Buenos Aires, 31 de Julio de 2018.-

Y VISTOS:

Estos autos para dictar sentencia, de los que

RESULTA:

1) Que a fs. 22/26 se presentaron los Sres. GUILLERMO ANGEL LEZCANO y CINTIA MARIANA VARGAS, en representación de su hijo menor THIAGO LEZCANO e iniciaron acción de amparo contra OSDE a fin de que se le reconozca la cobertura integral (100%) "...sin topes ni límites..." de las prestaciones de: a) traslado ida y vuelta desde su domicilio al Centro CIREN, b) rehabilitación acuática, c) órtesis de polipropileno con memoria, desarrollo D.A.F.O., ultralivianas y flexibles, y d) aumento de horario de enfermería actual por turno noche a 12 horas adicionales a las existentes, conforme a prescripción médica.

Manifestaron que el grupo familiar posee cobertura del Agente de Salud OSDE en virtud de la relación laboral de Cintia y explicaron que con fecha 06.10.03 nació su hijo Thiago, quien tiene diagnóstico de holoprocencefalia, ventrículo único, ausencia de cuerpo calloso presentando deficiencia mental y motora, habiéndosele expedido certificado de discapacidad.

Informaron que debido al complejo cuadro del niño, requiere asistencia de enfermería en forma permanente 24 horas, además de las restantes prestaciones objeto de la demanda, habiéndosele reconocido sólo 12 horas.

Asimismo, señalaron que en lo atinente al transporte y a la rehabilitación acuática, la emplazada está reintegrando un valor menor al de mercado, no contando con prestadores propios, y agregaron que en lo que respecta a las valvas, se les ha otorgado un prestador que las realiza con un material distinto al indicado por lo que no brindan el beneficio respectivo.

Relataron que ante la falta de respuesta de la obra social la intimaron mediante carta documento de fecha 05.05.13, que no fue respondida, razón por la cual promueven la presente demanda.

Invocaron las disposiciones de las Leyes 24.901, 26.061 y 26.378 y demás normativa que les asiste, solicitaron una medida cautelar y ofrecieron prueba.

2) A fs. 28 la Sra. Defensora Pública Oficial asumió la representación que le compete, a fs. 30/31 el Juzgado imprimió el trámite SUMARISIMO a la causa y dictó la medida cautelar solicitada que fue confirmada por el Superior en los términos que surgen de fs. 275/276.

3) Que a fs. 77/89 contestó la demanda OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS, mediante apoderada, y solicitó su rechazo con costas.

Negó los hechos alegados en la demanda que no sean expresamente reconocidos en el responde.

Reconoció expresamente, la afiliación invocada y la discapacidad del menor, así como, que es acreedor de las prestaciones contempladas en el Ley 24.901.

Empero, negó que corresponda ampliar las horas de enfermería que se le brindan pues, según afirmó no se han tenido en cuenta el horario en que diariamente el niño concurre al CET ni el de los tratamientos que realiza, así como que el prestador ofrecido para la cobertura de las valvas no cumpla con los requerimientos indicados por su pediatra. Agregó que no obstante, y por excepción, procedió a reintegrar el valor de las órtesis cuyo cambio indicó el médico interviniente.

Asimismo, desconoció haber denegado la cobertura de la rehabilitación acuática y alegó que el pedido médico acompañado con la demanda no fue presentado ante su sede. No obstante, expresó que tratándose de profesionales elegidos por la parte actora, se encuentra brindando la prestación a través de la modalidad de reintegros y a valores acordes a su plan de cobertura, habiéndole ofrecido la cobertura integral de la prestación por medio de prestadores propios.

En cuanto al transporte, expresó que no es verdad que pague a un valor menor del de mercado, sino que efectúa los reintegros conforme a los valores de la Resolución 428/99.

Manifestó que nunca negó las prestaciones establecidas en la normativa aplicable y que puso a disposición de los accionantes los prestadores de su cartilla médica a fin de brindar la cobertura integral, habiendo sido rechazados por aquéllos.

Alegó en lo sustancial, que no existe obligación legal a su cargo de brindar la cobertura al 100% de los profesionales ajenos a su cartilla y elegidos en forma inconsulta por los padres del menor, e invoco las disposiciones del Nomenclador previstas en la resolución 428/99 del Ministerio de Salud.

Remitió al procedimiento establecido en la cartilla médica respectiva al plan de afiliación correspondiente a los fines de la cobertura de las prestaciones requeridas para el niño,

Invocó el derecho que le asiste, hizo reserva del caso federal y ofreció prueba.

4) A fs. 144 se fijó el plazo para la producción de las pruebas ofrecidas y se convocó a la audiencia prevista en el art. 360 del C.P.C.C. que fue celebrada en los términos que surgen de fs. 288, y a fs. 289/290 se ordenó la producción de las medidas probatorias propuestas.

A fs. 427 se declaró la clausura del período probatorio.

A fs. 441/443 y a pedido del Sr. Fiscal Federal, la actora acompañó un informe médico actualizado que da cuenta del seguimiento del paciente desde el año 2.014, que fue debidamente sustanciado con la contraria según surge de fs. 445/447.

A fs. 430 y 449 la Defensoría General de la Nación contestó las vistas que le confirieron, respectivamente; a fs. 453/458 dictaminó el Sr. Fiscal Federal interviniente y a fs. 464 se llamaron autos para dictar sentencia. Y

CONSIDERANDO:

1) Que, en primer lugar, destaco que analizaré los extremos y pruebas que considere necesarios para la debida resolución del litigio; esto es así pues, sabido es que el Juzgador no está obligado a seguir a las partes en todos sus razonamientos, ni analizar los argumentos que estime no sean decisivos, ni a examinar o ponderar cada una de las probanzas aportadas a la causa, sino sólo aquellas consideradas conducentes para fundar la decisión que en definitiva se adopte (Fallos: 310:1185; 311:1191; 320:2289; entre otros).

Asimismo, es apropiado puntualizar que el derecho cuya protección se persigue en autos, en tanto compromete la salud del menor Thiago Lezcano, aparece reconocido por la Constitución Nacional y los convenios internacionales suscriptos por nuestro país (conf. art. 42 y 75 inc. 22 CN; art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la ONU el 16.12.66, ratificado por ley 23.313; art. 25 inc., 1ero., de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; CSJN Fallos 302:1284; CNCCFed. Sala I, causa 22354/95 cit.; Sala II, causa 39356/95 de 13.02.96; Sala III, causa 16725/95 del 29.05.95, etc.).

Por lo demás, no se debe soslayar que habiéndose acreditado en autos la condición de discapacitado del menor (cfr. certificado obrante a fs. 7, resultan de aplicación al caso, las disposiciones de la Ley 24.901.

Que conforme ha decidido la Excma. Cámara del fuero en numerosos casos que guardan analogía con el presente, la ley 24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, y que contempla acciones de prevención, asistencia, promoción y protección con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, quedando a cargo de las obras sociales la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas (cfr. arts. 1 y 2 de la ley 24.901; Sala I, causa "S., D. S c/ Instituto Obra Social del Ejército" del 13.12.05).

La amplitud de las prestaciones previstas en la referida norma, resulta ajustada a su finalidad, que es la de lograr la integración social de las personas con discapacidad (cfr. fallo cit.).

2) Sentado ello, corresponde señalar que atento a los términos en que ha quedado trabada la contienda, está fuera de discusión la afiliación invocada en la demanda, como también, la discapacidad del hijo menor de los actores y la patología que presenta; extremos que además, fueron corroborados por el Perito Médico interviniente en autos.

Entonces, la controversia atañe por un lado, a la procedencia y extensión de las prestaciones requeridas en autos que serán analizados a la luz de los desconocimientos formulados respectivamente por la emplazada; y por el otro, al alcance de la obligación a cargo de la obra social.

3) Ahora bien, en cuanto a la primera cuestión, se debe considerar principalmente la pericia producida a fs. 330/332 y fs. 333/335 que da cuenta del diagnóstico invocado (holoprosencefalia), de su explicación y de sus consecuencias, tanto en general, como en lo que respecta a la salud del paciente en particular.

Asimismo, en lo que hace al servicio de enfermería requerido para el niño, el experto señaló que teniendo en cuenta la patología de base y la ocupación de la madre del menor, "es de gran beneficio para el paciente la presencia de un servicio de enfermería de 24 horas", agregó que la mentada prestación "... para estos tipos de pacientes es de 24 horas los siete días de la semana" y ante la pregunta de la demandada sobre los problemas de salud a presentarse durante las horas de sueño, relató los trastornos que puede provocar la patología de base indicando como consecuencia frecuente un proceso de broncoaspiración que "puede producir el deceso inmediato (sic cfr. fs. 331 vta. y fs. 335).

Igualmente, corroboró la procedencia de las valvas indicadas por el profesional médico tratante y la necesidad de los traslados en vehículos especiales para su patología (cfr. fs. 331 vta./332).

Por otro lado, el Perito opinó que el cambio de profesionales que brindan las prestaciones, "...estén o no incluidos en la cartilla de OSDE, producirían un retraso en el tratamiento del niño, así como, un trastorno en el apoyo que recibe la madre con los profesionales a los que habitualmente consulta..." (cfr. fs. 334 vta. in fine/335).

Dichas conclusiones fueron ratificadas -en lo pertinente- por el experto a fs. 383 al responder la impugnación formulada por la emplazada, oportunidad en la que el Perito insistió en la necesidad de contar con enfermería las 24 horas resaltando además de lo delicado del caso de que se trata, el cuadro que presenta la mamá del niño quien se encuentra en tratamiento psiquiátrico y medicada -extremo que se corrobora también con la prueba informativa producida a fs. 351 y fs. 370-.

Asimismo, en cuanto a la rehabilitación acuática, cabe señalar que además de las constancias aportadas en el inicio de las que surge debidamente indicada la prestación, el informe actualizado elaborado por el médico tratante obrante a fs. 441/442 da cuenta de los beneficios que reporta la mentada terapia acuática (hidroterapia). Dicho aspecto del informe no sólo no fue impugnado por la demandada sino que, tampoco surge controvertido a la luz de las demás constancias de la causa.

Por lo demás, no se debe soslayar que tratándose de un menor discapacitado y atendiendo a la patología descripta, las terapias de rehabilitación se encuentran suficientemente justificadas, tal como lo ha destacado el Superior en casos análogos al señalar que "el art. 15 de la Ley 24.901 establece la cobertura integral de rehabilitación , cualquiera fuera su tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, métodos y técnicas que fuere menester y por el tiempo y las etapas que cada caso requiera" (cfr. CNCIV Y COM FED, Sala III, causa 6.813/13 del 25.03.14, causa 7445/09 del 17.11.09; Sala II, causa 2150/13 del 06.08.13, causa 11660/08 del 18.11.09; Sala I, causa 2217/16 del 14.03.17; entre otras).

Por lo demás, se encuentra también corroborada en autos la necesidad de la modificación introducida en las órtesis indicadas inicialmente para el menor y su posibilidad técnica de adaptación (ver contestación de oficio de la "ORTOPEDIA LUJAN" que intervino en su confección, obrante a fs. 378/379). Así también quedó ratificada la opinión del profesional que atiende al menor por el Médico Legista especialista en Ortopedia y Traumatología designado de oficio, quien destacó que la indicación debe ser hecha por el médico tratante pues, siendo el responsable de la evolución del paciente, prescribe el implante que estima que mejores resultados brindará (cfr. esp. fs. 393 vta/394 y la categórica respuesta dada por el experto a fs. 403 a la impugnación efectuada por la demandada que no logra ser conmovida por la mera opinión de la apoderada de la obra social de fs. 405 sin controvertir con aval médico el criterio de un especialista que interviene de oficio y no responde al interés de las partes).

Así, la tarea pericial desarrollada por ambos profesionales, sumado al preciso y detallado relato efectuado por el médico pediatra que trata al niño, el Dr. Juan Ignacio Ayub, en la declaración testimonial brindada según consta en el acta de fs. 388/389 en la que describió las dificultades que presenta la patología y aseveró que el manejo del paciente es dificultoso y requiere de una continua atención especializada, permite concluir que se encuentra debidamente demostrado en autos, no sólo la necesidad y procedencia de las prestaciones requeridas sino también, el alcance y su extensión, tal como fueron planteadas, incluso, en la actualidad (cfr. informe del Dr. Ayub obrante a fs. 441/442).

Ello así pues, fácil es advertir que las consecuencias que se derivarían tanto por la limitación en el servicio de enfermería prestado, como por el cambio profesionales, impactarían negativamente conforme al criterio médico expuesto, en la evolución y atención del menor.

Por ello, y toda vez que con las probanzas llevadas a cabo no se ha demostrado en autos que la demandada cuente con profesionales y proveedores que puedan sustituir eficazmente a los que ya intervienen en la atención del niño (cfr. resolución del Superior de fs. 275/276, considerando 7°), se impone concluir que la pretensión debe ser admitida en todos sus términos.

4) En efecto, no se debe olvidar la condición de discapacitado del menor que torna aplicable, como se adelantó en el considerando 1°), las disposiciones de la Ley 24.901.

Al respecto, cabe citar en particular, las disposiciones del artículo 18 de la Ley citada que prevé la cobertura de prestaciones asistenciales entendidas como aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (hábitat-alimentación, atención especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio-familiar que posea el demandante.

Concordemente con lo anterior, cabe mencionar que el art. 13 de la Ley comentada, establece específicamente la cobertura de los traslados especiales necesarios de acuerdo a la patología que presente el paciente.

Asimismo, el art. 27 de la Ley citada prevé específicamente la provisión de órtesis, prótesis, ayudas técnicas u otros aparatos ortopédicos, debiéndose proveer los necesarios de acuerdo con las características del paciente, el período evolutivo de la discapacidad, la integración social del mismo y según prescripción del médico especialista en medicina física y rehabilitación y/o equipo tratante o su eventual evaluación ante la prescripción de otro especialista (cfr. inciso b).

Todo lo cual lleva a concluir sin dificultad que es la demandada quien tiene a su cargo la cobertura integral de las prestaciones reclamadas, sobre todo si, además del transparente sentido de las normas mentadas, se evalúan éstas bajo el prisma de la doctrina del Alto Tribunal, que ha sostenido que los discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (cfr. C.S.J.N., in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional", del 15.06.04; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122).

Que, no obstante lo hasta aquí expuesto, que tiene en cuenta el primordial interés del menor incapaz (Fallos:322:2701 y 324:122, ya citados), recuérdase que la ley 27.044, de reciente sanción, ha otorgado rango constitucional (art. 75 -inc. 22- de la C.N.) al Convenio sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, cuyo propósito es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

Por todo ello y de conformidad con las disposiciones normativas citadas, se impone concluir que la pretensión esgrimida en autos se encuentra plenamente justificada y corresponde admitir la demanda sin más trámite.

En mérito a las consideraciones que anteceden y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal Federal, FALLO: Haciendo lugar a la demanda iniciada por los Sres. GUILLERMO ANGEL LEZCANO y CINTIA MARIANA VARGAS, en representación de su hijo menor THIAGO LEZCANO; en consecuencia, condeno a OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS a brindar cobertura integral (100%) de las prestaciones de traslados, rehabilitación acuática, órtesis de polipropileno con memoria desarrollo D.A.F.O. ultralivianas y flexibles, y enfermería a domicilio 24 horas, todo de acuerdo a la respectiva prescripción médica y a las necesidades que presente el paciente.

Con costas (art. 68 del C.P.C.C.).

Ponderando la extensión, mérito y eficacia de la tarea desarrollada, la naturaleza de las presentes actuaciones y las etapas cumplidas, regulo los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, Dra. MARIA INES BIANCO, en la suma de PESOS QUINCE MIL QUINIENTOS ($ 15.500.-), DRA. GERALDINE ALALI, por su actuación en la audiencia de fs. 288, en la suma de PESOS QUINIENTOS ($ 500.-) y DRA. ANDREA V. PASSODOMO, en la suma de PESOS SEIS MIL ($ 6.000.-); asimismo, regulo los honorarios de la representación y dirección letrada de la demandada, Dra. ROSANA SILVIA RODRIGUEZ, en la suma de PESOS VEINTE MIL ($ 20.000.-), DRA. VERONICA CARRIZO, por su actuación en  la audiencia de fs. 288, en la suma de PESOS QUINIENTOS ($ 500.-); (art. 6, 7, 9, 10, 37 y 39 de la ley 21.839 modificada por la ley 24.432).

Atendiendo a análogas pautas -en lo pertinente- así como, a la proporción que conforme jurisprudencia del fuero, deben guardar los emolumentos de los peritos con los que se fijen a los demás profesionales intervinientes, regulo los honorarios del Perito Médico Pediatra, DR. JOSE GELLER, en la suma de PESOS SEIS MIL QUINIENTOS ($ 6.500.-) y los del Perito Médico Especialista en Ortopedia y Traumatología, DR. LUIS AMADO FERRERO, en la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000.-).

Regístrese, notifíquese -también, al Sr. Fiscal Federal y a la Sra. Defensora Pública Oficial, en sus despachos y mediante remisión de la causa-, y oportunamente, ARCHIVESE.

ALICIA B. PEREZ