Fideicomiso
Dr. Omar Cabrera
El fideicomiso es una figura jurídica que permite aislar bienes, flujos de fondos, negocios, derechos, etcétera. Su objeto es tan amplio que los celebrantes confeccionan el contrato con todo aquello que la figura no rechace.
Al conjuro de la hipótesis plasmada líneas arriba, se considera al objeto del contrato como un patrimonio independiente y separado de cualquier otro, ya sea de los sujetos contractuales o del de aquellos que simplemente detentan algunos de los roles. La separación jurídica patrimonial va a depender de las diferentes finalidades para las que se haya celebrado el convenio.
La silueta del fideicomiso puede ser utilizada para múltiples objetivos. Cuenta con la ventaja de permitir construir estructuras jurídicas que se ajustan de forma muy precisa a los fines buscados. Decimos estructuras jurídicas deliberadamente, ya que el armado económico que conlleva la edificación del contrato y su éxito, estriba en lograr la más perfecta ingeniería contractual posible a los efectos trazados por las partes.
Sin embargo, y en esencia, la utilización de la figura permite al inversor invertir su capital en un negocio que va a ser manejado por un experto que actúa con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. El fideicomiso no garantiza rendimientos, sino que asegura experiencia y honestidad en el manejo profesional del obligado a administrar. Es, fundamentalmente, una herramienta contractual útil con la que se generan negocios propicios en los exigentes mercados modernos. Otorga la posibilidad de modelar una enorme gama de oportunidades económicas y financieras, adaptando un instrumento como este pacto a la necesidad de empresarios y particulares.
Los fideicomisos son contratos privados que no requieren la intervención de instituciones específicas, salvo en muy pocos y contados casos, de los que da cuenta la ley concretamente.
Los doctrinarios argentinos se explayan en la explicación de las generalidades del contrato como si sólo existiese el fideicomiso inmobiliario. Sin embargo, las disposiciones genéricas se adecúan a las múltiples y diferentes finalidades de cada uno de los distintos tipos de fideicomiso. Recomendamos leer el articulado que hace al cuerpo de legislación del convenio con la amplitud que facilita la normativa supletoria que lo rige.
Sujetos y roles [arriba]
El contrato de fideicomiso cuenta con dos sujetos y cuatro roles, cuya identificación ficcional es la siguiente
a) Fiduciante, fideicomitente o constituyente: Es quién transmite los bienes en fideicomiso y estipula las condiciones del contrato.
b) Fiduciario o fideicomitido: Es quién los recibe en carácter de propiedad fiduciaria con obligación de dar a los bienes el destino previsto en el contrato.
c) Beneficiario: Es quién recibe los beneficios de la administración fiduciaria.
d) Fideicomisario: Es el destinatario final de los bienes, una vez cumplido el plazo o condición estipulada en el contrato.
Las partes son el fiduciante y el fiduciario. Como sujetos contractuales, son quienes crean la relación convencional, bilateralizando los efectos del mismo desde el momento en que vuelcan su consentimiento.
El contrato distribuye los roles ya indicados, adicionando otros dos; a saber: el beneficiario, que puede diseminarse en cualquiera de los celebrantes del contrato o en un tercero; y el fideicomisario, que podrá recaer sobre el fiduciante, o sobre un tercero.
Concepto y objeto [arriba]
El concepto según el Código civil y comercial se encuentra en el artículo 1666, a partir del cual se despliega la regulación de la figura, que va a extenderse hasta el 1707. Como ya nos hemos posicionado antes de ahora en infinidad de veces, no nos resulta feliz que el legislador titule como definición la apertura de la norma que cobija el fideicomiso, como lo ha hecho en una buena cantidad de otros contratos. La ley no define, como sí debe hacerlo la doctrina. El regulador intenta legislar e interpretar lo que legisla, todo a la vez y en una sola pieza. Parece que quisiera colonizar el espíritu jurídico del intérprete, el juez, dirigiendo la labor de comprensión que es exclusiva del juzgador, cerrando todo camino a un punto de vista que se diferencie del que tiene el creador del Código.
Dicho lo dicho, el artículo 1666, abre el juego. “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”. La crítica que merece la técnica legislativa es amplísima y debe ser contundente; pero no es éste el lugar adecuado para hacerla, ya que esta obra tiene el objetivo de intentar esclarecer el contenido de la reglamentación.
No obstante, nos vamos a permitir algunas consideraciones que no pueden soslayarse. La transmisión de bienes que se exterioriza, debe combinarse necesariamente con el artículo 1670, que amplía el objeto del fideicomiso con el único límite de las herencias futuras; que no sólo le están vedadas a esta especie, sino que no pueden constituirse como objeto de ningún contrato.
Los bienes que tradiciona el fiduciante al fiduciario pueden ser todos los que se encuentren en el comercio, incluidas las universalidades, por ejemplo, un fondo de comercio. La extensión que plantea el 1670 es notable, gozando de excelente acogida por la doctrina especializada, en función a desechar las restricciones que la taxatividad somete al objeto contractual. Va de suyo, que la inclusión en la nueva ley de las universalidades denota un importante paso hacia la modernización que viene siendo reclamada desde hace tiempo por la actividad contractual en nuestro país.
El profesor Rivera, lee el artículo con el mismo criterio expansivo de la ley e incluye los derechos a los bienes que se encuentren en el comercio. Es por eso que el autor puntea algunos ítems que él da por permitidos; los créditos y derechos, las cosas muebles o inmuebles (por su naturaleza o accesión), cosas fungibles y consumibles, cosas divisibles, las principales y accesorias, los frutos y productos. Continúa abriendo el abanico de los objetos hacia el dinero y acciones, los que podrán subrogarse con los bienes que con ellos se adquiera; una cosecha de trigo, ganado o una explotación forestal.
No obstante la amplitud planteada, el artículo 1667, inciso a), impone la individualización de los bienes objeto del contrato. Si ello no fuera posible en el momento de la celebración, se deben plasmar en el acuerdo todos los requisitos y características que deberán reunir las cosas para que en el futuro se incorporen a lo pactado sin contradecir la finalidad del convenio.
Dominio y propiedad fiduciaria [arriba]
El latinismo fiducia significa fe. En esa sustancia se ha gestado el fideicomiso, en tanto y en cuanto, la confianza es el atributo que dota de peculiaridad distintiva a la naturaleza del contrato.
La frase iniciática del artículo 1964 alumbra la dimensión del contenido; “Son dominios imperfectos, el revocable, el fiduciario y el desmembramiento…”. Es interesante discernir y precisar la significancia del dominio imperfecto. Es aquel que se constituye condicionado a una o más obligaciones que tiene a su cargo la persona que adquiere el título de los bienes. En los tres casos de imperfección dominial que invoca el artículo, el dueño que así haya recibido las cosas, está sujeto a, por lo menos, desprenderse en todo o en parte de esos bienes en el momento convenido.
Ya en tramo normativo contractual, el articulado que va del 1701 al 1707, desarrolla el detalle del dominio fiduciario, en una pésima elección del regulador, ya que entendemos que por su contextura y naturaleza, debió figurar en la órbita de los derechos reales, formando parte del título “Dominio imperfecto”; en lugar de traerlo al ámbito de los derechos personales, incluyéndolo en la normativa supletoria de un contrato.
No obstante, el profesor Rivera, en cita a Márquez, transcribe: “…regular ese derecho real en esta ubicación, es una decisión que tiene su razón de ser en que el domino fiduciario puede tener su causa sólo en un fideicomiso (contractual o testamentario), por lo que reglamentarlo a continuación de su causa le otorga el contexto necesario para su mejor interpretación”. Vemos en el muestreo que el debate ha dado comienzo y se encuentra muy lejos de culminar.
El Código civil y comercial, en el 1701, rotula: “Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quién corresponda según el contrato, el testamento o la ley”.
En principio, es legítimo aclarar que no debe confundirse el contrato de fideicomiso, que puede tener por objeto toda clase de derechos patrimoniales, con el domino fiduciario que pueda resultar de él, que sólo puede recaer sobre cosas.
Cuando el artículo 1682, en combinación con el 1684 primera parte, se refiere a las normas que correspondan a la naturaleza de los bienes, indica que tratándose de cosas registrable habrá dominio fiduciario; y cuando los bienes transmitidos no requieran registración, será una propiedad fiduciaria.
Tanto sea la constitución del acuerdo sobre dominio o propiedad fiduciaria, siempre detenta la peculiaridad del carácter temporario que lo condiciona y la causa final que lo define. Dichas limitaciones se encuentran incluidas en el artículo 1703, donde se presenta al dominio fiduciario como una excepción a lo normado sobre este derecho real en particular. Las personas gozan de sus prerrogativas dominiales sin sometimiento a condición alguna sobre sus facultades de disposición y administración, haciendo de sus bienes según su antojo. En el dominio fiduciario, su titular encuentra impedimentos de índole contractual que limitan su propiedad a la finalidad trazada en el convenio en orden a lo reglado por el 1704.
La finalización del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo sobre los actos efectuados por el fiduciario; salvo que contraríen la consecución de los objetivos contractuales y que el tercer adquirente sea de mala fe y carezca de título oneroso. Lo dicho marca la diferencia con otro dominio imperfecto como lo es el revocable, donde los bienes deben devolverse al propietario primitivo.
Es dable decir que los actos del fiduciario frente al tercero de buena fe y título oneroso son irrevocables.
El artículo 1707 redunda la regulación ya señalada y repite principios generales. “Cuando la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario. Si la extinción es retroactiva el dueño perfecto readquiere el domino libre de todos los actos jurídicos realizados”. La inclusión del contenido del artículo no agrega nada que no se encuentre en la letra normativa anterior; por lo tanto, el legislador pudo ahorrarse su redacción.
Culminado el fideicomiso, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre de dueño perfecto. El 1706 incluye sin mencionarlo, que producido el término del contrato, el bien pasa a nombre del fideicomisario sin necesidad de tradicionar la cosa. En realidad, la redacción no es nada feliz ya que va a requerir una aclaración inmediata, que el regulador va a hacer dentro del mismo contexto legal. Si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición (caso de los automóviles).
La palabra readquisición está mal utilizada, ya que en el fideicomiso, el fideicomisario no tiene que ser necesariamente el fiduciante; por lo que mal habría readquisición de los bienes, como sí sucede en el dominio imperfecto revocable.
Si la inscripción no es constitutiva, inmuebles por ejemplo, es exigida para su oponibilidad frente a terceros.
Por lo demás, al dominio fiduciario le son aplicables las normas que rigen los derechos reales en general y, en particular el dominio, previstas en los Títulos I y III del Libro Cuarto del Código civil y comercial.
En este sentido, el artículo 1682 despeja toda duda con respecto a que sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria; receptando la aplicación de las normas del Código unificado y las que correspondan a la naturaleza de los bienes.
Los efectos de este tipo de propiedad son oponibles a terceros desde que se da cumplimiento a los requisitos de registración que ordena la normativa. Los frutos y productos también son propiedad del administrador, salvo pacto en contrario, ya se hayan obtenido como resultado del trabajo del fiduciario, ya se hayan incorporado a los bienes por subrogación real. Todo lo cual, deberá integrar la pertinente registración. Lo dicho se halla enmarcado en la letra de los artículos 1683 y 1684.
Caracteres [arriba]
Consensual: Se daba por entendido que el fideicomiso nacía en el momento que el fiduciario recibía los bienes objeto del convenio. Esta concepción le daba el carácter de contrato real, porque la obligación del administrador sólo se constituía cuando entraba en posesión de las cosas. La desaparición de la cualidad real de los contratos se llevó consigo esta percepción. El nuevo Código civil y comercial registra a todo contrato como consensual. Esta medida no ha cambiado a la figura sustancialmente, pero la reviste de una concepción intelectual distinta a la antigua.
El artículo 1666 dice que “hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona llamada fiduciario…”. El acuerdo produce efectos desde que las partes manifiestan recíprocamente su consentimiento, resultando la entrega de los bienes en propiedad un acto de ejecución del convenio, cuya falta autoriza a reclamar la entrega y el otorgamiento de las formalidades que imponga la naturaleza de los bienes.
No comienza el pacto con la tradición de las cosas, ya dijimos que no es un contrato real, sino cuando las partes vuelcan su voluntad en el acto iniciático. Desde dicho momento, los celebrantes quedan obligados. Cada uno cumplirá en el futuro, durante la vida del convenio, con la carga asumida desde la rúbrica del contrato. Por lo dicho, el fideicomiso, desde la unificación del derecho privado, es un contrato consensual.
Bilateral: Es un contrato bilateral porque genera obligaciones para el fideicomitente (deber de entregar la cosa y, en su caso, remunerar el encargo) y para el fiduciario (deber de administrar los bienes de acuerdo con las disposiciones de la convención, para luego desprenderse de ellas, a la finalización del convenio). Que ambas partes queden obligadas desde la celebración del contrato, no significa que las obligaciones sean recíprocas. Si el fiduciario debe cumplir con beneficiarios ajenos a los celebrantes y luego entregar el objeto del acuerdo a un fideicomisario que no es parte, las obligaciones emanadas del pacto no son recíprocas, ya que el administrador dará cumplimiento a sus deberes hacia personas que no son el fiduciante.
Oneroso: La ventaja que procura a una de las partes, sólo le es concedida por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer.
En cuanto al fiduciante, el 1666 lo tiene como promitente de bienes en propiedad; en dicho sentido, la carga económica del deber a su cargo es indiscutible.
El 1677 es el eje de los derechos del fiduciario, concediéndole el reclamo de los gastos que haya demandado la administración de los bienes, a la vez que autoriza a esta parte a obtener una retribución en orden a su labor. La prestación se encuentra gravada por ley; ante la falta de acuerdo en este sentido, el fiduciario tiene la posibilidad de acudir a la justicia con el objeto que se fije la comisión correspondiente.
La norma expresa que la carga retributiva cae en cabeza de quién, o quienes, lo estipule el contrato. El legislador no tuvo en consideración, que si el administrador demanda en la justicia la ausencia de honorarios, es muy probable que tampoco se haya pactado quién deberá correr con tal imposición. Nosotros entendemos que en estas situaciones; el juzgador hará pesar el deber de pago de comisión sobre el producido por la administración en los bienes fideicomitidos o, en su defecto, sobre la persona del fiduciante. La licencia legal que tiene el fiduciario para acceder a la justicia por su porción retributiva no estipulada en el convenio, desecha toda interpretación de gratuidad en este contrato, a menos que se haya pactado expresamente.
Simultáneamente a sus derechos adquiridos contractualmente, el fiduciario queda obligado a deshacerse de la propiedad de las cosas a la finalización del acuerdo y a abonar un beneficio durante la duración de lo estipulado. Como ya hemos aclarado antes de ahora, estos dos deberes no necesariamente están dirigidos al fideicomitente, puede ser hacia un tercero, o más de uno; circunstancia que rompe la reciprocidad del acto bilateral.
Formal: Si bien la ley no manda específicamente la confección del fideicomiso en una forma determinada, ordena en el artículo 1669 que “el contrato debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o privado…”. Es de toda obviedad que la forma quedó establecida legalmente a partir del precepto transcripto. Las partes adquieren la facultad de optar sobre que herramienta documental van a plasmar el pacto, público o privado; pero no pueden eludir la exigencia formal normativa.
Más adelante, el mismo artículo reza: “…excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público”. El legislador equivoca conceptos. Cuando el objeto fideicomitido es inmueble, su transmisión debe ser hecha por escritura, como es natural en esta clase de bienes; pero no el contrato de fideicomiso. Aportamos nuestro criterio sosteniendo que el convenio puede hacerse a elección de partes en cualquiera de los instrumentos normados.
La transmisión del inmueble deberá plasmarse en escritura pública, en respuesta al tipo de enajenación que la ley prevé para ese bien; por fuera de la forma que los celebrantes hayan decidido dar al contrato.
Si la formalidad escritural no se ha cumplido, el fideicomiso será válido, y el contrato vale como promesa de otorgarla.
Lo mismo se aplica a los bienes registrables incorporados al contrato luego de su celebración; el único requerimiento es inscribirlos en el Registro Público Inmobiliario. Sucedido lo cual, también deberá inscribirse la transcripción del contrato de fideicomiso; a efectos de declarar a terceros el carácter de dominio fiduciario al que se encuentra afectado el bien.
Nominado y típico: Porque se cumplen ambas condiciones; tiene denominación legal, a la vez que se lo ha regulado en detalle desde el artículo 1666 al 1707 inclusive.
Tracto sucesivo: Sin dudas lo es. La administración de los bienes a cargo del fiduciario no va a agotarse en un acto; por el contrario, va a demandar el tiempo que sea necesario para la consecución de los objetivos trazados por el contrato. El convenio culminará alcanzada la finalidad para la que fue creado el fideicomiso, pasados los treinta años de tope temporal legal o cumplido el lapso de duración pactado. En virtud de lo cual, el acuerdo se extenderá según el período al que se adecúe la realización de la causa. El 1668, inciso c), manda que el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria debe constar expresamente en el cuerpo de lectura del contrato. Es la ley entonces, la que prescribe que el fideicomiso observará un curso temporal de acuerdo a plazo u objetivos predeterminados.
Conmutativo: Desde la celebración, las partes conocen el alcance de las obligaciones que a cada uno compete. Estas no están supeditadas a ningún acontecimiento incierto.
Efectos [arriba]
Uno de los efectos del contrato es aislar bienes o capitales, porque se constituyen como un patrimonio que sólo pertenece al fideicomiso. El principio expuesto surge de la conjunción de los artículos 1685, 1686 y 1687.
Los bienes fideicomitidos se encuentran excluidos del patrimonio del fiduciario, del fiduciante y del beneficiario; las cosas conforman únicamente la hacienda del propio fideicomiso.
En este sentido, los acreedores del fideicomitente y del fideicomitido no pueden accionar sobre el dominio o propiedad fiduciaria por las deudas particulares de éstos; quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal.
Por su parte, los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse para hacer valer los derechos de su deudor; pero con el límite de lo que le corresponde a cada uno de éstos en ocasión del fideicomiso. En el caso del administrador, los bienes no pueden entrar en el patrimonio del fiduciario confundiéndose con los suyos; son cosas divididas del activo, con cuentas separadas y excluidas, tanto de la garantía de los acreedores del fiduciario, de la misma manera que de los del fideicomitente.
Como el patrimonio del fideicomiso está separado de la fortuna del fiduciario, éste no responde con su acervo por las obligaciones contraídas en la ejecución del contrato, las que se respaldan solamente con el dominio y propiedad del fideicomiso. Obviamente, tampoco responden por estas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario; salvo pacto expreso en contrario.
En este sentido, el último párrafo del 1686, declara: “La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su “liquidación”, la que está a cargo del juez competente, quién debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”. La ley establece que ante la carencia de respaldo económico propio para afrontar su pasivo, el fideicomiso ingresa en estado de liquidación. Las deudas serán satisfechas en el orden de privilegio y prorrata que contempla la normativa de concursos y quiebras; y hasta que alcance su existencia. Como ya se señaló, el patrimonio de los participantes en el contrato, no se encuentra afectado, y no responde, por las deudas insatisfechas del fideicomiso.
Duración [arriba]
La ley pone un límite temporal a la duración del fideicomiso en el artículo 1668. No puede extenderse por más de treinta años, a contar desde el momento de la celebración del contrato.
El término máximo de tres décadas se encuentra demarcado por el orden público. En virtud de ello, no pueden las partes convenir libremente un exceso de tiempo por sobre el normado, ya que está expresamente prohibido por el mismo artículo.
Transcurrido el tiempo máximo sin que el acuerdo haya alcanzado el cometido pactado que le dio vida, los bienes deben transmitirse sin más al fideicomisario. Si nada se ha acordado en este sentido, cabe la devolución al fiduciante o a sus herederos.
El orden público se encuentra latente en la letra de la regulación, como resultado de la culminación compulsiva del fideicomiso por el mero transcurso del tiempo. La única excepción que se contempla es que el beneficiario sea un incapaz o una persona con capacidad restringida, donde la regla del lapso acotado se levanta, y el contrato puede extenderse hasta el cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad, o su muerte.
Otra posibilidad existe cuando se realiza un fideicomiso con un objeto determinado. Se entiende que, cumplido el objetivo el contrato finaliza.
El fideicomiso puede pactarse por un plazo menor al previsto como tope. Los treinta años conforman un techo que no puede superarse, pero nada obsta a que se prevea un plazo menor. Entendemos en esta línea de razonamiento, que la consecución de la causa fin del acuerdo, da por concluido el convenio en el momento que acontezca. Si se han alcanzado los confines de los treinta años sin que se haya logrado el propósito contractual; el fideicomiso acabará, teniendo el fiduciario que desprenderse de los bienes.
La propiedad fiduciaria no goza de perpetuidad, hallándose acotada por un plazo o condición. La fiducia lleva implícita su constitución efímera; por lo tanto, el plazo impuesto por el artículo 1668, si bien es de raigambre contractual; ha dejado de lado la supletoriedad en aras del orden público que rige a los derechos reales. Sólo ha consentido en establecer un esquema demarcado temporalmente, a los efectos contractuales.
Dicha circunstancia debe constar expresamente en el contrato de fideicomiso, en los términos del inciso c), del artículo 1667; en resguardo de los derechos de todos los participantes, tanto en su carácter de sujeto, como ostentando un rol convencional. Por ejemplo; incumplida la fecha de entrega de obra terminada pactada en el contrato; el fideicomisario contará con las acciones pertinentes a esos efectos, con las que podrá hacer valer sus derechos.
Contenido del contrato [arriba]
El artículo 1667 no ha provocado cambios con respecto a la ley anterior, hoy derogada. Sí, se ha establecido un orden aceptable de los contenidos mínimos que deben incorporarse a las cláusulas contractuales, con el agregado de la identificación del beneficiario; detalle del que adolecía la antigua norma.
Los bienes objeto del fideicomiso deben individualizarse en las palabras del contrato. Ahora bien, si no resulta posible la identificación plena de los efectos que se transmiten a la fecha de constitución de la figura, en el caso que las cosas o derechos sufran algún defecto en la documentación o de algún dato registral, debe especificarse por cláusula la falta, y el proceso en que se subsanará y/o se regularizará la anomalía.
Si se autoriza al administrador a incorporar bienes al patrimonio del fideicomiso durante su vigencia, en el convenio constarán los requisitos y características que deben reunir las unidades que se añaden, en consonancia y armonía con los dos primeros incisos del 1667.
Se expresará en el acuerdo el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria; tema que se ha tratado bajo el subtítulo anterior. Sin embargo, nos apuramos a destacar que el inciso c) es supletorio, ya que si las partes no han pactado sobre el particular, el contrato terminará a los treinta años de celebrado.
El inciso siguiente ordena la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671, del que daremos cuenta más adelante. Hemos dicho en la apertura de este apartado, que esta exigencia conforma una novedad en relación a la vieja regulación.
Finalmente, tendrá necesariamente que señalar el contrato el destino de los bienes al momento de la culminación de la propiedad fiduciaria; dado que por la naturaleza de ésta, el administrador se desprenderá del patrimonio fideicomitido, en favor del o los fideicomisarios; quienes a su vez, estarán individualizados en el acuerdo o, en su defecto, la manera de determinarlos, según el artículo 1672. El fiduciario se deshace del dominio o propiedad fiduciaria, mientras que el fideicomisario recibe el dominio o propiedad plena, sin condicionamiento de ningún tipo.
Sin dudas, se detallarán en la medida más precisa posible los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesara en el cargo.
Derechos y obligaciones de las partes [arriba]
Fiduciante / Fideicomitente:
Es el constituyente, quién cumple dos roles: Fiduciante: Es parte en el contrato, con capacidad para disponer. Instruye al fiduciario sobre los objetivos que deberá cumplir. Fideicomitente: constituye el derecho real de dominio efectuando la transmisión fiduciaria del mismo al fiduciario.
Derechos:
*Designar uno o más fiduciarios.
*Reservarse el derecho de vigilar que se cumplan las disposiciones del convenio.
*Solicitar judicialmente la Remoción del fiduciario
*Exigir Rendición de cuentas al fiduciario.
Obligaciones:
*Remunerar al fiduciario.
*Reembolsar los gastos efectuados por el fiduciario en ocasión del encargo
*Sanea la evicción.
Fiduciario/Fideicomitido
El fiduciario es parte en el contrato; recibe la titularidad de los bienes, obligándose a administrarlos y luego transmitirlos. Es depositario de la confianza, en un contrato de fe. Como administrador se asimila a un mandatario, debiendo cumplir con las obligaciones de la manda en todo aquello que no se haya pactado.
Según la primera parte del 1673, puede ser cualquier persona humana o jurídica, designada en el contrato por el fiduciante.
Deberá actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza depositada en él, en defensa de los bienes fideicomitidos y los objetivos del fideicomiso (1674, 1-º part.).
Pueden designarse fiduciarios plurales, en orden a la segunda parte del 1674; siendo su responsabilidad solidaria; ya actúen de manera conjunta o indistinta en la simultaneidad operativa.
En la Argentina no existen restricciones para actuar como fiduciario en general. En particular, si se hace oferta pública, para ser fiduciarios en fideicomisos financieros, el 1673 exige que se debe ser entidad financiera autorizada o sociedad inscripta al efecto ante la autoridad de contralor. En la actualidad esa jurisdicción recae sobre la Comisión Nacional de Valores.
Según la última parte del 1688, si se nombran varios fiduciarios, se conforma un condominio fiduciario. Los actos dispositivos deben ser otorgados por todos conjuntamente, salvo pacto en contrario; no teniendo ninguno de ellos facultades para ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso. Se encuentran a salvo todos los actos de disposición que se efectúen por parte del administrador en acuerdo con lo normado.
Derechos:
Posee todas las facultades inherentes a la finalidad del fideicomiso, en particular las relativas al Dominio y Administración de la cosa.
El artículo 1677 lo faculta a solicitar el reembolso de los gastos que haya efectuado en ocasión de la administración contra quién se haya estipulado en el contrato, salvo pacto en contrario. Si no se ha pactado el monto, lo fijará el juez.
En el fideicomiso financiero puede usar y disponer de los bienes, no puede apropiarse de los frutos. En el Inmobiliario las cosas le son indisponibles.
El fiduciario puede ser beneficiario. Esta afirmación que finaliza el artículo 1673, da cuenta del riesgo que decidió asumir el legislador con ella. Nuestro criterio se ubica en la vereda de enfrente a la postura de la norma. Si bien la leyenda encierra el principio que el fideicomitido debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato; es una desmesura poner a quién tiene la responsabilidad de generar la sustancia que compone la cuantía del beneficio, como sujeto receptor del mismo. Tenemos derecho a suponer que la autorización legal abre un camino para la corrupción y malversación de los bienes, sólo para incrementar el beneficio. Hubiésemos preferido la supresión del párrafo, manteniendo el derecho del fiduciario a ser remunerado por honorarios.
Puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos, de acuerdo a las necesidades y naturaleza del contrato. El artículo 1689 exime al fiduciario de obtener a esos fines, el consentimiento del fiduciante, beneficiario y/o fideicomisario. Aunque a renglón seguido el normador se contradice, el yerro de la libertad legal del administrador ya fue consumado.
En efecto, las restricciones y prohibiciones contractuales deben inscribirse en los registros correspondientes. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario. Damos nuevamente con lo que consideramos un error normativo; entendemos que si las restricciones y prohibiciones se han inscripto correctamente, le son oponibles a terceros; cayendo la calificación de buena fe, por el sólo hecho de la registración, que por su carácter declarativo, pone al corriente a los terceros de la situación del bien, excluyendo toda protección sobre las personas ajenas al contrato que, por negligencia o por mala fe, han contratado con el fiduciario.
El fiduciario cuenta con todas las acciones para el cuidado y la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario y el fideicomisario. Sin perjuicio de esto, el juez puede autorizar a cualquiera de estos tres o a todos ellos simultáneamente, a ejercer las acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.
Obligaciones:
Administrar en la forma establecida; resultando inherente a ello la conservación y custodia material y jurídica de los bienes.
Efectuar las mejoras y reparaciones necesarias,
Contratar seguros en orden a lo normado en el artículo 1685, contra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, atendiendo a la reglamentación vigente, o a la razonabilidad de la cobertura en relación a los bienes y su riesgo. La falta de contratación de seguros o la irrazonabilidad de los contratados, lo hace directamente responsable por las consecuencias provocadas por los hechos de las cosas y actividades riesgosas.
Superando en sustancia a la ley anterior, el Código civil y comercial ha tomado posición frente a los derechos de terceros que contratan con el fideicomiso. Un hecho ya establecido es que el elenco de sujetos que forman parte del contrato, o los que asumen roles determinados, no responden con su patrimonio por las deudas del convenio. Ahora, en la nueva dimensión legal, el regulador obliga al fiduciario a contratar una cobertura de seguro. Los terceros que se relacionen con el fideicomiso, encontrarán una garantía por sus acreencias, frente a la posible insolvencia del patrimonio fideicomitido. La solución es correcta, e invitan a las personas ajenas al acuerdo a contratar con la administración designada, en virtud de la indemnidad futura que requiere el riesgo negocial.
El fiduciario tiene a su cargo pagar los tributos que graven las cosas que conforman el objeto del contrato. Está legitimado para gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso.
Debe mantener la identidad de los bienes separados de los propios, no pudiendo incluirlos en su contabilidad, ni considerarlos en su activo, según lo detallado por los artículos 1685, 1686 y 1687
Rendir cuentas sobre las gestiones que realiza en los términos del 1675. Debe hacerlo con una periodicidad no mayor a un año. No es válida la dispensa de rendir cuentas o de la prohibición de adquirir los bienes bajo su administración.
Tiene la carga de presentar informaciones completas y fidedignas sobre cualquier movimiento contable de los bienes en su poder.
Transferirá los bienes, de acuerdo con lo convenido, al fideicomisario o, en defecto de designación de éste, al beneficiario si así se lo ha estipulado, o al fideicomitente si nada se ha acordado.
Cese del fiduciario en sus funciones [arriba]
El artículo 1678 nomencla las causas por las que el fideicomitido pierde la administración de los bienes.
Por remoción judicial habiendo incumplido sus funciones, a instancia del fiduciante, o a pedido del beneficiario, con citación del fiduciante.
Por muerte o incapacidad o por capacidad restringida declarada si es persona humana.
Por disolución si es persona jurídica. Causal que no se aplica en casos de fusión o absorción. Lo mismo sucederá por quiebra o liquidación.
Por renuncia; si en el contrato fue autorizada, sólo tendrá efectos luego de la transferencia del patrimonio al fiduciario sustituto.
Sustitución del fiduciario [arriba]
Ya se han analizado las causas de cese en las funciones del fiduciario, contempladas expresamente en el artículo 1678. La importancia del tratamiento que el Código unificado le obsequia a la sustitución del administrador en el 1679, producida una de las causales del artículo que lo antecede, satisface la preferencia del regulador de instaurar un proceso vacío de complicaciones y rápido para la sustitución del fiduciario ante cualquiera de los motivos del 1678.
El, o los sustitutos, pudieron ser designados previamente y con efecto para la eventualidad que el fiduciario culminase su función o nunca la hubiese aceptado. En este caso, el reemplazo es inmediato y de puro derecho.
Otra alternativa es el relevo “ministerio legis”. El 1679 pone en manos del juez la designación del nuevo fideicomitido, designando como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo1690. El magistrado va a escoger una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores como fiduciario sustituto.
A estos efectos, el profesor Julio César Rivera aporta: “Somos críticos de esta solución ya que las características del fiduciario sustituto previsto se focalizan en el financiero. A diferencia de legislaciones extranjeras, en nuestro país el contrato de fideicomiso no está circunscripto para negocios financieros o supuestos de desarrollo empresario. La amplitud de la ley 24.441, como la contemplada en el Código civil y comercial, lo hace una figura apta para la formalización de innumerables tipos de fideicomisos o negocios fiduciarios (inmobiliarios, agrícolas, ganaderos, industriales, asistenciales y previsionales, de beneficencia, para la protección de personas más vulnerables, entre otros varios supuestos) y por ello debió haberse ampliado el espectro para la elección de un administrador cuyas características se ajusten a la gestión a desempeñar”. El gran tratadista argentino pone énfasis en que las entidades entre las que el juez debe optar, están provistas de experiencia y conocimiento financiero; pero la abundancia de tipos distintos de fideicomisos que la norma habilita a constituir, ponen de manifiesto la falta de experiencia y conocimiento necesarios, de las que esas mismas instituciones adolecen.
La nueva normativa glosa la facultad de los interesados de desechar la intervención judicial, ante el fallecimiento del fiduciario; otorgando los actos necesarios para la transferencia de los bienes. La ley no aclara a quienes se refiere cuando habla de interesados. No sabemos si está devolviendo esa potestad al fiduciante; o está autorizando al beneficiario o al fideicomisario; o quizá, a los herederos del administrador; o a todos ellos para una designación colegiada. En fin, la carencia de técnica legislativa adecuada es notable y nos remite a una labor interpretativa agotadora; esperamos la solución jurisprudencial como respuesta a esta considerable paradoja para una escena jurídica altamente institucionalizada como la argentina.
Sigue exponiendo la ley que, “en los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678 cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación del acaecimiento de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la norma procesal local”. Es difícil entender por qué el codificador, innecesariamente dispara la intervención judicial, cuando ya había agotado las posibles maneras de sustituir al fiduciario rápidamente y al menor costo.
Por otra parte, y acertadamente, el Código unificado agrega la figura del fiduciario provisorio. El fiduciante, el beneficiario y/o el fideicomisario, o un acreedor del patrimonio separado, pueden pedir al juez la designación de un administrador provisorio o que dicte medidas para la protección del patrimonio, si hay peligro en la demora de la elección de un nuevo fiduciario permanente.
En el caso que el juez institucionalice un administrador que suplante al anterior, debe ser oído el fiduciante.
Los bienes deben transmitirse al nuevo fiduciario. Suponemos que el encargado de tradicionarlos a nombre del sustituto, es el juez. La norma omitió referir el particular, desproveyendo de tal contenido a la manda legal. Hubiese sido un momento ideal para cargar al funcionario judicial el traspaso de las cosas.
Se agrega la última frase del 1679 donde dice que si los bienes son registrables, es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario, quién podrá solicitar al órgano jurisdiccional, la toma de razón.
Beneficiario [arriba]
Según el artículo 1671, se encuentran normativamente facultados para ser beneficiarios, el fiduciante, el fiduciario (también lo va a contemplar el último párrafo del 1673) y el fideicomisario. Aunque la ley lo haya ignorado, también pueden serlo los terceros, que, por supuesto, son ajenos al contrato.
La figura del beneficiario se conforma como un rol contractual sin ser parte. En efecto, nada obsta a que cualquiera de los celebrantes se asuma a la vez con esta característica; pero sus prerrogativas jurídicas dependerán del rol en que esté demandando. Así el fiduciante tendrá a su favor las acciones que la ley le concede por ser parte del convenio; a la vez que ostentará otras por ser beneficiario.
No hay impedimento para que el beneficiario sea una persona humana o jurídica nombrada al tiempo de la celebración del contrato. En caso de no existir al momento iniciático contractual, se deberá hacer constar los datos para su individualización futura. Es fácil darse cuenta que si el beneficiario no es sujeto en el acuerdo, sino que se conforma como una figura periférica, a quién se le asigna un rendimiento en su provecho, no hay necesidad de su existencia física en período inicial. El artículo exige que, en tal caso, se fijen las pautas necesarias para su identificación ulterior.
El contrato puede denominar beneficiarios plurales, los que se beneficiarán en partes iguales, salvo convenio en contrario. Es decir, que puede pactarse el derecho a acrecer. Como así también, indicar beneficiarios sustitutos si no llegara a existir, no aceptase o, aceptada la prima, renunciase.
Si todos renuncian o no llegan a existir se entenderá beneficiario al fideicomisario. Si éste no aceptase, renunciase o no llegara a existir, será beneficiario el fiduciante.
El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos en entre vivos o mortis causa, salvo pacto en contrario. Vuelve el regulador a oscurecer el concepto, no explicando en qué condiciones y quién se encuentra legitimado a decidir el traspaso. Nosotros entendemos que es el fiduciante el único facultado a efectuarlo, aunque hubiésemos deseado que la ley lo contemplase.
Demás está decir que, cuando se refiere a la transmisión por el hecho de la muerte, sólo es configurable cuando el beneficiario es una persona humana.
El beneficiario es un acreedor especial del fideicomiso, pudiendo serlo por los frutos que produzcan los bienes fideicomitidos, o con relación a éstos, una vez transcurrido el tiempo o condición prevista para transferir la propiedad.
El derecho del beneficiario es creditorio, transmisible entre vivos y por causa de muerte y susceptible de ejecución forzada.
El beneficiario puede exigir al fiduciario el cumplimiento de las funciones que le caben en el desempeño de la administración de los bienes fideicomitidos; que producirán en definitiva, el beneficio. Tiene derecho al ejercicio de acciones de responsabilidad por incumplimiento. A la vez, cuenta con la posibilidad de requerir actos conservatorios.
Puede impugnar los hechos cumplidos por el fiduciario que hayan contrariado las instrucciones del fiduciante.
Fideicomisario [arriba]
La figura del fideicomisario no había sido detallada por la ley 24.441. Acertadamente, el Código civil y comercial la desarrolla en el artículo 1672, poniendo en dimensión el rol de quién, si bien no es parte en el contrato, es el destinatario final de los bienes fideicomitidos, donde pasan sin ser propiedad fiduciaria.
El fideicomisario, como tal, no despliega dinámica alguna durante el desarrollo del contrato. No tiene ninguna tarea a su cargo. Su papel está acotado por ser quien va a recibir en propiedad los objetos del fideicomiso a su clausura.
Sin perjuicio de ello, puede ser fideicomisario el fiduciante, coexistiendo simultáneamente uno y otro rol. El fidicomitente gozará de las acciones que le correspondan en ese carácter, a la vez que ostentará las que incumban al fideicomisario, pero cada una atribuida a cada rol específicamente; por los que podrá demandar como fiduciante en su caso y como fideicomisario en lo que a éste le compete, sin que haya confusión de roles.
El fideicomisario puede ser beneficiario eventual, si los designados en el contrato se encuentran impedidos de recibir, por no haber llegado a existir, rechazar o renunciar a la ventaja que convencionalmente se les ha asignado.
En el Código civil y comercial comentado del profesor Julio César Rivera, en ajustada doctrina, el tratadista cita: “El derecho del fideicomisario es de naturaleza personal, básicamente contractual, por ser el resultado de una estipulación. No es de carácter real, carece de título suficiente para la adquisición de derechos reales, además de no contar con el modo suficiente, tradición de la cosa. Como aclaran Ormaechea-Clusellas, operan dos modalidades para el dominio fiduciario, la del fiduciario que es de carácter resolutorio, hasta el cumplimiento del plazo o condición, y la del fideicomisario que es suspensiva.
Especifican Lisoprawski-Kiper que en la evolución del derecho del fideicomisario corresponde distinguir tres etapas hasta arribar a la adquisición del derecho real de dominio. Una primera pendiente la condición o el plazo; mientras que las restantes podrán verificarse o no según acontezcan los hechos futuros o se cumplan las condiciones especificadas, que son la adquisición del dominio o en su defecto la indemnización por daños y perjuicios”.
Algunas generalidades del rol, indican que el fideicomisario puede ser persona humana o jurídica; en asimilación a la regulación del beneficiario en el inicio del 1671.
Tiene acción para reclamar los bienes que le fueron asignados a la culminación del fideicomiso. También las tiene contra el fiduciario por actos de éste en contra de sus intereses.
El artículo 1672 prohíbe expresamente que el fiduciario sea fideicomisario. Es decir que al administrador, que sí puede recibir los beneficios que devengue la gerencia del contrato, le está vedado obtener los bienes finales como resultado del desenlace de lo estipulado.
Aceptación del beneficiario y del fideicomisario [arriba]
Como beneficiario y fideicomisario son roles, sin ser parte en el contrato, no es exigible que el pacto sea firmado por ellos. Es más, ya se verá más adelante cuando tratemos cada uno de los diferentes tipos de fideicomiso, que los fideicomisarios, no sólo pueden no estar indicados en el convenio, sino, y es muy común, que no se sepa anticipadamente quienes son, hasta que no se constituyan como tales, adquiriendo tal calidad durante la vida del contrato.
Es auspicioso que la ley se haya interesado en los pormenores de la relación y actuación que estos roles tendrán en el fideicomiso, ya que la ley 24.441 no había reparado en tal sustancia.
El artículo 1681 comienza su redacción con casi una verdad de perogrullo; tanto el beneficiario como el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales. Pero de inmediato aclara la afirmación, agregando que la aceptación se presume cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros.
La conjunción de ambos preceptos, construyen un concepto único, ya que la exigencia de aceptación expresa, se incrusta en la norma como un principio general, el que admite algunas excepciones enumeradas en el párrafo contiguo en cuanto a su conducta o, específicamente, la titularidad de certificados en los fideicomisos financieros.
No producida la aceptación, el fiduciario se encuentra habilitado para requerirla por medio fehaciente dentro de un tiempo prudencial. En su defecto, puede concurrir al juez buscando que éste, sin sustanciación, exija la aceptación, fijando el magistrado el modo de notificación que resulte más adecuado. Alguna doctrina ha sostenido que, por sobre la opción, ésta debería haber sido una más de las obligaciones del fiduciario; ya que hace a la buena administración reunir todos los elementos del contrato en tiempo real sin dilación alguna.
El párrafo final del artículo 1681 se ha expuesto de infinidad de maneras a través del desarrollo del presente análisis. No obstante, para alcanzar los fines didácticos que nos hemos propuesto al confeccionar la obra, lo reproducimos con fidelidad: “El beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe”.
Extinción del fideicomiso [arriba]
Las causales de extinción del contrato de fideicomiso que se leen en el artículo 1697, son las mismas que preveía la ley 24.441. El fideicomiso se extingue por:
a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal. El plazo de treinta años del 1668 es norma de orden público, por lo tanto, el mismo artículo prevé que el exceso pactado por sobre ese plazo no posee efecto alguno, reduciéndose la duración del convenio al tiempo de ley. El término comienza a computarse desde la celebración del contrato; o con la tradición de los bienes fideicomitidos; o desde la entrega al primer administrador, si fuesen varios los designados. En el fideicomiso testamentario la regulación temporal es de naturaleza diferente; para su conocimiento remitimos al subcapítulo correspondiente que se encontrará avanzando en la lectura.
No sólo el transcurso del tiempo se halla contemplado en esta norma, sino también la condición a la que se haya sometido el contrato. Es decir, cuando el convenio se celebrase para cumplir un objetivo determinado; alcanzado el cual la transacción habrá llegado a su fin. Todo ello dentro del plazo legal ya indicado; porque pasados los treinta años sin la consecución de la causa, el fideicomiso concluirá de puro derecho. Si la condición pautada deviene imposible, el pacto se finiquitará, debiendo el administrador desprenderse de los bienes, entregándoselos al fideicomisario.
b) El artículo 1697 vislumbra la revocación del fiduciario, si el fiduciante se ha reservado expresamente esa facultad. En rigor de verdad, esta afirmación legal adolece de falencias linguísticas; ya puede asumir un sustituto indicado en el contrato ante una denuncia de mal desempeño o, en su defecto, el juez designará un administrador según lo manda el primer párrafo del 1679. Debió explicarse mejor el concepto; nosotros intentamos aclararlo a continuación.
Aparentemente, para la revocación del administrador, el fideicomitente está sujeto a las previsiones hechas en cláusula expresa del contrato. Significa lo dicho, que no tiene la facultad de dar por concluido el fideicomiso a su antojo. Es correcta la previsión legal, ya que no solo están en juego los derechos de los celebrantes, sino que los beneficiarios y los fideicomisarios pueden ser terceros ajenos al contrato. La norma ha sopesado esta posibilidad y ha obrado en consecuencia, en resguardo de los derechos de las personas que ostentan estos roles.
La revocación no tiene efecto retroactivo. Los actos cumplidos por el administrador frente a terceros quedan fijos, y el nuevo fiduciario deberá ajustarse a lo actuado por su antecesor, respetando los derechos de las personas que se hayan vinculado jurídicamente con el fideicomiso.
La revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda;
c) Otras causales de culminación del contrato no previstas por la ley son la rescisión convencional, según las formas de extinción como principios que se aplican a todos los acuerdos en general; sin perjuicio de afrontar las obligaciones que se hayan contraído con terceros.
Otro tanto acontecerá si el fideicomiso es tachado de nulidad judicialmente. Recordemos que esta forma de culminación proviene de una sanción legal que priva al acto de sus efectos.
El doctor Rivera dice que si “el bien fideicomitido es colocado fuera del comercio, o se destruye, también provoca la extinción total o parcial del fideicomiso, a excepción que ingrese otro bien por subrogación real”. Disentimos con el gran tratadista en la visión de parcialidad. El fideicomiso es un todo y, en esa perspectiva, será nulo o no lo será en su totalidad.
La cláusula de inscripción, a nuestro criterio y en contradicción con la doctrina dominante, debe inscribirse en el registro respectivo, dando aviso a los terceros de la facultad que se ha reservado el fideicomitente.
El artículo 1698 enuncia los efectos de la extinción del fideicomiso. “El fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las inscripciones registrales que correspondan”.
Tipos de fideicomiso [arriba]
FIDEICOMISO DE GARANTÍA
El fiduciante transmite al Fiduciario bienes que se afectan en garantía de obligaciones del fiduciante o de terceros, para que en el caso de incumplimiento de la obligación garantizada se proceda a la venta o transferencia de la propiedad, a efectos de satisfacer al tercero acreedor.
No se realiza ninguna actividad económica en particular; reemplazando a la ejecución forzada de las hipotecas y prendas. Para ello el fiduciante transmite un bien (cosa mueble o inmueble) en propiedad fiduciaria, garantizando una obligación que mantiene a favor de un tercero, con instrucciones que, no pagada la misma a su vencimiento, el fiduciario procederá a disponer de la cosa, desinteresando al acreedor con el producido neto de la operación. Luego de lo cual, el remanente líquido será reintegrado al fiduciante, una vez solventados los gastos que el fideicomiso en garantía haya requerido.
En el contrato se adoptarán todas las previsiones necesarias, incluyendo la forma de acreditar la mora del fiduciante deudor con su acreedor, beneficiario de la garantía.
Así, se evitan los trámites de ejecución judicial, con la rapidez y economía que la liquidación contractual supone. Recordando que los bienes fideicomitidos quedan fuera de la acción de los otros acreedores del fiduciante y fiduciario; como también están fuera del concurso de cualquiera de ellos, evitando todo trámite de verificación, salvo la acción por fraude en perjuicio de los demás acreedores del fiduciante.
El fideicomiso en garantía no estaba agregado a la 24.441; así que la previsión del artículo 1680 del Código civil y comercial añade a la regulación del contrato un aspecto que ya se hacía imprescindible.
De todas maneras, el artículo contiene una redacción muy pobre. Esta evaluación es plausible, en la medida que sólo faculta al administrador a destinar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio fideicomitido, ya sea por cobro judicial o extrajudicial, al pago de los créditos garantizados. Es decir, que si por la razón que sea, los bienes dados en garantía devengan frutos o productos; como por ejemplo, si los inmuebles administrados se han dado en locación, los montos que se recauden en dicha función, podrán aplicarse al pago de los créditos que han motivado la garantía contractual.
El Código unificado autoriza al fiduciario a disponer de los bienes objeto del convenio, apegándose a la letra del contrato, o de manera judicial, siempre y cuando se obtenga con la venta el mayor valor posible.
FIDEICOMISO FINANCIERO
El Fiduciante transmite bienes para que el Fiduciario los invierta en las condiciones establecidas por el Fiduciante; por eso se lo ha denominado indistintamente fideicomiso financiero. Es en su esencia un contrato por cláusulas predispuestas; porque los bancos son quienes absorben el total operativo sin intervención del fiduciante, ni como consejero, ni como estratega de negocios.
La Comisión Nacional de Valores aprobó el primer fideicomiso financiero en la Argentina, el 7 de diciembre de 1995. Este contrato permite tomar diversos tipos de derechos creditorios como un activo subyacente, con la finalidad de posibilitar la titulación o securitización.
La securitización es una transformación de activos ilíquidos en títulos valores negociables. Consiste en reunir y reagrupar un conjunto de activos crediticios, con el objeto de que sirvan de respaldo a la emisión de títulos valores o participaciones para ser colocadas entre inversores.
Es el proceso que permite reemplazar la clásica actividad de los bancos de prestar y pedir prestado dinero, por la emisión de valores, como por ejemplo los "eurobonds". Para lo cual, la entidad financiera va a emitir sobre la base de dichos activos subyacentes, títulos de deuda y/o certificados de participación que volcará al mercado para que sean adquiridos por los inversores.
El fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores, para actuar como fiduciario financiero.
Los beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda, garantizados con los bienes así transmitidos.
Su regulación en el Código civil y comercial se extiende entre el artículo 1690, hasta el 1696 inclusive. Se le aplican las normas del fideicomiso en general, las que se han tratado en detalle en los subtítulos precedentes.
Los títulos valores pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre oferta pública de la especie. La Comisión Nacional de Valores, que tiene a su cargo el contralor de los mercados de ese tipo, es la autoridad de aplicación a la que se refiere la ley. Está facultada para dictar normas reglamentarias que incluyan la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario.
El contrato de fideicomiso financiero debe contener los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios que incluyan las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero.
La libertad de creación de títulos valores se mantiene en los términos del artíclo 1820.
Es el fiduciario designado quién tiene a su cargo la emisión, puesta en mercado y administración de las documentales; sin perjuicio que se haya autorizado a terceros para correr con la carga de emisión. Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda pueden ser al portador, nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente.
La emisión conlleva la obligación de poner en conocimiento de los inversores a través del prospecto emitido, las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de los derechos que confieren.
Pueden emitirse certificados globales de los certificados de participación y de los títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se consideran definitivos, negociables y divisibles.
Como suele suceder en muchas de las operatorias de inversión bancarias, la entidad puede decidir la constitución de diversos rangos de reposición. Así, los certificados de participación o títulos representativos de deuda, contendrán diferentes derechos según sus clases. Cada una de éstas distribuirá una misma calidad de derechos para los inversores de una misma categoría, la que podrá dividirse en series. Los títulos representativos de deuda dan a sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva.
Los tenedores de títulos representativos de deuda o certificados de participación, donde la oferta es pública, toman las decisiones en reuniones de asambleas, de la misma manera que lo hacen las sociedades anónimas; salvo disposición expresa en contrario. Así van a conformarse las convocatorias, el quórum, el funcionamiento y las mayorías.
Asimismo, igual que en las S.A., la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los beneficiarios se trata en asambleas extraordinarias.
Todas las decisiones deben aprobarse con el voto a favor de las tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación; es decir, que la documental debe haberse volcado al mercado para obtener derecho a voto.
Para la regulación y funcionamiento de las asambleas, el artículo 1696 manda: “En el supuesto de existencia de títulos representativos de deuda y certificados de participación en un mismo fideicomiso financiero, el cómputo del quórum y las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos valores en circulación. Sin embargo, excepto disposición en contrario en el contrato, ninguna decisión vinculada con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, excluidos los títulos representativos de deuda subordinados”.
FIDEICOMISO TESTAMENTARIO
El fideicomiso testamentario se inserta en dos artículos de la Sección 8; el 1699 y el 1700, mejorando la antigua regulación de la ley 24.441 y el proyecto del año 1998. De todas maneras, no es claro el concepto legal, por lo que no termina de esclarecerse exactamente el contenido que la norma quiere estatuir. Para la sustitución del fiduciario, el primero de los dos artículos dedicados al tema, remite al 1679. Con respecto al plazo de duración se respetan los treinta años del 1668, con la sola manda que dicho lapso comienza a computarse desde la muerte del fiduciante.
Este tipo de fideicomiso se origina en el acto unilateral de última voluntad del fiduciante; quién trasmite la propiedad fiduciaria a un fiduciario, a quién Rivera denomina indistintamente “legatario particular”, con el objeto de que administre los bines en beneficio de quién haya designado el causante-fiduciante. Una vez terminado el fideicomiso, el fiduciario deberá entregar los bienes a los herederos, herederos instituidos o legatarios con carácter de fideicomisarios.
Los herederos fiduciarios reciben el derecho directamente del fiduciante en virtud de un testamento confeccionado por éste. La única actividad que de los legatarios se reclama, es la aceptación.
Los demás bienes no testados y fideicomitidos, se ajustan a las reglas del derecho sucesorio. El fiduciario no entabla relación alguna con el albacea; ni con la adquisición hereditaria por su propio título; solo administra los bienes fideicomitidos.
El artículo 1699 pone en contexto el fideicomiso testamentario, ordenando que por todo aquello que no se haya previsto expresamente, se aplican las demás normas que refieren al contrato en general, y las previsiones de los artículos 2448 y 2493 de las sucesiones.
El 2493, en parte relevante, dictamina que “la constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso previsto en el artículo 2448.
Este último es imprescindible para interpretar correctamente el fideicomiso testamentario. Prevé que el causante puede disponer libremente de la porción que le asigna a ese efecto el artículo 2445, incluyendo la constitución de un fideicomiso. Dice que “además de la porción disponible (siempre en orden al 2445), podrá disponer de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”.
Es decir, en ajustada comprensión de la letra de la ley, que el causante va a poder fideicomitir la parte de disposición libre; a la que podrá sumar un tercio de la legítima, siempre que el beneficiario sea otro heredero con discapacidad.
Con respecto al artículo 1700, es dable citar textualmente al Julio César Rivera, quién en lúcido comentario al Código civil y comercial, el gran tratadista se explaya: “La sustitución fiduciaria importa una sustitución vulgar; predica que el derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor, aplicable igualmente a los legados. No debe confundirse con la sustitución fideicomisaria que fue proscripta en el Código civil de Vélez en el ámbito del derecho sucesorio mortis causa. La sustitución fideicomisaria es un modo de vincular los bienes a un orden sucesorio dispuesto por el testador que provoca la inamovilidad estéril de ellos, perjudicando de esta manera la circulación de los bienes. Mientras no se imponga como condición la muerte del fiduciario, no se configura una sustitución fideicomisaria. Son válidos aquellos fideicomisos en los que el traspaso de los bienes se encuentre determinado por los plazos o condiciones que no consistan en el deceso de aquél. No se debe confundir, el fideicomiso testamentario, en el cual el fiduciario (originario o sustituto) podría aceptar el cargo de manera directa y en forma extrajudicial, con el denominado fideicomiso con fines testamentarios, que se origina en un contrato en cuyas cláusulas el fiduciante manifiesta su voluntad sucesoria, que deberá ser llevada a cabo sin intervención de un órgano jurisdiccional, ni siendo menester trámite alguno sucesorio (ni siquiera extrajudicial). Este último constituye un pacto de herencia futura, prohibido expresamente por el artículo 1670 in fine”.
FIDEICOMISO INMOBILIARIO O DE ADMINISTRACIÓN
No contemplado específicamente en la ley, en este tipo convencional se transfiere la propiedad de bienes inmuebles del fiduciante para que el fiduciario los administre de acuerdo al contrato; destinando el producido al cumplimiento de la finalidad estipulada.
El fiduciario recibe del fiduciante un inmueble con el fin de administrarlo o desarrollar un proyecto de construcción y venta de las unidades construidas.
La construcción de un edificio con unidades a distribuir entre quienes sean los fideicomisarios bajo el régimen de propiedad horizontal.
Conviven dos figuras en una:
1) Un contrato de fideicomiso que hace nacer derechos personales creditorios y las consiguientes obligaciones. El fiduciante se obliga a transmitir los inmuebles al fiduciario, quién a su vez se obliga a administrar los bienes recibidos y a transferirlos nuevamente como culminación de su obligación; percibiendo una remuneración por su labor, si así fue pactado.
2) El derecho real que se constituye en cabeza del administrador, caracterizado por ser un dominio especial, “dominio fiduciario”.
Se yuxtaponen en el negocio intereses y contratos diversos: entidades crediticias, constructores y arquitectos, municipios que otorgan permisos de construcción, entidades de control ambiental, el propietario del terreno donde se va a construir.
La confluencia de todos estos interesados corre con ventaja cuando una entidad especializada ejerce la titularidad del inmueble como propiedad fiduciaria, ofreciendo la seguridad que el negocio se desarrollará con las garantías reales contratadas.
El fiduciario no puede disponer los bienes inmuebles fideicomitidos, sino hasta el final de su administración, donde el desprendimiento de la propiedad no es una posibilidad sino una de sus obligaciones. Lo hará en las condiciones y destinatarios estipulados en El beneficiario designado en el contrato suele ser el fiduciante, antiguo dueño de la cosa, quien se resarce con el beneficio, del valor del inmueble que ha dado al fiduciario.
Los fideicomisarios no tienen que estar identificados en acto de celebración; de hecho es común que no lo estén; serán quienes vayan adquiriendo las unidades del futuro edificio durante su construcción. De esta manera, se convertirán en fideicomisarios a medida que se incorporen a la operatoria con la adquisición de los derechos que tal rol les asigna
El Fideicomiso Inmobiliario o de administración, es la herramienta más utilizada actualmente, ya que permite acotar el riesgo del negocio al patrimonio que integra el fideicomiso, separándolo del patrimonio del fiduciante-beneficiario y del fiduciario, en caso que el negocio no prospere, se producirá la disolución del mismo con la lógica distribución según contrato.
FIDEICOMISO CON CONTROL JUDICIAL
Se establece este fideicomiso para las asociaciones civiles con personería jurídica, como las dedicadas a la actividad deportiva de cualquier índole que, en casos de quiebras o concursos preventivos, se constituya un fideicomiso de administración a cargo de un órgano fiduciario con el fin de administrar dichas entidades.
Este órgano fiduciario que se supone experto en crisis concursales, se compone de un contador, un abogado y un experto deportivo, quienes trabajan en forma conjunta, y a su vez son controlados por el juez.
El fin del órgano fiduciario es solucionar la crisis que atraviesa la entidad y mantener su continuidad, además de establecer las causas que la llevaron a la quiebra.
Una de sus actividades, es la consolidación del pasivo, sobre el cual, una vez determinado, se emitirán certificados representativos, nominativos y endosables, con el fin de entregarlos a los acreedores.
Las bases sobre las que se apoya esta construcción jurídica es el deporte como derecho social, el generar ingresos genuinos, a fin de poder sanear el pasivo y garantizar a los acreedores el cobro de sus créditos, superando el estado de insolvencia, para que de este modo se garantice la continuidad de la institución.
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