por un lado, están quienes sostienen que el alcance del concepto de interés económico general debe estar determinado por las metas a las que aspira la sociedad en el campo de la economía e influir en ello los juicios de valor que realice las autoridades administrativas sobre determinadas conductas, quedando reservada la función judicial a verificar que no se cometan arbitrariedades[600]. Para estos autores, se trata de un elemento político dentro de las leyes de defensa de la competencia, que permite a las autoridades hacer a un lado el correcto funcionamiento del mercado como único bien jurídico merecedor de protección para, por ejemplo, crear fuentes de trabajo o aumentar las exportaciones[601].
Por el otro lado, están los que propician su eliminación, ya que al tratarse de un concepto netamente subjetivo, mutante y condicionado a la decisión política, quita precisión a la norma y somete a los eventuales involucrados a una situación de inseguridad jurídica[602]. Inclusive, estos autores sostienen que las leyes de defensa de la competencia no están orientadas a promover mayores niveles salariales o menor desocupación, sino que su único objetivo es que el mercado funcione de manera competitiva[603].
La última de las posiciones comentadas parecería ser la correcta. Si bien en materia de defensa de la competencia las autoridades administrativas de aplicación poseen un papel fundamental, su función es la de analizar con rigor técnico y profundidad las conductas que sean sometidas a su entendimiento y no la de dar contenido a las leyes. Es por eso que la alusión al interés económico general debería relacionarse exclusivamente con el libre y transparente funcionamiento de los mercados, quitando la posibilidad a las autoridades administrativas de aplicación de darle un contenido variable según la ideología y las necesidades políticas del momento.
Las dudas respecto al alcance del concepto de interés económico general mostradas por la doctrina también se han reflejado en las decisiones de la CNDC. Si bien dicho Organismo emitió pocos pronunciamientos en los que se refirió al tema, desde la sanción de la Ley Nº 22.262 el interés económico general fue identificado con el correcto funcionamiento del mercado, en tanto se entendía que ello era de por sí beneficioso para la comunidad[604]. Del análisis de distintos pronunciamientos de la CNDC que citan Soldano y Lanosa, se desprende que en su momento el referido organismo entendió que el correcto funcionamiento del mercado se veía perturbado con la imposición de cláusulas atadas, la exclusión de competidores en procesos de licitación, la uniformidad horizontal de precios y la imposición abusiva de precios de compra[605].
Sin embargo, a partir del caso “Y.P.F. s/Ley Nº 22.262 - CNDC” y sobre la base de los criterios expresados en algunos documentos técnicos[606], la CNDC ha cambiado de criterio, pasando de identificar el interés económico general con el correcto funcionamiento del mercado a relacionarlo con la noción de bienestar económico de la comunidad ya comentada[607] (excedente total de los agentes económicos).
Tampoco la jurisprudencia ha tenido una postura uniforme sobre lo que debe entenderse como interés económico general en el marco de las normas de defensa de la competencia. En líneas generales, los fallos que se sucedieron a partir de la sanción de la Ley Nº 22.262 consideraron, de la misma forma que lo hizo la CNDC, que dicho concepto se relacionaba con el correcto funcionamiento de los mercados[608].
Otro pronunciamiento (por cierto mas cercano en el tiempo)[609], sostuvo que el interés económico general al que hace referencia la Ley Nº 25.156 puede ser entendido como el derecho a participar en un determinado mercado en igualdad de condiciones que el resto de los competidores (en la especie, se habría detectado un trato diferencial por parte de una dependencia administrativa que incidía en la comercialización de los productos).
También, simplificando el concepto, algunos fallos sostuvieron que el interés económico general debe ser entendido como la utilidad que recibe la comunidad de las conductas evaluadas[610].
Fallos más recientes de la CNAPE[611], tomando parte de los elementos considerados por la CNDC, han identificado el interés económico como el excedente de los consumidores, entendido como la diferencia entre la disposición al pago que estos tienen por un determinado bien y el precio que finalmente terminan abonando.
Relacionado con el concepto de interés económico general, se ha dado un debate interesante con motivo del análisis de la relación entre las actividades económicas desarrolladas por las cooperativas y las normas de defensa de la competencia.
Sobre el particular, alguna doctrina señala que estas entidades persiguen la consecución del interés económico general, puesto que están constituidas por los propios usuarios de los servicios que brindan, siendo quienes en definitiva soportarán los quebrantos o se beneficiarán con los excedentes que genere la gestión social. Al tener la norma como objetivo proteger a los consumidores, ello resulta cubierto con la posibilidad que todos ellos poseen de pertenecer a las cooperativas[612].
Esta concepción del interés económico general, asociada íntimamente a la protección de los consumidores, resulta un tanto estrecha, ya que por más que una cooperativa se encuentre formada por los quienes consumen los bienes o servicios que genera, su actuación puede igualmente ser tildada de anticompetitiva (ver el desarrollo del tema en el punto 10.1 precedente).
Algunos autores realizan una aclaración importante respecto del alcance que debe tener la afectación al interés económico general, señalando que debe evaluarse la forma en la que los actos evaluados influyen sobre el mercado afectado, sin extender dicho análisis a todo el país ni acotarlo solamente a ciertos integrantes de ese mercado[613]. Sobre el tema, en el dictamen emitido con relación al caso “Cámara Argentina de Empresas de Servicios Jurídicos Prepagos c/Colegio de Abogados de San Nicolás”, el Procurador General de la Nación sostuvo que:
“… [no] es condición necesaria para admitir configurada una conducta descripta en el precepto invocado [art. 1 de la Ley Nº 22.262] una afectación al interés económico general medido en términos rigurosamente nacionales, sino que basta que se vea restringida o distorsionada la libre competencia al mercado relevante en un modo que perjudique los intereses de la comunidad que se beneficia con él, circunstancia que por cierto, aprecio acaece, cuando ella se ve privada de la posibilidad de obtener los réditos derivados de su correcto funcionamiento”.
Además, la palabra general no implica que los actos evaluados impacten sobre toda la economía, sino que sus efectos deben ser evaluados considerando las consecuencias sobre el sistema productivo de que se trate[614]. La jurisprudencia también se ha expedido en ese sentido señalado que:
“… el interés económico debe ser entendido como el de la comunidad, y no el de determinados agentes económicos. Esto resulta así pues la expresión ‘de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general’ se refiere a las expectativas o derechos de contenido económico de una multiplicidad o pluralidad de personas que son las que constituyen el sector de los consumidores [en referencia a los consumidores que formaban parte del mercado relevante analizado]…”[615].
La totalidad de los autores consultados para la elaboración de este trabajo, coinciden que para que una conducta tildada de anticompetitiva pueda ser sancionada en el marco de las leyes de defensa de la competencia, debe afectar en forma actual o potencial el interés económico general (como lo requiere el art. 1 de la Ley Nº 25.156 y lo hacía el art. 1 de la Ley Nº 22.262). Sin embargo, pocos se han detenido a evaluar la conveniencia o no de su inclusión como elemento de los tipos.
Cabanellas de las Cuevas (h) califica al interés económico general como uno de los elementos esenciales de las leyes de defensa de la competencia, ya que su presencia acota significativamente las conductas ilícitas y las relaciona con el sistema económico[616]. A diferencia de otros autores[617], considera auspicioso que exista un elemento que dote de cierta flexibilidad a la aplicación de las normas de defensa de la competencia, la cual dependerá de los valores (cambiantes, por cierto) que posea el juzgador y la concepción social que se tenga del interés económico general, aunque la elasticidad del concepto siempre encontrará su límite en la arbitrariedad y en la valoración que se realicen en las normas de ciertos conceptos[618].
Muguillo, al comentar proyectos de leyes de defensa de la competencia tratados por el Congreso de la Nación en los años 1985 y 1994, criticó que se intentara eliminar el concepto de interés económico general o sustituirlo por el de competencia de un mercado, ya que, a su juicio, podrían haber quedado sujetos sanciones actos que no afectaran a persona alguna, o que fueran susceptibles de producir beneficios al interés económico general. En su análisis, dicho autor señala que la finalidad de las normas de defensa de la competencia debe ser el interés general, el de la comunidad en su conjunto, que es a quien en definitiva se pretende proteger. También opina que caracterizar los actos prohibidos como típicos delitos formales, además de inconveniente, daría lugar a una discrecionalidad absoluta por parte de las autoridades administrativas o judiciales que aplicaran las normas[619].
Entre los autores que defienden la afectación al interés económico general como elemento esencial para reprimir conductas anticompetitivas también se encuentra Otamendi, quien señala que es la llave de entrada o de salida para la aplicación de las leyes de defensa de la competencia[620].
Otros autores, también criticaron la intención de eliminar del interés económico general como presupuesto para sancionar conductas bajo la ley de defensa de la competencia, ya que entiende que con su conservación se limitaría a las autoridades administrativas y judiciales el criterio para juzgar las distintas conductas lesivas a la competencia. Si bien se reconoce la necesidad de encasillar los actos sujetos a juicio de forma tal de impedir que se cometan excesos o arbitrariedades, se propone como remedio utilizar un criterio selectivo estricto al momento de designar las autoridades que se encargarán del tema, sin menguar las facultades de éstas para abarcar la mayor cantidad de conductas punibles posibles[621].
Otro de los argumentos utilizados para sostener la necesidad de mantener la afectación al interés económico general como presupuesto para la aplicación de las leyes de defensa de la competencia ha sido que, de lo contrario, las autoridades administrativas encargadas de juzgar esta clase de conductas deberían considerar situaciones en las que solamente se afectara a unos pocos individuos (las cuales deberían quedar reservadas a la aplicación de los remedios derivados del derecho común para hacer cesarlas), cuando en realidad su función es la de ocuparse de situaciones que incidan sobre la comunidad en general[622].
Sin embargo, hay autores que cuestionan la inclusión de un concepto vago como el interés económico general en estructuras jurídicas que, si bien con sus particularidades, aún le resultan aplicables principios derivados del derecho penal. Los cuestionamientos parten de la idea de que la utilización de un concepto tan amplio y genérico no se compadece con el principio de tipicidad y con la prohibición de efectuar analogías, bases fundamentales sobre las cuales se estructura el derecho penal[623].
En esa línea, se ha dicho que la vaguedad del concepto interés económico general que forma parte de los tipos contemplados en las normas de defensa de la competencia locales, implica una generalidad e indefinición manifiesta, incompatible con el sistema de tipos cerrados, característico del derecho penal, lo que constituye una técnica legislativa que, además de criticable, podría dar lugar, vía una impugnación de inconstitucionalidad, a que las normas de defensa de la competencia se tornaran inocuas e inoperantes[624].
Sobre el particular, debe señalarse que parte de la doctrina, aunque reconociendo disidencias, entiende que a partir de la sanción de la Ley Nº 25.156, ha quedado claro que las normas de defensa de la competencia argentina no son normas penales sino que tienen como objetivo ordenar el funcionamiento del mercado, asimilando las sanciones que se encuentra autorizada a aplicar la CNDC con las que son impuestas por el Banco Central de la República Argentina o la Comisión Nacional de Valores[625].
A las autoridades administrativas y judiciales se les ha reprochado que, como consecuencia de la subjetividad del concepto cambiante según la filosofía política imperante, han tenido por configurada la afección al interés económico general sin dar una explicación acabada de ello[626].
De lege ferenda, se ha propuesto eliminar este concepto de las normas de defensa de la competencia por resultar impreciso impreciso, ya que lo que hoy puede resultar prejudicial para el interés económico general puede no serlo dentro de algunos años con motivo del cambio en la concepción ideológica o política de quien tenga la responsabilidad de juzgar las conductas en cuestión y, por ende, el derecho de defensa de la competencia no debe quedar al libre arbitrio de las autoridades de turno. El presunto responsable de un ilícito no puede quedar sujeto a un criterio subjetivo, totalmente discrecional y sin pautas claramente definidas para quien debe analizar las conductas en cuestión[627].
Al igual que bajo la Ley Nº 22.262[628], para que se configure el abuso de posición dominante previsto en el art. 1 de la Ley Nº 25.156[629], los actos o conductas involucrados deben ser susceptibles de provocar un perjuicio para el interés económico general.
Si bien lo que mayor debate ha generado en la doctrina sobre este tema es la inclusión de un concepto vago como el interés económico general en la tipificación de las infracciones previstas en las normas relacionadas con la defensa de la competencia, cuestión que fuera tratada en el inc. b) precedente, el tratamiento dado a la cuestión por ciertos autores y lo decidido por alguna jurisprudencia hace necesario analizar si debe ser efectivamente dañado o sí, por el contrario, basta con que se lo ponga en peligro.
Pese a que la legislación local podría haber prescindido de la influencia (cierta o potencial) sobre el interés económico general como condición para reprimir conductas lesivas a la competencia, o bien requerir que dicho efecto sea efectivo, tanto en la Ley Nº 22.262 como en la Ley Nº 25.156 el legislador ha utilizado un modo verbal potencial (”pueda”), lo que da la pauta de que lo que se ha buscado es sancionar aquellos actos o conductas que tengan la capacidad de afectar el interés económico general y no solamente aquellos que efectivamente lo hagan. Ello surge claramente de la Exposición de Motivos de la Ley Nº 22.262 al mencionar que:
“El artículo requiere que las conductas consideradas sean de naturaleza económica y que puedan resultar perjudiciales para el interés económico general. Con la potencialidad de un perjuicio se hace referencia a un peligro concreto razonablemente determinable en cada caso en particular y no a la mera posibilidad lógica y abstracta de la lesión…”.
La doctrina nacional, en su mayor parte, se ha mostrado proclive a aceptar que la afectación al interés económico general se presente aunque sea en forma potencial, a efectos de tener por configurado un abuso de posición dominante que pueda ser reprimido por las leyes de defensa de la competencia.
Si bien la mayoría de las opiniones han sido vertidas con relación a la Ley Nº 22.262, conforme se desprende de las transcripciones efectuadas en las notas al pié 628 y 629, el texto que trata el tema es similar en la Ley Nº 25.156.
Así, se ha sostenido que las conductas reprimidas por las referidas normas son de mero peligro para el bien jurídico protegido, sin que para su configuración sea exigible la lesión efectiva[630], ya que solo exige un perjuicio potencial al interés económico general[631].
La simple posibilidad de que puedan causar ese perjuicio los hace reprimibles[632], lo que implica que la empresa que incurre en la conducta analizada tenga, con su sola presencia, una influencia tal en el mercado que pueda con sus actos debilitar la estructura del mismo afectando el grado de competencia existente[633]. El acto en cuestión debe tener la capacidad para afectar el interés económico general[634].
En esa línea también se encuentra la autorizada opinión de Cabanellas de las Cuevas (h), quien sostiene que si bien no es necesario demostrar en cada caso el daño ya experimentado por el interés económico general, sí lo es justificar la posibilidad de que exista tal perjuicio[635].
Un enfoque particular del tema realizan O’Farrell y Vera Villalobos, quienes señalan que, aunque paulatinamente, la CNDC y la jurisprudencia dejaron de requerir una lesión efectiva al interés económico general y empezaron a realizar un análisis cualitativo de las conductas, es decir, analizando si por su calidad eran capaces de afectar al buen funcionamiento del mercado[636].
Sin embargo, aunque admitiendo el sentido del texto de la Ley Nº 25.156, ciertos autores, temiendo que la loable política de prevención se transforme en intervención, sostienen que las leyes de defensa de la competencia no deberían sancionar actos o conductas hasta tanto no se compruebe la existencia de un daño concreto, aunque ello sin perjuicio de la adopción de medidas precautorias[637], o cautelares autosatisfactivas[638].
Otros, en cambio, se limitan a afirmar que las normas de defensa de la competencia demandan un perjuicio efectivo al interés económico general excluyendo las conductas que no lleguen a generarlo[639], y algunos, como Muguillo, al defender la inclusión del interés económico general como un elemento del tipo, promueven la sanción de aquellos actos que lo afecten o comprometan, descartando tácitamente las conductas que puedan hacerlo en forma eventual[640]. Para estos autores, para considerar un acto ilegal a la luz de las normas de defensa de la competencia debe probarse que hay un perjuicio al interés económico general, demostrarse la existencia de un daño a dicho elemento[641].
Desde el punto de vista económico, se ha dicho que el análisis que se realice de las conductas involucradas debe tener un poder explicativo o predictivo tal que permita determinar el eventual perjuicio al interés económico general. Un claro ejemplo de la utilización de estas predicciones se registra en las autorizaciones para las concentraciones y fusiones (en donde se proyectan las consecuencias que este tipo de operaciones podrían generar para el interés económico general) y los precios predatorios (en donde lo que se trata de imaginar son los precios que impondrá el predador una vez eliminados los competidores del mercado)[642].
A pesar de la claridad de la letra del texto legal, lo que surge de la Exposición de Motivos transcripta en párrafos anteriores y lo manifestado la doctrina, la cuestión fue llevada al entendimiento de la CSJN en los autos “A. Gas S.A. y Otros c. Agip Argentina S.A. y Otros”[643]. En dicha oportunidad, la firma Argon S.A. (a la sazón una de las sancionadas y recurrente) sostuvo que, no obstante la literalidad de la norma, de la misma forma que lo exige su fuente (art. 82 del Tratado de Roma de 1957) para que un abuso de posición dominante resulte punible debe comprobarse la existencia de un perjuicio real y efectivo. Al entender en los recursos impuestos contra la resolución del Subsecretario de Industria y Comercio de la Nación, la Sala II de la CNAPE[644], a través del voto del Dr. Hendler sostuvo lo siguiente:
“El art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, que es el que, como ya se ha visto, establece un condicionamiento del castigo a la afectación del interés económico general, no requiere una efectiva lesión: solo exige un perjuicio potencial. Es lo que se deduce del giro empleado ‘… de modo que pueda resultar perjuicio…’. Lo que los apelantes sostienen sería válido si la ley dijese, por ejemplo, ‘… de modo que resulte perjuicio…’”.
Concedido el recurso extraordinario respectivo, el entonces Procurador General de la Nación, Dr. Fappiano, se inclinó por confirmar el sentido dado a la norma por la CNAPE y tuvo palabras que por su claridad conceptual vale la pena transcribir:
“… estimo acertado el criterio del a quo en el sentido de que la expresión ‘de modo que pueda resultar perjuicio’ significa gramaticalmente la noción de posibilidad sin exigir existencia efectiva y real de lesión en virtud del carácter potencial expresado en el término pueda.
… pienso así que la inclusión de esa frase coincide con ello en tanto se ordena a caracterizar las conductas reprimidas como de mero peligro para el bien penalmente protegido, sin que para su configuración sea exigible la lesión efectiva.
… no cabe, en virtud de la inteligencia gramatical y jurídica del texto en cuestión, suponer que deba acreditarse la existencia de lesión efectiva sino que resulta suficiente la posibilidad de ésta”.
La CSJN, en línea con lo recomendado por el Procurador General de la Nación, confirmó la sentencia de la Sala II de la CNAPE, sosteniendo que:
“… debe tenerse presente que el art. 1° de la Ley Nº 22.262 sanciona conductas de las que pueda resultar perjuicio para el interés económico general, es decir que no requiere necesariamente que ese gravamen exista sino que tal proceder tenga aptitud para provocarlo, pues de otra manera no se advierte que sentido tendría el modo verbal empleado. La letra de la ley es clara respecto del alcance que debe darse al precepto en examen”.
Por otro lado, si bien ni el Procurador General de la Nación ni la CSJN analizaron el planteo de Argon S.A. respecto a los alcances del art. 82 del Tratado de Roma de 1957, debe señalarse que si bien allí se menciona como condición para reprimir un acto o conducta contraria a la competencia que pueda influir sobre el comercio entre los Estados miembros de la UE (y no al interés económico general como lo requiere la legislación vernácula), lo cierto es que se ha entendido que la afectación al mismo no debe necesariamente ser efectiva, pudiendo darse en forma directa, indirecta, actual o potencial[645].
En tal sentido, se ha dicho que es suficiente que el efecto entre el comercio de los Estados miembros de la UE sea potencial, no siendo necesario, por ejemplo, producir evidencia que estadística que muestre los cambios generados en el intercambio de bienes y servicios, ya que basta una expectativa razonable de que las cosas puedan ser diferentes en el futuro[646]. Es decir, resulta suficiente que un acto o conducta por parte de una empresa pueda poner en peligro el mantenimiento del grado de competencia existente en el mercado, o el incremento de la misma[647]. En otras palabras, el art. 82 del Tratado de Roma de 1957 no se refiere exclusivamente a las prácticas susceptibles de provocar un daño inmediato a los consumidores, sino también a las que atentan contra una estructura de competencia efectiva[648].
El tema tratado supra se relaciona con la recurrente caracterización del abuso de posición dominante como un delito de peligro concreto[649]. Según Fontán Balestra, los delitos pueden ser clasificados (entre otras divisiones) como de daño o de peligro. Los primeros, son aquellos que se consuman con la lesión efectiva del bien jurídico protegido, mientras que los segundos son los que quedan configurados con solo poner en peligro o crear la posibilidad de peligro para el bien tutelado. En estos casos, lo que la ley tipifica es la puesta en peligro o la creación de peligro para un bien jurídico determinado[650].
También el referido autor separa a los referidos delitos en los de peligro real, que son aquellos en los que el resultado consiste en la generación efectiva y cierta de un peligro, y los de peligro potencial, en los cuales la acción típica es la realización de una conducta idónea para causar peligro[651]. Y es dentro de la primera de las referidas categorías donde ha sido encuadrado el abuso de posición dominante reprimido por la Ley Nº 25.156[652], ya que la potencialidad a la que hace referencia la norma de debe ser meramente lógica o abstracta, sino concreta[653], lo que obliga a discutir en cada caso en particular si un abuso de posición dominante afecta o no el interés económico general[654].
En el caso “A. Gas S.A. y Otros c. Agip Argentina S.A. y Otros” ya citado[655], la CSJN tuvo oportunidad de expedirse sobre el particular en los siguientes términos:
“Que, por último, al examinar la disposición cuestionada a la luz del orden jurídico penal vigente, no es válido concluir -como lo hace el apelante- que, por exigencia constitucional, toda figura delictiva debe producir un daño para ser punible, pues tal razonamiento prescinde de la existencia de tipos delictivos constitucionalmente válidos y en los que el resultado de la acción consiste precisamente en la creación de un peligro”.
La aclaración que realiza la Exposición de Motivos de la Ley Nº 22.262, condicionando la configuración de las infracciones allí previstas a la existencia de un peligro concreto y razonablemente determinable, se ha dicho que explica de alguna forma la ausencia de disidencias en la CSJN respecto de los delitos de peligro abstracto puestas de manifiesto en “Montalvo” y, anteriormente y aunque con resultado diferente, en los autos “Bazterrica” y “Capalbo”[656].
La mayoría de los autores consultados se limita a señalar la potencial afectación al interés económico general como un requisito que deben reunir todos aquellos actos declarados ilegales en el art. 1 de la Ley Nº 25.156, incluyendo el abuso de posición dominante. La jurisprudencia se ha expedido en el mismo sentido[657].
Sin embargo, Cabanellas de las Cuevas (h) realiza una importante aclaración sobre el particular, sosteniendo que el análisis de la calidad de beneficioso o no para el interés general de un acto catalogado como abuso de posición dominante es un proceso incompatible con su calificación como tal. El abuso de un derecho implica ejercerlo en contra de un sistema normativo y, las normas de defensa de la competencia, tienen como objetivo la consecución del interés económico general[658].
XI.- Abuso de posición dominante y abuso del derecho[arriba]
Algunos autores no distinguen entre ambas figuras, ya que entienden que el abuso de posición dominante es un mero caso de abuso del derecho[659].
Otros, si bien no igualan ambas figuras, señalan que en el abuso de posición dominante subyace el abuso del derecho, por ser este último un principio general que impregna todo el ordenamiento jurídico[660].
Otra corriente doctrinaria sostiene que existe una diferencia esencial entre el abuso del derecho y el abuso de posición dominante, ya que mientras en el primer caso se aprovecha en exceso un derecho subjetivo, en el abuso de posición dominante existe un exceso en el ejercicio de un poder económico, cuestión que se vincula más a una situación de hecho que a un derecho subjetivo[661].
Cabanellas de las Cuevas (h) señala que si bien dichos institutos pueden ser comparables (ya que quien abusa de una posición de dominio, ejerce irregularmente el derecho de ocupar tal condición en el mercado), existe una diferencia importante entre ambos, atento a que el abuso del derecho puede darse cuando éste es practicado contrariamente a la buena fe, la moral y las buenas costumbre, mientras que para que se tenga por configurada alguna de las infracciones previstas en las leyes locales de defensa de la competencia (vgr. el abuso de posición dominante) debe, necesariamente, ponerse en peligro los bienes jurídicos protegidos por dicha norma relacionados con la competencia y el funcionamiento de los mercados[662].
Otras de las diferencias señaladas por la doctrina entre ambas figuras es que mientras que en el abuso del derecho se tutelan los derechos de terceros, en la legislación de defensa de la competencia se protege la libre concurrencia de los mercados como bien jurídico protegido distinto de sus integrantes[663], o en todo caso, la eficiencia económica[664] o el interés económico general[665].
Al igual que la derogada Ley Nº 22.262, la Ley Nº 26.156 trata de controlar el ejercicio del poder económico más que su formación, asumiendo la imposibilidad de contar con estructuras concurrenciales perfectas.
La Ley Nº 25.156 persigue el mismo objetivo que la Ley Nº 22.262: proteger el interés económico general. Para lograr su cometido, la Ley Nº 25.156 incorpora modificaciones sustanciales respecto a la Ley Nº 22.262: el control previo de las fusiones y adquisiciones empresariales, la creación de un Tribunal de Defensa de la Competencia como órgano de interpretación y aplicación de la norma y la supresión del carácter penal de las sanciones.
La doctrina, en su mayoría, coincide que el esquema de la Ley Nº 25.156 responde a las necesidades actuales de política económica en la República Argentina. Al añadir políticas estructurales de defensa de la competencia, se incorpora una herramienta de vanguardia en materia de defensa de la competencia (prevención de la formación de concentraciones económicas), otorgando continuidad a un esquema jurídico consolidad en la materia y aprovechando el desarrollo jurisprudencial habido en los últimos años.
Aún cuando prima facie parece una clasificación irrelevante, al igual que bajo la Ley Nº 22.262, de acuerdo al texto de la Ley Nº 25.156 existen dos tipos de actos anticompetitivos susceptibles de ser castigados.
Por un lado, los que limitan, restringen o distorsionan la competencia, que son aquellos que son ejecutados por alguno de los agentes económicos que participan en un mercado con una estructura competitiva a efectos de producir alguna alteración en la misma.
Por el otro, los que implican un abuso de posición dominante, que son aquellos ejecutados por un agente económico que posee una situación de predominio en un mercado en el que no existe competencia o se encuentra restringida.
En ambos casos, la empresa involucrada debe tener cierto poder de mercado, de forma tal que su ejercicio provoque un efecto negativo sobre su normal funcionamiento. De otra forma, sus acciones serían inocuas para la competencia.
Además, la Ley Nº 25.156 incorpora las denominadas políticas estructurales para la defensa de la competencia, que son aquellas que se centran en la disposición de los mercados y buscan optimizar su conformación a través de medidas tendientes a incrementar el número de agentes económicos que participan en ellos y a prevenir la formación de concentraciones económicas.
Como criterio general, la Ley Nº 25.156 admite el poder sobre el mercado y legitima la existencia de posiciones dominantes, ya que considera lícito que un mercado sea monopolizado o dominado por una empresa. El tamaño no es una ofensa, ya que no se castiga al monopolio en sí mismo sino a las conductas que implican un abuso de tal situación.
En ese contexto, la figura del abuso de posición dominante constituye un elemento de suma importancia para castigar aquellos actos que impliquen excesos por parte de las empresas que cuentan con una situación de predominio dentro de un mercado.
Sin embargo, la libertad para la concentración económica ha sido atenuada por la Ley Nº 25.156, ya que con la incorporación de políticas estructurales se busca optimizar la conformación de los mercados a través de medidas que apuntan a aumentar el número de agentes económicos que participan en ellos.
Sin embargo, aún queda margen para la existencia de monopolios o posiciones dominantes en el mercado, derivadas de situaciones preexistentes a la entrada en vigencia de la referida norma, de los denominados monopolios naturales, de aquellos casos en los cuales una situación de predominio es adquirida con motivo de la eliminación de competidores a causa de la eficiencia de una de las empresas que conforman el mercado, o las situaciones en las que se generen posiciones dominantes fruto de operaciones de concentración económica en mercados en los cuales, por su magnitud, de acuerdo a lo establecido en el art. 8 de la Ley Nº 25.156 la CNDC no deba intervenir previamente[666].
Si bien en los sistemas normativos de defensa de la competencia basados en el derecho europeo el abuso de posición dominante resulta necesario para evitar distorsiones en los mercados, la forma en la que la doctrina entiende que dicha figura debe ser utilizada varía sustancialmente.
Por un lado, algunos autores señalan que el principal motivo que lleva a que los capitales se vuelquen a una determinada actividad son las rentabilidades que ésta genera y que, por lo tanto, altas tasas de retorno generan incentivos en las empresas para invertir[667]. Y en la determinación de esas rentabilidades, la participación en el mercado es uno de los elementos más importantes, ya que con mayor presencia se logra producir mayores volúmenes y, por consiguiente, se obtienen mayores utilidades[668].
En este punto es donde surge lo que se ha denominado como el dilema de la competitividad, ya que si bien es necesario controlar las prácticas que puedan afectar el funcionamiento de los mercados a través del abuso del poder económico, también lo es incentivar la inversión, la cual se ve desmotivada con la existencia de límites a su expansión[669]. Quienes analizan este dilema, recomiendan establecer regímenes flexibles que confíen en las fuerzas del mercado para corregir algunas de las prácticas que puedan llegar a distorsionar la competencia[670].
Por otro lado, están quienes señalan que si bien en algunos casos los monopolios o las posiciones dominantes resultan inevitables, constituyen de por sí una amenaza que debe ser vigilada atentamente por las autoridades, ya que son una negación a la competencia. En las economías de mercado son consideradas como una especie fuera de su hábitat[671].
Estos autores directamente reclaman una normativa que impida el crecimiento de los monopolios y que toda concertación de la oferta de bienes o servicios sea sancionada severamente. Si bien reconocen que por las características de le legislación argentina de defensa de la competencia el abuso de posición dominante debe ser conservado como herramienta para defender la libre concurrencia, entienden que detectado el abuso las autoridades de aplicación deben actuar enérgicamente disponiendo el desmembramiento de la empresa involucrada, ya que la única sanción efectiva para los monopolios es su eliminación como tales[672].
Esta última posición parecería ser la más acertada. Si bien el mantenimiento de economías de escala permite generar cierta eficiencia vinculada al manejo de los costos, ello puede lograrse igualmente en mercados abiertos y transparentes. Es más, cuanto mayor competencia exista, mayores serán los incentivos para la innovación y la creatividad empresaria, elementos que, por la dinámica actual de los mercados y el alto componente tecnológico que poseen los procesos de producción, son determinantes para alcanzar la eficiencia económica.
Para ello, no es necesario realizar un cambio sustancial en el sistema jurídico de defensa de la competencia de la República Argentina, ya que contiene herramientas que permiten actuar tanto sobre la estructura de los mercados como sobre el comportamiento de sus agentes. Además, se contemplan amplias facultades para que las autoridades de aplicación puedan remover las causas generadoras de distorsiones.
Solamente falta concientizar a las distintas fuerzas que se desenvuelven en los mercados de la importancia de mantenerlos sanos y competitivos y lograr que las autoridades de aplicación en la materia se comprometen para la consecución de dichos objetivos.
La regla per se implica que demostrados los hechos susceptibles de ser catalogados como lesivos de la competencia, para determinar su ilicitud no es necesario realizar un análisis adicional sobre sus motivos, causas o efectos, ya que se entiende que resultan injustificados y dañosos.
Bajo esta regla, determinadas conductas resultan en sí anticompetitivas, sin dar lugar a que se consideren como justificantes los posibles efectos para el bienestar económico de la comunidad que de ellas pudieran derivarse. Se considera que en determinados casos las restricciones a la competencia son tan patentes y los perjuicios tan factibles, que resulta inconveniente efectuar un análisis sobre su razonabilidad.
Por su parte, la aplicación de la regla de la razón implica considerar el impacto de los actos y conductas analizadas sobre la competencia, comparando los efectos beneficiosos con aquellos perniciosos que puedan generarse. Se traduce en un principio básico del derecho occidental, la presunción iuris tantum de legalidad, toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario.
En los actos que se encuentran sujetos a esta regla, una vez encuadrados dentro de los considerados presuntamente perjudiciales a la competencia, la determinación de su ilicitud queda sujeta a las conclusiones a las que se arriben en un análisis sobre su razonabilidad, sus propósitos y sus efectos sobre la competencia y el desenvolvimiento de los mercados.
Si bien con algunas disidencias, la doctrina mayoritaria entiende que la adopción de la regla de la razón constituye el camino más adecuado para juzgar cuando un acto presuntamente anticompetitivo debe ser penado bajo las leyes de defensa de la competencia.
El carácter objetivo de los ilícitos concurrenciales no implica que cualquier tipo de conducta incómoda para el resto de los competidores deba ser declarada ilegal, sino que debe tener entidad suficiente como para producir efectos negativos en el funcionamiento de los mercados. En este sentido, para lograr que las normas de defensa de la competencia sean aplicadas con éxito debería, además de generarse consenso en la comunidad respecto a su contenido, actuarse sobre casos relativamente aislados y patológicos, ya que de lo contrario sus efectos se diluirían ante la impotencia de los organismos administrativos para indagar en un universo de asuntos demasiado amplio. Las autoridades deberían investigar solamente aquellos casos de conductas anticompetitivas que causaran o pudieran causar un daño grave a la economía.
Al igual que la Ley Nº 22.262, la Ley Nº 25.156 adopta como criterio la regla de la razón para determinar si un acto debe o no ser sancionado se exige que tenga aptitud para afectar al interés económico general. Este criterio ha sido convalidado por la jurisprudencia[673].
La utilización de un concepto tan vago y flexible como el interés económico general y la ilegalidad de todos aquellos actos que tengan como objeto afectar la competencia establecida por la Ley Nº 25.156, no implica la adopción de la regla per se. Si bien el Tratado de Roma de 1957 considera ilegítimas aquellas conductas que tengan como objeto restringir la competencia -e inclusive señala algunos ejemplos que pueden ser considerados como un abuso de posición dominante-, en casi la totalidad de los asuntos las autoridades de aplicación de la UE indagan sobre la razonabilidad de las conductas, teniendo en cuenta las particularidades de cada uno de los casos para declarar su ilicitud.
Resultaría conveniente establecer un régimen mixto en el cual, por sus particularidades, determinadas conductas conlleven una presunción iuris tantum de ilegitimidad, que podrían ir desde la manipulación de precios, hasta la inclusión de las limitaciones a la producción o a las ofertas de bienes o servicios, las restricciones a su libre circulación, impedimentos para la introducción de mejoras en los procesos de producción y conductas por las cuales se establecen barreras de ingreso.
Para el resto de los actos presuntamente violatorios de las normas de defensa de la competencia debería aplicarse la regla de la razón, ya que constituye una herramienta flexible que permite a las autoridades administrativas de aplicación y a los jueces adaptarse a la actual dinámica del funcionamiento de los mercados y a las distintas particularidades que éstos presentan.
Aunque con diferentes matices, la mayoría de la doctrina define la posición dominante como una situación de hecho en la que una persona (física o jurídica) puede imponer a otras ciertos actos dentro de un mercado, sin tener en cuenta la eventual reacción de los actuales o potenciales competidores o clientes.
Para determinar la existencia de posición dominante, debe determinarse el mercado relevante, lo que implica, necesariamente, realizar un análisis cuantitativo para precisar la situación en la que se encuentra una empresa en el mercado con relación a sus competidores (en caso que los tenga).
La definición que se logre del mercado relevante constituye uno de los elementos esenciales en la aplicación de las normas de defensa de la competencia, ya que ello permitirá evaluar las conductas empresarias y precisar cuales han sido las lesiones a los bienes jurídicamente protegidos.
El mercado relevante ha sido definido como el espacio comercial en el cual debe analizarse la potencia económica de una empresa respecto de sus competidores, o bien como el ámbito en el cual uno de los participantes puede en forma rentable fijar un precio superior al de la competencia y mantenerlo por un lapso de tiempo prolongado. También se entiende al mercado relevante como el más pequeño -pero lo suficientemente amplio- como para que otros productos de áreas adyacentes o de otros productores no puedan competir en paridad sustancial con aquellos que conforman el mercado.
La doctrina coincide en que para determinar el mercado relevante deben analizarse los siguientes ámbitos: el de producto o servicio, el geográfico y el temporal. Ello, se ve reflejado en el art. 4 de la Ley Nº 25.156, que se refiere a “... un determinado tipo de producto o servicio ...” y al “... mercado nacional o en varias partes del mundo ...”.
Determinar el mercado de producto relevante implica identificar el bien o el servicio respecto del cual se presume que existen conductas o actos anticompetitivos. Para ello, se suele utilizar el concepto de sustituibilidad en la demanda, es decir, se analiza si el bien o el servicio en cuestión se enfrenta a sustitutos razonablemente intercambiables, ya que si existen, las variaciones en el precio de uno influirán en la demanda del otro. Si los consumidores consideran a dos bienes diferentes sustitutos uno del otro, ambos formarán parte del mercado de producto relevante y, por lo tanto, la empresa que domine el segmento de uno de dichos productos verá disminuida su influencia en el mercado relevante[674].
La sustituibilidad en la demanda determina qué productos son suficientemente similares en cuanto a su función, precio y atributos para ser contemplados por los usuarios como sustitutos razonables de otros. Un elevado grado de sustitución en la demanda implica que el bien o servicio en cuestión puede ser fácilmente desplazado por otro, con lo cual se supone que, ante un aumento de precios, los consumidores se volcarán masivamente hacia otras alternativas.
Determinada la sustituibilidad de un producto, la forma más apropiada para medirla es la denominada elasticidad cruzada de la demanda, que es entendida como el efecto que se produce en la demanda de un determinado bien o servicio por parte de los consumidores a raíz de cambios en sus precios. Una alta elasticidad cruzada de la demanda implica que los productos considerados cumplen una función equivalente desde el punto de vista de los consumidores y que, desde la perspectiva económica, pertenecen a la misma categoría de bienes o servicios.
En la República Argentina, durante la vigencia de la Ley Nº 22.262 se sostuvo que considerando que el objetivo de su art. 2 era precisar los supuestos en los cuales una empresa no estaba sujeta a un mercado competitivo, la metodología que debía utilizarse para determinar el mercado relevante era la elasticidad cruzada de la demanda.
Sin embargo, la Ley Nº 25.156 ha agregado la posibilidad de que el grado de sustitución de un producto o de un servicio se mida, además, desde el lado de la oferta.
Identificados los bienes o servicios que conforman el mercado de producto relevante, el paso siguiente para determinar la existencia de posición dominante es precisar el mercado geográfico relevante, que es entendido como la menor región dentro de la cual, en caso de existir un único proveedor del producto relevante, le resultaría rentable imponer un incremento pequeño, aunque significativo y no transitorio en el precio del producto.
La literalidad de la Ley Nº 22.262 indicaba que el mercado geográfico relevante era todo el territorio nacional cuando se trataba de determinar la actuación singular de una empresa, o a todo o parte de éste cuando de lo que se buscaba era definir una posición dominante colectiva.
Dada la confusa redacción de la derogada Ley Nº 22.262, se generaron dudas en la doctrina respecto del alcance que debía tener la posición dominante en un mercado, según la cantidad de agentes económicos que la conformaran y por ende su tipología, a efectos de su abuso pudiera ser castigado.
Así, se dijo que el art. 2 de la referida norma contemplaba, a su vez, dos tipologías distintas entre sí y subordinadas a la figura genérica del art. 1. La primera de ellas, prevista en el inc. a), se trataba de los casos de predominio monopólico y este tenía que darse en todo el territorio nacional. Mientras que la segunda, inc. b), trataba las situaciones oligopólicas y la posición dominante bastaba para que se diera en parte del territorio nacional.
Por consiguiente, la doctrina señalaba que se creaba una limitación sin justificación alguna a su aplicación, atento a que el análisis económico de las características de un producto o servicio y de su oferta y demanda puede determinar territorios más acotados, como ser una provincia o una ciudad.
La Ley Nº 25.156, si bien no relaciona a la cantidad de personas que conforman la posición dominante con la extensión del mercado geográfico relevante, señala que éste se encuentra conformado por el mercado nacional, circunstancia que, de acuerdo al desarrollo del tema efectuado precedentemente, podría genera que la norma fuera aplicable solo en un número determinado de casos.
A pesar de que la letra de la derogada Ley Nº 22.262 y de Ley Nº 25.156 parecen descartar la posibilidad de establecer un mercado geográfico relevante inferior a todo el territorio nacional (en la primera norma al menos para la posición dominante unilateral), tanto la CNDC en forma expresa[675], como la jurisprudencia en forma indirecta[676], consideran que el mercado geográfico relevante pueda ser acotado a una zona determinada del país.
Esta es la interpretación que debería predominar sobre las deficiencias técnicas que presenta la norma, ya que de lo contrario su aplicación se dificultaría en un extremo tal que la tornaría casi inoperante.
La Ley Nº 25.156 no establece durante cuanto tiempo una empresa o un grupo de empresas deben tener predominio en un mercado determinado a efectos de que ello pueda ser considerado como una posición dominante. Tampoco lo hacía la Ley Nº 22.262.
Sin embargo, el mero hecho de que una empresa ostente temporariamente un elevado porcentual de participación en un mercado no implica, necesariamente, que goce estrictamente de posición dominante, ya que ello en definitiva dependerá del dinamismo que tenga el mercado analizado, atento a que una superioridad esporádica no puede asegurar la independencia de comportamiento de quien la posee.
Además, cuanto mayor sea el tiempo contemplado para evaluar el comportamiento de la oferta y la demanda de un determinado bien o servicio para determinar el mercado relevante, más amplia será su definición, ya que con el paso del tiempo surgen sustitutos a los productos que originalmente pudieron conformar el mercado relevante. A medida que se hace más prolongado el periodo de tiempo analizado, más se amplían los elementos que son tomados en cuenta para definir el mercado relevante (producto y territorio).
Identificado el mercado relevante, el siguiente paso metodológico consiste en determinar si una o varias empresas gozan de posición dominante.
El art. 5 de la Ley Nº 25.156 establece que para determinar la existencia de posición dominante debe analizarse el grado de sustituibilidad del producto desde la demanda y la oferta, las barreras de entrada normativas y el grado en el que se pueda influir unilateralmente en el mercado (a través de la formación de precios, la influencia sobre la oferta y la demanda y el poder relativo del resto de los competidores).
Además, al definir lo que debe entenderse por posición dominante, el art. 4 de la Ley Nº 25.156 hace referencia a la ausencia de competidores, la falta de competencia sustancial en el mercado y su grado de integración.
Los supuestos en los cuales una o más personas son las únicas oferentes o demandantes en el mercado no presentan mayores dificultades interpretativas, ya que se trata de monopolios o monopsodios.
En cuanto a la falta de competencia sustancial en el mercado, se trata de situaciones en las que si bien no existe un monopolio, la empresa dominante no enfrenta una competencia sustancial y toma decisiones en forma unilateral sin que los restantes participantes puedan contrarrestarlas.
El tercero de los factores que el art. 4 de la Ley Nº 25.156 toma en cuenta para determinar la existencia de posición dominante en un mercado es el grado de integración horizontal o vertical, séale cual debe ser lo suficientemente estrecho como para poder determinar la viabilidad económica de un competidor.
En cuanto a la integración vertical, si bien ello no genera la concentración en un mercado determinado, resulta un elemento importante para fijar o consolidar barreras de entrada respecto de aquellas empresas que quieran participar en el mercado relevante que no cuenten con un grado de integración suficiente, que dificultan el acceso a los insumos o los canales de distribución para aquellas empresas no integradas que quieran participar en el mercado relevante. De esta forma se incluye a los supuestos de control externo y a las alianzas estratégicas entre empresas independientes, aunque siempre condicionado a que, por sus peculiaridades, pudieran llegar a colocar a alguna de las partes en una situación de predominio respecto del resto de sus competidores.
En cuanto al requisito de que el grado de integración genere la posibilidad a la empresa dominante de determinar la viabilidad económica de sus competidores, a pesar de que el art. 4 de la Ley Nº 25.156 menciona a los participantes en el mercado, debe incluirse a los actuales y potenciales rivales e incluirse, dentro del cálculo de su viabilidad, una rentabilidad adecuada con las características y el riesgo de la actividad de que se trate.
El inc. a) del art. 5 de la Ley Nº 25.156 señala como criterio para establecer si dentro de un mercado existe posición dominante el grado de sustituibilidad de un producto, sin aclarar si se trata de la sustituibilidad de la demanda, de la oferta o de ambas.
A pesar de que alguna doctrina considera que la norma se refiere a la sustituibilidad de un producto desde la demanda[677], considerando que la sustituibilidad de la oferta ha sido señalada como un elemento válido para determinar si una empresa se encuentra en posición dominante, ambas deberían ser tenidas en cuenta.
La sustitución de la oferta es entendida como la posibilidad de que ante un alza en los precios de un determinado producto o servicio, existan nuevos productores interesados en ofertarlo a los consumidores. La diferencia entre la sustituibilidad de la demanda y la de la oferta es que, mientras la primera se relaciona con la posibilidad efectiva para el comprador de encontrar sustitutos razonables, la segunda se refiere a la capacidad de los competidores actuales o potenciales para producir los productos sustituibles desde la demanda.
La CNDC ha resaltado la importancia de este tipo de análisis, señalando que la existencia de competencia potencial limita el accionar de las empresas que se encuentran en una situación de privilegio en un determinado mercado, ya que no podrán fijar libremente sus precios sin que surja la posibilidad de que un nuevo oferente ingrese en el mercado y se convierta en su competidor[678].
El inc. b) del art. 5 de la Ley Nº 25.156 hace referencia a las barreras de entrada de tipo normativo, es decir, a todas aquellas normas jurídicas que dificultan el acceso a un mercado y que no puedan sortearse por parte de los potenciales competidores mediante un esfuerzo normal. En este tipo de barreras de entrada se incluyen las habilitaciones municipales, los derechos de patentes, los títulos habilitantes, las leyes de compre nacional, las concesiones y licencias estatales, las normas medioambientales y las que se refieren a la aprobación de determinados productos por parte de las autoridades administrativas.
Aquí, la Ley Nº 25.156 incurre en una deficiencia técnica, ya que entiende como influyentes para determinar la existencia de posición dominante solamente a las barreras de entrada de tipo legal, desechando a aquellas que pueden obedecer a otros factores.
No obstante ello, si se toma en cuenta la definición de posición dominante que da el art. 4 de la Ley Nº 25.156 para que exista un mercado de competitivo la concurrencia debe darse en un grado sustancial. Ergo, para determinar si en un mercado existe un grado de competencial sustancial necesariamente deberán evaluarse la totalidad de los aspectos que influyan para ello, entre los cuales se encontrarán la totalidad de las barreras de entrada existentes y no sólo las normativas.
El inc. c) del art. 5 de la Ley Nº 25.156 se refiere al poder de mercado, que es la capacidad que tiene un agente económico de influir sobre los precios significativamente por encima de su nivel competitivo, de una manera tal que genere rentabilidad para quien lo hace. El ejercicio de dicho poder implica la implementación de acciones por parte de los agentes económicos para incrementar sus beneficios haciendo variar los precios, en forma rentable y perdurable por encima del nivel que tendrían en ausencia de ese acto o conducta.
Si parecería que el art. 5 de la Ley Nº 25.156 establece taxativamente los elementos que deben ser considerados para determinar la existencia de posición dominante, existen otros factores de importancia que pueden indicar que una empresa se encuentra en tal situación, ya el art. 4 de la Ley Nº 25.156, al definir posición dominante como la falta de competencia sustancial dentro de un mercado, permite que para determinar dicha circunstancia se tengan en cuenta todos aquellos elementos que determinen la estructura del mercado y el comportamiento de los agentes económicos que lo integran.
El abuso de posición dominante es un concepto objetivo y, por lo tanto, no influye si su autor incurre en culpa o en dolo. Para determinar su existencia no gravita la voluntad o la intención de la empresa cuestionada, sino que basta con que las conductas analizadas tengan capacidad para modificar en forma sustancial la estructura o el funcionamiento de un mercado a través de métodos que no son los que normalmente se utilizan para competir[679].
Sin embargo, aunque la presencia de elementos subjetivos no es un requisito para la configuración de un abuso de posición dominante, influirá en la extensión de la responsabilidad civil o en la cuantía de las sanciones.
De la misma forma que lo hacía la Ley Nº 22.262, para sancionar un acto o conducta la Ley Nº 25.156 requiere que tenga capacidad para afectar el interés económico general.
Como lo ha sostenido la CNDC, las normas de defensa de la competencia locales exigen la existencia de actos o conductas efectivos para la aplicación de cualquier sanción y, una postura en contrario, implicaría violar lo establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional[680].
A la luz de la Ley Nº 22.262, la celebración de acuerdos que tuvieran por objeto afectar la competencia no eran reprimibles, en tanto los mismos no se hubiesen comenzado a ejecutar. La Ley Nº 25.156, al incorporar dentro de los supuestos que pueden ser reprimidos a los actos que tengan como objeto restringir la competencia, daría lugar a que se penara la mera participación en pactos anticompetitivos que tuvieran la aptitud de provocar perjuicios al interés económico general.
A pesar de las discrepancias que mostró alguna doctrina bajo la vigencia de la Ley Nº 22.262, tanto en dicho cuerpo legal como en la nueva Ley Nº 25.156 se contempla la posibilidad de que la posición dominante sobre un mercado y eventualmente su abuso resulte atribuible a un grupo de empresas.
12.5. Presupuestos para reprimir el abuso de posición dominante.
La Ley Nº 25.156 supera las limitaciones que se desprendían del art. 5 de la Ley Nº 22.262, alcanzando a todas aquellas actividades que se relacionen con el intercambio de bienes o servicios, aún cuando sean ejecutadas por el Estado, por entidades sin fines de lucro o por cooperativas.
Pese a ello, queda margen para que, de acuerdo a lo sostenido por alguna doctrina, queden excluidas de su ámbito del ámbito de aplicación de la Ley Nº 25.156 aquellas actividades sin contenido económico que no son susceptibles de ser intercambiadas con otros bienes o servicios, como ser las de índole religiosa o política.
De todas las definiciones de interés económico general, la mas acertada parece aquella que lo identifica con el correcto funcionamiento de los mercados (en línea con lo que expresamente señalaba la Exposición de Motivos de la Ley Nº 22.262), pero deja a salvo que no todo acto que restrinja la competencia debe ser castigado, sino que deben tenerse en cuenta los perjuicios que resultan de las conductas analizadas y los eventuales beneficios que pueden acarrear[681].
Aunque, claro está, estos beneficios deben estar relacionados exclusivamente con cuestiones vinculadas al intercambio de bienes y servicios en el mercado, descartándose la ponderación de cuestiones tales como la creación del empleo o el impulso de la industria nacional, ya que la aplicación de las normas de defensa de la competencia debe estar dirigida exclusivamente a preservar el correcto funcionamiento de los mercados.
Esta definición desecha las tendencias que identifican al interés económico general lisa y llanamente con cualquier restricción en el funcionamiento de los mercados y deja en claro que, bajo el derecho argentino, para que un acto presuntamente anticompetitivo sea declarado ilegal previamente debe ser analizado a la luz de la regla de la razón.
Debe descartarse todo contenido político que quiera darse al concepto de interés económico general. Si bien en materia de defensa de la competencia las autoridades administrativas de aplicación poseen un papel fundamental, su función debe circunscribirse a analizar técnicamente las conductas que sean sometidas a su entendimiento y no la de dar contenido a las leyes. Es por eso que la alusión al interés económico general debe relacionarse exclusivamente con el funcionamiento de los mercados, quitando la posibilidad a las autoridades administrativas de aplicación de darle un contenido variable según la ideología y las necesidades políticas de los funcionarios de turno.
Como lo señala Guillermo Cabanellas de las Cuevas (h), aquellas justificaciones que pudiera esgrimir una empresa respecto de actos realizados en una situación de posición dominante en un mercado deberían ser merituadas previo a determinar si hubo o no un exceso en el ejercicio de tal situación. De llegarse a la conclusión que existió un abuso, implícitamente se reconocería que aunque sea potencialmente se afectó el interés económico general[682].
El grado de afectación al interés económico general que requería la Ley Nº 22.262 y el que exige la actual Ley Nº 25.156 es el mismo: resulta suficiente con que las conductas analizadas sean capaces de perjudicarlo, no siendo necesario que el daño ya se hubiese producido. A pesar de lo sostenido por alguna doctrina, dicho criterio surge de la letra de las normas y ha sido confirmado por la CSJN[683].
Sin embargo, la potencialidad del perjuicio debe ser analizada con rigor, realizándose las proyecciones de índole económica necesarias para determinar con el mayor grado de certeza posible las consecuencias de las conductas que se penalicen. Si bien la metodología para realizar este estudio no se encuentra prevista en la Ley Nº 25.156, deben seguirse rigurosamente las pautas desarrolladas por la práctica de la autoridad administrativa de aplicación.
[1] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia”, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1983, págs. 58 y 59; CORREA, Carlos M., “El derecho argentino de la competencia en proceso de cambio”, en “Temas de Derecho Industrial y de la Competencia” 4, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pág. 41; GUTIÉRREZ, Pedro F., “Aproximación al estudio de la legislación sobre monopolios y la defensa de la competencia”, J.A. 1987-III, pág. 834; HENDLER, Edmundo S., “Comentarios a la ley de defensa de la competencia”, en “Revista de Doctrina Penal” 14, págs. 311, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981 y “Los delitos en la ley de defensa de la competencia”, L.L. 1982-B, pág. 1011; Reyes Oribe, Aníbal M. e Iraola, Francisco J., “Defensa de la competencia: síntesis del sistema argentino actual y proyectos de reforma”, en “Revista del Derecho Industrial” 43, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 4; SOLSONA, Enrique F., “Dos leyes para la protección penal del consumidor. Abastecimiento y competencia”, L.L. 1991-B, pág. 800.
[2] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., págs, 58 y 59.
[3] Cfr. O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, “El acto ilícito en las leyes argentinas de defensa de la competencia”, L.L. 1986-A, pág. 1091.
[4]Idem, pág. 1090.
[5] Cfr. GUTIÉRREZ, Pedro F., ob. cit., pág. 834.
[6] Cfr. ABDALA, Manuel A., “¿Cómo se defenderá la competencia en Argentina?”, disponible en http://www.aaep.org.ar (consulta del 14.2.2003), pág. 15.
[7]Ibid.
[8]Idem, pág. 63.
[9] Cfr. GUTIÉRREZ, Pedro F., ob. cit., pág. 835.
[10] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “El nuevo proyecto de ley de defensa de la competencia”, L.L. 1994-E, pág. 839.
[11] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Aplicación judicial y administrativa de la ley de defensa de la competencia”, J.A. 1983-IV, pág. 756.
[12] Cfr. QUAGLIA, Marcelo C., “Grupo de empresas, defensa de la competencia y derechos del consumidor”, Editorial La Ley S.A., Buenos Aires, 2002, pág. 125; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 4.
[13] Cfr. CORREA, Carlos M., ob. cit., pág. 41.
[14] Para una mayor ilustración del tema, ver el desarrollo que realiza CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho...” cit., págs. 63 a 65.
[15] Cfr. REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 4.
[16] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (h) y ARANOVICH, Fernando, “La legislación antimonopólica y las leyes de abastecimiento como técnicas alternativas de regulación de los mercados”, en “Revista del Derecho Industrial” 5, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 321.
[17] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Aplicación ...” cit., pág. 755.
[18] Cfr. MAAS, Noel y DANIELIAN, Miguel, “¿Quién le teme a la competencia?”, J.A. 1983-II, pág. 830.
[19] Cfr. MONTALVÁN, Carlos A., “Comentarios a la nueva ley de defensa de la competencia”, en “Revista del Derecho Industrial” 5, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980., pág. 351.
[20] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Aplicación ...” cit., pág. 756; HENDLER, Edmundo S., “Comentarios …” cit., págs. 311 y 312; PIGRETTI, Domingo A., “La nueva ley de defensa de la competencia”, E.D. 98, pág. 861; SABATINI, Rubén O., “La legislación antitrust y la actualidad argentina”, J.A. 1993-IV, pág. 806; VERGARA DEL CARRIL, Ángel D., “Nuevo régimen de defensa de la competencia. Introducción al control de las concentraciones”, E.D. 186, pág. 1062.
[21] Cfr. REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 6; SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M. “El abuso de posición dominante en la Ley 22.262”, E.D. 155, pág. 519.
[24] Cfr. FARGOSI, Horacio P., “Breves anotaciones sobre la nueva ley de defensa de la competencia”, A.D.L.A. LIX-D, págs. 3943 y 3944.
[25] Cfr. CHRISTENSEN, Roberto, “La nueva ley de monopolio”, en “Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Año 13, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, págs. 521 y 522.
[26] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Aplicación ...” cit., pág. 756.
[27]Idem, pág. 763.
[28]Idem, pág. 755.
[29] Ver el resumen que realizan D’ALBORA, Francisco J. (h) y LOZADA, Juan Cruz, “La defensa de la competencia ante la justicia”, L.L. 1993-D, passim.
[30] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “El nuevo ...” cit., pág. 839.
[31] Se señala que la CNDC comenzó a tener un rol más activo a partir de 1996, aunque condicionado por la dependencia funcional y política del Secretario de Industria, Comercio y Minería de la Nación (Cfr. DE DIOS, Miguel A., “Comentarios a la reglamentación de la ley de defensa de la competencia”, L.L. del 12.3.2001, pág. 4).
[32] Cfr. BOGO, Jorge, “Caso A.M.F.I.M. (Ambito Financiero) vs. A.R.G.E.A. (Clarín). Comentario al fallo de la Cámara Penal Económica”, en “Temas de Derecho Industrial y de la Competencia” 4, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, pág. 13.
[33] Cfr. CORREA, Carlos M., ob. cit., págs. 42 y 43. Respeto de la última de las causales esgrimidas, debe señalarse que el Decreto 2284/91 (B.O. del 1.11.1991) eliminó las restricciones impuestas por el art. 5 de la Ley 22.262, aunque ello no fue suficiente para que la aplicación de la norma corriera mejor suerte (cfr, CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “El nuevo ...” cit., pág. 839).
[34] Cfr. CORREA, Carlos M., ob. cit., págs. 44 y 45.
[35] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, ob. cit., pág. 841.
[36] Cfr. MUGUILLO, Roberto A., “Apostillas en torno al reciente proyecto de ley de defensa de la competencia (tres temas para una seria atención y algunas generalidades preocupantes)”, L.L. 1986-B, págs. 886 y 887 y “Comentarios al reciente proyecto de ley de defensa de la competencia aprobado por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación”, L.L. 1994-D, pág. 1084.
[37] Cfr. SABATINI, Rubén O., ob. cit., pág. 807.
[38] Cfr. D’ALBORA, Francisco J. (h) y LOZADA, Juan Cruz, ob. cit., pág. 991.
[39] Cfr. ABDALA, Manuel A., ob. cit., passim; MARCHESINI, Dardo, “Defensa de la competencia y el control de los monopolios”, en “Prudentia Iuris” 46, Ediciones de la Universidad Católica Argentina - Universitas S.R.L., Buenos Aires, 1998, pág. 33.
[40] Cfr. CARBAJALES, Mariano O., “Acerca del proyecto de una nueva ley de defensa de la competencia”, en “Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Año 31, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 6.
[41] Cfr. GALVÁN, Claudio A., “Delineando la función a cumplir por la nueva ley de defensa de la competencia”, L.L. del 25.4.2001, pág. 1.
[42] Cfr. TAJÁN, Guillermina,“El abuso de posición dominante y el control de las concentraciones económicas en la nueva ley de defensa de la competencia”, en “Boletín Latinoamericano de Competencia” 10-A (junio de 2000), disponible en http://europa.eu.int/comm/competition/international/others (consulta del 4.7.2002). cit., pág. 54.
[43] Cfr. GALVÁN, Claudio A., ob. cit., pág. 1; MURUZETA, Francisco, “Comentarios a la nueva ley de defensa de la competencia”, E.D. 187, pág. 1222.
[45] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, “Teoría y práctica de la defensa de la competencia”, Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires, 2002, pág. 81; OTAMENDI, Jorge, “El interés económico general y la eficiencia económica en la ley de defensa de la competencia”, L.L. 1999-F, pág. 1087; QUEVEDO, María Viviana G. de, “Reformas a la legislación de defensa de la competencia argentina. Ley 25.156”, en “Boletín Latinoamericano de Competencia” 9-A (febrero de 2000), disponible enhttp://europa.eu.int/comm/competition/international/others (consulta del 4.7.2002), pág. 8.
[46] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 81
[48] Prevención de la formación de concentraciones económicas.
[49] Cfr. PASCAR, Norma A., “Nueva ley de defensa de la competencia en Argentina. Actualidad en la Unión Europea. Protocolo 18 en el Mercosur”, en “Boletín Latinoamericano de Competencia” 9-A (febrero de 2000), disponible en http://europa.eu.int/comm/competition/international/others (consulta del 4.7.2002), pág. 23.
[50] Cfr. MUGUILLO, Roberto A., “Apostillas …” cit., págs. 886 y 887 y “Comentarios …” cit., pág. 1084.
[51] Cfr. QUEVEDO, María Viviana G. de, ob. cit., pág. 17.
[52] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 85; PIAGGI, Ana I, “La persona humana frente al derecho del consumo y de defensa de la competencia”, documento Lexis-Nexis 0003/008635 (también publicado en J.A. 2002-I), pág. 4; TAJÁN, Guillermina, ob. cit., pág. 45.
[53] Si bien algunos autores señalan que entre las tres acciones han sido marcadas algunas diferencias, coinciden en que se apunta a señalar un mismo fenómeno, pues los verbos utilizados traslucen las mismas conductas (Cfr. OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos básicos para la aplicación de la ley de defensa de la competencia”, L.L. 1981-B, pág. 906 y RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., “La ley de defensa de la competencia y su eventual marco de operatividad”, J.A. 1993-IV, pág. 828).
[54] Cfr. PIGRETTI, Domingo A., ob. cit., pág. 861. Sin embargo, alguna doctrina sostiene que para que un acto pueda ser catalogado como anticompetitivo, no es necesario que persiga fines de lucro (Cfr. O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, ob. cit., pág. 1100; RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 828).
[55] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 647.
[56] Cfr. D’AMORE, Marcelo R., ob. cit., pág. 7.
[57] Cfr.Coloma, Germán. “Breve análisis de la ley argentina de defensa de la competencia”, en “Boletín Latinoamericano de Competencia” 2 (septiembre de 1997), disponible en http://europa.eu.int/comm/ competition /international/others (consulta del 4.7.2002), pág. 6.
[58] “Cámara de Empresas de Asistencia Farmacéutica c. Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires”, disponible en http://mecon.gov.ar/cndc/conductas.htm (consulta del 22.2.2005)..
[59]“Giangrossi, Juan y Otros s/Denuncia”, sentencia del 27.3.2001 de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (“CNAPE”), E.D. del 26.10.2001, pág. 19 y sgtes.
[60] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (h), “Derecho ...” cit., pág. 648.
[61] Sentencia del 2.7.2002 (L.L. del 16.7.2002, págs. 3 a 5).
[62]Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (h), “Derecho ...” cit., pág. 648.
[63] Cfr. RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 828.
[64] Mediante el Tratado de Amsterdam de 1997 que entró en vigor el 1 de mayo de 1999 se modificó la numeración original de los arts. del Tratado de Roma de 1957. Si bien la mayoría de la doctrina y jurisprudencia consultada hace referencia a la numeración original (arts. 85 y 86), en el presente trabajo se consignará el orden actual (arts. 81 y 82, respectivamente).
[65] Cfr. WYATT, Derrick y DASHWOOD, Alan, “European community law”, tercera edición, Sweet & Maxwell, Londres, pág. 437.
[66] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, “Derecho de la competencia en el Mercado Común”, edición española a cargo de Enric Picañol, Editorial Civitas, Madrid, 1992, pág. 506.
[67] Cfr. SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M. ob. cit., pág. 519.
[68]“ARTICULO 1º — Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”.
[73] Cfr. PIAGGI, Ana I., ob. cit., pág. 4. Si bien dicha autora señala que las políticas estructurales “apuntan a disminuir el número de agentes económicos que actúan en un mercado”, parecería tratarse de un error de redacción, ya que unánimemente la doctrina entiende que dichas políticas persiguen lo contrario.
[74] Cfr. TAJÁN, Guillermina, ob. cit., pág. 49.
[75]Idem, pág. 45.
[76] Cfr. ABDALA, Manuel A., ob. cit., pág. 16; COLOMA, Germán, “La ley argentina de defensa de la competencia”, disponible en http://www.cema.edu.ar (consulta del 14.2.2003), pág. 10.
[77] Cfr. REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., págs. 7 y 9.
[78] Cfr. ABDALA, Manuel A., ob. cit., pág. 16; MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 38; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 9.
[82] Cfr. MUGUILLO, Roberto A., “Comentario...” cit., pág. 1084. Ver también lo sostenido por este autor respecto a los efectos ciertos o potenciales que debe tener el abuso de la posición dominante sobre el interés económico general (nota al pie 640).
[83] Cfr. SABATINI, Rubén O., ob. cit., pág. 807.
[84] Cfr. MURUZETA, Francisco, ob. cit., pág. 1223; VERGARA DEL CARRIL, Ángel D., ob. cit., págs. 1062 y 1066.
[87] B.O. del 30.11.2001, también en http://www.mecon.gov.ar/cndc/documento.htp (consulta del el 23.2.2005).
[88] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho...” cit., pág. 80.
[89] Cfr. D’AMORE, Marcelo, “Poder de mercado y análisis antitrust: con especial referencia a la ley argentina de defensa de la competencia (Ley 25.156)”. Trabajo presentado en la XXXVII Reunión Anual de la Asociación Argentina de Economía Política, disponible en http://www.aaep.org.ar (consulta del 14.2.2003), pág. 14.
[90] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 84.
[91] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., ver el resumen de fallos en págs. 57 a 64.
[92] Cfr. ROVIRA, Raúl L., “Observaciones al proyecto de ley de defensa de la competencia”, L.L. 1986-B, pág. 1027.
[106] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., págs. 80 y 81; CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 51; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos …” cit., pág. 913.
[107] Algunas conductas, como la imposición de cláusulas atadas, comenzaron considerándose como violaciones per se, pero con el correr del tiempo fueron aceptadas en algunos casos en los cuales se las estimó razonables (Cfr. OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos ...” cit., pág. 914).
[109] Cfr. VILA COSTA, Blanca, “El abuso de posición dominante en la CEE”, Instituto Nacional de la Administración Pública, 1979, Madrid, pág. 59.
[110] Cfr. Parlamento Europeo, “Fichas Técnicas del Parlamento Europeo. Capítulo 3.3.1 – Los acuerdos”, pág. 4, disponible en http://www.europarl.eu.int/factsheets/3_3_1_es.htm (consulta del 11.7.2002).
[111] Cfr. MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 41.
[112] Cfr. O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, ob. cit., págs. 1100 y 1101.
[114]“... con la afectación al interés económico general se deja en claro que es el que sufre al trabarse el funcionamiento de un mercado de suerte que queden a salvo las conductas que puedan parecer anticompetitivas pero en verdad resultan beneficiosas para la comunidad ...”.
[115] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., págs. 46 y 47.
[117] “Giangrossi, Juan y Otros s/Denuncia” e “Y.P.F. S.A. s/Ley 22.262 - CNDC”. Sin embargo, haciendo referencia al derecho antitrust de los EEUU, alguna jurisprudencia sostuvo que ciertas conductas anticompetitivas (como las fijaciones concertadas de precios, el reparto de mercado o los boycots) resultaban per se contrarias a las normas locales de defensa de la competencia, sin que, por consiguiente, corresponda efectuar análisis alguno respecto de su razonabilidad (“A. Gas S.A. y Otros c. AGIP Argentina S.A. y Otros s/Infracción Ley 22.262”, sentencia de la Sala II de la CNAPE del 12.3.1992 (J.A. 1993-II, págs. 251 a 256).
[118] Cfr. BOGO, Jorge, “Conductas predatorias”, documento Lexis-Nexis 0021/000150, pág. 6, también publicado en “Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Año 2000, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998; BONZÓN RAFART, Juan C., “El perjuicio potencial al interés económico general en la ley de defensa de la competencia”, E.D. 181, pág. 1218; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos …” cit., pág. 912 y “El interés …” cit., pág. 1087 (ver en la nota al pié 96 las salvedades que realiza el autor respecto de determinados actos que, por su calidad, deberían ser siempre considerados perjudiciales para el interés económico general ); PIAGGI, Ana I., ob. cit., pág. 4; QUEVEDO, María V. G. de, ob. cit., pág. 9; TAJÁN, Guillermina, ob. cit., pág. 47.
[119] “Cámara de Empresas de Asistencia Farmacéutica c. Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires”.
[120] Cfr. Fundación de Investigaciones Económicas Latinoamericanas (FIEL), “La ley de defensa de la competencia: su aplicación en casos recientes”, en “La regulación de la Competencia y de los Servicios Públicos”, Buenos Aires, 1999, pág. 97.
[121] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., págs. 83 y 84.
[122] Cfr. BOGO, Jorge, “Conductas ...” cit., pág. 6; QUEVEDO, María V. G. de, ob. cit., pág. 9.
[123] Cfr. Martínez Medrano, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, “El abuso de posición dominante en la ley de defensa de la competencia”, J.A. del 3.7.2002, pág. 34.
[125] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 673; CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 99.
[126] Cfr. VILA COSTA, Blanca, ob. cit., pág. 40.
[127] Cfr. FINO (h), Torcuato E., “Introducción al derecho de la competencia en la Unión Europea”, ED, 170-1174, pág. 2 de la versión publicada en http:/www.el-derecho.com.ar; WYATT, Derrick y DASHWOOD, Alan, ob. cit., pág. 416.
[128] Cfr. O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, ob. cit., pág. 1099. Por otro lado, en referencia a la Ley 22.802 de Lealtad Comercial, la jurisprudencia ha señalado que no resulta aplicable la teoría de la insignificancia o de la bagatela, ya que en las conductas que son sancionadas por dicha norma lo que verdaderamente importa es el ordenamiento de la actividad comercial, la defensa de los derechos de los potenciales consumidores y la protección de los comerciantes cumplidores frente a la competencia desleal (“Adexa S.A.”, CNAPE, Sala A, fallo del 12.10.1996 publicado en L.L. 1997-D, pág. 846).
[129] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (h) y ARANOVICH, Fernando, ob. cit., pág. 322; Pesqueira, Hernán F., “Función del derecho y las políticas de defensa en la reforma económica”, L.L. Actualidad del 11.4.2002, pág. 2.
[130] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 38.
[131] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., págs. 37 y 38
[132]Idem, pág. 506.
[133] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 168; CÁRDENAS, Emilio J., “Características de un abuso de posición dominante”, L.L. 1984-A, pág. 27; COLOMA, Germán, “Breve …” cit., pág. 4 y “La ley …” cit., pág. 3; CORREA, Carlos M., ob. cit., pág. 41; CRACOGNA, Dante, “La radiodifusión y las cooperativas (un caso de discriminación)”, J.A. 1997-III, pág. 3; GUTIÉRREZ, Pedro F., ob. cit., pág. 836; HENDLER, Edmundo S., “Comentarios …” cit., pág. 312; MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 36; QUAGLIA, Marcelo C., ob. cit., pág. 138.
[134] “Giangrossi, Juan y Otros s/Denuncia”. En la misma línea “Y.P.F. S.A. s/Ley 22.262 – CNDC”..
[135] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 23.
[136] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 167; CÁRDENAS, Emilio J., ob. cit., pág. 27; CORREA, Carlos M., ob. cit., pág. 42; CRACOGNA, Dante, ob. cit., pág. 3; GUTIÉRREZ, Pedro F., ob. cit., pág. 836; MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 37; MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., págs. 23 y 36; RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 829; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 9; RIGHI, Esteban, “Los delitos económicos”, Editorial Ad - Hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 211; TAJÁN, Guillermina, “El abuso de posición dominante y el control de las concentraciones económicas en la nueva ley de defensa de la competencia”, en “Boletín Latinoamericano de Competencia” 10-A (junio de 2000), disponible en http://europa.eu.int/comm/competition/international/others (consulta del 4.7.2002), pág. 47.
[139] “S.A.D.I.T. c. Massalin Particulares S.A.”, sentencia del 18.9.1998 de la Sala B de la CNAPE (documento Lexis-Nexis R.D.C.O. 1999015, pág. 166, también publicado en “Revista Comercial del Derecho y de las Obligaciones” 1999).
[145] Cfr. BILAL, Sanoussi y OLARREAGA, Marcelo, “Regionalism, Competition Policy and Abuse of Dominant Position”, European Institute of Public Administration, 1998, disponible en http://www.eipa.nl, pág. 6.
[146] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 167.
[148] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 169; FORGIONI, Paula A., “Breves notas sobre a posicao dominante e seu abuso”, en “Boletín Latinoamericano de Competencia” 3-B (marzo de 1998), disponible en http://europa.eu.int/comm/competition/international/others (consulta del 4.7.2002), pág. 30; PIGRETTI, Domingo A., ob. cit., pág. 862; SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M., “El abuso …” cit., pág. 520.
[154] Alguna doctrina sostiene que la posición dominante constituye el grado extremo del poder de mercado [FRAGA DE DOLADO, Maria E., “Abuso de posición dominante”, trabajo elaborado para la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia de Venezuela (inédito), pág. 3].
[156]Cfr. BOGO, Jorge, “La defensa de la competencia y las PyMES”, en “Boletín Latinoamericano de Competencia” 16 (febrero de 2003), pág. 54, disponible en http://europa.eu.int/comm/competition/international/others.
[157] Cfr. MENENDEZ REXACH, Eduardo, “La libre competencia y el derecho comunitario”, en “Estudios de derecho comunitario europeo”, Consejo General del Poder Judicial, España, 1989, pág. 434.
[158] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 516.
[159] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 31.
[160] Sentencia del 5.7.1983 de la Sala II de la CNAPE, L.L. 1984-A, págs. 27 a 33.
[161] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 31; SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M., “El abuso …” cit., pág. 520.
[169] Cfr. VILA COSTA, Blanca, ob. cit., pág. 114.
[170] Cfr. Anderson, Robert, Daniel, Timothy, Heimler, Alberto y Jakob, Thinam. “Abuse of dominance”, en “A framework for the design and implementation of competition law and policy”, disponible en http://www.oecd.org(consulta del 14.2.2003), pág. 70; BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 508; CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 306.
[172] Cfr. OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos ...” cit., pág. 910. En ese sentido, el art. 49 de la Ley 25.156 establece que para graduar las sanciones deberá merituarse “...la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del responsable, así como su capacidad económica.”.
[173] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 24.
[174] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 307; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos ...” cit., pág. 919.
[175] Cfr. Anderson, Robert y otros, ob. cit., pág. 70; CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 307; CÁRDENAS, Emilio J., ob. cit., pág. 28; D’ALBORA, Francisco J. (h) y LOZADA, Juan Cruz, ob. cit., pág. 1000; MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 37; MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 24; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos ...” cit., pág. 910 y “Criterios ..” cit., pág. 761; PIAGGI, Ana I., ob. cit., pág. 5; Van Siclen, Sally, Background note al documento “Abuse of dominance and monopolisation”, elaborado por la OCDE, disponible en http://www.oecd.org (consulta del 14.2.2003), pág. 8.
[176] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 307; CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 96; TAJÁN, Guillermina, ob. cit., pág. 48.
[177] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 24.
[178] Cfr. el dictamen emitido en el caso “Profertil S.A. s/Infracción Ley 25.156”, disponible en http://www.mecon.gov.ar/cndc/conductas.htm (consulta del 21.2.2004).
[181] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 96; CHRISTENSEN, Roberto, ob. cit., pág. 517; MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 24.
[182] Cfr. dictamen de la CNDC en el expediente “Telered Imagen S.A., Televisión Satelital Codificada S.A., Video Cable Comunicación S.A., Multicanal S.A. y Cablevisión TCI S.A.”, disponible en http://www.mecon.gov.ar/cndc/conductas.htm (consulta del 23.2.2005).
[183] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 509.
[184] Dictamen de la CNDC en el expediente “Cámara de Empresas de Asistencia Farmacéutica c. Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires”.
[185] Cfr. MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 37; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos ...” cit., pág. 911; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 8.
[186] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 509, en referencia a lo decidido por el Tribunal de Justicia de la UE en “United Brands ".
[188] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 25.
[189] Cfr. MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 37; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos ...” cit., pág. 911; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 8.
[190] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 509, en referencia a lo decidido por el Tribunal de Justicia de la UE en “United Brands".
[191] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 25.
[193] “Telered Imagen S.A., Televisión Satelital Codificada S.A., Video Cable Comunicación S.A., Multicanal S.A. y Cablevisión TCI S.A.”.
[194] Cfr. VILA COSTA, Blanca, ob. cit., pág. 121.
[195] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 509.
[196] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 25; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 8.
[197] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 25.
[198] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 319.
[199] Dictamen de la CNDC en el expediente “Autogas S.A.I.C. c. Y.P.F. S.A. e Y.P.F. Gas S.A.”., disponible en http://www.mecon,gov.ar/cndc/conductas.htm (consulta del 22.2.2005).
[200] Cfr. MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 37; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos ...” cit., pág. 911; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 8.
[201] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 509, en referencia a lo decidido por el Tribunal de Justicia de la UE en “United Brands ".
[202] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 25.
[208] Los distintos combustibles para alimentar sistemas de calefacción centrales pueden ser considerados cada uno de ellos como un mercado diferente (a pesar de tener el mismo uso por parte de los consumidores), debido a los altos costos que pueden significar para una persona cambiar o adaptar sus sistemas para optar por uno u otro insumo (cfr. WYATT, Derrick y DASHWOOD, Alan, ob. cit., pág. 445).
[209] En el caso “United Brands", el Tribunal de Justicia de la UE decidió que por sus características particulares, las bananas debían ser consideradas como el mercado de producto relevante, y no el de las frutas frescas como había sugerido la parte demandada. Para llegar a tal conclusión, sostuvo, en lo que aquí importa, que la sustituibilidad que puede observarse de las bananas en determinados periodos (por la estacionalidad propia de su producción), tienen un efecto limitado en la sustituibilidad de dichos productos por otras frutas frescas.
[210] Cuando un mismo bien se utiliza para usos diferentes, entonces puede formar parte de dos mercados de productos relevantes distintos (caso “Hoffman - La Rôche”).
[211] “Commercial Solvents”.
[212] En el caso “Michelin”, se resolvió que si bien los productos de recambios pueden competir con los nuevos, las condiciones de competencia son distintas y, por tanto, los primeros constituyen un mercado relevante diferenciado.
[213] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., págs. 509 a 513.
[214] Cfr. Creus Carrera, Antonio y Lacalle Mangas, Natalia, “Comunicación de la Comisión sobre la definición de mercado relevante a los efectos del derecho comunitario de la competencia”, en “Boletín Latinoamericano de Competencia” 3-A (marzo de 1998), disponible en http://europa.eu.int/comm/ competition/international/others (consulta del 4.7.2002), pág. 70.
[215] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 319.
[216] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 26.
[217]Disponible en http://www.mecon.gov.ar/cndc (consulta del 23.2.2005).
[218] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 320.
[219] “Autogas S.A.I.C. c. Y.P.F. S.A. e Y.P.F. Gas S.A.”.
[220] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., págs. 26 y 27.
[221] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 528.
[233] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 26.
[234] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., págs. 318 y 319.
[235]“…una persona goza de posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente y demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial”.
[236]“que dos o más personas gozan de posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros, en todo el mercado nacional o en parte de él”.
[237] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 650; HENDLER, Edmundo S., “Comentarios …” cit., pág. 320 y “Los delitos …” cit., pág. 1024.
[238] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 27.
[240] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 315.
[241] Cfr. Parlamento Europeo. “Fichas Técnicas del Parlamento Europeo. Capítulo 3.3.2 – Los abusos de posición dominante y la investigación de las concentraciones”, pág. 2, disponible en http://www. europarl.eu.int/factsheets/3_3_2_es.htm (consulta del 11.7.2002).
[242]“ARTICULO 4º —A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos”.
[243] Al definir el mercado geográfico relevante la CNDC hace mención a la menor región que resulte posible determinar (cfr. ”Lineamientos ...” cit., pág. 10). También en los siguientes dictámenes fueron considerados como mercados geográficos relevantes distintas zonas del país: “Cámara de Empresas de Asistencia Farmacéutica c. Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires” y “Lafalla, Arturo c. Juan Minetti S.A.” (disponible en http://www.mecon.gov.ar/cndc/conductas.htp, consulta del 22.2.2005).
[244] “Asociación Sureña de Empresas de Pompas Fúnebres de la Provincia de Buenos Aires” (sentencia del 8.3.1985 de la CFABB, J.A. 1985-III, págs. 507 y sgtes.); “Cámara Argentina de Servicios Jurídicos Prepagos c. Colegio de Abogados de San Nicolás” (sentencia del 11.10.2001 de la CSJN, disponible en http://www.argentinajuridica.com.ar); “Industrias Welbers Ltda.”.
[245] Cfr. VILA COSTA, Blanca, ob. cit., pag. 126. Esta autora señala que determinados mercados, como los de las frutas de estación o cierta ropa de confección de temporada, son fácilmente permeables al tiempo.
[248] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., págs. 307 y 308; CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 96.
[249] Caso “BP”, citado por BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 532.
[250] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 520.
[253] Cfr. Anderson, Robert y otros, ob. cit., pág. 71; FORGIONI, Paula A.,ob. cit., pág. 40; MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 27.
[254] Cfr. Mueller, Charles, “Glosary of Antitrust Terms”, en Antitrust Law & Economics Review 26, citado por MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y Soucase, Gabriela, ob. cit., pág. 27.
[255] Cfr. Anderson, Robert y otros, ob. cit., pág. 71.
[256] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 521; FORGIONI, Paula A., ob. cit., pág. 46; MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y Soucase, Gabriela, ob. cit., pág. 29; MENENDEZ REXACH, Eduardo, ob. cit., pág. 434.
[257] Ver un análisis detallado del caso en D’AMORE, Marcelo R., ob. cit., passim.
[258] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 516.
[259] Cfr. FORGIONI, Paula A., ob. cit., pág. 40.
[260] Cfr. COLOMA, Germán, “Breve ...” cit., pág. 5 y “La ley …” cit., pág. 8. Este concepto ha sido tomado por la Sala B de la CNAPE en los autos “Giangrossi, Juan y Otros s/Denuncia”.
[261] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 655.
[262] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 520.
[265] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., págs. 517 a 519.
[266]Cfr. FORGIONI, Paula A., ob. cit., pág. 40; Van Siclen, Sally, ob. cit., pág. 8.
[267] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 520; BILAL, Sanoussi y Olarreaga, Marcelo, ob. cit., pág. 7; CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 655; FORGIONI, Paula A., ob. cit., pág. 41; MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y Soucase, Gabriela, ob. cit., pág. 34; WYATT, Derrick y DASHWOOD, Alan, ob. cit., pág. 452.
[268] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 520.
[269] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y Soucase, Gabriela, ob. cit., pág. 33.
[270] “Eolo S.A. c. La Platense S.A.” mencionado por CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Aplicación ...” cit., pág. 759.
[271] “Industrias Welbers Ltda." mencionado por CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Aplicación ...” cit., pág. 759.
[272] “Editorial Amfin S.A. (Ambito Financiero) c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. (Clarín)”, sentencia del 9.11.1998 de la Sala B de la CNAPE, L.L. 1999-D, págs. 342 a 345.
[277] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 524.
[278] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y Soucase, Gabriela, ob. cit., pág. 28.
[279] Cfr. Porter, Michael, “Estrategia competitiva. Técnicas para el análisis de los sectores industriales y de la competencia", citado por MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., págs. 28 y 29.
[280] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 521.
[281] Cfr. FORGIONI, Paula A., ob. cit., pág. 45.
[282] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 521.
[283]Ibid.
[284] Cfr. FORGIONI, Paula A., ob. cit., págs. 44 y 45.
[285] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 521.
[287] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 522.
[288] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 655.
[289] Cfr. VILA COSTA, Blanca, ob. cit., pág. 194,
[290] Cfr. FORGIONI, Paula A., ob. cit., pág. 45.
[291] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 522.
[292]Ibid.
[293]Idem, pág. 524; cfr. también WYATT, Derrick y DASHWOOD, Alan, ob. cit., pág. 454.
[294] Cfr. FORGIONI, Paula A., ob. cit., pág. 46.
[295] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 657; FORGIONI, Paula A., ob. cit., pág. 45.
[296] Cfr. COLOMA, Germán, “Prácticas horizontales exclusorias y defensa de la competencia”, disponible en http://www.cema.edu.ar (consulta del 14.2.2003), pág. 11.
[297] “Autogas S.A.I.C. c. Y.P.F. S.A. e Y.P.F. Gas S.A.”.
[298] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 29.
[299] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., págs. 513 y 514.
[300] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 514.
[301] “Autogas S.A.I.C. c/Y.P.F. S.A. e Y.P.F. Gas S.A.”.
[302] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., págs. 29 y 30.
[328] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 29.
[329] Cfr. PIGRETTI, Domingo A., ob. cit., pág. 858 y 859; GUTIÉRREZ, Pedro F., ob. cit., pág. 835.
[330] Cfr. O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, ob. cit., págs. 1090 y 1091.
[331] Fallo de la Cámara Criminal de la Provincia de Córdoba en los autos “Almara, Erasmo” (sentencia del 11.9.1945, L.L. 40, pág. 363), citado por O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, ob. cit., págs. 1090 y 1091.
[332] Fallo de la Suprema Corte de Justicia de Santa Fé en los autos “Dotti, Mauricio L. y Otros” (sentencia del 14.5.1946, L.L. 43, pág. 357), citado por O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, ob. cit., págs. 1090 y 1091.
[333] Fallo de la CNPE en los autos “Cámara Argentina de Especialidades Medicinales” (sentencia del 10.7.1962, L.L. 107, pág. 636), citado por O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, ob. cit., págs. 1090 y 1091.
[334]Cfr. PIGRETTI, Domingo A., ob. cit., pág. 861.
[335] Cfr. Carrera, Daniel P., “La objetividad jurídica del monopolio en nuestra legislación represiva”, J.A. 1974, sección doctrina, pág. 262.
[336] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 72; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos …” cit., pág. 906.
[337]Cfr. PIGRETTI, Domingo A., ob. cit., pág. 861.
[338] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 72; SOLSONA, Enrique F., ob. cit., págs. 801 y 802.
[339] Cfr. RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 828.
[340] Disponible en http://www.mecon.gov.ar/cndc/memoria97/caso1.htm. (consulta del 25.2.2005).
[341] Cfr. D’ALBORA, Francisco J. (h) y LOZADA, Juan Cruz, ob. cit., pág. 1000.
[342]“e) celebrar acuerdos o emprender acciones concertadas, distribuyendo o aceptando, entre competidores, zonas de mercados, clientelas o fuentes de aprovisionamiento”.
[343]Cfr. PIGRETTI, Domingo A., ob. cit., pág. 863.
[354] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 91; MENENDEZ REXACH, Eduardo, ob. cit., pág. 429.
[355]Cfr. FINO (h), Torcuato E., ob. cit., pág. 1.
[356] La definición y los distintos alcances dados al concepto de interés económico general se encuentran desarrollados en el inc. a) del punto 10.2.
[357] Cfr. ROVIRA, Raúl L., ob. cit., pág. 1028.
[358] Cfr. BONZÓN RAFART, Juan C., “Ley 22.262 de defensa de la competencia”, E.D. 147, pág. 816; HENDLER, Edmundo S., “Comentarios …” cit., pág. 313 y 318 y “Los delitos …” cit., pág. 1012.
[359] Cfr. OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos …” cit., pág. 812; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 10.
[360] Cfr. ROVIRA, Raúl L. y Botana, Clara, “La ley 22.262 de defensa de la competencia y el nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, L.L. 1993-B, pág. 761.
[362] Del voto del Dr. Roldán en los autos “Arenera Puerto Nuevo, S.A. s/Defensa de la Competencia” (sentencia del 31.5.1988 de la Sala III de la CNAPE, E.D- 132, pág. 218).
[363] Cfr. Manago, José A., ob.cit., pág. 655.
[364] Cfr. RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 833.
[366] Cfr. REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 10.
[367] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 167; Parlamento Europeo, “Fichas … Capítulo 3.3.2 …” cit., pág. 2.
[368] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 180.
[369] Cfr. D’ALBORA, Francisco J. (h) y LOZADA, Juan Cruz, ob. cit., pág. 1000.
[370] Cfr. PIERONI, Agustín, ob. cit., pág. 1031.
[371] “Lafalla, Arturo c. Juan Minetti S.A.”.
[372] Cfr. ACEVEDO, Rafael A., “El modelo de competencia basada en la eficiencia de las propias prestaciones y la publicidad desleal”, en “Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, Año 31, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 498.
[373] Cfr. Rippe, Sigbert, “De los actuales conceptos de la responsabilidad en sede de competencia desleal”, en “La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldemberg”, obra dirigida por Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 757.
[374] Cfr. PIAGGI, Ana I., ob. cit., pág. 5.
[375] Cfr. FARGOSI, Horacio P. y STIGLITZ, Rubén S., “La ley de defensa de la competencia y la responsabilidad civil”, L.L. 1990-D, pág. 923.
[376]”ARTICULO 49. - El Tribunal en la imposición de multas deberá considerar la gravedad de la infracción, el daño causado, los indicios de intencionalidad, la participación del infractor en el mercado, el tamaño del mercado afectado, la duración de la práctica o concentración y la reincidencia o antecedentes del responsable, así como su capacidad económica”.
[377] Cfr. FARGOSI, Horacio P. y STIGLITZ, Rubén S., ob. cit., pág. 923.
[378] Ver citas a Guillermo Senen de la Fuente (“Comentarios a la ley española sobre la represión de las prácticas restrictivas de la competencia”) y a José L. Fernández Ruiz (“La acción de resarcimiento de daños y perjuicios en la ley de represión de las prácticas restrictivas de la competencia”), efectuadas por FARGOSI, Horacio P. y STIGLITZ, Rubén S., ob. cit., pág. 923 (cfr. nota al pié 32).
[379]“Artículo 4.‑ Constituyen infracción a las normas del presente Protocolo, independientemente de culpa, los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del MERCOSUR y que afecten el comercio entre los Estados partes”.
[380] Cfr. Botassi, Carlos A. y Geneyro, Rodolfo R., “El protocolo de defensa de la competencia en el Mercosur”, L.L. 1999-A, pág. 92.
[381] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 532; WYATT, Derrick y DASHWOOD, Alan, ob. cit., pág. 456.
[382] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 532.
[383]Idem. pág. 531.
[384] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A., ob. cit., pág. 12.
[386] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 59.
[387] Sentencia del 13.12.1988 de la Sala II de la CNAPE, E.D. 141, págs. 719 a 726). Al comentar el fallo, BONZÓN RAFART comparte la decisión tomada por la CNAPE sosteniendo que la actitud asumida por las denunciadas constituyó un abuso de posición dominante, ejercido como represalia por una medida precautoria dictada a instancias de aquellas (“Importante fallo sobre defensa de la competencia y aplicación de la ley 22.262”, E.D. 141, pág. 721).
[388] Sentencia del 26.12.1990 de la Sala II de la CNAPE, L.L. 1992-C, págs. 469 a 473.
[389] Ver el resumen de jurisprudencia que realizan O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, ob. cit., passim.
[391]“Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones u operaciones que, por su naturaleza y con arreglo a los usos y costumbres comerciales, no guarden relación con el objeto de tales contratos”. A diferencia del resto de los supuestos contemplados en el art. 41 de la Ley 22.262, no se trata de un delito plurisubjetivo, ya que cualquiera puede cometerlo individualmente (cfr. HENDLER, Edmundo S., “Los delitos ...” cit., pág. 1016).
[415] Cfr. RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 830.
[416] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 180; RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 832.
[417] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 180.
[418] Cfr. RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 830.
[419] Cfr. PIGRETTI, Domingo A., ob. cit., pág. 862; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 9.
[421] “Eolo S.A. c. La Platense S.A. s/Ley 22.262”, citado por SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M., “El abuso …” cit., pág. 520, en donde se sostuvo que “… la actitud orientada a eliminar competidores por métodos aviesos no es la sana competencia del mercado y tampoco lo beneficia, pues a mayor número de concurrentes mejoran también las condiciones de su funcionamiento que en términos ideales corresponde a la idea de competencia perfecta ...”.
[422] Como los casos de negativa de venta de insumos por parte de un proveedor cuando también participa en el downstream del proceso productivo.
[424] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 35.
[425] Cfr. Litvack, Alejandro A., “La obligación de vender y la ley de defensa de la competencia”, L.L. 1992-C, pág. 470.
[426] Cfr. Anderson, Robert y otros, ob. cit., pág. 71; D’AMORE, Marcelo R., “Abuso …” cit., pág. 8, “Poder …” cit., pág. 19; TAJÁN, Guillermina, ob. cit., pág, 48.
[427] Cfr. GROSMAN, Lucas y SEREBRISKY, Tomás, “El abuso explotativo y la defensa de la competencia en Argentina”, en “Boletín Lationoamericano de Competencia” N° 16 (febrero 2003), pág. 16, disponible en http://europa.eu.int/comm/ competition/international/others.
[428] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 35.
[429] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., págs. 532, 533 y 550.
[433] Cfr. García Cuerva, Héctor M., “La ley de defensa de la competencia y la obligación de contratar”, L.L. 1985-E, págs. 869 y 870.
[434] Cfr. Anderson, Robert y otros, ob. cit., pág. 76.
[435] Cfr. Bullard, Alfredo C., “Los procesos de integración y el abuso de posición de dominio en el mercado: dilema de la competitividad”, en “Temas de Derecho Industrial y de la Competencia” 4, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000 pág. 35.
[443] Cfr. COLOMA, Germán, “Prácticas …” cit., pág. 3. El autor señala que en estos casos, las normas comunes u ordinarias de defensa de la competencia resultan inadecuadas para resolver los problemas que se presentan en los mercados caracterizados por un monopolio natural (como lo son la mayoría de los servicios públicos prestados a través de redes), ante los cuales debe darse paso a la regulación directa por parte del Estado
[444] Cfr. COLOMA, Germán, “Prácticas …” cit., págs. 21 y 22. Jorge Otamendi se mostró en desacuerdo con la posición adoptada en este caso, ya que considera que no se evaluó adecuadamente el impacto de las prácticas analizadas en el mercado geográfico relevante analizando, por ejemplo, si los precios de la carne en el resto de las carnicerías habían subido por encima de los normales (cfr. “Criterios ...” cit., pág. 762).
[445] Sentencia del 26.12.1990 (L.L. 1992-C, págs. 469 a 473).
[446] Cfr. Litvack, Alejandro A., ob. cit., pág. 472.
[447] Sentencia del 11.10.2001 de la Sala D de la CNAC (documento Lexis Nexis 0003/008710, también publicado en J.A. 2002-II, pág. 119).
[448] Cfr. HIGTHON, Federico R., “La ley de defensa de la competencia, la autonomía de la voluntad y la obligación de continuar vendiendo a una empresa concursada”, documento Lexis-Nexis 003/008710 y J.A. 2002-II, passim.
[493] Cfr. Anderson, Robert y otros, ob. cit., pág. 72.
[494] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 676; FRAGA DE DOLADO, María E., ob. cit., pág. 5.
[495] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 551; BOUZAT, Gabriel, ob. cit., pág. 5.
[496] Cfr. BOUZAT, Gabriel, ob. cit., pág. 5.
[497] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 679.
[498] Resolución 189/1999 (B.O. del 25.3.1999).
[499] Ver comentarios al fallo de D’AMORE, Marcelo R., “Abuso …” cit. y MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A., ob. cit., passim.
[500] Cfr. Anderson, Robert y otros, ob. cit., pág. 72.
[501]Cfr. HERRERO SUÁREZ, Carmen, “El problema del oligopolio en el derecho de la competencia comunitario”, documento Lexis Nexis 00021/000280, págs. 9 y 10, también publicado en R.D.C.O. 2003-331.
[502] Cfr. BOUZAT, Gabriel, ob. cit., pág. 6.
[503] Cfr. Anderson, Robert y otros, ob. cit., pág. 72.
[507] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 389.
[508] OCDE, “Competition ...” cit., pág. 15; Anderson, Robert y otros, ob. cit., pág. 76.
[509]Cfr. MARTINEZ MEDRANO, Gabriel A., “Licencias atadas sobre derechos intelectuales y defensa de la competencia”, documento Lexis Nexis 0003/009862, pág. 7, también publicado en J.A. 2003-III, pág. 506.
[513] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 394.
[514]Idem, págs. 390 y 391.
[515]“... Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en: ... d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.
[516] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 410.
[518]“Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones u operaciones suplementarias que, por su naturaleza y con arreglo a los usos comerciales, no guarden relación con el objeto de tales contratos”.
[519] Cfr. HENDLER, Edmundo S., “Los delitos ...” cit., passim; RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 832: REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 10.
[520] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 686.
[523] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 418.
[524]Ibid.
[525] Cfr. Fernández, Raymundo L. y Gómez Leo, Osvaldo R., “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial”, reimpresión, tomo I, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, pág. 5, concepto ratificado por la jurisprudencia citada en la pág. 20.
[526] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 687.
[530] Cfr. Cabanellas de las Cuevas (h), Gillermo, “Aplicación ...” cit., pág. 760.
[531] “Ferrari, Néstor Donato c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y Otros”, disponible en http://www.mecon.gov.ar/cndc/conductas.htp (consulta del 22.2.2005).
[532] Las empresas demandadas comercializaban la televisación de partidos de fútbol en directo, imponiendo a los adquirentes la contratación de programas de boxeo, automovilismo y basketball (“M.S.O. Supercanal S.A. y Otro c. Telered Imagen S.A. y Otro”, sentencia del 10.10.2002 de la Sala D de la CNAC, documento Lexis Nexis 0003/009862, también publicado en J.A. 2003-III, pág. 502).
[533] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho ...” cit., pág. 413.
[534]Idem, pág. 417.
[535]Idem, pág. 414.
[536]Idem, pág. 415.
[537]Ibid.
[538]Ibid.
[539] Que es cuando el fabricante condiciona la venta a sus distribuidores de su línea de productos, a que acepten comercializar la totalidad de aquellos que elabora.
[540] No resultarían ilegales las concesiones de descuentos que respondan a las diferencias de costos que surjan de la aceptación de las operaciones vinculadas.
[541] Cuando la celebración de contratos de compra – venta de parte del comprador se subordina a que el vendedor acepte determinadas operaciones adicionales a ser atendidas por aquel.
[542] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., págs. 419 a 427.
[543] Este objetivo puede lograrse mediante la imposición de cláusulas atadas o la determinación de ciertas especificaciones de calidad, por lo que esta justificación debe ser aceptada previo análisis de las causas que llevaron a la fijación de las prestaciones accesorias.
[544] Ello puede canalizarse de las siguientes formas: a) imposición a los comercializadores de ciertos productos, de condiciones de exhibición de los mismos y de la obligación de contar con un stock mínimo de repuestos y accesorios; b) la fijación por parte del licenciante de una marca, de determinados niveles de calidad en los productos y servicios que se utilizan para su explotación por parte de los licenciados y c), que el propietario de una marca determinada, exija la utilización de determinados repuestos y servicios de mantenimiento a efectos de mantener la calidad y el prestigio de los productos.
[545] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., págs. 427 a 430.
[546] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 553.
[547]Ibid.
[548]Idem, págs. 553 y 554.
[549] Ob. cit., pág. 554.
[550] Cfr. RIGHI, Esteban, ob. cit., pág. 207.
[551] Ver el desarrollo del tema en el punto 8.2 precedente.
[552] Cfr. ABDALA, Manuel A., ob. cit., pág. 16; MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 38; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 9.
[553] Cfr. ROVIRA, Alfredo L., “Introducción a la ley de defensa de la competencia”, E.D. 193-655, pág. 2 de la versión existente en http://www.el-derecho.com.ar.
[554] Cfr. ABDALA, Manuel A., ob. cit., pág. 9; BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., pág. 545.
[555] Cfr. ROVIRA, Alfredo L., ob. cit., pág. 3.
[556] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., págs. 545 y 546.
[557] Cfr. MURUZETA, Francisco, ob. cit., pág. 1223; VERGARA DEL CARRIL, Angel D., ob. cit., pág. 1066.
[558] Cfr. BELLAMY, Christopher y CHILD, Graham, ob. cit., págs. 549.
[564] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 177; RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 828.
[565] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 177.
[567]“Quedan excluidos del artículo 1° los actos y conductas que se atengan a normas generales o particulares o a disposiciones administrativas dictadas en virtud de aquellas”.
[568] CNDC, caso contra Altos Hornos Zapala, entidad que a la sazón formaba parte de la Dirección Nacional de Fabricaciones Militares, citado por OTAMENDI, Jorge, “Criterios …” cit., pág. 758.
[569] Caso citado por OTAMENDI, Jorge, “Criterios …” cit., pág. 758.
[570] Cfr. REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 11.
[571] Cfr. D’ALBORA, Francisco J. (h) y LOZADA, Juan Cruz, ob. cit., pág. 1001; GUTIÉRREZ, Pedro F., ob. cit., pág. 837; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos …” cit., págs. 916 y 917.
[572] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (h), “Aplicación …” cit., pág. 761.
[573] Cfr. CORREA, Carlos M., ob. cit., págs. 43 y 45.
[574] Cfr. CRACOGNA, Dante, “Ambito de aplicación de la ley de defensa de la competencia”, J.A. 1985-III, passim.
[576] Caso citado por O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, ob. cit., pág. 1098.
[577] Cfr. ACEVEDO, Rafael A., ob. cit., pág. 498; ROMERA, Oscar E., “La protección penal del consumidor”, J.A. 1997-III, pág. 696.
[578]“Quedan sometidas a las disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional. A los efectos de esta ley, para determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas y acuerdos, atenderá a las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan”. Ver también VERGARA DEL CARRIL, Angel D., ob. cit., pág. 1064.
[579] Cfr. BONZÓN RAFART, Juan C., “El perjuicio …” cit., pág. 1217; CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 64; COLOMA, Germán, “Breve …” cit., pág. 3 y “La ley …” cit., pág. 3; QUAGLIA, Marcelo C., ob. cit., pág. 127; QUEVEDO, María V. G. de, ob. cit., pág. 9; ROMERA, Oscar E., “El interés económico general en la ley de defensa de la competencia. Un problema no resuelto”, J.A. 1994-III, pág. 74; SABATINI, Rubén O., ob. cit., pág. 806.
[580] Cfr. “Breve análisis económico de la ley argentina de defensa de la competencia”, disponible en http://www.mecon.gov.ar/cndc/documentos.htp (consulta del 23.2.2005).
[581] Cfr. “Derecho ...” cit, págs. 178 y 202 a 209.
[582] “Y.P.F. S.A. s/Ley 22.262 - CNDC”; “Giangrossi, Juan y Otros s/Denuncia”.
[583] En línea con lo sostenido por el citado autor, la jurisprudencia, por ejemplo, ha señalado como integrante del concepto de interés económico general la seguridad de los usuarios de gas licuado de petróleo envasado en garrafas (del voto del Dr. Edmundo S. Hendler en los autos “A. Gas S.A. y Otros c. AGIP Argentina S.A. y Otros s/Infracción Ley 22.262”.
[584] Cfr. PIGRETTI, Domingo A., ob. cit., pág. 862.
[585] Cfr. MURUZETA, Francisco, ob. cit., págs. 1222 y 1223.
[586] Cfr. OTAMENDI, Jorge, “Criterios …” cit., pág. 759; Litvack, Alejandro A., ob. cit., pág. 471; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 8.
[587] Cfr. O’FARRELL, Jorge E. y VERA VILLALOBOS, Enrique, ob. cit., pág. 1100.
[588] Cfr. ROVIRA, Raúl L., ob. cit., pág. 1027.
[589] Cfr. MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 37; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 8; VERGARA DEL CARRIL, Angel D., ob. cit., pág. 1063.
[590] Cfr. “Criterios …” cit., pág. 759.
[591] Cfr. “Presupuestos …” cit., págs. 912 y 913 y “El interés …” cit., pág. 1087.
[602] Cfr. ROMERA, Oscar E., “El interés …” cit., pág. 74; SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M., “El interés económico general en la ley de defensa de la competencia”, L.L. 1993-E, pág. 1246.
[604] Ver los casos a los que hacen referencia CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Aplicación …” cit., pág. 761; CÁRDENAS, Emilio J., ob. cit., pág. 29; OTAMENDI, Jorge, “El interés …” cit., págs. 1090 y 1091 y “Criterios …” cit., pág. 759; RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 830; SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M., “El interés económico general en la …” cit., págs. 1241 a 1244; la Sala B de la CNAPE en los autos “Giangrossi, Juan y Otros s/Denuncia”.
[605] Cfr. “El interés …” cit., págs. 1241 a 1244.
[606] Cfr. “Breve …” cit.
[607] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 65.
[608] Cfr. OTAMENDI, Jorge, “El interés …” cit., pág. 1091. Entre esos fallos pueden citarse “Pepsi Cola Argentina, S.A. y Otra”.
[609] “Aguas Danone de Argentina S.A. s/Medidas Precautorias – Medida de No Innovar”. Sentencia del 26.12.2002 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Económico 6 (disponible en http://www. diariojudicial.com.ar, edición del 27.12.2002).
[610] “Giangrossi, Juan y Otros s/Denuncia”.
[611] “Y.P.F. s/Ley 22.262 – CNDC”, considerando 21 del voto de la mayoría.
[613] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 180; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos …” cit., pág. 912.
[614] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 67.
[615] “Giangrossi, Juan y Otros s/Denuncia”. En el mismo sentido, “Editorial Amfin S.A. (Ambito Financiero) c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. (Clarín)”.
[616] Cfr. “Derecho …” cit., págs. 177 a 178.
[617] Cfr. RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 832; SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M. ob. cit., pág. 1246.
[618] Así, con relación a la derogada Ley 22.262, el autor señala que la libre concurrencia en los mercados es un valor de suma importancia, que los precios determinados en forma competitiva son los correctos y que la libre competencia es la verdadera fuerza impulsora de la economía. Por tanto, cualquier análisis que no tenga presente dichos extremos, devendrá en una interpretación contra legem (“Derecho …” cit., pág. 179).
[627] Cfr. SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M. “El interés económico general en la …” cit., pág. 1246.
[628]“Artículo 1° - Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”.
[629]“Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general. Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas”.
[630] Cfr. SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M. “El interés económico general. Su alcance en la Ley 22.262”, L.L. 1994-C, pág. 279.
[631] Cfr. BONZÓN RAFART, Juan C., “Ley 22.262 …” cit., pág. 818 y “El perjuicio potencial …” cit., pág. 1218; RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 830; SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter M. “El interés económico general en la …” cit., pág. 1241 y “El interés económico general. Su alcance …” cit., págs. 278 a 280; QUEVEDO, María Viviana G. de, ob. cit., pág. 8.
[632] Cfr. Montalbán, Carlos A., “Comentarios a la nueva ley de defensa de la competencia”, en “Revista del Derecho Industrial” 5, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1980, pág. 354; MURUZETA, Francisco, ob. cit., pág. 1222; TAJÁN, Guillermina, ob. cit., pág. 47.
[633] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., págs. 46 y 167.
[635]Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (h), “Derecho ...” cit., pág. 186.
[636] Cfr. ob. cit., pág. 1100.
[637] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 279 (ver lo señalado en la nota al pié 633). Por su parte, Dardo MARCHESINI repite este concepto (cfr. ob. cit., pág. 37).
[638] Sobre la posibilidad de utilizar este instituto en el marco de la Ley 25.156, consultar Zacchino, Heriberto W., “Sinopsis de la medida autosatisfactiva: su aplicación en la ley de concursos y quiebras y en la ley de defensa de la competencia”, documento Lexis-Nexis 0003/000329, también publicado en J.A. 1999-I.
[639] Cfr. D’ALBORA, Francisco J. (h) y LOZADA, Juan Cruz, ob. cit., pág. 1000; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 8.
[643]Sentencia del 23.11.1993 (documento Lexis-Nexis 943020).
[644]Sentencia del 12.3.1992 (J.A. 1993-II, pág. 251).
[645] Pauta general sostenida por la Comisión y el Tribunal de Justicia de la UE en el caso “Societé Technique Miniere”, en donde se dijo que “it must be possible to foresee with a sufficient degree of probability on the basis of a set of objetive factors of law or a fact that the agreement in question may have an influence, direct or indirect, actual or potential, on the pattern of trade between Member States”, citado por WYATT, Derrick y DASHWOOD, Alan, ob. cit., pág. 413.
[649] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (h). “Derecho ...” cit., pág. 216; RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 832.
[655] Sentencia del 23.11.1993 (documento Lexis-Nexis 943020).
[656] Cfr. ROMERA, Oscar E. ob. cit., pág. 73.
[657] Ver el desarrollo del tema en los incs. precedentes.
[658] Cfr. “Derecho …” cit., pág. 671.
[659] Cfr. Puig, Neil, “Abuso del derecho”, en “Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio. Homenaje a Atilio A. Alterini”, obra dirigida por Alberto J. Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 5.
[660] Cfr. RACCIATTI, Hernán (h), ROMERA, Oscar E. y ROMANO, Alberto A., ob. cit., pág. 829.
[661] Cfr. FORGIONI, Paula A., ob. cit., pág. 34.
[662] Cfr. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo (h), “Derecho ...” cit., pág. 674.
[663] Cfr. ACEVEDO, Rafael A., ob. cit., pág. 495; BOGO, Jorge, “Conductas …” cit., pág. 1; BONZÓN RAFART, Juan Carlos, “Ley 22.262 …” cit., pág. 818; D’ALBORA, Francisco J. (h) y LOZADA, Juan Cruz, ob. cit., pág. 999; FORGIONI, Paula A., ob. cit., pág. 36; Montalbán, Carlos A., ob. cit., pág. 353; MURUZETA, Francisco, ob. cit., pág. 1222; OTAMENDI, Jorge, “Presupuestos …” cit., pág. 905; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., ob. cit., pág. 7; SABATINI, Rubén O., ob. cit., pág. 806; “Editorial Amfin S.A. (Ambito Financiero) c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. (Clarín)”; “ Compañía Swift de la Plata S.A. y Otros”, sentencia del 10.12.1970 de la Sala III de la CNAPE, L.L. 142, págs. 54 a 69.
[665] Cfr. CARBAJALES, Mariano O. y MARCHESINI, Dardo, ob. cit., pág. 81; Manago, José Antonio, ob. cit., pág. 652; MONTALBÁN, Carlos A., ob. cit., pág. 353.
[666]“ARTICULO 8º — Los actos indicados en el artículo 6° de esta Ley, cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000), deberán ser notificadas para su examen previamente …”.
[667] Cfr. Bullard, Alfredo, ob. cit., passim.
[668]Ibid.
[669]Ibid.
[670]Ibid.
[671]Cfr. SABATINI, Rubén O., ob. cit., passim.
[672] Ibíd.
[673] “Giangrossi, Juan y Otros s/Denuncia”. En la misma línea también puede citarse “Y.P.F. S.A. s/Ley 22.262 - CNDC”.
[674] Del dictamen de la CNDC en “Autogas S.A.I.C. c. Y.P.F. S.A. e Y.P.F. Gas S.A.”.
[675] Si bien en el marco de los “Lineamiento para el Control de las Concentraciones Económicas”, la CNDC al definir el mercado geográfico relevante hace mención a la menor región que resulte posible determinar (pág. 10). También en los siguientes dictámenes fueron considerados como mercados geográficos relevantes distintas zonas del país: “Cámara de Empresas de Asistencia Farmacéutica c. Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires” y “Lafalla, Arturo c. Juan Minetti S.A.”
[676] “Asociación Sureña de Empresas de Pompas Fúnebres de la Provincia de Buenos Aires” (sentencia del 8.3.1985 de la CFABB , J.A. III, págs. 507 y sgtes.); “Cámara Argentina de Servicios Jurídicos Prepagos c. Colegio de Abogados de San Nicolás”, “Industrias Welbers Ltda..”.
[677] Cfr. MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, ob. cit., pág. 29.
[678] “Autogas S.A.I.C. c. Y.P.F. S.A. e Y.P.F. Gas S.A.”.
[679] No obstante ello, para determinar la existencia de un abuso de posición dominante alguna jurisprudencia ha aludido a la intención de las partes (“ Pepsi Cola Argentina S.A. y Otra” y “Tejeduría del Chubut S.A.”).
[680] “American Express Related Services Company Inc. y American Express Argentina S.A. c. Visa International, Visa Argentina S.A., Mastercard International y Argencard S.A.”
[681] Cfr. “Criterios …” cit., pág. 759.
[682] Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS (h), Guillermo, “Derecho …” cit., pág. 671.
[683] “A. Gas S.A. y Otros c. AGIP Argentina S.A. y Otros s/Infracción Ley 22.262”.
