La justicia restaurativa y el fin de prevención especial de la pena 

Ana María Cortés* 

I. Introducción [arriba] 

¿Es posible conciliar el fundamento de la pena basado en la retribución (no reparación) con la prevención especial de la misma?

Esta antigua pregunta sigue teniendo vigencia y ha merecido diversas respuestas de acuerdo a la opinión que tengamos sobre el fundamento y fin de la pena y el tipo de Estado al cual hagamos referencia.

Si nos inclinamos hacia el ne peccetum o el quia pecatum est, la pena como retribución basada en la culpabilidad del sujeto, fundamento y medida de ella1, no se compadece con la idea de reparación del daño causado.

Recordando los conceptos de Jacques Maritain en su Opúsculo ―Sobre la guerra santa‖: “Olvidase asimismo que el mal sigue siendo el mal…, que el horror ejecutado queda ejecutado y que la desesperación de los hombres y su dolor y una sola lágrima y un solo grito arrancado por  la injusticia pueden muy bien ser compensados con creces (por esto murió Jesús) pero no pueden ser borrados, nunca se los borrará, nunca”2. En esta tesitura, no podríamos aceptar la idea que el sufrimiento causado a la víctima o a sus familiares por el autor del ilícito, puede ser reparado, idea desarrollada en el ámbito civil.

La retribución, como respuesta social e individual (llámese víctima o familia de la misma) debe ser proporcional al daño causado y en nuestro CP art. 41, al referirse a la individualización judicial de la pena, se tiene en cuenta el dogma del acto y el dogma del autor, pero, salvo en la anterior redacción del art. 132, al referirse al avenimiento con el ofendido, no observamos en este cuerpo legal alusión a una situación semejante a la restauración de la cual nos ocuparemos.

Si nuestro objetivo es disminuir la delincuencia, es necesario poner el acento en el posible infractor (prevención general) y en caso que ya haya delinquido, en los medios para mejorar su conducta y evitar que reincida (prevención especial).

Pero en la actualidad, ¿podemos afirmar que los recursos utilizados por el Estado para lograr estos fines, han sido y son efectivos?

Evidentemente, el índice de reincidencia es alto y por ello se siguen ensayando otras consecuencias jurídicas del delito y alternativas diversas de acción para evitarlo.

La suspensión del juicio a prueba, la condena de ejecución condicional, la multa, la inhabilitación, el avenimiento con el ofendido3, el principio de oportunidad reglada, etc., son opciones legales que tratan, en la medida de lo posible considerar que si el autor del ilícito cumple ciertos requisitos, no ingrese a prisión y al observar las condiciones establecidas por la norma, se mantenga en este estado de libertad.

Ahora bien, si nos referimos al interno, también puede beneficiarse con el egreso del encierro antes del cumplimiento de la condena por medio de la Libertad condicional, cuando se verifica que el tratamiento penitenciario dio resultados positivos. El sistema penitenciario progresivo trata de que el delincuente reflexione para lograr el fin de la ejecución de la pena privativa de la libertad que es, según el art. 1 de la ley 24.6604, que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. Actualmente se habla de la Justicia restaurativa como un medio para que el delincuente reflexione sobre el mal causado, analice su hecho, repare el perjuicio causado en la medida de lo posible y trate de mejorar su conducta evitando violar la ley.

De otro costado, el perdón de la víctima a quien dañó, ¿posee algún efecto sobre el ofensor modificando su accionar en el futuro?, ¿refuerza sus frenos inhibitorios impidiéndole volver a delinquir? Son preguntas que se vinculan con la personalidad del sujeto, el tipo de delitos cometidos, las circunstancias que lo llevaron a delinquir, etc. Pero también surgen otros interrogantes: ¿Es la justicia restaurativa un modo de hacerlo? ¿Es de posible aplicación para todo tipo de delitos?,

¿Funciona positivamente en delincuentes adultos o solamente se observa con éxito en menores infractores a la ley penal? ¿Cómo pueden insertarse estas prácticas en un sistema legal penal tradicional, especialmente con los conceptos de prevención general y especial conocidos? ¿Podríamos hablar de que la Justicia restaurativa puede ser considerada una tercera vía en la respuesta penal al delito?5

II. Justicia restaurativa [arriba] 6

En diferentes países, a raíz de la insatisfacción y la frustración con el sistema de justicia formal o de un interés que resurge para preservar y fortalecer las prácticas del derecho consuetudinario y los procedimientos tradicionales de justicia, se han planteado respuestas alternativas al delito y a los desórdenes sociales. Muchas de estas alternativas proporcionan a las partes involucradas y, a menudo, a la comunidad cercana, la oportunidad de participar en la resolución de los conflictos y de abordar sus consecuencias.

Los programas de justicia restaurativa se basan en la creencia de que las partes de un problema deben estar activamente comprometidas para resolver y mitigar sus consecuencias negativas. También, en algunas instancias, con la intención de regresar a la toma de decisiones locales y a la construcción de la comunidad.

Estas metodologías se consideran un medio de motivar la expresión pacífica de los conflictos, impulsar la tolerancia y la inclusión, construir el respeto por la diversidad y promover prácticas comunitarias responsables.

III. Denominaciones y concepto [arriba] 

HOWARD  ZEHR7,  considerado  el  padre  de  la  Justicia  Restaurativa,  la  define  como ―aquella comprensión que interpreta el delito fundamentalmente como una ofensa contra las personas y las relaciones que se establecen entre ellas. Por ello se entiende que el delito genera obligaciones, principalmente la de reparar lo que ha dañado con su ofensa. Es decir, si el sistema tradicional de justicia enfrenta por principio a las partes implicadas en el conflicto, en el caso de la Justicia Restaurativa hablamos de un modelo relacional que intenta establecer un pacto, un acuerdo que enfatice el aspecto comunitario del delito y que ponga en relación a víctimas, ofensores y comunidad”.

Según el Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa: ―La justicia restaurativa es una forma de responder al comportamiento delictivo balanceando las necesidades de la comunidad, de las víctimas y de los delincuentes‖

Es un concepto evolutivo que ha generado distintas interpretaciones en diferentes países, respecto al cual no hay siempre un consenso perfecto. Esto se debe también, a las dificultades para traducir de manera precisa el tema, en los cuales a menudo se usa una gran variedad de términos:  ―justicia comunitaria‖, ―hacer reparaciones‖, ―justicia positiva‖, ―justicia relacional‖, ―justicia restauradora‖ y ―justicia sanadora‖.

Para JOHN BRAITHWAITE (2004)8 la justicia restaurativa es "...un proceso en el cual todas las personas afectadas por una injusticia tienen la oportunidad de discutir cómo han sido afectadas por ella y decidir qué debe hacerse para reparar el daño. Porque el crimen hace un daño, en un pro- ceso de justicia restaurativa se intenta que la justicia sane. Por ello, algo central en el proceso son las conversaciones entre aquellos que han sido dañados y aquellos que han infligido el daño."

Una definición generalmente aceptada de justicia restaurativa es proporcionada por TONY MARSHALL9: "la justicia restaurativa es un proceso a través del cual las partes o personas que se han visto involucradas y/o que poseen un interés en un delito en particular, resuelven de manera colectiva la manera de lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y sus repercusiones para el futuro".

Según VAN NESS Y STRONG10, son valores centrales de la justicia restaurativa:

1. El Encuentro: Consiste en el encuentro personal y directo entre la víctima, el autor u ofensor y/u otras personas que puedan servir de apoyo a las partes y que constituyen sus comunidades de cuidado o afecto.

2. La Reparación: Es la respuesta que la justicia restaurativa da al delito. Puede consistir en restitución o devolución de la cosa, pago monetario, o trabajo en beneficio de la víctima o de la comunidad. La reparación debe ir primero en beneficio de la víctima concreta y real, y luego, de- pendiendo de las circunstancias, puede beneficiar a víctimas secundarias y a la comunidad.

3. La Reintegración: Se refiere a la reintegración tanto de la víctima como del ofensor en la comunidad. Significa no sólo tolerar la presencia de la persona en el seno de la comunidad sino que, más aún, contribuir a su reingreso como una persona integral, cooperadora y productiva.

4. La Participación o inclusión: Consiste en dar a las partes (víctimas, ofensores y eventualmente, la comunidad), la oportunidad para involucrarse de manera directa y completa en todas las etapas de encuentro, reparación y reintegración.

IV. Antecedentes [arriba] 

El concepto de Justicia Restaurativa se relaciona en forma directa con la idea tradicional de justicia ―Dar a cada uno lo suyo‖, concepto que (como una innovación) se está implementado en el mundo desde hace más de veinte años. Aunque con diferente nombre estas tradiciones vivían en Canadá, Nueva Zelanda y en otros países donde estas experiencias vienen funcionando, ello debido a que en los años sesenta, los pueblos colonizados de Norteamérica, Australia y Nueva Zelanda empezaron a luchar para hacer revivir su justicia tradicional.

Estas prácticas restaurativas consisten en la reparación del daño y la sanación de las heridas, a través de la discusión y la interacción entre el victimario, la víctima y la comunidad dando solución al conflicto mediante un acuerdo. Al ofrecer un espacio de comunicación a todos los involucrados en el hecho, para que tomen parte como sujetos actores en la solución del conflicto mediante un proceso de diálogo, se está dando a cada cual lo suyo y es en esos términos cuando se habla de justicia.

Los autores marcan el comienzo de esta etapa en el caso solucionado por un juez de Kitchener, en el año 1974 (Ontario, Canadá):

Mark Yantzi, miembro de la secta menonita, cansados de la falta de respuesta judicial a los numerosos ataques a la propiedad realizados por menores de edad, realiza una propuesta para resolver el conflicto. En uno de estos procesos se juzgaba la conducta de dos jóvenes que anduvieron por las calles del pueblo de Kitchener totalmente drogados y, en ese estado, destrozaron 22 automóviles en forma irracional (parabrisas, gomas, radiadores, faros). No era un hecho habitual y los habitantes estaban indignados. Los jóvenes no tenían antecedentes y Yantzi pensó que no necesitaban castigo sino asumir responsabilidades. Aconsejó al Juez que enfrentaran personalmente la obligación de reparar el daño causado. Al principio el Juez rechazó la sugerencia por carecer de toda base legal, pero al dictar sentencia ordenó que los jóvenes cumplieran con lo sugerido y luego le hicieran un informe de lo que habían visto, conversado con las víctimas y de los daños que éstas habían sufrido. Bajo vigilancia fue- ron a las casas y negocios de las víctimas, admitieron los daños y lograron un acuerdo para restituir todas las pérdidas ocasionadas. A los tres meses habían cumplido con lo comprometido.

Las ideas que sirven de base a lo que hoy se denomina Justicia Juvenil Restaurativa datan de tiempos muy antiguos pudiéndose mencionar al Código de Hammurabi y la Ley de las XII Tablas11 y respecto a los adultos, también encontramos antecedentes sobre el tema en los libros religiosos12.

V. Referencias internacionales [arriba] 

Se pueden mencionar entre las principales referencias supranacionales a:

El Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el Tratamiento a Delincuentes, realizado en Viena, 10-17 de Abril 2000.

La Declaración de Viena sobre la Delincuencia y la Justicia: Frente a los Retos del Siglo Veintiuno (2000) motivó el ―desarrollo de políticas, procedimientos y programas de justicia restaurativa que sean respetuosos de los derechos, necesidades e intereses de las víctimas, los delincuentes, las comunidades y todas las demás partes‖.

La Unión Europea en 2001 tomó una decisión sobre el marco de trabajo, declarando que  los Estados Miembros deben promover la mediación en casos criminales e implementar sus instrumentos legales para 2006, especialmente respecto a las Víctimas en Procedimientos Penales.

En agosto de 2002, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas adoptó una Re- solución convocando a los Estados Miembros que están implementando programas de justicia restaurativa a hacer uso de un conjunto de Principio básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal.

La Declaración de Bangkok- Sinergias y respuestas: Alianzas Estratégicas sobre Prevención del Delito y Justicia penal consecuencia del 11º Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el Trato a Delincuentes, Bangkok, 18-25 de Abril del 2005.

En 2005, la declaración del Decimoprimer Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevención del Delito y el Trato de Delincuentes (2005) instó a los Estados Miembros a reconocer la importancia de desarrollar aún más políticas, procedimientos y programas de justicia restaurativa que incluyan alternativas a los procesos judiciales.

En el fondo de la cuestión, los programas de justicia restaurativa pueden ser utilizados para reducir la carga del sistema de justicia penal, para desviar casos fuera del mismo y para proporcionar una gama de sanciones constructivas.

VI. Características de los programas de justicia restaurativa [arriba] 

Los procesos de justicia restaurativa pueden adaptarse a varios contextos culturales y a las necesidades de comunidades diferentes. Algunas características de los programas de justicia restaurativa son:

- Una respuesta flexible a las circunstancias del delito, el delincuente y la víctima que permite que cada caso sea considerado individualmente.

Una respuesta al crimen que respeta la dignidad y la igualdad de cada una de las personas, desarrolla el entendimiento y promueve la armonía social a través de la reparación de las víctimas, los delincuentes y las comunidades.

- Una alternativa viable en muchos casos al sistema de justicia penal formal y a sus efectos estigmáticos sobre los delincuentes.

- Un método que puede usarse en conjunto con los procesos y las sanciones de la justicia penal tradicional.

- Una estrategia que incorpora la solución de los problemas y está dirigido a las causas subyacentes del conflicto.

VII. Premisas subyacentes [arriba] 

 Los programas de justicia restaurativa se basan en varias premisas subyacentes:

a) Que la respuesta al delito debe reparar en lo posible el daño sufrido por la víctima;

b) Que los delincuentes lleguen a entender que su comportamiento no es aceptable y que tuvo consecuencias reales para la víctima y la comunidad;

c) Que los infractores a la ley penal pueden y deben aceptar la responsabilidad por sus acciones;

d) Que las víctimas deben tener la oportunidad de expresar sus necesidades y de participar

en determinar la mejor manera para que el delincuente repare los daños y

e) Que la comunidad tiene la responsabilidad de contribuir en el proceso.

VIII. Elementos, valores y metas del proceso [arriba] 

Los elementos básicos para que un proceso restaurativo alcance sus objetivos son:

a) Una víctima identificable;

b) Su participación voluntaria;

c) Un delincuente que acepte la responsabilidad de su comportamiento delictivo;

d) La participación no forzada del delincuente y

e) El acuerdo

Los valores del proceso se asientan en un trato respetuoso de todas las partes, flexible y sensible, adecuado a las circunstancias individuales de cada uno por encima de resultados impuestos y con un firme compromiso de cumplir con el acuerdo.

La meta es crear un ambiente sin enemistad ni amenaza en que los intereses y las necesidades de la víctima, del delincuente, de la comunidad y de la sociedad puedan ser atendidos y las partes involucradas logren un cierre. Las metas del proceso incluyen:

Víctimas que acepten estar involucradas en el proceso de manera segura y salir de él sintiéndose satisfechas;

Delincuentes que entiendan cómo la acción afectó a la víctima y a otras personas, asuman su responsabilidad en las consecuencias de sus acciones y se comprometan a reparar;

Medidas flexibles, acordadas por las partes, que enfaticen la reparación del daño y, de ser posible, también se ocupen de las razones de la infracción;

El respeto, por parte de los delincuentes, de su compromiso de reparar el daño, así como su intención de resolver los factores que provocaron su comportamiento;

La comprensión, tanto de la víctima como del delincuente, de la dinámica que llevó al incidente específico obteniendo un sentido de cierre y de reintegración a la comunidad.

IX. Objetivos específicos [arriba] 

a) Apoyar a las víctimas, darles una voz, motivarlas a expresar sus necesidades, permitiéndoles participar en el proceso de resolución y ofrecerles ayuda.

b) Reparar las relaciones dañadas por el crimen llegando a un consenso sobre cómo responder mejor al mismo.

c) Denunciar el comportamiento criminal como inaceptable y reafirmar los valores de la comunidad.

d) Motivar la responsabilidad de todas las partes relacionadas, especialmente de los ofensores.

e) Distinguir resultados restaurativos y directos sin descartar otras las formas de castigo (por ejemplo multas, encarcelamiento, libertad condicional).

f) Reducir la reincidencia motivando el cambio en los delincuentes particulares, facilitando su reintegración a la comunidad.

g) Identificar los factores que causan el delito e informar a las autoridades responsables para que implementen estrategias de reducción del mismo.

X. Tipos de programas de justicia restaurativa [arriba] 

 Los programas de justicia restaurativa complementan en lugar de reemplazar el sistema de justicia penal existente. Una intervención restaurativa puede usarse en cualquier etapa del proceso de justicia penal, a pesar de que en algunas instancias pueda requerirse la modificación de leyes penales o de procedimiento.

Generalmente, hay cuatro ocasiones en el sistema de justicia penal en que puede comenzar con éxito un proceso de justicia restaurativa:

En el nivel de policía (antes de los cargos);

En el nivel de los procesos judiciales (después de los cargos pero antes del proceso),

 A nivel de tribunal (hasta la etapa de pronunciamiento de sentencia);

A nivel de corrección (como una alternativa al encarcelamiento, como parte o además de una sentencia que no implique reclusión, durante el encarcelamiento o a partir de la liberación de prisión).

En algunos países, las intervenciones restaurativas son posibles en forma paralela al proceso judicial. En Bélgica, por ejemplo, la mediación puede también plantearse cuando el jurado de los procesos judiciales ya ha decidido enjuiciar al sospechoso.

En cualquiera de estos puntos puede crearse una oportunidad para que los funcionarios utilicen sus facultades discrecionales y remitan a un delincuente a un programa de justicia restaurativa. También puede iniciarse un proceso restaurativo en lugar de remitir directamente un delito o un conflicto particular a la atención del sistema de justicia penal. Este es el caso, por ejemplo, de programas basados en escuelas, que utilizan la mediación u otros procesos restaurativos para lidiar con problemas de comportamiento menor, los cuales pueden llevarse a cabo dentro de la comunidad escolar. Los programas restaurativos también pueden operar en centros de mediación vecinal. Finalmente, los oficiales de policía a menudo también pueden incorporar, de manera informada, los principios de justicia restaurativa en su toma de decisiones, cuando son llamados a intervenir en las calles, en desórdenes menores o en conflictos en contextos específicos, como en establecimientos deportivos o educativos.

Generalmente los casos que implican incidentes más serios son remitidos al proceso de justicia restaurativa después del sistema de justicia penal

Algunas de las principales categorías de programas son:

Mediación entre víctima y delincuente;

Conferencias de grupos comunitarios o familiares;

Sentencias en círculos;

Programas restaurativos para delincuentes juveniles.

Foros de justicia nativa y de costumbres.

También pueden mencionarse a los Círculos promotores de paz y a las Juntas y Paneles comunitarios de Libertad condicional reparativa.

A) Mediación entre víctima y delincuente13

Los programas de mediación víctima-delincuente (también conocidos como programas de reconciliación víctima-delincuente) estaban entre las primeras iniciativas de justicia restaurativa, pueden ser manejados por instituciones gubernamentales y organizaciones sin fines de lucro y están generalmente restringidos a casos que implican infracciones no graves. Las remisiones pueden venir de la policía, los fiscales, los tribunales y los funcionarios de libertad condicional.

Los programas pueden funcionar en el juicio pre-sentencia o post-sentencia e involucran la participación activa de la víctima y del delincuente, también pueden ofrecer procesos presentencia que terminen en recomendaciones de sentencia.

Cuando el proceso sucede antes de la sentencia, el resultado de la mediación normalmente regresa al fiscal o al juez para su consideración.

El proceso de mediación víctima-delincuente también puede tener éxito durante el encarcelamiento del delincuente y puede ser parte de su proceso de rehabilitación, aún en los casos de delincuentes con sentencias largas.

Hay tres requisitos básicos que deben ser satisfechos antes de poder utilizar una mediación víctima-delincuente:

El delincuente debe aceptar o no negar su responsabilidad por el delito;

Tanto la víctima como el delincuente deben estar dispuestos a participar;

Tanto la víctima como el delincuente deben considerar si es seguro intervenir en el proceso.

Se puede mencionar el papel del Centro de Servicio de Mediación de Libertad Condicional de la República Checa en procedimientos prejuicio y en la Corte. El Servicio de Libertad Condicional y Mediación participa en procedimientos prejuicio y en la Corte intentando mediar en soluciones eficaces y en pro de la sociedad, en conflictos relacionados con delitos. La mediación solamente puede hacerse con el consentimiento voluntario de las dos partes. Los mediadores son hábiles en negociaciones eficaces. Ayudan a las partes en conflicto a llegar a un acuerdo y a una solución mutuamente aceptable de la situación.

Caso

Después de aproximadamente dos horas de diálogo acalorado y emocional, el mediador sintió que el delincuente y la víctima habían escuchado la historia del otro y habían aprendido algo importante sobre el impacto del delito y sobre el otro. Acordaron que el delincuente, un muchacho de catorce años, pagaría $200 en restitución para cubrir el costo de los daños a la casa de la víctima, que resultaron de una invasión de propiedad privada. Adicionalmente, se le exigiría que reembolsara a las víctimas el costo de una VCR que robó, estimada en $150. Un programa de pagos sería creado en el tiempo restante de la reunión. El delincuente también ofreció varias disculpas a la víctima y acordó completar horas de servicio comunitario trabajan- do en un banco de alimentos patrocinado por la iglesia de la víctima. Ésta, una mujer de edad madura vecina del delincuente, afirmó que se siente menos enojada y temerosa después de escuchar al delincuente y los detalles del delito y agradeció al mediador por haber permitido que la mediación tuviera lugar en el sótano de la iglesia.

B) Conferencias de grupos comunitarios y familiares

Este modelo en su forma moderna fue adoptado en la legislación nacional de Nueva Zelanda en 1989 y aplicado al proceso de justicia juvenil, convirtiéndolo en la metodología de justicia restaurativa sistemáticamente institucionalizada más avanzada de entonces. La mayoría de los casos son manejados por la policía a través de ―precaución restaurativa‖ y conferencias de grupos de cortes familiares dirigidas por la policía. Se basa en siglos de sanciones antiguas y tradiciones para solucionar disputas del grupo aborigen maorí en Nueva Zelanda. El modelo ahora es ampliamente usado para modificar la forma de la metodología de desvío iniciada por la policía al Sur de Australia, Sudáfrica, Irlanda, Lesoto, así como en las ciudades de Minnesota, Pennsylvania y Montana de USA.

Cada proceso de conferencia tiene un facilitador o mediador. El propósito de una conferencia de grupo familiar es confrontar al delincuente con las consecuencias del delito, desarrollar un plan reparador y, en casos más serios (en el modelo de Nueva Zelanda), determinar la necesidad de supervisión más restrictiva y/o custodia. En Australia y en los Estados Unidos, los oficiales de policía generalmente sirven como guardianes de celda, mientras que en Sudáfrica actúan como fiscales.

El grupo, generalmente, está compuesto por el delincuente, la víctima, y por cualquier otro miembro de la comunidad con interés en el proceso (por ejemplo, los directivos o maestros de escuela en el caso de un delincuente joven). La agencia o grupo comunitario al que es remitido el delincuente es también responsable de monitorizar el cumplimiento por parte del delincuente de los términos del acuerdo, y puede o no funcionar bajo la supervisión directa de las leyes y funcionarios judiciales.

Casos

Conferencia familiar grupal

Después de que el delincuente, su abuela y abuelo, la víctima y el oficial de policía que hizo el arresto hablaron sobre el delito y su impacto, el coordinador de justicia juvenil pidió cualquier información adicional de otros miembros del grupo de alrededor de diez ciudadanos reunidos en la escuela local (el grupo incluía dos de los maestros del delincuente, dos amigos de la víctima y algunos otros) sobre lo que debería hacer el delincuente para compensar a la víctima, (un maestro que había sido herido y que sufrió un par de anteojos roto durante un altercado con el delincuente) y retribuir a la comunidad por el daño causado por su delito. Durante la media hora restante de la conferencia, que duró una hora, el grupo sugirió que la restitución a la víctima fuera cubrir gastos médicos y el costo de un nuevo par de anteojos y que sería adecuado que realizara un trabajo de servicio comunitario en las instalaciones de la escuela.

Comités pacificadores, Zwelethemba (Sudáfrica)

En 1997, El Programa de Paz Comunitaria lanzó un ―experimento para construir un modelo‖ con el objeto de alentar el conocimiento local y la capacidad en torno a problemas de resolución de disputas y construcción de comunidad. El proyecto se realiza con una comunidad local en Zwelethemba, un ayuntamiento local cerca de Worcester. Los comités de paz están compuestos por residentes locales que practican la pacificación y la construcción de ambientes pacíficos. La pacificación gira en torno a resolver conflictos específicos, mientras que la construcción de ambientes pacíficos está orientada a resolver problemas subyacentes en la comunidad, como la pobreza o la falta de acceso a servicios. Las actividades para construir ambientes pacíficos lidian con una gama de disputas legales- incluyendo asuntos civiles y penales. Los comités de paz inicialmente recibieron la mayoría de las remisiones directamente de la comunidad, no solamente de la policía o los tribunales. Sin embargo, a medida que el proyecto evolucionó, ha habido un incremento de interacciones con agencias estatales y notablemente con la policía. El proceso no sigue las reglas de los procedimientos estrictos, a pesar de que hay ―pasos en la construcción de ambientes pacíficos‖, se siguen como lineamientos, en lugar de reglas. Los comités han desarrollado sus propios códigos de buenas prácticas y todas las técnicas para solucionar problemas deben ser legales y apegarse al código. El proceso para construcción de ambientes pacíficos no implica la adjudicación, sino que se enfoca en descubrir qué puede hacerse para reducir o eliminar el problema. Los resultados de las reuniones para crear paz son de naturaleza restaurativa: disculpas, restitución y compensación.

Las iniciativas para crear paz llevan el proceso aún más lejos, contemplando problemas más grandes que afectan a la comunidad, e intentan evitar o resolver los conflictos.

C) Sentencias en círculo

Las sentencias en círculo se usan en distintas comunidades aborígenes en Canadá. En ellas todos los participantes, incluyendo el juez, el consejero de la defensa, el fiscal, el oficial de policía, la víctima, el delincuente y sus familias respectivas y los residentes comunitarios, se sientan frente a los demás en un círculo. Están disponibles solamente para aquellos delincuentes que se declaran culpables. Las discusiones en el círculo están diseñadas para llegar a un consenso sobre la mejor manera de resolver el conflicto y disponer el caso, tomando en cuenta la necesidad de proteger a la comunidad, las necesidades de las víctimas y la rehabilitación y castigo del delincuente. El proceso de círculo de sentencia normalmente se lleva a cabo dentro del proceso de justicia penal, incluye a profesionales de la justicia y apoya el proceso de sentencia.

Estas prácticas son, tal vez, el mejor ejemplo de justicia participativa en la que los miembros de la comunidad pueden involucrarse directamente en responder a los incidentes delictivos y de desorden social. Se realiza a través de la formación de un Comité de Justicia Comunitaria (CJC), que puede también incluir representantes de instituciones judiciales. Los casos se remiten a la CJC generalmente desde la policía, los fiscales y los jueces a pesar de que los casos pueden provenir de escuelas, programas de servicios para víctimas y familias.

Se pueden mencionar cuatro etapas en el proceso circular:

1ª etapa: Determinar si el caso específico es adecuado para un proceso circular 2ª etapa: Preparar a las partes que participan en el círculo

3ª etapa: Buscar un acuerdo consensual en el círculo

4ª etapa: Proporcionar seguimiento y asegurarse de que el delincuente se apegue al acuerdo.

El resultado del círculo es generalmente presentado al juez, quien puede o no haber participado directamente en el mismo, y no es obligatorio para la Corte. La Corte toma muy en serio el plan desarrollado por medio del círculo, pero no necesariamente lo adopta o ratifica completamente, puede también adoptar el plan adicionalmente a otra sentencia que decida ordenar. Los delincuentes que participan en un círculo de sentencia pueden aun así ser remitidos a purgar un periodo de cárcel; sin embargo hay una amplia gama de sanciones disponibles, incluyendo la indemnización, la compensación, la libertad condicional, el arresto domiciliario y el servicio comunitario.

Caso

La víctima, esposa del delincuente, el cual admitió haber abusado de ella físicamente en dos ocasiones recientes en estado de ebriedad, habló sobre el dolor y la vergüenza que le había provocado su esposo a ella y a su familia. Después de terminar, la pluma ceremonial (usada para representar quién tiene la palabra) fue pasada a la siguiente persona en el círculo, un hombre joven que habló sobre las contribuciones que el delincuente había hecho a la comunidad, la amabilidad que había mostrado hacia los ancianos compartiendo pescado y juegos con ellos y su voluntad de ayudar a los demás en reparaciones a sus casas. Un hombre mayor tomó la pluma después y habló sobre la vergüenza que el comportamiento del delincuente había causado a su clan, notando que en años pasados se le habría requerido pagar a la familia de su mujer una compensación sustancial como resultado de ello. Habiendo oído todo esto, el juez confirmó que la víctima aún sentía que quería tratar de resolver las cosas con su esposo y que estaba recibiendo ayuda de su grupo de apoyo (incluyendo un abogado de la víctima).

Resumiendo el caso nuevamente, reiteró la seriedad del delito, repitió los comentarios de apertura del Consejo de la Corona en el sentido de que se requería una sentencia de cárcel y propuso retrasar la sentencia por seis semanas hasta el momento de la siguiente audiencia en la Corte de circuito. Si al final de ese tiempo el delincuente hubiere: cumplido los requerimientos presentados anteriormente por un amigo del delincuente, quien acordó liderar un grupo de apoyo; hubiere cumplido con el comité de justicia de la comunidad para idear un plan de tratamiento de la ira y el alcoholismo; hubiere satisfecho las expectativas de la víctima y de su grupo de apoyo y hubiere completado 40 horas de servicio supervisadas por el grupo, evitaría la sentencia de cárcel. Después de una oración en la que el grupo completo se tomó de las manos, el círculo se deshizo y todos se retiraron al área de la comunidad a comer bocadillos.

D) Programas restaurativos para delincuentes juveniles

En la mayoría de las jurisdicciones, los procesos de justicia restaurativa se desarrollan más extensamente en los conflictos de los jóvenes con la ley, ofreciendo algunas alternativas reales y efectivas a las medidas de justicia juvenil más formales y estigmáticas. En especial, debido a su valor educativo, son particularmente útiles para promover soluciones diferentes a las que privarían a un joven de su libertad además de que el apoyo público para programas de este tipo es relativamente más fácil de recibir.

Existen programas en escuelas que facilitan una respuesta (mediación de compañeros, círculos de solución de conflictos, etc.) a delitos menores de los jóvenes (como peleas, abuso violento, robo menor, vandalismo en propiedad escolar, extorsión de dinero de bolsillo) que podrían  de otra manera convertirse en el objeto de una intervención de la justicia penal formal.

Han producido iniciativas sobre este tipo de programas, entre otros, Brasil (Porto Alegre), Inglaterra y Gales con Paneles de Delincuentes Juveniles y Equipo de Delincuentes Juveniles de Oxfordshire (YOT) -

Caso

Robo por un joven

James era un joven de 17 años que fue acusado de robo después de un incidente en Noviembre de 2000. James amenazó a un taxista con un cuchillo contra su garganta. Fue apresado al poco tiempo y la cartera del taxista fue recuperada. El caso fue remitido a nosotros a través de un juicio previo con juez, defensa y jurado, los cuales acordaron que ello era lo adecuado.

Nos reunimos con James y su madre, la cual estaba muy preocupada por el comportamiento fuera de personalidad‘ de su hijo. Requería apoyo para asimilar el hecho de que su hijo se había involucrado en el sistema de justicia penal. James expresó sinceramente arrepentimiento y sentimiento de responsabilidad. Le expliqué las metas del proyecto y ambos acordaron participar. Contactamos a la víctima y, a pesar de estar algo escéptico, se acordó la reunión. La víctima era un inmigrante joven que estaba profundamente impactado por el robo.

En este punto del proceso no quería tener nada que ver con el acusado. Sin embargo, quería expresarle cómo lo había afectado, por ejemplo el incremento de su miedo, su odio creciente hacia los adolescentes y lo que hubiera significado la pérdida de su tarjeta de inmigración para él.

Le proporcionamos esta información a James, quien pareció obtener una mayor comprensión de los asuntos de lo expresado por la víctima. Se ofreció a escribirle una carta de disculpa.

La víctima estuvo dispuesta a recibir la carta. Pareció algo sorprendido del nivel de sinceridad expresado en la misma. Empezó a compartir más lo que la experiencia había significado para él y admitió que había trabajado mal la semana siguiente al robo, debido al miedo. Como resultado, perdió ingresos por cerca de $800.00.

James (y su madre) acordaron que la víctima no debía perder dinero por algo que James había hecho. James ofreció hacerle pagos mensuales hasta que su deuda estuviese cubierta. La víctima accedió y los pagos empezaron.

Continuamos trabajando con James las causas de su comportamiento y la ayuda para reconocer el impacto que su comportamiento tenía, no solamente en la víctima y su familia, sino en James y su familia también. Empezó a solucionar sus problemas; empezó la escuela y pronto encontró trabajo de medio turno. Su madre reportó que su relación había mejorado mucho y que el comportamiento de James en su casa se había vuelto mucho más cooperativo.

También trabajamos con la víctima lo relacionado a problemas de empleo. Lo puse en contacto con los Servicios de Apoyo para el Empleo, con Servicios de Familias Judías y con la Organización de Servicios de Migración de Ottawa-Carleton. A pesar de que la víctima y el acusado no se reunieron, se desarrolló un acuerdo de solución que incluía la indemnización y la carta de disculpas.

Este acuerdo fue presentado a la Corte durante la sentencia de James y se convirtió en parte de la información recabada para ayudar al juez a decidir la sentencia. James fue sentenciado a dos años de libertad condicional con condiciones estrictas. Una de las condiciones fue continuar haciendo el pago de la indemnización a la víctima conforme a su acuerdo de resolución.

Ambas partes sintieron que la sentencia había sido justa y satisfactoria.

E) Foros de justicia nativa y de costumbres

Varios aspectos del método de justicia restaurativa se encuentran en diversas culturas. En Australia y Canadá la participación nativa informal en procedimientos de sentencia se ha venido realizando en comunidades remotas desde hace algún tiempo.

En Australia, desde el final de los años 90, esta práctica se ha trasladado a áreas urbanas con la ventaja de las sentencias nativas y las cortes circulares. Las personas nativas, las organizaciones, los miembros de la tercera edad, la familia y los integrantes del grupo de parientes son motivados a participar en el proceso de sentencia y a proporcionar a los oficiales su opinión sobre el delito, el carácter de las relaciones víctima-delincuente y qué tan dispuesto está el delincuente a cambiar. Con estos desarrollos, los procesos de la corte se vuelven más adecuados culturalmente y crece la confianza entre comunidades nativas y oficiales judiciales.

Una característica distintiva es su procedimiento informal y deliberado.

El resultado, a menudo, se decide por arbitraje en lugar de por mediación, y el consentimiento del delincuente a participar no siempre es un requisito. Una pregunta crítica es ¿ofrecen estos sistemas una alternativa viable a los sistemas manejados por el estado? y, de ser así, ¿pueden inspirarse en metas y principios restaurativos?

Una revisión reciente de estas formas amplias de Shalish (Sistema de justicia basado en comunidad) en Bangladesh y Sistema de justicia Baranguay en las Filipinas arrojó que los resultados de tales sistemas están lejos de ser consistentes, que tienen problemas frecuentes de soluciones injustas, permisiones de género, corrupción, dominación del proceso por la élite local y padrinaje político. Las reformas puramente técnicas que no atienden los problemas estructurales de raíz, la corrupción y las parcialidades y no consideran los desbalances de poder que típicamente caracterizan estos procesos informales, hacen poco probable que produzcan resultados justos de justicia restaurativa.

XI. Principios básicos del uso de programas de justicia restaurativa en materia penal [arriba] 

Los Principios Básicos del uso de programas de Justicia Restaurativa en Materia penal fueron adoptados en el 2002 por el Consejo Económico y Social en las Naciones Unidas. Su propósito fue informar y motivar a los Estados Miembros a adoptar y estandarizar medidas de justicia restaurativa en el contexto de sus sistemas legales, pero no había intención de hacerlas obligatorias o prescriptivas. La parte central de los mismos intenta establecer los parámetros y las medidas que deben adoptarse por los Estados Miembros para asegurar de que éstos garanticen que los participantes en procesos restaurativos sean protegidos con garantías legales adecuadas. Los Principios Básicos se refieren a las siguientes garantías fundamentales:

El derecho de consulta con un representante legal tanto de la víctima como del delincuente

El derecho de los menores de recibir ayuda de un padre o tutor para entender y dar su consentimiento válido e informado.

El derecho a estar completamente informados, antes de acordar participar en procesos restaurativos, sobre sus derechos, la naturaleza del proceso y las posibles consecuencias de sus decisiones.

El derecho a no participar: Ni la víctima ni el delincuente deben ser obligados o inducidos por medios injustos a participar en procesos restaurativos o a aceptar resultados restaurativos.

Adicionalmente, se deben implementar otras garantías importantes en la ley y en las políticas internas:

La participación no es evidencia de culpa ni debe usarse en procedimientos legales subsecuentes

Los acuerdos deben ser voluntarios y razonables.

Confidencialidad del procedimiento.

Supervisión judicial: "Los resultados de los acuerdos derivados de los programas de justicia restaurativa deben estar supervisados judicialmente o incorporados a decisiones judiciales o juicios‖ cuando eso ocurra, el resultado deberá tener el mismo valor que cualquier otra decisión judicial es decir, la decisión puede ser apelada por el delincuente y el fiscal.

Falta de acuerdo: Si no se llega a un acuerdo, ello no debe ser utilizado en contra del delincuente ni usarse como justificación para una sentencia más severa en procedimientos penales posteriores.

XII. Algunos ordenamientos receptores de los planteamientos restaurativos [arriba] 

Si bien los países en los cuales hubo un desarrollo mayor de la Justicia Restaurativa son Canadá, Norteamérica, Nueva Zelanda y Australia pueden mencionarse también a Bélgica, Alemania, España, Italia, Francia, Costa Rica, Bolivia, Venezuela, Perú, Panamá, El Salvador, Chile, Colombia, Uruguay.

XIII. Legislación nacional [arriba] 

La implantación del movimiento restaurativo en Argentina obedeció a la toma de conciencia de la posición de la víctima en el proceso penal, así como al eco que tuvieron los efectos perjudiciales de la privación de libertad en el interno14. Puede mencionarse como un organismo que se ocupa del tema en nuestro país, al INECIP15.

La figura empleada para la implementación de la Justicia Restaurativa en materia penal ha sido la Mediación Penal, incorporada con programas pilotos como el ejecutado en la provincia de Buenos Aires a partir de 1998. Se observa en leyes especiales o en Códigos de Procedimientos Penales. No obstante, la regulación de la Mediación penal no ha sido aceptada de manera generalizada entre las diferentes provincias argentinas, algunas de ellas reconocieron este instituto en leyes especiales; sin embargo, excluyen su aplicación a asuntos penales, por otro lado, entre el grupo de provincias que han incorporado la Mediación penal propiamente dicha, pueden mencionarse: 16

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Jujuy, Salta, Tierra del Fuego Antártida e Islas del Atlántico Sur, Chaco, Corrientes, Posadas, Río Negro, San Juan, Córdoba.

Otras Provincias que prevén métodos alternativos de resolución de conflictos son: Entre Ríos, Neuquén y Santa Fé 17.

XIV. Nuestra opinión [arriba] 

Sabemos que los bienes están jurídicamente protegidos, pero la ley no es suficiente para evitar los delitos y así poder vivir en calma social, es preciso que el hombre rescate sus valores, respete los bienes de sus semejantes y la sociedad brinde un ámbito en el cual la dignidad de las personas rija las acciones de la población.

En la búsqueda constante de respuestas para disminuir el índice de criminalidad, aparece el tema de la Justicia restaurativa que se está instalando en las aulas, congresos y es motivo de debate, aprobando o rechazando la idea que conlleva. Estimamos altamente positivo los esfuerzos y estrategias que se puedan implementar para cumplir con el anhelo de la sociedad de disminuir la delincuencia en esta escalada creciente de ilícitos perpetrados no sólo por adultos sino por jóvenes con edades cada vez menor.

No consideramos que estas propuestas sean de aplicación indiscriminada ya que no todos los grupos sociales poseen las mismas características, como por ejemplo en casos de Justicia nativa y de costumbres, dudamos que su práctica sea acorde a los principios de respeto de la dignidad de las personas y a lo preceptuado en una ley penal que surgió de los organismos legales específicos y que debe tener vigencia plena.

Sin descartar su aplicación a adultos, estimamos de mayor efectividad estas estrategias de Justicia restaurativa en menores infractores a la ley penal debido a su personalidad en desarrollo además, este método también puede ser útil para identificar las causas subyacentes del delito y desarrollar programas para prevenirlo.

Para que el método dé resultado es necesario realizar un análisis de las características socioculturales y el tipo de violencia, como también de la criminalidad en general; eso implica la presencia de funcionarios especialmente entrenados en esta metodología. Algo hay que hacer, pero algo distinto18.

Si lo pactado no se cumple, el trámite continúa el curso procesal previsto en el nuevo Código. Este procedimiento ya se ha aplicado en Concordia, Federal, Federación y Chajarí. Neuquén. El procedimiento penal juvenil establecido por la Ley Provincial de Protección Integral de Niñez y Adolescencia Nº 2302 se encuadra en el principio de oportunidad contemplando expresamente la Mediación en el marco de una justicia restaurativa. En el artículo 64 referido a la promoción de la acción penal y archivo, establece que ―para la investigación de cualquier causa será condición de validez la promoción de acción penal por parte del fiscal‖, es decir que no se persiguen todos los delitos, sino solo aquellos respecto de los cuales el Fiscal promueve acción. En el código Procesal Penal se hace referencia a la Víctima (arts. 13) y en los arts. 60, 61 y 62 la define, enuncia sus derechos y prevé la asistencia letrada. Establece, además, Reglas de disponibilidad de la acción dando en el art. 106 los Criterios de oportunidad. En la 2ª parte, sobre Legislación complementaria, hace referencia a la Mediación penal según Ley 2879. Santa Fé. Si bien la provincia de Santa Fe tiene un Código de Procedimientos específico en materia penal juvenil, éste sólo contempla la Mediación para jóvenes no punibles. Sin embargo el Código Procesal Penal (Ley 12.734 del 16/8/2007) aplicable a mayores la regula al establecer la posibilidad de aplicación de Criterios de oportunidad (arts. 16,19 y 20) por ello, para evitar una discriminación ante la ley y, siendo que los estándares en materia de menores deben ser por lo menos igual al de los mayores, es que podría aplicarse a casos en que haya jóvenes imputados en procesos penales de adultos.

El movimiento de la justicia restaurativa, cuyo objetivo es ampliar la idea de Justicia más allá del monopolio exclusivo que sobre ella ejerce el Estado, rompiendo el único binomio estado- delincuente, incorpora tanto a la víctima como a la comunidad en un concepto de reparación basado en la responsabilidad. Este modelo nos lleva a una nueva concepción de la Justicia Penal con un cambio de paradigma que no es fácil de insertar en una sociedad que pide cada vez, más leyes penales y sanciones más severas aunque esté demostrado el fracaso de la prisión y que la misma, en general, no regenera.

Lo dicho no debe desmoralizarnos, pensamos que es necesario seguir intentando alternativas de acción para solucionar los conflictos y así lograr una sociedad que pueda desarrollar sus potencialidades en paz y seguridad, única forma para el crecimiento personal y de la comunidad.

XV. Conclusiones [arriba] 

1. La Justicia restaurativa es una respuesta alternativa al delito y a los desórdenes sociales, diferente a lo dispuesto en los sistemas de justicia formales tratando de establecer un acuerdo no un enfrentamiento.

2. Resurge para preservar y fortalecer las prácticas del derecho consuetudinario y de la justicia tradicional.

3. Estas alternativas proporcionan a las partes y a la comunidad cercana, la oportunidad de participar en la resolución de los conflictos y de abordar sus consecuencias.

4. No excluye la labor del gobierno en la aplicación de justicia sino que la complementa y, según el Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa: ―La justicia restaurativa es una forma de responder al comportamiento delictivo balanceando las necesidades de la comunidad, de las víctimas y de los delincuentes‖.

5. Los programas de justicia restaurativa parten de la creencia de que los sujetos involucrados en un problema deben estar activamente comprometidos para resolver y mitigar sus consecuencias negativas.

6. Estas metodologías se consideran un medio para la solución pacífica de los conflictos, impulsar la tolerancia y la inclusión, construir el respeto por la diversidad y promover prácticas comunitarias responsables.

7. Diferentes organismos internacionales dictaron normas sobre el tema y las legislaciones de las distintas jurisdicciones incorporaron estrategias como: Mediación, Negociación, Arbitraje y Conciliación.

8. Los programas de acción no son iguales en todos los países debido a las diferentes características de los mismos.

9. Contribuye a agilizar el proceso, a descongestionar el aparato de Justicia y disminuye la reincidencia, siendo considerada por algunos autores, una tercera vía de la ley penal.

10. Al verificarse las causas subyacentes del delito pueden elaborarse estrategias de Política criminal para disminuirlo.

11. En general y sin descartar su aplicación a adultos, se considera con resultados positivos para los menores infractores a la ley penal. Algunas legislaciones excluyen a los que cometieron homicidios dolosos, delitos contra la integridad sexual, secuestro, robo y tráfico de drogas y, en otras, cuando no esté prevista la pena de prisión como sanción, tales como homicidio, lesiones gravísimas, robo agravado, secuestro, tráfico de drogas o robo de automotores.

XVI. Bibliografía [arriba] 

BLANCO, RAFAEL; DIAZ, ALEJANDRA; HESKIA, JOANNA, ROJAS, HUGO (2004). Justicia Restaurativa: Marco Teórico, Experiencias Comparadas y Propuestas de Política Pública, Colección de Investigaciones Jurídicas, Vol. 6. Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile.

BRAITHWAITE, JOHN (2004). Restorative Justice and De-Professionalization. The Good Society 13 (1): 28–31.

CESANO, JOSÉ DANIEL. De la crítica a la cárcel a la crítica de las alternativas. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVI, núm. 108, septiembre-diciembre de 2003, pp. 863-889.

GALAIN PALERMO, PABLO. Justicia Restaurativa y Sistema Penal, presentado en la Universidad Católica del Uruguay. Montevideo, 13 de junio de 2016. Heredia Puente, Mercedes (2009). Perspectivas de futuro en la Mediación Penal de adultos. Una visión desde el Ministerio Fiscal. Trabajo publicado en Diario La Ley, Nº 7257, Sección Doctrina, 7 Octubre 2009.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA: Justicia restaurativa: Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad: 1era. Ed. Santa Fé. Rubinzal-Culzoni Editores de Rubinzal y Asociados S.A; 2004; pág. 117.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “En búsqueda de la tercera vía. La llamada justicia restaurativa, reparativa, reintegrativa o restitutiva‖ Jul 27, 2015 bibliohistorico.juridicas. unam.mx/libros/4/1723/15.pdf

- “Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa” de la Oficina de las Naciones Unidas. Serie de Manuales sobre Justicia Penal. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Nueva York, 2006.

- “Manual de Prácticas Restaurativas para Conciliadores en Equidad”. Ministerio del Interior y de Justicia. República de Colombia. ISBN: 978-958-9382-16-5. Impreso por Happymundo Comunidad Publicitaria Primera Edición Bogotá, Colombia. Noviembre de 2008.

MARSHALL, TONY (1999). Restorative Justice. An Overview, Home Office.

MIR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal, Parte General. PPU, S.A. Barcelona, 1996.

NÚÑEZ, RICARDO C. Derecho Penal Argentino. Parte General. Edit. Lerner. Córdoba, 1976. NÚÑEZ, RICARDO C. Manual de Derecho Penal. Parte General. Edic. Actualizada. Edit. Lerner.

Córdoba, 1999.

PASCUAL RODRÍGUEZ, ESTHER. La Mediación en el sistema penal. Memoria para optar al grado de Doctor. Universidad Complutense de Madrid. Facultad de Derecho. Departamento de De- recho Penal. Madrid, 2012.

ROXIN, CLAUS. Derecho Penal. Parte General. Edit. Civitas. Madrid, 1997.

SOLER, SEBASTIÁN. ―Teorías del fundamento y fin de la pena‖ Derecho Penal Argentino. Tomo II, p. 321. Edit. TEA, Bs. As 1976.

VAN NESS, DANIEL; STRONG, KAREN HEETDERKS (1997). Restoring Justice. Anderson Publishing, Cincinnati.

ZEHR, HOWARD (1990). Changing Lenses, A new focus  for Crime and Justice. Canada: Herald Press; (2003) The little book of Restorative Justice. Pennsylvania, USA.

Notas [arriba] 

* Abogada. Ex Profesora de Derecho Penal (Parte General) de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC y de la Facultad de Abogacía de la Universidad Blas Pascal. Ex Directora del Departamento de Con- cursos Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNC.

1 Salvo en el delito imposible, CP art. 44 in fine que el fundamento de la pena es la peligrosidad del sujeto.
2  Mencionado por SEBASTIÁN  SOLER  en ―Teorías del fundamento y fin de la pena‖, Derecho Penal Argentino. Tomo II, p. 321. Edit. TEA, Bs. As 1976.
3 El texto del art. 132 modificado por Ley 26138 del 7/4/12, preveía el avenimiento con el ofendido que a su vez por Ley 25087 corrigiera lo dispuesto por el mismo cuerpo legal, sobre el casamiento con la ofendida en los delitos contra la integridad sexual.
4 Ley 24.660. Ejecución de la pena privativa de la libertad. 16/07/1996.
5 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, p. 108 y ss.
6  El presente trabajo toma como una de las principales referencias sobre el tema, el ―Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa‖ de la Oficina de las Naciones Unidas. Serie de Manuales sobre Justicia Penal. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Nueva York, 2006. Fue preparado para la Oficina de las Naciones Unidas contra La Droga y el Delito (UNODC) por Yvon Dandurand, Decano de Investigación de Facultad de Fraser Valley, Canadá; Asociado Sénior del Centro para la Reforma de Leyes Penales y Políticas de Justicia Penal y por Curt T. Griffiths, Profesor de la Escuela de Criminología de la Universidad Simon Fraser en Canadá. El Manual fue revisado en una junta de grupos de expertos llevada a cabo en UNODC, en Viena el 30 y 31 de enero de 2006, participaron en dicha junta los siguientes expertos: Ivo Aertsen, Hazem Aly, Elias Carranza, Borbala Fellegi, Kittipong Kittayarak, Paul McCold, Chino Obiagwu, Christa Pelikan, Ann Skelton, Adam Stapleton, Pavel Stern, Daniel Van Ness y Martin Wright. Este manual es una de las herramientas prácticas, entre las desarrolladas por la UNDOC, para apoyar a los países en la implementación de leyes y en el desarrollo de reformas en materia de Derecho Penal. Puede ser utilizado en una variedad de contextos, incluyendo el de la asistencia técnica de la UNODC y el de los proyectos de construcción de capacidades. Introduce al lector a programas y procesos de justicia restaurativa. También se consultaron, entre otros, a: Blanco, Rafael; Diaz, Alejandra; Heskia, Joanna, Rojas, Hugo (2004). Justicia Restaurativa: Marco Teórico, Experiencias Comparadas y Propuestas de Política Pública, Colección de Investigaciones Jurídicas, Vol. 6. Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile.
7 ZEHR, HOWARD (1990). Changing Lenses, A new focus for Crime and Justice. Canada: Herald Press; (2003) The little book of Restorative Justice. Pennsylvania, USA.
8 BRAITHWAITE, JOHN (2004). Restorative Justice and De-Professionalization. The Good Society 13 : 28–31.
9 MARSHALL, TONY (1999). Restorative Justice. An Overview, Home Office.
10 VAN NESS, DANIEL; STRONG, KAREN HEETDERKS (1997). Restoring Justice. Anderson Publishing, Cincinnati.
11 La restitución a la víctima como respuesta económica al hecho delictivo aparece en documentos muy remotos: El Código de Hammurabi que preveía la restitución para algunos delitos contra la propiedad y la Ley de las XII Tablas que preceptuaba que el ladrón condenado pagará el doble del valor del bien robado, tres veces el valor si el bien era encontrado en su casa y cuatro veces si había obstaculizado la persecución, entre otros.” AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI: Justicia restaurativa: Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad: 1era. Ed. Santa Fé. Rubinzal-Culzoni Editores de Rubinzal y Asociados S.A; 2004; pág. 117.
12 La Biblia, Evangelios: Lucas 19-8 y 12-58 y en Mateo 5-25, entre otros.
13 Los casos incluidos en el trabajo son tomados del Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa y sobre la Mediación se consultó, entre otros, la tesis doctoral de Esther Pascual Rodríguez: La Mediación en el sistema penal. Universidad Complutense de Madrid. Facultad de Derecho. Madrid. 2012.
14 El Anteproyecto de Código Penal para la Nación (10 de diciembre de 2013), incorpora en el art. 42. 3 al Principio de oportunidad procesal pero sin hacer referencia a la Justicia restaurativa.
15 Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) Misión: El Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) se fundó en 1989 con la misión de contribuir a la consolidación y fortalecimiento del Estado de Derecho en los países de América Latina y el Caribe. Para ello, la organización trabaja intensamente en los procesos de transformación de los sistemas judiciales y de los sistemas penales, promoviendo la construcción de un sistema penal menos violento y más respetuoso de la dignidad humana.
16 Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Artículo 204 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), artículo 4 inciso 1 de la Ley 13.951 –Establece el régimen de mediación de conflictos judiciales en el ámbito de la provincia de Buenos Aires -en relación con la Ley 13.433 - Mediación Penal. Régimen de Resolución Alternativa de Conflictos Penales-), Jujuy (Artículos 106-111Código Procesal Penal de la Provincia de Jujuy), Salta (Artículo 235 Código Procesal Penal de la Provincia de Salta), Tierra del Fuego Antártida e Islas del Atlántico Sur (Artículos 161, 168, 178, 309 inciso 7, 323, 331, 395, y 396 del Código Procesal Penal de la Provincia de Tierra del Fuego Antártida e Islas del Atlántico Sur), Chaco (Ley 4989 – Establece la Mediación Penal en la Provincia del Chaco-), Corrientes (Ley 5931 Procedimiento de Mediación Civil y Penal-), Posadas (Artículos 3 incisos d y g y el artículo 4 de la Ley 4517 - Ley de Mediación -), Río Negro (Artículo 1° Ley 3847 -Ley de Mediación Penal -y artículo 172 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal de dicha provincia), San Juan (Artículo 13 inciso a, Ley 7454 - Instituye en el territorio provincial la práctica de la Mediación), Córdoba (Artículo 3 inciso a, Ley 8858 - Ley de Mediación).
17 Entre Ríos. Si bien no existe una ley específica, en función de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal, que rige desde septiembre de 2009, en el año 2010 el máximo Tribunal de la provincia, reglamentó el procedimiento de implementación de Métodos alternativos de resolución de conflictos en materia penal. El art. 211 del Código citado prevé que el Fiscal puede, antes de decretar abierta la causa, escuchar a los interesados si estima posible una conciliación. La Oficina de Mediación lleva un Registro de Resoluciones alternativas de conflictos. Si se arriba a un acuerdo antes de la apertura a prueba, las actuaciones se archivan, En tanto que si el imputado ya ha sido citado a declarar, se pide el Sobreseimiento al Juez de Garantías. En los casos en que se pactare alguna obligación para las partes, el legajo se reserva para su control y seguimiento. Si lo pactado no se cumple, el trámite continúa el curso procesal previsto en el nuevo Código. Este procedimiento ya se ha aplicado en Concordia, Federal, Federación y Chajarí. Neuquén. El procedimiento penal juvenil establecido por la Ley Provincial de Protección Integral de Niñez y Adolescencia Nº 2302 se encuadra en el principio de oportunidad contemplando expresamente la Mediación en el marco de una justicia restaurativa. En el artículo 64 referido a la promoción de la acción penal y archivo, establece que ―para la investigación de cualquier causa será condición de validez la promoción de acción penal por parte del fiscal‖, es decir que no se persiguen todos los delitos, sino solo aquellos respecto de los cuales el Fiscal promueve acción. En el código Procesal Penal se hace referencia a la Víctima (arts. 13) y en los arts. 60, 61 y 62 la define, enuncia sus derechos y prevé la asistencia letrada. Establece, además, Reglas de disponibilidad de la acción dando en el art. 106 los Criterios de oportunidad. En la 2ª parte, sobre Legislación complementaria, hace referencia a la Mediación penal según Ley 2879. Santa Fé. Si bien la provincia de Santa Fe tiene un Código de Procedimientos específico en materia penal juvenil, éste sólo contempla la Mediación para jóvenes no punibles. Sin embargo el Código Procesal Penal (Ley 12.734 del 16/8/2007) aplicable a mayores la regula al establecer la posibilidad de aplicación de Criterios de oportunidad (arts. 16,19 y 20) por ello, para evitar una discriminación ante la ley y, siendo que los estándares en materia de menores deben ser por lo menos igual al de los mayores, es que podría aplicarse a casos en que haya jóvenes imputados en procesos penales de adultos.
18 “El sistema formal de la justicia penal de menores no sirve: nadie gana, todos pierden. Pierde el ofensor porque ingresa a un sistema estigmatizador que no lo reconcilia consigo mismo, lo aleja de sus afectos, y continúa siendo un excluido de la sociedad. Pierde la victima porque siendo dañada directa, clama como Quijote contra molinos de viento y profundiza su condición de víctima. Pierde el Estado que gasta ingentes sumas de dinero en un sistema deficiente. Pierde la sociedad porque contamina su cuerpo con sentimientos de injusticia, infelicidad e inseguridad...algo distinto hay que hacer, porque parece que lo que hasta ahora hacemos sirve de poco y si seguimos haciendo lo mismo no tenemos posibilidad de un resultado diferente”. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI. ―En búsqueda de la tercera vía. La llamada justicia restaurativa, Reparativa, reintegrativa o restitutiva‖ Jul 27, 2015 bib lioh istoric o.juridicas .unam.mx/libr os/4/1723/ 1 5.pdf