Gozaíni, Osvaldo A. 01-07-2024 - El obiter dictum de los autos denegatorios de la queja 29-05-2023 - Derecho al cumplimiento de las sentencias 07-09-2021 - Miserias, despojos y semillas del derecho procesal mirando lo que viene 06-10-2020 - La notificación de la demanda por carta documento 18-02-2022 - Perspectiva constitucional y convencional del proceso de hábeas data
Citados
Código Civil y Comercial de la Nación - Libro Tercero - Derechos PersonalesArtículo 1249 - Artículo 1822 (Argentina - Nacional)
El secuestro es una medida cautelar de acción directa que consiste en tomar bienes o cosas de propiedad del deudor que quedan en depósito y a disposición del juzgado mientras se sustancia el proceso donde se ordena. También puede ser indirecta o subsidiaria y se configura cuando el embargo no es suficiente como garantía si no va acompañado del desapoderamiento.
De este modo, la doctrina prefiere dividir el concepto entre un secuestro autónomo que actúa con independencia del embargo; y otro complementario, que interviene cuando aquel, por sí solo, no puede garantizar el derecho que se pretende resguardar. Por ejemplo, si el depositario de cosa mueble o semoviente –únicos objetos sobre los que procede el secuestro– denuncia que estos pierden valor por su conservación, o por el estado en que se encuentra, el juez puede ordenar el secuestro de los bienes para su inmediata realización (art. 205, CPCCN). También, si es la misma cosa embargada la que debe responder por el crédito impago, el secuestro es consecuencia inevitable de la subasta a realizar, salvo que se deposite en pago las sumas condenadas.
Con ello se quiere aclarar que el secuestro como medida cautelar actúa complementando al embargo, pero que también adquiere identidad como medida conservatoria y necesaria para asegurar, por sí misma, el resultado eventual de la sentencia.
Jorge Kielmanovich explica:
… el secuestro autónomo es aquel que tiende en forma directa e inmediata a la tutela de la cosa objeto de la litis, cuando el embargo no resultaría garantía suficiente –así verbigracia, respecto de la cosa mueble no registrable que se pretende reivindicar–, cuya tenencia pasa así del titular del bien a un depositario, bajo el control jurisdiccional.3003 El secuestro complementario o indirecto, en cambio, es aquel que sigue a un embargo ya trabado cuando sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva.3004
590.1 El secuestro directo
Todo secuestro es una medida excepcional cuya procedencia se ordena como última ratio, al implicar la pérdida del uso y disposición de la cosa o bien afectado, que queda en depósito judicial, bajo la responsabilidad de quien asume el cargo que el juzgado discierne. Es un desapoderamiento provisorio que dura hasta la sentencia que disponga el destino de la medida; es decir, o devolver las cosas a su dueño (quien conserva el derecho de reparación por la responsabilidad inherente al abuso o exceso de la medida, si la hubiera solicitado oportunamente) o llevarlas a la ejecución pura.
El Código Civil y Comercial tiene algunas disposiciones que permiten el uso de esta herramienta conservatoria. El artículo 1249 refiere al secuestro y ejecución en caso de muebles, permitiendo en el contrato de leasing sobre cosas muebles, y ante el estado de mora del tomador en el pago del canon, obtener el inmediato secuestro del bien, con la sola presentación del contrato inscrito, y la prueba de haber interpelado al tomador por un plazo no menor de cinco (5) días para la regularización. De todos modos, en materia de medidas precautorias, sobre títulos y valores, no tienen efecto si no se llevan a cabo:
Artículo 1822 […] a) en los títulos valores al portador, a la orden o nominativos endosables, sobre el mismo documento; b) en los títulos nominativos no endosables, y en los no cartulares, por su inscripción en el registro respectivo; c) cuando un título valor se ha ingresado a una caja de valores o a una cámara compensadora o sistema de compensación autorizado, la medida debe notificarse a la entidad pertinente, la que la debe registrar conforme con sus reglamentos.
Esta modalidad puede asumir una función conservatoria de la prueba, como es común con el secuestro de la historia clínica en procesos de responsabilidad de los médicos, donde se preserva el documento;3005 aunque tiene serias oposiciones cuando se advierte que con la medida se persigue, antes que asegurar el resultado del juicio, conseguir una prueba del derecho alegado.3006
Este es un límite que sólo puede resolver la apreciación judicial, porque si con el secuestro se pretende depositar la cosa litigiosa con el fin de impedir su deterioro o alteración, probablemente al mismo tiempo se consiga apropiar de una prueba que se anticipa su incorporación al proceso, dando una ventaja hipotética a alguna de las partes. Por ejemplo, si con el secuestro del programa de televisión por el cual se transmitieron documentales cuya autoría se atribuye el peticionario, que se solicitó como medida fundada en el artículo 79 de la Ley de Propiedad Intelectual, se pretende cubrir el temor de la eventual destrucción y/o pérdida de los medios probatorios en apoyo de su derecho, corresponde iura novit curia, aplicar la figura prevista por el artículo 326, inciso 4, CPCCN y ordenar la medida en carácter de prueba anticipada.3007
Para nosotros, el secuestro propiamente dicho es aquel que tiene naturaleza cautelar porque recae sobre la misma cosa objeto del juicio; mientras que será una prueba anticipada si la medida se ordena para resguardar un medio de confirmación que durante el proceso se pueda perder, modificar o alterar.
La función restante del secuestro directo es de ejecución, que se constituye en el presupuesto necesario para la subasta de cosas muebles (art. 573, inc. 3, CPCCN). En este caso, es probable que vaya precedida de un embargo anterior que inmovilizó los bienes; o en su defecto, que sea dispuesto en una orden judicial de embargo y secuestro simultáneo que solamente se podrá solventar entregando en el acto de la diligencia la suma de dinero que se reclama con sus acrecidos.
Cabe agregar que el secuestro no es admisible como medida previa de la demanda, sino que requiere proceso pendiente. Si anticipa el desapoderamiento cumple función cautelar, no para asegurar el derecho mismo del peticionante.
590.2 El secuestro indirecto o complementario
El embargo complementario está regulado en el artículo 221 del Código Procesal:
Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva.
El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga, fijará su remuneración y ordenará el inventario si fuese indispensable.
En la hipótesis hay una función subsidiaria del secuestro que viene a complementar la eficacia del embargo. Procede en dos contextos:
a) cuando se acredite con documentación la ineficacia del embargo decretado; y b) cuando es necesario tomar posesión de la cosa a los fines de su custodia adecuada.
Ambas situaciones se parecen, al punto que la doctrina suele exponer:
… si por cualquier circunstancia se acredita que los bienes embargados corren el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, procede desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de otro depositario. Para que sea viable esta medida es necesario demostrar la insuficiencia del embargo y el peligro en la demora o que sea factible algún supuesto de negligencia en la custodia y guarda; o que exista la razonable certeza de que su valor se verá disminuido a causa de un uso contrario al destino.3008
Vale decir, se unifica la admisión del secuestro como medida suplementaria del embargo cuando existe el peligro cierto de perder los bienes o las cosas. Sin embargo, la diferencia está en la demostración del presupuesto. En el primer caso, el que pide el secuestro tiene que demostrar con instrumentos fehacientes que el embargo, por sí solo, no responde al fin cautelar. La medida procede respecto a bienes muebles, semovientes y también a muebles registrables (supuesto común es el desapoderamiento de vehículos por el riesgo implícito de mantenerlo en custodia del usuario).
El caso restante se ocupa de ordenar el secuestro sin necesidad de verificar más que el peligro o riesgo de perder la cosa. Es decir, no requiere de aporte documental alguno pues la verosimilitud del derecho ya fue demostrada al pedir el embargo. Testimonia el presente el secuestro de bienes prendados; o cuando se autoriza al acreedor hipotecario a tener la cosa en riesgo de uso indebido o peligro de desvalorización; o frente a la prenda civil si el acreedor usa del bien abusivamente el deudor puede pedir el secuestro (art. 3230, antiguo Código Civil).
590.3 El secuestro sancionatorio
Se denomina sancionatorio porque penaliza la desobediencia a una orden judicial que exige exhibir la cosa mueble o que se restituyan documentos o expedientes.3009 Por ejemplo, cuando se demanda por reivindicación de cosa mueble y esta no se presenta al requerimiento del oficial de justicia, ni se dan argumentos o razones válidas para la oposición; o cuando se trate de exhibir cosas muebles (art. 323, inc. 2, CPCCN) o instrumentos (art. 323, incs. 3, 4 y 5, CPCCN), el mandato judicial se realiza con el apercibimiento de indicar el lugar donde se encuentren, si no están en poder del requerido al tiempo de practicar la diligencia. Si al realizar la medida se denuncia desconocer dónde se encuentran las cosas, el requerido puede estar alcanzado por las penalidades establecidas en el artículo 329 del Código Procesal, cuando se demuestre que ha obrado con malicia procesal y falsedad en sus manifestaciones.
La exhibición forzada de instrumentos o cosas, así como el resguardo de documentos o el secuestro de ellos para conservar la prueba, se puede dar en la senda de las diligencias preliminares o como prueba anticipada. En uno u otro caso, cuando existe reticencia al cumplimiento, el juez podrá ordenar el allanamiento de los lugares donde ellos se encuentren y practicar el secuestro inmediato.3010
Ahora bien, cuando el requerimiento no se cumple, obligando a medidas compulsivas, las facultades judiciales admiten la práctica de sanciones conminatorias (art. 37, CPCCN). Por ello encuadran en inconducta procesal demostrativa de falta al deber de cooperación, los términos formalistas y meramente dilatorios con que el abogado apoderado de la demandada contestó la intimación cursada por la actora para adjuntar documentación, cuando en lugar de extensas alegaciones hubiera sido lo correcto adjuntar fotocopias, siquiera simples de la documentación requerida.3011
Corresponde aclarar que el eventual derecho de retención no es causa ni razón para esconder la cosa objeto de requerimiento, toda vez que el derecho autoriza a conservar la posesión hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa, pero no para obstruir el cumplimiento de una orden jurisdiccional.3012
590.4 El mandamiento de secuestro
Se denomina mandamiento de secuestro a la orden judicial que disciplina la realización del desapoderamiento de cosas o bienes que se encuentran en posesión del deudor, las que se indican por el representante del acreedor en el caso del secuestro directo; o que fueron afectadas al concretar el embargo sobre ellas, cuando se trata de secuestro indirecto.
Cuando el origen de la medida está en una demanda por cobro de pesos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reglamentó (Acordada N° 9/77, del 19/5/1977) el contenido y alcance del secuestro.
Explica Falcón que los mandamientos de secuestro que se libren en cumplimiento de la sentencia:
… deberán consignar el monto total de la liquidación aprobada por capital, intereses y costas. El mandamiento se construye como el mandamiento de embargo, pero debe contener la autorización al oficial de justicia para proceder al desapoderamiento del bien, que deberá ser entregado al depositario indicado, y no puede nombrarse depositario al mismo deudor, porque aquí la medida suma al embargo el desapoderamiento del bien, que deberá ser entregado al depositario indicado, o consiste en el desapoderamiento liso y llano del objeto, para evitar la posibilidad física de ejercer cualquier acción del hecho sobre la cosa, que es por la que se teme y es fundamento del secuestro.3013
La medida se practica por el oficial de justicia que dirige el procedimiento siguiendo estrictamente las instrucciones y facultades ordenadas por el juez que se exponen en el mandamiento. Sólo se secuestran los bienes allí indicados, y el deudor o quien se encuentre presente en el acto de la diligencia no puede resistir la entrega invocando el derecho de retención (art. 217, párr. 1, CPCCN).
Del secuestro surgen dos efectos importantes: de un lado, el deber de conservación y custodia sobre los bienes o cosas desapoderadas y del otro, la constitución de una nueva figura dentro del proceso que es la del depositario. La obligación de custodia convierte al depositario, aunque sea parte, en un auxiliar de la Justicia, de manera que los bienes que quedan bajo su responsabilidad se consideran públicos. Por ello, constituye violación de las obligaciones de guarda y de custodia impuestas al depositario de la cosa cualquier desplazamiento, sustracción, pérdida, deterioro o alteraciones sobre las cosas dejados a su cargo,3014 y para que este último pueda eximirse de responsabilidad por la pérdida de lo depositado, es necesario que haya empleado todas las medidas preventivas ordinarias.3015
La comprobación formal indiciaria de un perjuicio potencial que deriva directamente del apartamiento del bien de la esfera de custodia protectora con que lo había aislado y protegido la actividad jurisdiccional, quebrantada por el encausado, sirve de sustento suficiente en la especie a la imputación penal formulada contra aquel como depositario infiel, por malversar en sentido amplio caudales privados equiparados a públicos, artículos 261 y 263 del Código Penal, no resulta necesario ahora comprobar perjuicios efectivos que sean diferentes a los derivados de la acción misma de disponer, apartar o sustraer los bienes confiados, porque se trata de un delito dirigido básicamente contra la administración pública. En cambio, no se configura el delito de depositario infiel, si la conducta no revela la clara intención de sustraer algunos de los efectos que le habían sido confiados en depósito.
Por intervención judicial se entiende a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de este, interviene en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada, caso del interventor recaudador, o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes, caso del interventor informante, o bien, para sustituirla directamente de la administración, que es el supuesto del interventor administrador o coadministrador.
Estas modalidades funcionan como medida cautelar dentro del proceso en trámite o a iniciarse, pero no son las principales desde que son figuras concurrentes con las autorizadas por leyes sustanciales. Es decir, tienen autonomía y dependen en la admisión del modo como se plantean (por aplicación del principio dispositivo y de congruencia).
La especificidad de las normas de fondo puede generar dudas en torno a la sobreposición con las medidas cautelares de naturaleza procesal, la alternancia entre ellas o el complemento que se pueda esperar; sin embargo, nada es así porque la procedencia no tiene en miras la figura sino la finalidad perseguida. Es decir, si bien conserva el carácter precautorio que significa ordenarlas sin oír a la otra parte, y pensando en resguardar una situación de futuro, cambian los sujetos y las posibilidades de planteo.
Por ejemplo, en la Ley N° 19550 de Sociedades Comerciales, el artículo 113 dispone:
Cuando el o los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave, procederá la intervención judicial como medida cautelar con los recaudos establecidos en esta sección, sin perjuicio de aplicar las normas específicas para los distintos tipos de sociedad.
De ello surge que, en las acciones preventivas que establece el citado artículo, el socio tiene que acreditar esa condición para encontrar legitimación procesal; también podría plantearlo la sindicatura, pese a quienes en contrario afirman que sólo tiene función de vigilancia y no de disposición,3016 y la propia Inspección General de Justicia u organismo equivalente de la jurisdicción correspondiente.
Vale decir, mientras la Ley de Sociedades Comerciales legisla la protección cautelar de socios o de la misma sociedad, cuando los administradores actúan poniendo en riesgo los derechos de cada uno, el Código Procesal se ocupa de la finalidad tuitiva, pero dando legitimación a terceros, siempre que no exista una medida precautoria más eficaz.
Por otra parte, es más cómodo el reglamento adjetivo, porque la ley de fondo quiere que el peticionante de la intervención acredite la calidad de socio, como el peligro en la demora y la gravedad por la inejecución. Ello sin contar que debe agotar los recursos acordados por el contrato social y que tiene que promover la acción de remoción de los administradores (art. 114, LSC).
La rigidez de la norma, a nuestro parecer, no constituye un obstáculo para decretar la intervención, como medida autónoma, cuando se acredita el derecho que tiene el socio y el peligro en la demora, sin necesidad de cumplimentar los demás recaudos de la norma sustancial. En definitiva, el espíritu de la medida cautelar regulada a partir del artículo 113 de la Ley N° 19550 es el de proteger la vida de la sociedad en aquellos supuestos en que este valor se encuentre comprometido. Resulta convincente y justificada tal medida cuando los hechos por sí mismos demuestren el riesgo en el obrar del órgano de administración, o que este sea remiso o incapaz para solventar la crisis provocada por sus actos; o haya devenido impotente (por fallecimiento de los socios) para convocar válidamente una asamblea que decida sobre la designación de nuevo gerente, en tanto y en cuanto la demora implique un peligro para el patrimonio societario, entre tantas situaciones más que dan razones y fundamentos para la intervención judicial.
No obstante, otros sostienen que la cautelar basada en el artículo 113 citado tiene autonomía y obliga a dar cumplimiento con cada uno de los requisitos, de manera que si no fue promovida la acción de remoción del administrador de la sociedad irregular, la intervención judicial prevista en el artículo 113 de la Ley N° 19550 carece de respaldo instrumental que la justifique.3017
Cabe observar que la Ley de Sociedades Comerciales y el Código Procesal tienen la misma clase de interventores, que pueden ser uno o varios. Por eso la remisión del artículo 115 de la norma material que delega en el juez de la causa la orden de fijar la misión que deberán cumplir y las atribuciones que les asigne a los interventores de acuerdo con sus funciones, sin poder ser mayores que las otorgadas por la ley de sociedades o el contrato social. Al precisar el término de la intervención, queda establecido en la norma la imposibilidad de prórroga que no se justifique con información sumaria.3018
Otra cuestión similar es el régimen de la contracautela establecido en el artículo 116 de la Ley de Sociedades, que por vía de principio y reglas generales adjetivas, es idéntico al contenido y alcances de los artículos 199 y 200 del Código Procesal, donde lo más importante, quizá, sea establecer el límite del perjuicio eventual en el sentido de valorarlo sobre el patrimonio, el capital social o el impacto económico que sufra la sociedad. En este punto se debe recordar que quien peticiona la medida cautelar en el marco del artículo 113 de la Ley N° 19550 no tiene que atravesar por la instancia previa de mediación judicial como recaudo previo para proveer la solicitud de intervención judicial, pues esta requiere la promoción de la acción de remoción de los administradores de la sociedad (art. 114, LSC).
591.1 Intervención judicial y administración provisoria
La confusión entre normas procesales y materiales obliga a ser precisos para ordenar una medida de tanta gravitación en los intereses de una empresa. El conflicto tiene largo arrastre, reconociendo una profusa jurisprudencia, que se mantiene uniforme merced, seguramente, al Plenario “Uman, Simón c/ Seglin, Gregorio y otros”3019 y al fallo de la Cámara Comercial en “Feune de Colombí, Diego P. y otros c/ La Esmeralda Capitalización (SA)”,3020 que delinearon la figura del interventor como diversa del administrador judicial, fijando los requisitos de procedencia de tales designaciones y estableciendo los umbrales funcionales de las varias modalidades con que hoy se recoge el instituto en la legislación.3021
En “Uman c/ Seglin” se ratificó la jurisprudencia precedente y se caracterizó al administrador judicial como…
… el designado a instancia de componentes de la sociedad para hacerse cargo de los bienes y negocios sociales, que en sustitución provisoria de la administración existente toma bajo su cuidado con facultades de dirección y gobierno en ejercicio del “mandato” que desempeña como representante de la sociedad y con independencia de la voluntad de los socios, con respecto a los que sus derechos y obligaciones se rigen por los artículos 1870, inciso 3º, 1945 y siguientes y concordantes del Código Civil, actuando con sujeción a la amplitud o restricción de sus poderes y atribuciones de conformidad a las facultades que se le confieran o cercenen sin alterar lo sustancial de su función, en lo que le son propias, de acuerdo a la índole de la misión que cumple, no pudiendo incurrir en gastos que no sean los corrientes de la administración sin ser autorizado expresamente, ni nombrar empleados auxiliares sin el mismo requisito, debiendo rendir cuentas de su gestión, producir los informes que hagan a su cometido y requerir autorizaciones especiales en todo lo que salga del curso normal de la administración.
En cambio, el interventor judicial a una sociedad es sólo la persona nombrada por el juez para interferir en dicha administración, asistiendo a las partes en el negocio intervenido, y sin cuya presencia y asenso nada puede hacerse con arreglo a la mayor o menor extensión de su cometido, porque todo lo debe conocer, pero sin facultades de dirección y gobierno, y que, por tanto, no puede sustituir con la suya la voluntad de los dueños, no se hace cargo de los bienes, no tiene iniciativas propias de carácter ejecutivo, limitándose a la vigilancia, cuidado y guarda de los derechos controvertidos en el pleito.
El temperamento que diferencia la “intervención judicial” como remedio cautelar de la intervención propiamente dicha como actuación destinada a administrar y disponer de los bienes de otro puede encontrarse en la naturaleza del acto discernido judicialmente.
Cuando la medida se adopta en un proceso en trámite como acción de tipo preventiva, el acreedor tiene que demostrar todos los presupuestos de la tutela cautelar y prestar contracautela. Si se decide como medida complementaria de otra cautelar que resulta probadamente insuficiente, la intervención interferirá en el patrimonio de la empresa porque el funcionario discernido tendrá potestades de recaudación gradual y sucesiva hasta cubrir un monto determinado. Estas son intervenciones judiciales lato sensu que se promueven a instancia del socio, acreedor o interesado y quedan sometidas a las pautas que dispone la orden jurisdiccional.
En cambio, la intervención de tipo fiscalizadora participa de la naturaleza comercial de la empresa y puede ser pedida por la misma sociedad o demás entes colectivos. Puede llevar finalidades de administración pura, provisoria y sujeta a las reglas de la ley, el estatuto o las decisiones de la asamblea que hayan dispuesto la acción judicial. En tal sentido, el juez podrá ordenar la intervención en el marco de la ley de sociedades y, dentro de la congruencia solicitada, ordenar el alcance de la función a desempeñar.
En esta modalidad también se encuentra la intervención judicial pasiva que instala un auxiliar de la justicia al solo efecto de informar el desenvolvimiento del órgano que administra la empresa. Las facultades quedarán establecidas en el mandato judicial.
En suma, la intervención judicial es un género que tiene figuras singulares semejantes a las que se regulan en varias disposiciones de orden sustancial, donde la ley de sociedades refleja la mayor identidad. Precisamente, porque el instituto procesal nace de fuentes del derecho comercial que fueron visualizando la necesidad del remedio técnico.
La interrelación de los esquemas de fondo o adjetivo va a depender del tipo de mandato judicial dispuesto, sin perder de vista que en todos los supuestos el funcionario elegido tendrá que desempeñar su cargo cumpliendo una serie de reglas que el Código de rito establece (art. 225, CPCCN).
Hay modismos genéricos como la intervención con fines recaudatorios; de control o información (veedor) y de administración; estos suelen estar presentes en los reglamentos procesales. Las intervenciones reguladas en particular son las ya mencionadas para las sociedades o entidades financieras, que tienen otras manifestaciones en acciones dentro del consorcio, del sucesorio, o en el mismo derecho de familia.
Finalmente, como explica Falcón, existe otra distinción que tiene como base la oposición:
… entre intervención judicial a la administración provisoria judicial de la sociedad, a la intervención judicial general y que opera entonces de modo restringido. Esta intervención judicial restringida tiene diversas capas. Por otro lado la descripción de los institutos se apoya generalmente en el modelo de las sociedades y que mutatis mutandi resulta aplicable a otros entes colectivos, y el interventor en general puede ser designado para el cumplimiento de varias de estas funciones.3022
591.2 El interventor recaudador
El Código Procesal reglamenta al interventor recaudador en condiciones particulares que lo diferencia de las demás situaciones. Ella se decreta como medida autónoma (cuando no hay otra precautoria de similar eficacia) o complementaria de alguna dispuesta que se torna ineficiente (por ejemplo, cuando no es posible trabar en un solo acto embargo sobre dinero o bienes suficientes, y cuando las rentas o frutos sobre los que debe recaer el embargo, así como por las del bien que las genera, por su naturaleza y características no puedan ser aprehendidas en un solo acto sino en forma sucesiva durante un período de tiempo).3023
En cualquier caso, y como primer recaudo, sólo procede a pedido del acreedor, quien debe demostrar que no tiene ninguna otra medida cautelar que cumpla con similar energía la función que se pretende conseguir mediante la designación judicial de esta suerte de colector del dinero que ingresa en la empresa.
El supuesto es propio en la etapa de ejecución de sentencias, aunque es admisible, también, cuando el embargo preventivo o ejecutivo no satisface plenamente la finalidad cautelar. Por eso no es requisito de la cautelar que haya liquidación aprobada, bastando la sentencia dictada en favor del actor para fundar debidamente la pretensión cautelar. No obstante, cuando se trata de ejecutar una sentencia, si no se ha intimado ni practicado liquidación que permita conocer suficientemente el monto final que se debe sufragar, la medida es prima facie “improponible”.
En tal sentido, Palacio afirma que, pese a la aparente generalidad de los términos que utiliza la primera parte del artículo 223…
… la intervención sólo procede como complemento de un embargo, el cual además, debe haber recaído sobre ingresos que se perciben en forma sucesiva, como sucede, v. gr. con los honorarios profesionales, los arrendamientos o las entradas a espectáculos públicos.3024
El requisito es confirmar la ineptitud de las medidas cautelares (inclusive de las innominadas o genéricas) para lograr que se designe un funcionario encargado de recaudar las sumas que quedan sometidas a embargo. De igual modo, interpretamos que no es sólo la inutilidad de las precautorias lo que se debe probar, sino también que no hay vías alternativas que permitan satisfacer el fin recaudatorio.3025
Cuando se trata de obtener la intervención como medida complementaria del embargo, la prueba sobre la insuficiencia trabaja en la misma dimensión.
El siguiente requerimiento es que la intervención únicamente procede cuando la sociedad o ente colectivo de que se trate obtenga bienes que produzcan rentas o frutos (art. 223, CPCCN), pues de otro modo, carece de sentido. En este supuesto es necesario interpelar al deudor para que ponga a disposición del acreedor las sumas que, de no cumplir, serán tomadas de los ingresos de caja; criterio que según Palacio es ineludible cuando las rentas o frutos debe entregarlas a un tercero.3026 Otras características asientan en el modo de cumplir con la orden judicial. Ella debe procurar no entorpecer la marcha regular de la empresa, aun cuando se le puede afectar hasta el cincuenta por ciento (50%) de los ingresos provenientes de su recaudación diaria, por eso como el haber puede estar compuesto de ingresos líquidos y de otras fuentes (mercaderías, valores, etc.), es necesario que la manda sea totalmente explícita.3027 La precisión pone dudas respecto a si la intervención se puede ordenar con establecimientos de conformación irregular (v. gr. kioscos; almacenes; comercios informales; sociedades de hecho en general), ante la probable afectación del estado contable. Algunos afirman que la medida sólo procede cuando se trata de sociedades efectivamente constituidas y no respecto de sociedades de hecho o unipersonales. Por eso se reitera que la medida cautelar de intervención judicial que regulan los artículos 113 y siguientes de la Ley N° 19550, y 222 del Código Procesal, en principio, no resulta posible respecto de sociedades no constituidas regularmente.3028 No obstante, esta solución es compatible con la ley societaria, pero no responde ni restringe al esquema procesal que actúa en subsidio del embargo, tornando admisible la figura si satisface iguales requisitos de necesidad y urgencia que respalda la cautelar lograda con anterioridad.
Finalmente, el interventor recaudador no participa ni tiene injerencia en la administración; las sumas que embargue como consecuencia de la gestión se deben depositar a la orden del juzgado y con la periodicidad que indique la orden judicial.
Cuando la medida se encomienda a juez de distinta jurisdicción, las facultades del interventor recaudador las señala el juez oficiante, de manera que cualquier restricción o limitación que surja en la ejecución de la medida, únicamente las puede saldar el juez competente del juicio donde se ordena y no el que la ejecuta.3029
591.3 El interventor informante
El artículo 224 del Código Procesal prevé la posibilidad de designar, como medida precautoria, un interventor informante, que ilustra al tribunal acerca de las operaciones que constata en el lugar destinado y sin abrir juicio, en principio, sobre la regularidad o corrección con que se desempeña la actividad sujeta a contralor.
El propósito aludido no equivale a realizar una pericia contable, ni se confunde con el gobierno del establecimiento mercantil afectado. Por consiguiente, el nombramiento del interventor es personal y a título de auxiliar del juez de la causa, autorizando sólo la existencia de colaboradores cuando resulta imprescindible por lo complejo de la verificación.
La figura suele llamarse “veedor”, porque sólo vigila la administración desenvuelta en el giro operativo de una sociedad; la diligencia a desarrollar es un control informativo que, como tal, puede ser fuente y razón para que se adopten medidas cautelares más específicas. Es improcedente, entonces, cuando con ella se pretende obtener una prueba directa o indirecta merced a la información que él produzca. En tal sentido, este tipo de intervención podría tomarse en los carriles de las medidas provisionales de seguridad de una eventual sentencia condenatoria, pero su eficacia implícita para la ejecución es nula, aunque sea un antecedente importante para otros fines (v. gr. denuncia penal por administración fraudulenta; remoción de administradores; etc.).
Ya hemos señalado en los requisitos generales la necesidad de acreditar los extremos de verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; debiéndose destacar la diferencia con el modismo anterior (interventor recaudador) en que aquí procede de oficio o a petición de parte.3030 También se distingue en que la designación del interventor informante prevista se encuentra excluida del régimen de la intervención cautelar de la Ley de Sociedades Comerciales, pues el cometido genérico de ese funcionario en dicha normativa es dar noticia acerca de los bienes objeto del juicio o de las operaciones de la sociedad, sin interferir en la administración de ella.3031 Vale decir, se trata de un veedor que interviene para vigilar y controlar a la administración en el negocio, con la función de comunicar al órgano jurisdiccional sobre las cuestiones concretas que se le encomendaron.
En la ley de sociedades es la modalidad más leve y el veedor no tiene facultades de dirección y gobierno, ya que se limita a la vigilancia, cuidado y guarda de los derechos controvertidos en pleito. La vigilancia de la administración social implica la posibilidad por parte de la veedora de controlar las operaciones que realice la sociedad en la contabilidad y requerir los comprobantes correspondientes a los efectos de poder informar al juzgado, sin que ello signifique de ninguna manera injerencia en la administración social.3032
Cuando en la ejecución de las instrucciones la administración social genere obstáculos para lograr la información o desarrollar el control, el interventor podrá requerir del juez la imposición de sanciones conminatorias, procurando con ello revertir la actitud regresiva.3033
La intervención informativa es a plazo determinado con renovaciones de acuerdo a necesidades fundadas. Recuérdese que la medida tiene por objeto verificar si con la administración se pone en peligro la subsistencia de la sociedad o el patrimonio del sujeto que se alcanza con la medida; de modo tal que verificado o no tal supuesto, determinará la continuidad de la precautoria teniendo presente el carácter provisional que tiene y la finalidad pensada al ordenarse.
En algunas legislaciones provinciales, como en la de Buenos Aires, la figura del veedor puede quedar cifrada a un solo acto (reconocer el estado de los bienes objeto del juicio –art. 227, CPCCBA–).
591.4 El interventor administrador
El Código Procesal de la Nación y aquellos que siguieron sus aguas dividieron las modalidades de la intervención en cuatro funciones: fiscalización; recaudación; administración y ser veedor, después llamado informante. Actualmente, el reglamento adjetivo tiene sólo dos enumeradas: el interventor recaudador, y el interventor informante; pero ello no significa la eliminación de las modalidades existentes con anterioridad, sino el establecimiento de un orden de preferencias que comienza con las modalidades de intervención que disponen las leyes de fondo, continúa con las especiales y recién a falta de estas “podrán disponerse las que se regulan…” en el Código Procesal (art. 222 parte final, CPCCN).
La exposición de motivos de la Ley de Reformas (Ley N° 22434) fue muy clara al sostener que “… no puede dejar de advertirse que las intervenciones y administraciones previstas en los ordenamientos civiles o comerciales atienden a una diversidad de intereses, contemplan situaciones heterogéneas y suponen la concurrencia de diferentes requisitos”. Por lo tanto, la propiedad de la cautelar que analizaremos a continuación debe tener presente que la administración es la figura de mayor dinámica, que por su implicancia en distintas situaciones contiene adaptaciones y reglas que postergan los presupuestos procesales, concurren con ellos o agregan requisitos especiales.
Por ejemplo, la Ley de Sociedades Comerciales en su artículo 115 establece: “La intervención puede consistir en la designación de un mero veedor, de uno o varios coadministradores o de uno o varios administradores”; como el alcance de sus funciones se delega en la potestad jurisdiccional, la propia actividad tiene modalidades de información (el llamado veedor se convierte en interventor informante); de recaudación (el interventor recaudador) o de intervención o interferencia en la administración a través de la destitución del organismo director o de cogobierno con este.
En el Código, la designación de un administrador judicial exige cumplir varias etapas:
a. En la primera, el órgano que actúa como administrador de la sociedad o empresa debe ser removido de su cargo simultáneamente con la decisión judicial, aunque esta puede haberse planteado en forma previa.3034 Si no se ha promovido la acción de remoción del administrador de la sociedad irregular, la intervención judicial prevista en los artículos 113 de la Ley N° 19550 y 222 del Código Procesal carece de respaldo instrumental que la justifique. Esto es propio de la intervención controlante y no de otras derivaciones de la intervención como la recaudación o la de simple información.
b. La acción debe plantearla quien sea o haya sido socio, porque la legitimación procesal radica en su persona. La designación de interventor de una sociedad requiere que el perjuicio que se invoque a esos fines sea de naturaleza tal que exista un verdadero peligro en la demora en su designación, relativo al interés objetivo de la sociedad.3035
c. La administración forzada por decisión judicial es de interpretación restrictiva, constituyendo la última medida o una extrema decisión tomada ante la gravedad probada de los hechos.3036
d. Finalmente, la intervención no exime de cumplir con los requisitos generales del artículo 195 CPCCN respecto a la necesidad de acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Por eso, la medida cautelar de intervención judicial que regulan los artículos 113 y siguientes de la Ley N° 19550, y 222 y siguientes del Código Procesal, en principio, no resulta procedente respecto de sociedades no constituidas regularmente.
En este aspecto, sostiene Falcón:
El artículo 114 de la LS enuncia el peligro y su gravedad (aspecto que debe ser demostrado). Esto significa “peligro” como peligro en la demora (en razón de la inminencia de los efectos negativos que se pretenden paliar o evitar con la medida), mientras que la gravedad parece tener dos conceptos: uno, la circunstancia que nos acerca a la certeza por probabilidad es la verosimilitud del derecho; el otro, el perjuicio considerable que irroga el acto impugnado.3037
La ilación guarda lógica con el sistema dispuesto en las normas societarias, que también se rigen por estatutos y decisiones asamblearias que pueden autorizar la intervención judicial; pero aunque similar, la intervención como medida cautelar en sociedades no comerciales, como la conyugal, tiene reparos lógicos, basados en la necesidad de salvaguardar derechos que se pueden amparar con vías concurrentes o subsidiarias.3038
591.5 Disposiciones comunes a toda clase de intervención
El principio de continuidad de la empresa, alineado con el carácter restrictivo de las medidas cautelares, fomenta el carácter excepcional de la intervención o administración judicial. La regla es que, si no hay otra cautelar de similar eficacia, procede una vez que se acrediten los presupuestos comunes y se preste contracautela.
Es común así afirmar que la intervención judicial –en cualquiera de las formas previstas legalmente– se erige como una medida cautelar societaria de excepción, a la cual puede recurrirse una vez agotadas todas las posibles instancias para conjurar el peligro potencial que provendría de acciones u omisiones. De ahí el criterio restrictivo en la materia, pues la intervención judicial no puede importar una injustificada intromisión o interferencia en los negocios de la sociedad, para no provocar un daño mayor del que se quiere evitar.3039 Además, como se observó con anterioridad, estas medidas atienden las administraciones societarias que, sin perder el control de la empresa, pueden verse resentidas en cuestiones donde los derechos en conflicto podrían ser controvertidos y sin suficiente verosimilitud para cualquiera de las partes.
Lo fundamental es que la medida sea un beneficio potencial para el proceso, y no una ventaja para el que pide la cautela; por eso, no es factible instalar a ningún “interesado” en la calidad de interventor, ni siquiera en condición de “auxiliar”, salvo que exista una orden judicial expresa y fundamentada que lo consienta. Una vez resuelta la intervención, ella se dispone como providencia interlocutoria, de manera que admite sendos recursos de reposición con apelación en subsidio, o directo (art. 198, párr. final, CPCCN).
La designación de interventor es intuitu personae, debiéndose tener en cuenta los conocimientos adquiridos en la función que tenga que desempeñar y su absoluto desinterés respecto a las partes. Por eso no se puede nombrar a quien haya estado vinculado con la empresa donde deba cumplir la tarea rogada. El artículo 259 de la Ley N° 24522 establece que debe ser una persona especializada en el área respectiva o con título universitario en administración de empresas.
La propuesta de interventores está limitada a la necesidad fundada de considerarlos sin atender a quienes el juez tiene en la lista de expertos otorgada por la Cámara de Apelaciones. Conviene recordar que cuando se discierne a abogado de la matrícula en la Capital Federal, la función le obliga a suspender actividades de procuración o patrocinio letrado ante el tribunal que lo designa como auxiliar de la justicia (art. 3, inc. a, ap. 8, Ley N° 23187).
La intervención o administración se dispone por un tiempo determinado, o hasta recaudar un importe establecido, de modo tal que son plazos prorrogables por resolución fundada.
Es necesario prestar contracautela adecuada con la verosimilitud del derecho invocado, y pueden originar costas que se han de autorizar dentro del quinto día de sustanciado el pedido entre las partes. Si los gastos se debieran practicar de urgencia, el interventor deberá informarlo al juzgado dentro del tercer día de realizados, con el fin de resolver su admisión. Sin perjuicio del auxilio o colaboración que puede requerir el interventor en cualquiera de sus modalidades, el cargo a desempeñar tiene en cuenta la idoneidad que acredita y el carácter personal de la designación. Se trate de interventor recaudador o informante, en ambas situaciones deben ser presentados informes periódicos, con la frecuencia que el juez indique en las instrucciones dispuestas, con el fin de mantener avisadas a las partes y al tribunal sobre la eficacia de la cautelar ordenada. El exceso en las funciones, o las acciones propias de quien pretende beneficiar con su conducta a alguna de las partes es causa bastante para producir la remoción del interventor, sea de oficio o a pedido de partes. Con relación a los gastos que origina la intervención judicial,
no son ni aproximadamente equivalentes a la de los daños y perjuicios que contempla el artículo 199 del Código Procesal, pues el hecho de que la adopción de una medida cautelar irrogue gastos, no significa que constituyan un perjuicio, ya que puede tratarse de simples erogaciones operativas o que, en definitiva, originen otros ingresos.3040
591.6 Honorarios del interventor
El artículo 227 del CPCCN dice:
El interventor sólo percibirá los honorarios a que tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestión. Si su actuación debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán estos en adecuada proporción al eventual importe total de sus honorarios.
Para la regulación del honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y modalidades de la intervención, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestión, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuación y a las demás circunstancias del caso. Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remoción se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el juez. El pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo.
La actuación del interventor, a diferencia del sistema anterior que lo fijaba en seis meses, no tiene en la actualidad tiempo establecido por la ley, porque lo deja a la discrecionalidad del juez y atendiendo las circunstancias del caso. Por ello, la extensión del tiempo puede originar gastos que el interventor tiene derecho a requerir como pago anticipado. Estas erogaciones anteriores a la liquidación final que determina el monto de los honorarios se pueden justificar por decisión judicial y requerirse a las partes previa sustanciación con ellas sobre el pedido formulado.
Ahora bien, no es este un anticipo de gastos periciales, de manera que la falta de depósito no origina la pérdida del derecho a que se practique la medida, pues son honorarios que se anticipan y no gastos que condicionan la medida precautoria.
Respecto a los honorarios definitivos, se fijarán teniendo en cuenta las pautas generales de toda regulación (importancia del trabajo, eficacia de la gestión, responsabilidad comprometida, tiempo invertido, etc.); pero no se establecerá el derecho cuando el interventor sea removido del cargo por causa suficientemente fundada (el Código dice: ejercicio abusivo o negligencia). El interventor, finalmente, no puede convenir con las partes un honorario determinado, porque ello significa ejercer con abuso la función conferida.
La inhibición general de bienes es una medida de excepción que se otorga cuando no se conocen bienes del deudor, o que, habiéndolos embargados, resultan insuficientes para satisfacer la totalidad del crédito. Inhibir supone evitar o prevenir la disposición del deudor del patrimonio que posee cuya venta debe registrarse; por ello, no alcanza a bienes muebles que, en su caso, debieron quedar resguardados con el embargo. En tal sentido, la medida ocupa aspectos registrales que llevan a encuadrar al instituto entre las cautelares destinadas a registraciones personales.3041 Tal como se presenta, la precautoria cumple una finalidad preventiva y complementaria. Lo primero en el sentido que, como las demás medidas cautelares, la inhibición se traba previo cumplimento de los presupuestos genéricos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Lo segundo, porque guarece el cumplimiento efectivo, no sólo de una eventual sentencia de condena, sino de otras situaciones donde es necesario gravar la libertad de disponer, como sucede en los procesos concursales, o cuando se tramita la interdicción de una persona, entre otros casos.
De este modo, la inhibición trasciende la cobertura de la tutela procesal de los derechos, para alcanzar un espacio que excede aquello que el embargo no puede solucionar. En el plano de los derechos subjetivos, actúa a petición de la parte que se presume acreedora; pero también es admisible la inhibición decretada de oficio cuando la precautoria tiene por objeto no afectar los bienes o el patrimonio del presunto deudor.
592.1 La inhibición de bienes como medida subsidiaria del embargo
La inhibición general de vender y gravar bienes es una medida cautelar de carácter subsidiario en los términos del artículo 228 del Código Procesal.
Dice, en su parte pertinente:
En todos los casos en que habiendo lugar a embargo este no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir estos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante.
Vale decir que el presupuesto para decretar esta medida extraordinaria, poco conocida en el derecho comparado, es que primero se hayan embargado bienes muebles o registrables y que, ante la insuficiencia de ellos para satisfacer la plenitud del crédito eventual (caso del embargo preventivo), ante la sola denuncia del deudor de no conocer otros bienes o derechos de crédito del deudor, procede la interdicción de venta y gravamen del afectado.
La redacción acordada al precepto parece sugerir que el embargo debe estar ordenado, y que sólo por el fracaso de la diligencia que comprueba la inexistencia de bienes o la pobreza de ellas procede disponer la inhibición luego de que el embargante lo solicite.
Por tanto, la medida no se decreta sin haber intentado el embargo, contingencia que coloca al instituto como sucedáneo del acto frustrado. Empero, nos parece que no es esta la interpretación que corresponde acordar. En efecto, el problema atraviesa por la prueba que exige cualquiera de las posibilidades, como vemos a continuación.
592.2 Requisitos de la inhibición
Hay tres situaciones posibles. La carencia de bienes que significa no tener un patrimonio significativo; la insuficiencia de ellos, que parte de considerar la existencia de un embargo cuyo monto no se cubre con los bienes afectados; y el desconocimiento sobre la situación económica del deudor.
La primera es la más simple, frente al embargo decretado y en caso de que este no se pueda hacer efectivo por la pobreza de los elementos encontrados al practicar la diligencia, o por ser ellos inembargables, puede solicitarse la inhibición general de bienes. La segunda también trabaja sobre bienes conocidos que resultan pocos para dar la garantía de solvencia futura (embargo preventivo) o inmediata (embargo ejecutivo) que el crédito necesita. El supuesto exige demostrar sumariamente que los bienes conocidos son insuficientes.3042 En cambio, el desconocimiento de capacidad económica divide a la doctrina, porque algunos argumentan que es un requisito particular que exige, al menos, la demostración sumaria del patrimonio que se presume insuficiente; mientras que otros, donde nos sumamos, sostienen que basta con afirmar la ignorancia de bienes.
Del encuadre surge que, si el presupuesto de la inhibición general es el mismo que tiene el embargo (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y prestación de contracautela), al que viene a complementar cuando aquel resulta exiguo, no sería necesario más que acreditar estos extremos para la procedencia, aun cuando no se haya embargado. La norma dice que es admisible la inhibición, en todos los casos en que tiene lugar al embargo y no es menester ningún otro requisito.3043
Por ello, con la sola denuncia de desconocimiento der bienes del deudor, procede disponer la inhibición como medida cautelar directa sin necesidad de atravesar por el embargo previo que resulta insuficiente o se frustra por la carencia de bienes.
592.3 Requisitos registrales
El segundo párrafo del artículo 228 establece: “El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes”.
En particular, el artículo 13 del Decreto N° 2080/80, reglamentario de la Ley N° 17801, resuelve la necesidad de informar en inhibiciones de personas físicas: a) el nombre y apellido completos, sin iniciales intermedias; b) domicilio real; c) número del documento nacional de identidad o de aquel que identifique al sujeto cuando se trata de ciudadanos argentinos; y de pasaporte para los no residentes; d) en el caso de menores de edad que carecen de documento nacional de identidad, se informa el número de cédula con indicación de la autoridad que la emite; e) si no se consigna el número del documento de identidad, las inhibiciones se inscriben provisionalmente por ciento ochenta (180) días, salvo que judicialmente se declare que el inhibido ha realizado los trámites correspondientes ante el organismo competente, sin haber podido obtener el número de documento identificatorio.3044
Cuando son personas jurídicas, los requisitos a cumplir son:
a) nombre completo, con independencia de la sigla utilizada. Es decir, se debe denominar conforme lo asienta el estatuto social respectivo registrado; b) domicilio social; c) número de inscripción en el registro provincial de personas jurídicas o en la Inspección General de Justicia; d) en el caso de sociedades irregulares, de hecho o en formación, se debe indicar esta circunstancia.
Si bien en principio la inhibición general de bienes comprende sólo los inmuebles, puede hacerse efectiva también sobre otros bienes del deudor que cuenten con una forma específica de registración y publicidad, como sucede con los depósitos bancarios. Ello es así porque el artículo 228 del Código Procesal no alude exclusivamente a los inmuebles sino a los bienes del obligado, expresión que debe interpretarse en sentido amplio y en tanto sea posible su individualización a través de una inscripción registral.3045
Un recaudo discutible es la indicación del monto que alcanza la inhibición; algunos afirman que resulta necesario que se determine el monto por el cual deberá trabarse dicha medida, pues la indeterminación trae aparejada la imposibilidad de que el afectado pueda conjurar sus efectos de la forma dispuesta por la última parte del artículo 228 del Código Procesal.3046 Nosotros pensamos que es un requisito innecesario porque no está previsto en la ley procesal ni en las de fondo, particularmente las vinculadas con el registro. Además, el afectado puede levantar la medida siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante.
592.4 Alcance y preferencias
La inhibición general de bienes es una medida cautelar que actúa en el proceso proyectando en él sus ventajas y prevenciones; pero la eficacia depende de la interdicción que sea capaz de proveer.
Palacio dice:
… dada la forma en que se efectiviza, sólo puede afectar a aquellas cosas sobre las cuales no puede transmitirse, constituirse, modificarse o cederse un derecho real sin la previa certificación, extraída del correspondiente registro, relativa tanto a su estado jurídico como al de la persona que figura inscripta como titular del dominio o del derecho de que se trate.3047
De este modo, la eficacia depende más del registro que de la medida cautelar.
En otra perspectiva, asentada más en el principio de lealtad y buena fe dentro del proceso, si alguien está inhibido y dispone de bienes no registrables de cierto valor (v. gr. caballo pura sangre de carrera; cesión de derechos hereditarios; venta de cosa mueble; etc.), correspondería sancionarlo en el proceso por la temeridad incurrida y promover la acción penal correspondiente por la acción dolosa.
Con este parámetro y más flexibilidad, pero sin criterios de realidad posible, se piensa que la inhibición alcanza también a bienes no registrables.
En cuanto a la preferencia que asigna la inhibición, conviene recordar que el artículo 228, párrafos tercero y cuarto disponen:
La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general.
No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad.
La cautelar no concede prioridad sobre otra medida de igual naturaleza trabada con posterioridad y mucho menos respecto del embargo, pese a la identidad de ellas. El orden de anotación es una preferencia para el pago, no un privilegio especial (prior in tempore potior in iure). El favoritismo que concede la inscripción opera únicamente respecto del deudor “in bonis”, es decir, aquel que no se encuentra en concurso ni quiebra.
Sostiene Falcón:
… más allá de la disposición del CPCCN, la regla de que la inhibición no tiene prioridad sobre otras medidas cautelares resulta discutible, porque no es de la naturaleza de la institución. Aunque es motivo de controversia en doctrina y jurisprudencia si la inhibición general tiene prioridad de derechos sobre los embargos, no lo es cuando la inhibición es voluntaria, ya que la ley sólo concede privilegio al acreedor embargante, no ocurriendo lo propio con el inhibiente voluntario, quien, al carecer de amparo legal, es postergado en su derecho por aquel. Por tal motivo el inhibiente debe, cuando posee título ejecutivo, solicitar embargo en bienes concretos y lograr de tal manera la preferencia que corresponda según la fecha o inscripción de los respectivos embargos, y ello resulta de los artículos 3875 y 3876 del Código Civil.3048
La inhibición regular (completa y sin errores) se inscribe por cinco (5) años, con posibilidad de ampliar por el mismo plazo tantas veces como se ordene judicialmente antes del vencimiento. Si la reinscripción fuera de plazo vencido, pierde la posición de preferencia para instalarse en el último lugar. Este plazo es procesal y puede coincidir o no con las normas de fondo. En estas, por ejemplo, el artículo 30 del Decreto N° 4907/73 que se relaciona con aeronaves, establece la interdicción por diez (10) años, que al ser ley especial posterga y amplía el término procesal.
592.5 La inhibición voluntaria
La inhibición puede ser dispuesta en forma voluntaria instrumentada por acuerdo entre partes, suscripta en instrumento público, aunque esta modalidad es resistida por las normas registrales (art. 3, inc. d, Decreto N° 2080/80 reglamentario de la Ley N° 17801). También sufre restricciones legales en orden a lo dispuesto por el artículo 1972 del CCyCN:
Cláusulas de inenajenabilidad. En los actos a título oneroso es nula la cláusula de no transmitir a persona alguna el dominio de una cosa determinada o de no constituir sobre ella otros derechos reales. Estas cláusulas son válidas si se refieren a persona o personas determinadas.
En los actos a título gratuito todas las cláusulas señaladas en el primer párrafo son válidas si su plazo no excede de diez años.
Si la convención no fija plazo, o establece un plazo incierto o superior a diez años, se considera celebrada por ese tiempo. Es renovable de manera expresa por un lapso que no exceda de diez años contados desde que se estableció.
En los actos por causa de muerte son nulas las cláusulas que afectan las porciones legítimas, o implican una sustitución fideicomisaria.
Bien aclara Kielmanovich que esta no es una modalidad cautelar, y que sufre la resistencia de la doctrina, pues:
… nos parece absolutamente legítimo en tanto no se refiera a todos los bienes que componen el patrimonio de una persona, pues en tal caso involucraría una suerte de incapacidad de derecho, aun cuando pueda resultar inoponible frente a terceros en ausencia de toda publicidad a su respecto.3049
La anotación de litis es una típica medida preventiva destinada a proteger el derecho de eventuales adquirentes de un bien sometido a litigio, que producto de tal situación, puede modificar la inscripción que tiene. La finalidad es asegurar la publicidad del juicio y evitar que se frustre la expectativa de aquellos terceros con pretensiones sobre la cosa que puede sufrir alteraciones registrales.
Para Palacio, la medida tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este.3050
Kielmanovich enseña:
… se trata de una medida que tiene por objeto la tutela de la integridad o valor económico de los bienes sobre los cuales recae (inmueble, automotor, buque, etc.), cuya finalidad se agota con la pura oponibilidad de la sentencia y sin que en ningún caso pueda impedir su disposición o embargo ni acordar prioridades ni preferencias respecto de ulteriores anotaciones o de otras medidas cautelares, y sin que a ello se oponga, dicho sea de paso, el dispositivo contenido en el artículo 24 de la ley 21.499 de Expropiación en cuanto establece que “la litis se anotará en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien”, pues, a nuestro modo de ver la cuestión, la indisponibilidad e inembargabilidad que señala este dispositivo aparece aquí como una consecuencia del agregado de la ley (“siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien”) y no como un efecto de la anotación per se, sin perder de vista que esa anotación no sería para nosotros estrictamente cautelar, sino más bien “preventiva” o puramente registral.3051
En cambio, otros consideran que la precautoria provoca un bloqueo registral sobre el bien alcanzado, evitando que este pueda disponerse con libertad sin notificar al beneficiario de la cautela. Posición aislada y de escasa aplicación práctica, desde que la medida se cumple solamente con la anotación marginal en el dominio, sin acordar ventaja alguna a quien consigue la medida, más allá de la publicidad que provoca sobre el estado litigioso.
La condición de procedencia es la eventual alteración registral y no los conflictos que pueda tener el bien alcanzado.3052 De este modo, si el consorcio de propietarios tiene procesos abiertos por relaciones de vecindad, probablemente la condena alcance a los sujetos, sin alterar las condiciones del dominio. O bien, si el titular del vehículo embestido pretende anotar la litis respecto al rodado embistente, la precautoria es inoficiosa porque no hay posibilidad de modificaciones registrales. Además del interdicto de adquirir, procede en todo tipo de proceso que pueda ocasionar una modificación de la inscripción en el registro respectivo. Materializada la advertencia o alerta a través de la anotación de la litis en el registro respectivo, los terceros adquirentes deberán soportar los efectos de la sentencia asegurándose de ese modo la trascendencia de la cosa juzgada en relación a terceros.
593.1 Oportunidad de la pretensión
La anotación de litis es de aquellas medidas que sólo pueden solicitarse una vez deducida la pretensión, lo que descarta implícitamente la posibilidad de que la litis se anote con anterioridad a la interposición de la demanda principal, aunque debe tenerse en cuenta el impacto producido sobre tal norma por la Ley N° 26589 de mediación obligatoria, que faculta a requerirla como previa. En tal sentido se ha dicho que la falta de iniciación del procedimiento de mediación obligatoria no obsta a que se decrete la anotación de litis.3053
Inclusive se ha señalado que procede también en el proceso sucesorio
… en tanto que por la naturaleza de los bienes que componen el acervo hereditario pudiere verificarse una modificación de una inscripción en el registro correspondiente, verbigracia, respecto de bienes inmuebles o muebles registrables, tanto sea que se mantenga el estado de indivisión o se proceda a la partición judicial, privada o mixta de los bienes, criterio que, por cierto, debemos reconocer –dice Kielmanovich– por la inmensa mayoría de la jurisprudencia y doctrina nacionales.3054
La oportunidad se ratifica con el artículo 609 del Código Procesal al establecer que “Presentada la demanda, podrá decretarse la anotación de litis en el Registro de la Propiedad, si los títulos acompañados y los antecedentes aportados justificaren esa medida precautoria”.
Esta disposición tiene en cuenta que la principal característica del interdicto de adquirir es la anotación de la litis, que tiene por finalidad hacer saber a terceros, mediante la publicidad que implica la anotación en el Registro de la Propiedad Inmueble, la existencia del interdicto. La procedencia de la anotación de litis está condicionada a la deducción de una pretensión que pueda tener como consecuencia la modificación de la inscripción en el Registro correspondiente, y a la circunstancia de que el derecho invocado como fundamento de la acción sea verosímil.
Sin embargo, no toda la doctrina coincide con el tiempo cuando es preciso formalizar el pedido de esta medida, pues no sólo la priva de la esencia principal que tiene toda cautelar por naturaleza, sino también, porque la inhibe de actuar en procedimientos extracontenciosos.
593.2 Requisitos de admisibilidad
La admisión de esta precautoria exime de acreditar el peligro en la demora, pues se desprende de la misma finalidad de la medida. Este peligro por la morosidad resulta de la plena disponibilidad de bienes de relativamente fácil enajenación que, de concretarse, implicaría frustrar el cumplimiento de una sentencia eventualmente favorable. Sí debe ser manifiesto el derecho a publicitar a cuyo fin el field de la verosimilitud será analizar si con el resultado del litigio podrán suceder modificaciones en el registro correspondiente. La medida requiere contracautela, cuyo tipo y monto se resuelve por apreciación judicial.
593.3 Modalidades
La anotación marginal que consta en el plano, ordenada por la autoridad administrativa –en el caso, observación indicativa de una superposición de límites– se asemeja, en cuanto a su finalidad, a una anotación de litis. En efecto, su objeto es dar publicidad al litigio para que los terceros no puedan alegar buena fe en el caso de modificarse la inscripción registral.3055
También se ha dicho que la medida cautelar de anotación de litis en el libro de registro de acciones resulta formalmente procedente cuando el juicio pudiera tener como consecuencia la modificación de sus asientos. Además, si se ha admitido el embargo de acciones con inscripción en el mentado libro, no existe óbice para conceder una medida de entidad inferior a aquella.3056
Cuando algunas situaciones de hecho o de derecho no consiguen resolver suficientemente la finalidad preventiva que llevan las medidas cautelares hasta aquí analizadas, el juez de oficio, o a petición de parte, puede disponer prohibiciones específicas o mandar que se ejecuten ciertos actos que se integran con las precautorias adoptadas (v. gr. embargo sobre el inmueble y prohibición de contratar sobre este), o trabajando con autonomía (v. gr. prohibición de innovar).
Por lo general, el destino de la orden judicial asienta en cosas o bienes que se deben mantener inalterables mientras se sustancia el proceso; pero en otras, precisamente el objeto central es la innovación que se requiere para lograr eficacia cautelar.3057
Este conjunto de medidas tiende a conseguir la inalterabilidad de la cosa litigiosa, lo que supone actuar en forma complementaria o autónoma mediante tres modalidades: a) la prohibición de innovar; b) la medida innovativa; y c) la prohibición de contratar.
594.1 La prohibición de innovar
Si el objeto de toda medida cautelar es asegurar la cosa objeto del proceso y preservar la potencial ejecución del resultado habido con la sentencia, la prohibición de innovar encuentra plena coincidencia, al punto que debe considerarse una medida complementaria para fortalecer el objeto general indicado. Así lo indica el párrafo final del artículo 230 del CPCCN al establecer que podrá decretarse siempre que “la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria” (inc. 3). No obstante, como se aplica en todo tipo de procesos, debe emplearse con la mayor circunspección cuando se peticiona en acciones personales, supuestos en los que la garantía del derecho controvertido se debe conseguir, en principio, a través de otro modelo de tutela.
La jurisprudencia es uniforme al señalar que la prohibición de innovar es una medida precautoria que tiene por objeto mantener el estado de derecho o de hecho de la cosa litigiosa, existente al tiempo de la promoción del proceso, pues su modificación o alteración podría tornar ilusoria la sentencia o acarrear perjuicios irreparables.3058
La prohibición que se persigue de ningún modo constituye la vía idónea para evitar la promoción o prosecución de otras causas judiciales, aunque posean actual o eventual incidencia sobre el objeto del juicio en el que se pide la medida. En caso contrario, se violaría el derecho de índole constitucional de ocurrir ante el órgano jurisdiccional, o se estaría reconociendo a un magistrado facultades de revisión de la actividad jurisdiccional de otro, que nuestro ordenamiento jurídico no le otorga.3059
La medida no se opone a otras, a las que viene a complementar, sino que coexiste con ellas, aunque se tiene que resolver el problema de la acumulación y necesidad al objeto que sirven. Dicho esto con el sentido de advertir que la discrecionalidad judicial puede obstruir el progreso de la prohibición de innovar si considera que el embargo, el secuestro, la intervención judicial, la inhibición general de bienes o la prohibición de contratar son específicos y suficientes para alcanzar el fin cautelar.3060
Excepcionalmente sustituye a la cautelar vigente. Por ejemplo, se ha dicho que, en el marco de un proceso sucesorio corresponde revocar la anotación de litis ordenada por el juez a quo y admitir la prohibición de innovar solicitada a fin de impedir la disponibilidad y/o modificación del estado jurídico de los bienes sucesorios, dado que se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora en tanto se estaría gestionando una operación de compraventa y la anotación de la litis no resulta ser una medida suficiente para impedir la disponibilidad de aquellos bienes.3061
A nuestro parecer, la eficacia de una medida cautelar no impide que se agregue la prohibición de innovar, teniendo presente el objeto puntual que ella tiene, y el carácter provisional como se dispone. De todos modos, el juez conserva la facultad de cambio presente en el artículo 204 del Código Procesal que funciona como regla general.3062
En los procesos constitucionales, particularmente en la Ley de Amparo Nº 16986, la prohibición de innovar se instala como medida preferente sin excluir a otras;3063 ello sin contar numerosos supuestos de procedencia singular que se resumen en leyes especiales y atenciones jurisprudenciales.3064
a. Presupuestos generales de admisión: La prohibición de innovar, dice el artículo 230 del Código Procesal, procede cuando:
1. El derecho fuere verosímil. 2. Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.
Como las demás medidas cautelares, la presente no exige el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud. Ello no impone al tribunal la obligación de efectuar un examen jurídico riguroso, necesario para resolver el pleito, resulta sólo menester examinar si el derecho por el peticionario tiene o no apariencia de verdadero y sin que ello implique prejuzgamiento.
Con relación al peligro en la demora, se repite con alguna precisión especial la necesidad de acreditar el estado de riesgo en que se encuentra el derecho, el cual debe consistir en superar el estado actual de la cuestión como medidas positivas (evitar el peligro de mantener las cosas como están) o en evitar que se altere o torne imposible la sentencia de ejecución. Por eso es improcedente si la verificación de los presupuestos obliga a avanzar sobre la cuestión de fondo, para determinar la ilegalidad o arbitrariedad de la medida contra la que se promueve la acción principal.
La concurrencia de los requisitos comunes a toda medida cautelar permite visualizar, al mismo tiempo, la conveniencia de otorgarla con una determinada contracautela. Así, la prudencia judicial se mide con la ponderación del proceso donde ha de aplicarse.3065
b. Requisitos propios: la procedencia de la prohibición de innovar depende del interés jurídico que se quiere proteger, el cual en algunas situaciones, como cuando funciona como variable para suspender la ejecución de actos administrativos, obliga a acreditar el interés legítimo del peticionante.3066
No obstante, antes que ello, aparece una exigencia que no se cumple con la sola consideración “a priori” de que le pudiere asistir la razón al peticionario (fumus bonis iuris), sino que es necesario, además, que esa razón pueda tener acogida por la vía de la acción entablada, pues si bien el fundamento de la prohibición de innovar reside en la conveniencia de impedir que la acción de la justicia se vea frustrada mediante la alteración de la situación de hecho existente, debe reconocerse como presupuesto necesario la justiciabilidad de la causa, sin la cual aquel accionar no podría desenvolverse.
Si el marco es una acción de amparo, con la consiguiente suspensión del acto lesivo, el requisito de fumus bonis iuris debe ser fundado expresamente por el juez, como una suerte de antejuicio para la concesión. Lo mismo acontece con la declaración previa que corresponde realizar en la acción declarativa de certeza (art. 322, parte final, CPCCN). En los procesos ordinarios, basta con la resolución fundada que encuentre probado el recaudo liminar.
También es necesario evitar que se consume un daúo irreparable o irreversible,3067 y que sea inmediato o de consagración posible en el desarrollo de la instancia. Si el perjuicio eventual se puede concretar con la decisión definitiva, la suspensión de ejecución no es materia de la precautoria en estudio, sino del efecto de los recursos concedidos.3068
Finalmente se discute si la medida procede antes de iniciar la demanda o sólo es factible con proceso iniciado pues de la norma legal que sustenta la petición (art. 230, CPCCN) surge que puede decretarse en toda clase de juicio, lo que supone que si no lo hay, no existe posibilidad del riesgo que la prohibición de innovar trata de evitar –esto es la imposibilidad de ejecutar la eventual sentencia que recaiga en el mismo–, ni se puede evaluar la verosimilitud del derecho invocado, ni el peligro en la demora, requisitos propios de toda medida cautelar.3069
No obstante, el artículo 195 del CPCCN es claro respecto a la oportunidad (Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda…) que no tenía la anterior Ley reglamentaria (Nº 17454); aunque en el amparo, por la urgencia del mismo proceso, no cabe esta cautelar como medida previa.3070
La eficacia de la medida depende de su notificación al destinatario que debe cumplirla, quien puede haber introducido alteraciones previas en las cosas o modificar las circunstancias de hecho en ejecución, que no son reversibles con la medida que, en su caso, se cumple a partir de la comunicación fehaciente.
c. Extensión a otros litigios: La prohibición de innovar tiene por vía de principio carácter accesorio, que surge de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 230, cuando expresa que para que se pueda decretar es necesario que “existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible”.
De esta forma, la medida tiende a regresar al tiempo originario donde se plantean pretensiones y resistencias, pues si la sentencia va a declarar derechos que consagrarán otros nuevos derechos en la relación jurídica trabada, es necesario y congruente impedir que con maniobras dirigidas de las partes se eludan consecuencias negativas surgidas en el desarrollo del proceso que, posteriormente, eviten la ejecución procesal o tornen ilusorio el cumplimiento efectivo del mandato jurisdiccional. Por ello, la prohibición de innovar se funda en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y tiende a impedir que las partes innoven en situaciones de hecho o de derecho existentes al iniciarse la controversia (lite pendente nihil innovetur; omnia in sue statud esse debent res finiautur reza el Título VII de la Partida 3º); la medida propone, pues, asegurar un efecto típico de la sentencia, cuál es su retroactividad al tiempo de la demanda.
Ahora bien, la naturaleza jurídica de esta medida cautelar muestra su condición residual y contingente, al proceder únicamente cuando “la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra media precautoria”, y será generalmente posterior al inicio del proceso, es decir, suple la inoficiosidad de otras acciones precautorias y queda supeditada a un litigio en curso. Tal marco conceptual impide extender la medida a un juicio diferente, porque ella no puede interferir en las decisiones que adopta otro juez. La imposibilidad de interferencia en el poder jurisdiccional de otro se consagra con un límite a las facultades del juez y como un orden superior en la salvaguarda del derecho al debido proceso.
Morello, Sosa y Berizonce han dicho que “vedar” a priori la posibilidad de promover una eventual demanda a dirigirse contra los peticionantes de tal medida, representaría un arma excesiva o de ejercicio abusivo (arts. 1071 y 1198, ap. 1º del Código Civil).3071 Estas normas que rigieron en el Código de Vélez, ahora encuentran su base en el artículo 10 del Código Civil y Comercial (CCyCN), que suma el abuso entre los principios generales, instalándolo en el “Título Preliminar” como “Ejercicio de los Derechos”.
El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
Se respetan de este modo los principios consagrados en la reforma del artículo 1071 y amplía la protección con hipótesis eventuales que se presentan enmarcados en los principios de la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Así las cosas, se adopta un criterio dinámico, proyectado a los ordenamientos futuros y amparando criterios novedosos y de vanguardia que puedan aparecer en situaciones disvaliosas futuras.
Se confirma, entonces, la imposición al juez de evitar situaciones abusivas (función preventiva) y corregir efectos nocivos para el ejercicio regular de los derechos (función reparadora). En nuestra opinión, la valla es prudente siempre y cuando entre los procesos no exista conexidad, porque si entre el que tiene la medida decretada y aquel que pretende obtener la extensión existe algún punto de conexión o complemento, la cautelar podría aplicarse sujeta a pocas, pero precisas y necesarias condiciones.
La conexidad necesaria reconoce algunos precedentes donde se admitió la extensión de la medida. Por ejemplo, la Cámara 1 de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, en la causa 181.459, sostuvo lo siguiente:
Si ambos procesos derivan del mismo negocio jurídico, si en uno de ellos se declaró la rescisión de la compraventa, no puede admitirse la entrega del inmueble si correspectivamente no se restituye el precio percibido por el vendedor, siendo procedente en tales circunstancias la medida de innovar hasta tanto tenga lugar dicho pago; y a lo que no obsta la circunstancia de que la solicitud de entrega de la cosa haya sido formulada en otros autos.3072
También determinó:
Si el cónyuge que pide la nulidad de la escritura que sirvió de base a la ejecución hipotecaria no fue condenado, en esta, y su intervención se aceptó en calidad de tercero desestimándose su pretensión nulitiva por exceder el marco limitado y compulsorio del ejecutivo, procede la medida innovativa en el citado hipotecario, toda vez que de continuarse el mismo con subasta ya decretada, y progresar el ordinario, la sentencia favorable que lograría ser de imposible cumplimiento.3073
Dicha conexión entre los procesos es imprescindible para habilitar, extraordinariamente, la intromisión de un juez en el campo de las decisiones jurisdiccionales de otro, pues si ello no ocurre, estaríamos ante la certeza de vulneración del derecho de recurrir al órgano constitucional genuino, dándole a otro magistrado facultades de revisión que no posee, tal como lo indica el fallo señalado.
Esta proximidad en las decisiones paralelas que interfieren en uno y otro proceso debe analizarse no desde el terreno de la superficialidad que ordena el tratamiento para la admisibilidad de las medidas cautelares (verosimilitud del derecho y peligro en la demora), porque la importancia de la providencia a ordenar proyecta sustancialmente los efectos del proceso donde se pide. Si bien es cierto que para dictar medidas precautorias no se requiere más argumento que la fundamentación del fumus bonis juris y el periculum in mora, también lo es que este marco se reporta para el proceso donde han de ordenarse; circunstancia que se modifica cuando esa decisión toma cuerpo en extensiones que afectan la conexidad a otros procesos vinculados. Este acreditamiento previo obliga a quien solicita la precautoria a demostrar más que la verosimilitud, para decir donde está el perjuicio imposible de reparación ulterior si no se ordena la medida tal como lo peticiona. Igual confirmación argumental debe tener el peligro en la demora, por idénticas razones. De suyo, la medida procederá mediante la pertinente contracautela.
En suma, reconocemos la excepcionalidad de la medida prohibitiva hacia otros juicios, pero admitimos su operatividad por razones de equidad y eficacia en el servicio jurisdiccional.
594.2 La medida cautelar innovativa
La prohibición de innovar tiene una faz positiva que se contrapone a la “congelación” dispuesta cuando se ordena no alterar el estado de hecho o de derecho vigente; también permite modificar las situaciones cuando el mantenimiento del statu quo puede llevar a la ineficacia de las actuaciones porque la continuidad puede influir en la sentencia o tornar imposible su ejecución.
Explica Carnelutti:
Existen casos en los que se comprometería el resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de derecho […]. La posibilidad de medidas preventivas con tal fin es muy escasa en nuestro ordenamiento jurídico, y se presenta principalmente, desde dos puntos de vista: como privación del bien contendido y como modificación anticipada de una situación jurídica.3074
La medida cautelar innovativa, a diferencia de la prohibición de innovar, no tiende a mantener el statu quo, sino a alterar el estado de hecho o de derecho vigente que es la causa principal de la pretensión (v. gr. si está dispuesta la suspensión de una persona en una actividad determinada y la orden aparece prima facie dictada arbitrariamente, la medida cautelar persigue revertir esa situación, permitiendo que durante el debate judicial sobre la razonabilidad de dicha decisión sea continuada sin afectar la prestación del servicio).
Peyrano desarrolló desde 1981 las implicancias de esta cautelar positiva en el derecho argentino3075 y en repetidas oportunidades aclaró que es una medida cautelar excepcional que
… tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del oficio en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.3076
La trascendencia que tiene esta precautoria sucede en varios planos, que actúan a diferencia de otras medidas cautelares, sin afectar la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables (v. gr. embargo, prohibición de contratar, inhibición, etc.). De algún modo, es un anticipo de la sentencia de mérito por lo cual sufre la resistencia de cierto sector de la doctrina que interpreta que no es un ámbito propio disponer en tal sentido sin caer en el riesgo de prejuzgamiento Por eso, aun admitiéndose que la prohibición de innovar tiene un aspecto de actuación modificatoria, se dice que ella conlleva el non varietur, pero, bajo ningún punto de vista, tiende a restablecer el estado que existía previamente, toda vez que ello supondría una alteración del mencionado estado de cosas, en franca violación de las garantías constitucionales de igualdad y defensa en juicio (arts. 16 y 18, CN).3077
En la jurisprudencia hay situaciones claras que determinan la admisión por necesidad, como cuando se deduce la inconstitucionalidad de una norma y se pide la suspensión del cumplimiento que viene teniendo, aun cuando tiene decisiones ambivalentes.
Precisamente es lo que ocurre en numeras oportunidades que tornan un acertijo la procedencia. El péndulo se observa, por ejemplo, cuando se resuelve que, si lo que se solicita es una medida innovativa por la que se decida la inoponibilidad de la legislación de la Ciudad de Buenos Aires y su inaplicabilidad en el predio del Hipódromo de Palermo para la habilitación de un local comercial, que coincide con la pretensión de fondo de la acción declarativa, el análisis de los presupuestos de viabilidad debe ser estricto –en el caso, se la rechazó por inexistencia de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora–, pues una medida cautelar innovativa o anticipatoria constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho y de derecho existente al tiempo de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa.3078
La misma estrictez aumentada con la diversidad de criterios se observa cuando se afirma que, en el marco de una demanda de daños y perjuicios entablada por la víctima de un accidente ferroviario, el juez se encuentra facultado para dictar una medida cautelar innovativa tendiente a verificar las condiciones del paso a nivel donde tuvo lugar el siniestro. En caso de incumplimiento de las medidas de seguridad, el juez se encuentra facultado también a intimar a la empresa demandada a que cumpla con estas, ya que el referido mandato implica el ejercicio de la función preventiva de daños que incumbe a los magistrados (del voto en disidencia parcial de la Dra. Kogan). No obstante, la mayoría del tribunal puede decidir que debe revocarse la sentencia que dictó una medida cautelar innovativa tendiente a verificar las condiciones del paso a nivel donde tuvo lugar un accidente ferroviario, y en caso de incumplimiento de las medidas de seguridad intimar a la empresa demandada a que cumpla con estas; pues, si bien los jueces cuentan con la facultad de adoptar medidas tendientes a prevenir la proliferación del daño ocasionado o la producción de perjuicios futuros, dicha potestad debe ser ejercida en forma restrictiva, atendiendo a las características del caso en juzgamiento más allá de la buena fe y real conciencia inspiradora de los mandatos en cuestión, máxime cuando la prestación de tales dispositivos se encuentra en cabeza de la autoridad que controla y habilita el servicio ferroviario.3079
Esta duplicidad también se muestra cuando se dice que es procedente la medida cautelar innovativa solicitada por el padre de un menor que presenta dislexia a fin de que, hasta tanto se resuelva el recurso administrativo interpuesto ante el establecimiento educacional al que asiste el menor por el cual se solicita la constitución de mesas examinadoras orales, se le permita cursar el primer año del polimodal, pues el riesgo en la demora está dado por la necesidad de que el niño permanezca en el grupo de origen a fin de evitarle situaciones de estrés que agraven la afección que padece.3080 Y en otra causa se dispone revocar la medida cautelar innovativa que concedió a un agente municipal, en carácter de anticipo jurisdiccional, la restitución en su cargo y el abono de los haberes no recibidos desde que se hiciera efectiva la resolución que dejara sin efecto su designación en planta permanente, pues, decidir sobre la regularidad y validez de la ordenanza de nombramiento del actor y sobre la invalidez o nulidad de la resolución de revocación de la primera, son cuestiones conexas que deben ser resueltas en definitiva, por lo que en tanto ello no ocurra no cabe asignar mayor verosimilitud al derecho invocado de las partes con base en estos actos, cuya irregularidad es concreta y respectivamente cuestionada.3081
Asimismo, se declara improcedente la medida cautelar innovativa –art. 232 bis, Cód. Proc. de la pcia. de Corrientes– solicitada por un usuario contra la Dirección Provincial de Energía de la Provincia de Corrientes, a fin de que restablezca el servicio eléctrico si se verifica la ausencia del requisito de apariencia de derecho. La suspensión encuentra sustento normativo en las atribuciones y obligaciones que para el citado organismo se desprenden del Reglamento General de Suministro Eléctrico, por lo que el obrar del ente no puede ser reputado ilegal; pese a que en el mismo fallo se considera que corresponde confirmar la decisión que hizo lugar a la medida cautelar innovativa –art. 232 bis, Cód. Proc. de la pcia de Corrientes– solicitada por un usuario contra la Dirección Provincial de Energía de la Provincia de Corrientes a fin de que le restablezca el servicio eléctrico si las críticas vertidas por el ente están vacías de contenido real de acuerdo a las constancias de la causa, pues si bien refiere a las normas que lo autorizan a llevar a cabo el procedimiento del corte del suministro de energía eléctrica, no ataca el privilegio que otorga el juez de grado a los derechos reconocidos por la Constitución Nacional –art. 42– por sobre las facultades del organismo prestador de energía (del voto en disidencia del Dr. Rubin).3082
El antagonismo quizá sea provocado por una distinción que no se advierte en los fallos: ¿existe una diferencia entre la medida de innovar que surge del artículo 230 y la medida cautelar innovativa? ¿O son denominaciones de un mismo fenómeno con requisitos asimétricos?
Falcón claramente explica:
… la providencia provisoria cae directamente sobre la relación sustancial controvertida: es una declaración interina de mérito […] que ofrece a la parte que ha obtenido a su favor la providencia cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incluso a través de la ejecución forzada, el derecho que provisoriamente se le ha reconocido, en espera de la providencia principal. Como la innovación en su faz positiva (orden de innovar o medida innovativa) tiende a modificar una situación de hecho o de derecho, ya que si se mantuviera podría influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible, aparece como la inversa de la prohibición de innovar y parecería que la situación es idéntica, con otras palabras, a la “medida cautelar innovativa” e incluso alguna jurisprudencia la ha identificado. Pero no bien llegamos a esta situación advertimos que la orden de innovar choca contra un requisito específico que para muchos hace a la naturaleza propia de la prohibición de innovar y es uno de los presupuestos que hemos indicado de esta última es que la prohibición de innovar en principio no puede plantearse antes del proceso, no puede surtir efecto antes de que sea notificada, es decir, su destinatario, entre tanto, no tiene obligación de cumplirla y, consiguientemente, no pueden objetarse, en principio, las modificaciones de la situación existente que en ese intervalo se hayan producido, quiere decir que los efectos de la medida son siempre para el futuro, pero el art. 230 del CPCCN no establece ese requisito.3083
La prohibición de contratar, de algún modo, es una variación de la precautoria precedente, sólo particulariza la admisión y especifica el objeto del impedimento así como las cosas y personas que comprende. Es una medida cautelar asegurativa que persigue obstruir la disposición de las cosas objeto de registro, por eso en sus orígenes la prohibición estaba dirigida a que los bienes raíces no fueran enajenados, aunque ahora esos límites están notoriamente expandidos.
Palacio advierte qué es una modalidad de la prohibición de innovar:
… es la medida en cuyo mérito se ordena a una de las partes de que se abstenga de celebrar uno o más contratos determinados respecto de los bienes litigiosos o que han sido objeto de embargo, acordando a esa orden la consiguiente publicidad.3084
Algunas legislaciones, como la provincia de La Pampa, establecen en su Código Procesal que “Salvo disposición expresa en contrario, el embargo preventivo o el ejecutivo importarán las prohibiciones de innovar y de contratar sobre los bienes trabados” (art. 233), dando cuenta así del carácter complementario que a veces tiene (por ejemplo, un bien embargado puede agregar la prohibición de generar gravámenes sobre ella).
Ahora bien, la interdicción de contratar puede tener un sentido amplio y abarcar cualquier tipo de convención posible, como son el alquiler de la cosa, la constitución sobre ella de derechos reales, la venta o el préstamo, etc., o limitarse al único efecto de prohibir la enajenación. Asimismo, el alcance de la medida podrá comprender todo tipo de bienes impidiendo que sea la persona quien sobre ellos no pueda contratar (v. gr. en cuyo caso también obraría procedente la inhibición general de bienes);3085 o acotar la admisión al patrimonio registrado en los organismos correspondientes (v. gr. Registro de la propiedad inmueble; Registro de la propiedad automotor, etc.).
El CPCCN establece en el artículo 231:
Cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida, individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante.
El precepto irradia tres circunstancias de procedencia: cuando la ley lo ordena (v. gr. art. 1002, 2195, CCyCN, la Ley N° 24522, art. 16 respecto de los actos que no puede realizar el concursado);3086 cuando se ha convenido expresamente en un contrato (v. gr. mutuo hipotecario; prohibición de sublocación; etc.); y con la finalidad de asegurar la ejecución forzada de los bienes objeto del proceso.
Esta tercera hipótesis, según Peyrano:
… pone de resalto una nota que diferencia la prohibición de innovar de la de contratar. Esta puede versar sobre bienes que no son objeto del litigio (v. gr. un bien embargado en un cobro de pesos que se pretende ejecutar en el futuro y que se procura subastarlo libre de inquilinos), mientras que la de innovar siempre recae sobre los bienes objeto de litigio.3087
A nuestro parecer, la medida es de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, debiendo disponerse sólo cuando no exista otra medida idónea para obtener el fin perseguido, máxime si se tiene en cuenta que ella afecta no sólo al desenvolvimiento de la accionada, sino que además puede lesionar los derechos de terceros.
No obstante, la procedencia de una cautelar propia (v. gr. embargo, secuestro; inhibición general de bienes; intervención cautelar; entre otras que encuentran a las genéricas con importante cabida)3088 no impide la acumulación con la presente, dado que por sus efectos no sólo complementa, sino que puede ser menos gravosa (v. gr. respecto a la inhibición general); e inclusive, siguiendo la pautas reglamentarias dispuestas en los ordenamientos adjetivos, también procede con la rebeldía, la confesión expresa o ficta, el reconocimiento de los hechos y la obtención de una sentencia favorable, que son presupuestos que admiten solicitar cualquier medida cautelar.
595.1 Presupuestos
Si bien participa la prohibición de contratar de los presupuestos exigibles para la procedencia de todas las medidas cautelares, cabe observar que la norma procesal reglamentaria no impone una verosimilitud extrema cuando la petición se refuerza con la ley o el contrato;3089 mientras que como resguardo de la ejecución forzada, el fumus bonis iuris tampoco exige plena certidumbre, bastando con satisfacer el marco de lo hipotético y razonable.
El peligro en la demora está implícito en el objeto, de modo que no requiere más comprobación que lo obvio del pedido considerado con las máximas de experiencia; en cambio, algunos solicitan además que exista la posibilidad de un perjuicio irreparable, condición ausente en el artículo 230 citado, pero delineado en la jurisprudencia que lo pondera. Podría exigirse, sí, en los supuestos que se admitan efectos retroactivos o anómalos de la prohibición de innovar (hay discrepancia en ello), o que se intente a través de esta medida generar una nueva o distinta situación.3090
Con relación a la contracautela no hay diferencias que señalar cuando se plantea como garantía de la ejecución forzosa, mientras que es inoperante cuando el fundamento proviene de la ley o un contrato celebrado entre las partes. Por lo general, ante la excepcionalidad de la medida, se desestima la caución juratoria. Aclara Kielmanovich:
… como regla general podría decirse que la contracautela habrá de ser real o personal y no simplemente juratoria, pues el equilibrio de la justicia exige que mientras menos recaudos se requieran, más severo sea el criterio para apreciar la cuantía de la contracautela, pues esta no sólo procura el efectivo resarcimiento de los daños que cause la medida precautoria sino también su rápida y expedita percepción, requisito que no halla adecuada garantía en la caución juratoria.3091
595.2 Alcance de la medida
Como antes señalamos, la jurisprudencia no es uniforme respecto al alcance de la cautelar, mientras algunos lo restringen a la prohibición de vender, otros lo proyectan a la administración y disposición. De este modo, también se debate si el objeto de la precautoria recae sobre bienes registrables o sobre cualquier otro, dado que lo importante es la notificación a los terceros que puedan tener derechos en expectativa.
No obstante, la dispersión se advierte en temas puntuales, que llevan a opiniones contrapuestas, como las que expresa la propia Corte Suprema nacional al afirmar que con la reunión de los presupuestos establecidos en los incisos 1 y 2 del artículo 230 del Código es suficiente para decretar la prohibición solicitada (sentencia de la mayoría integrada por Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Zaffaroni y Argibay) que se opone al disenso de Lorenzetti, quien sostiene la descalificación del fallo cuando no se demuestra el perjuicio irreparable.3092 Consideración que se tuvo en cuenta al dejar sin efecto el fallo de un tribunal de apelación que había resuelto confirmar la medida cautelar de prohibición de contratar, dispuesta por la Superintendencia de Seguros de la Nación, con fundamento en la falta de presentación del balance contable por parte de una aseguradora, pues no tuvo en cuenta la situación de emergencia que notoriamente afectó a todas las actividades económico financieras del Estado y dio lugar al dictado de normas tales como la Ley N° 25561 y el Decreto N° 558/02, de referencia expresa a situaciones como la suscitada.3093
La decisión cautelar tiene que ser clara y precisa, y debe individualizar expresamente el alcance de la prohibición (de ahí que, merced a la discrecionalidad que caracteriza a las medidas cautelares, se encuentre la oscilación mencionada respecto a los actos, bienes o personas que afecta) que, tratándose de bienes registrables, agrega la orden de inscripción oportuna.
La notificación a terceros e interesados sólo procede cuando el requirente de la cautelar lo solicita, a cuyo fin tiene que mencionar (con nombre, apellido y domicilio) expresamente quiénes son.
595.3 Notificación
El Código Federal y los que siguen sus aguas determinan que una vez que la medida se ordene corresponde que se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante.
La anotación registral es distinta a la “anotación de litis”, cuyo destino es informativo; aquí la inscripción de la cautelar impide la constitución de gravámenes o actos de disposición que deben estar expresamente indicados en la orden judicial.
La toma de razón (anotación en el registro correspondiente) eventualmente puede ser de fecha distinta a la comunicación a las partes del litigio y eventuales contradictores (terceros) interesados. En cuyo caso, aquellos actos que fueran realizados con anterioridad al registro pero posteriores a la notificación judicial, son insanablemente nulos; mientras que a la inversa, todo lo que fuera celebrado sin saber de la medida ya registrada, se presumen de buena fe, aunque son anulables. Cuando la prohibición se decreta hacia bienes que no tiene regis-
tro, la regla de validez depende del tiempo en que llega la comunicación a los afectados que son parte en el litigio y a los terceros que el requirente de la medida dispuesta ha señalado con anterioridad.3094
595.4 Caducidad automática
El párrafo de cierre del artículo 231 ya citado dispone que la medida “quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de cinco días”. Norma que se aparta de la regla del artículo 207, referido a la caducidad de las medidas cautelares en general.3095 Ello lleva a pensar que es inconcebible que el legislador haya cometido el grueso error de hacer computar el plazo desde la providencia que acuerda la tutela y no desde que ella se hace efectiva, ya que de ser así difícil sería impedir la caducidad de la cautelar por el solo transcurso del tiempo, máxime si se considera que pueden promediar recursos y oposiciones que dificulten la concreción ordenada.
Por supuesto que también es factible plantear el levantamiento cuando se demuestra la improcedencia, a cuyo fin es menester trabajar la petición sobre la base de los principios generales.
596. La medida cautelar genérica o innominada [arriba]
La medida cautelar genérica es la denominación que se da al poder cautelar que tienen los jueces para disponer y ordenar providencias precautorias que no se encuentran expresamente nominadas en los ordenamientos procesales.
Ella encuentra su razón de ser en que el legislador al no poder prever todas las situaciones de las cuales pueda resultar viable un anticipo de la garantía jurisdiccional, tiene facultades suficientes para decretar la medida que aparezca como más idónea o apta para asegurar provisoriamente el derecho invocado.
En tal sentido se resuelven atendiendo las necesidades del caso, siguiendo los principios y presupuestos comunes, y teniendo presente que el órgano jurisdiccional está obligado a proveer todos los medios necesarios para asegurar la eficacia de sus pronunciamientos. En consecuencia, como las demás medidas cautelares, siguen el requerimiento de la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación de contracautela.
Asimismo, como no desatienden la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, quedan subordinadas a la verificación de dos extremos insoslayables: la demostración de la urgencia en resolver a falta de una precautoria precisa que resuelva el peligro generado por la demora; y la apariencia fundada de tener un derecho verosímil y razonable.
El significativo progreso de la teoría cautelar tuvo en la cautelar innominada la fuente de sus posibilidades, pues a partir de su encuadre surgieron la medida de no innovar como la denominada “innovativa”, las que después quedaron especificadas sin perjuicio del régimen supletorio aplicado cuando no existe una previsión normativa expresa (art. 2, CCyCN).
Encuadran en este grupo, entre muchos ejemplos, la solicitud de atribución del hogar conyugal; la tutela preventiva de los derechos personalísimos; la defensa del crédito; etcétera. También es cierto que con esta medida se amplía notoriamente el campo de lo cautelar, pues se permite adoptar como resolución de carácter urgente cualquier modalidad de aseguramiento considerada de acuerdo con las circunstancias de la causa; lo cual supone que pueda trabajar complementariamente con la precautoria dispuesta o adaptando el régimen previsto al hecho puntual que se pretende guarecer.3096 En cambio, no se pueden aplicar como recurso de obstrucción para el cumplimiento de decisiones judiciales.3097
3003. Kielmanovich, Jorge, Medidas Cautelares, Buenos Aires/Santa Fe, RubinzalCulzoni, 2000, p. 355.
3004. Ibídem, p. 356.
3005. Se ha dicho que el secuestro sorpresivo de la historia clínica, documentación complementaria y eventuales anexos constituye una medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primacía de la verdad jurídica en el proceso seguido contra establecimientos médicos por negligencia e impericia profesional de sus empleados, por lo tanto debe ser admitida como diligencia preparatoria en los términos del art. 323 del CPCCN. (CNCiv., Sala C, “D., M. M. c./ Hospital C. A.”, 25/2/1999, ED, 187-42). También es inviable el secuestro, a título cautelar, de documentación y “diskettes de computación” en los que se habrían registrado operaciones “en negro”, realizadas por el presidente y por el vicepresidente del directorio –a la vez accionistas de la sociedad demandada– (para cuya localización se necesitarían requisas personales), si no existen en las actuaciones indicios respecto de esa operatoria. En tal caso no hay elementos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se pretende garantizar art. 221 (CNCom., Sala D, “Silveyra, Marcela A. y otros c./ Volcamaq S. A.”, 28/11/1997, LL, 1998-B-936; J. Agrup., caso 12.634).
3006. Se deniega también, cuando se trata del secuestro de la documentación relacionada con un siniestro, obrante en poder de una compañía de seguros, donde se requiere la demostración de que resulta necesaria, dado que constituyendo su dictado una excepción al trámite normal del proceso, la falta de tal recaudo podría comprometer los principios de igualdad y lealtad, al procurarse una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio (CNCom., Sala A, “Belchor, Carlos A. c./ Omega Cía. de seguros”, 14/4/2000, LL, 2000-E-110; DJ, 2000-3-694).
3007. CNCiv., Sala G, “Pérez Taboada, Claudio Ángel c./ Kolankowski, Diego y otros”, 5/11/2008, LL online.
3008. Highton, Elena y Areán, Beatriz, Código Procesal Civil y Comercial, op. cit., T. IV, pp. 466-7.
3009. Claramente dice Kielmanovich que esta es una medida que “sólo excepcionalmente habrá de tener naturaleza cautelar siempre y cuando se refiera al que sigue como resultado de la no exhibición del bien objeto mediato o inmediato de la litis y con la finalidad instrumental y provisional correspondiente –supuesto en el cual en verdad nos hallaríamos frente a uno autónomo o directo–; mientras que en los restantes casos, más parecería asemejarse a un modo de producción o incorporación de la prueba o a una medida de seguridad que… no revestirían carácter cautelar” (Kielmanovich, Jorge, Medidas Cautelares, p. 357).
3010. Se ha indicado ya que es requisito de procedencia de una diligencia preliminar –en el caso, el secuestro de la documentación relacionada con un siniestro obrante en poder de una compañía de seguros– la demostración de que resulta necesaria, dado que constituyendo su dictado una excepción al trámite normal del proceso, la falta de tal recaudo podría comprometer los principios de igualdad y lealtad, al procurarse una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio (CNCom., Sala A, “Belchor, Carlos A. c./ Omega Cía. de seguros”, 14/4/2000, LL, 2000-E-110; DJ, 20003-694). De igual modo, la medida preliminar consistente en la intimación para que se depositen en el Juzgado los libros y la documentación pertenecientes a una sociedad de responsabilidad limitada no es procedente, ya se la enfoque desde la prescriptiva del art. 323, inc. 5, o con arreglo a lo establecido en el art. 781 cuando el peticionante, a más de ser socio, reviste el cargo de gerente. En tales condiciones no puede requerir esa medida con fundamento en que se trata de una gerencia colegiada y que él desempeñó otras tareas (CNCom., Sala B, “López, Ricardo V.”, 23/9/2001, LL, 1987-E-474 [37.794-S]).
3011. CNCiv., Sala A, “Blanco Salas, María S. c./ Super Pizza Callao SA”, 14/3/2001, DJ, 2001-3-823; LL, 2002-A-599). Cabe aclarar que la intimación a una sociedad anónima a que presente documentación bajo apercibimiento de secuestrarla no está en pugna con el derecho a no declarar en contra de sí mismo contenido en el art. 18 de la CN. Ello así, toda vez que la tradicional interpretación que se ha efectuado de la quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, fuente del citado artículo, se encuentra circunscripto a las personas de existencia visible (CNPenal Econ., Sala A, “A.C.A. de S. SA”, 15/11/1994, ED, 162-471).
3012. “Una excepción importante a tal principio lo constituye el art. 9 del Decreto-Ley N° 9327/63 que supedita la devolución de efectos depositados en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires al pago de los derechos y gastos adeudados, los cuales deben abonarse al retirarse las cosas depositadas de acuerdo con la suma que unilateralmente exija dicha institución, sin que obste a su fijación judicial en caso de conflicto” (Highton, Elena y Areán, Beatriz, Código Procesal Civil y Comercial, op. cit., T. IV, p. 476).
3013. Falcón, Enrique Manuel, Tratado de derecho procesal civil y comercial, op. cit., T. IV, p. 272.
3014. Inclusive, el recupero de los bienes embargados que fueron mudados por quien se constituyó depositario judicial de estos no es óbice para tener por configurado el delito de malversación de caudales públicos –arts. 45 y 261 en función del 263, Código Penal–, y es un elemento de importancia a los fines de justipreciar la sanción a imponer (CNCrim. y Correc., Sala IV, “Costa, Juan M.”, 16/5/2001, LL, 2000-E-666 y DJ 20011-366). También, corresponde responsabilizar al depositario judicial por el incendio de un automóvil que estaba bajo su cuidado si eligió un lugar de guarda inapropiado para garantizar la conservación del rodado –en el caso, un tinglado ubicado en un aserradero– pues en virtud del art. 2202 del CC pesa sobre el depositario la obligación de poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada que en las suyas propias, razón por la cual incurrió en culpa in vigilando al no guardar el vehículo en un garaje o playa de estacionamiento (CCrim. y Correc. Civ. y Com., Familia y Trab. Dean Funes, “Roldán, Juan J. y otra c./ Navas, Gustavo R.”, 30/6/2003, LLC, 6/2004, 544).
3015. Tal cuidado no puede considerarse acreditado si no existió una efectiva e ininterrumpida vigilancia, circunstancia que demuestra la irrelevancia, por imposibilidad fáctica de usarlos, de la existencia en el local de elementos suficientes para combatir el incendio. De tal modo, unido ese hecho a la ausencia de alarmas automáticas o sensores contra incendio, corresponde atribuir la responsabilidad al depositario, máxime considerando la alta combustibilidad de la mercadería depositada (CNCom., Sala A, “La Holando Sudamericana Cía. de seguros c./ Mavi S. R. L. y Río Cuarto S. A. c./ Mavi S. R. L.”, 17/4/1996, LL, 1997-A-51).
3016. Compartimos la opinión de Ricardo Nissen cuando sostiene que el síndico tiene legitimación procesal para requerir la intervención de la sociedad “a) por cuanto, al ser la intervención judicial medida precautoria accesoria de la remoción de los administradores, parece evidente que todos aquellos que se encuentran legitimados para promover esta acción de fondo, pueden solicitar la intervención judicial como cautelar de esta. Pues bien, estando la sociedad en etapa liquidatoria, el art. 102 autoriza al síndico a solicitar la remoción de los liquidadores mediando justa causa, por lo que, malgrado el silencio del art. 114 sobre la legitimación de la sindicatura, es evidente que el órgano de control, al menos en esta etapa, puede requerir la designación de un interventor judicial, en cualquiera de sus grados. b) Que si la función primordial de la sindicatura es la vigilancia para que los órganos sociales den debido cumplimiento a la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias, debiendo impugnar los acuerdos sociales cuando estos no se encuentran ajustados a esos cuerpos normativos (art. 251, LSC), mal podría dicho funcionario cumplir con sus funciones si sus obligaciones concluyen con sólo asentar su protesta en el caso de que los administradores, violando la ley, estatuto, o reglamento, pusieran a la sociedad en peligro grave… c) Tampoco debe olvidarse que el síndico está obligado a impugnar las decisiones sociales que colisionen a la ley, estatuto o reglamento, por lo que, si constatadas irregularidades en la administración de la sociedad, no puede obtener una decisión favorable de los socios que disponga la remoción de los administradores que incurrieran en tales conductas, debe proceder de inmediato a impugnar la nulidad de ese acuerdo, pues jamás puede quien por ley tiene la obligación de custodiar la legalidad en el funcionamiento de una sociedad sentirse vinculado u obligado por una decisión asamblearia carente de toda validez. d) A mayor abundamiento, repárese que el art. 297, LSC, responsabiliza al síndico, en forma solidaria con los directores, por los hechos y omisiones de estos, cuando el daño no se hubiera producido si hubiera actuado de conformidad con lo establecido por la ley, estatuto, reglamento o decisiones asamblearias…” (Nissen, Ricardo, Ley de sociedades comerciales, Buenos Aires, Abaco, T. II, 1994, pp. 291/2).
3017. CNCom., Sala C, “Russo, Alfredo c./ Alvarez, Sergio”, 28/11/1994, LL, 1995-C-285. 3018. La intervención judicial tiene muchos supuestos de procedencia. Por ejemplo: a) en caso de acefalía de la administración; b) ante una permanente práctica de subfacturación por parte de los administradores; c) existencia de irregularidades graves que inciden directamente sobre los ingresos reales de la sociedad; d) comprobación de circunstancias que ponen de manifiesto el irregular funcionamiento de la sociedad; e) confección de estados contables falsos; f) retención por parte de los administradores de las acciones de accionistas que representan el 50% del capital social, a los efectos de evitar el ejercicio, por estos, de sus derechos societarios y g) la irreductible distanciación entre los directores de una sociedad anónima agravada por la existencia de querellas criminales mutuas (Nissen, Ricardo, Ley de sociedades comerciales, op. cit., T. II, pp. 303-4).
3019. CCom., Cap., “Uman, Simón c/ Seglin, Gregorio y otros”, 26/11/1948, LL, 53-193. 3020. CNCom., Sala B, 11/12/1959, LL, 90-183.
3021. Roitman, Horacio (dir.), “Intervención Judicial”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-1, pp. 241 y ss.
3022. Falcón, Enrique Manuel, Tratado de derecho procesal civil y comercial, op. cit., T. IV, p. 323.
3023. Highton, Elena y Areán, Beatriz (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, op. cit., T. IV, p. 508.
3024. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 205.
3025. Se ha dicho que, corresponde rechazar la medida cautelar de nombramiento de interventor recaudador, toda vez que, si procede la acción principal de rendición de cuentas, la eventual condena de rendir cuentas no se asegura con aquella medida cautelar. En efecto, resulta evidente no sólo la falta de congruencia entre la medida solicitada y la acción de fondo en trámite, sino también la ausencia de verosimilitud actual del derecho (CNCom., Sala A, “González, Urbano c./ Cosolito, Claudia P.”, 28/5/1999, LL, 1999-E-562). Con otra lectura se dice que, si bien la medida cautelar de la designación de un interventor recaudador se restringe a aquellos presupuestos en que no fuere posible la traba de otra medida eficaz en el caso, el actor presentó un oficio del registro de la propiedad inmueble del que surge que el demandado no cuenta con inmuebles a su nombre y un informe emitido por un banco de datos, la falta de prueba de tal presupuesto negativo no puede conducir en los hechos a la denegación de la medida (CNCom., Sala A, “Mejalelaty, Teófilo c./ Alonso, Oscar”, 24/4/2000, LL, 2000-E-903).
3026. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 206.
3027. Por eso es improcedente la designación de un interventor judicial para obtener la recaudación de un porcentaje de los ingresos brutos de una sociedad de responsabilidad limitada, como medida cautelar complementaria de un embargo recaído sobre las cuotas sociales de dicho ente societario cuyo titular sería el accionado (CNCom., Sala E, “Lami, Mirta G. c./ Bigñe, Francisco A. y otro”, 11/4/1995, IMP, 1995-B-2854). En este sentido se afirma que, de conformidad con el art. 223, la intervención del recaudador no implica interferir en el aspecto profesional del consultorio donde el demandado desempeña su profesión. Para cumplir con su función de retener los ingresos y liquidarlos, el interventor recaudador puede expresar únicamente el número de facturas o recibos que se otorguen sin expresar el nombre de las personas que abonen las consultas y actuando de modo tal que su presencia no altere la privacidad propia del quehacer profesional (CNCiv., Sala A, “H., C. S. c./ P., O. A.”, 9/12/1992, LL, 1993-A-432).
3028. CNCom Sala C, “Russo, Alfredo c./ Alvarez, Sergio”, 28/11/1994, LL, 1995-C-285. 3029. Corresponde al juez oficiante proveer la pretensión de ampliación de facultades del interventor recaudador designado, aun cuando las medidas relativas a la ejecución de la cautelar hayan sido delegadas en el juez oficiado, pues lo solicitado implica la graduación de la intensidad de dicha medida precautoria. No obsta a ello la delegación de competencia en lo referido al cumplimiento de esta, que no hace a la determinación de sus alcances (CNCom., Sala A, “Beneventano, Osvaldo L. c./ Empresa Hotelera Americana y otro”, 8/5/1996, LL, 1997-C, 970; DJ, 1998-1-605).
3030. La previsión del texto legal de que este tipo de intervención puede ser dispuesta incluso de oficio por el juez, indica que además de ser aplicada en el ámbito de discrecionalidad propio de las pretensiones cautelares (arts. 203 y 204, Cód. Proc.), puede constituir un modo de ejercitar eficazmente sus facultades instructorias (art. 36, inc. 4, Cód. Proc.). Debe tenerse en cuenta que para algunas situaciones específicas el Código Procesal prevé posibilidades de información que guardan proximidad con esta medida cautelar (v. gr. medidas preliminares del Código Procesal, arts. 323, incs. 2, 3, 4, 5 y 11 y procesos voluntarios del Cód. Procesal, arts. 781, 782 a 784) (cfr. Dieuzeide, Juan J., en Highton, Elena y Areán, Beatriz (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, op. cit., T. IV, p. 507).
3031. Ahora, si se designó interventor por seis meses de un comité ejecutivo de un sindicato de acciones, resulta improcedente que sus integrantes objeten la medida, con fundamento en que deviene inaplicable la ley 19.551, sin controvertir la aplicabilidad del régimen común de las medidas cautelares (CNCom., Sala D, “Di Leo, Vito y otro c./ Comité Ejecutivo de Acciones clase C de Telecom S. A. y otros”, 4/6/1999, IMP, 1999-B-2792).
3032. Roitman, Horacio, Intervención Judicial, p. 245.
3033. Son ejemplos de procedencia de intervención informativa, cuando en la constitución de una sociedad dada el socio no logra conocer la marcha de los negocios del ente, ni consultar los libros de comercio y se le niega el ingreso al lugar fijado para la realización de la asamblea por él impugnada (CNCom., Sala D, “Límoli, José J. c. Corrientes 2048 SA y otro”, 6/4/2000, LL, 2000-F-982 [43.215-S]). Asimismo, se ha dicho que si de la documentación agregada surge que el demandado posee el ochenta por ciento (80%) del capital accionario de la sociedad en comandita por acciones, y resulta además el único socio comanditado, el tribunal conceptúa que se encuentran reunidos en la especie los extremos excepcionales que justifican la intervención judicial decretada por el a quo, máxime cuando la misión encomendada al funcionario designado se limita a la de veedor o mero informante en los términos del art. 224 del Cód. Proc., por lo que su situación, por su propia y limitada naturaleza, no habrá de afectar la normal actividad de la sociedad (CNCiv., Sala F, “T. de D., R. A. c./ D., P. F.”, 9/8/1985, LL, 1986-A-44).
3034. De otro modo, de la misma manera que el Código Procesal otorga la posibilidad de obtener una medida cautelar antes de que se haya promovido el juicio, debe disponerse su cesación cuando la demanda no se entable dentro del plazo fijado de diez días de su traba, so riesgo de conceder a una de las partes la facultad de presionar a la otra utilizando el poder jurisdiccional (CNCom., Sala B, “Vásquez Pini, Carlos R. c./ Vásquez Pini, Horacio A. y otro”, 18/5/2000, LL, 2000-F-984 [43.225-S]; DJ, 2001-1-516).
3035. CNCom., Sala A, “Rodríguez, Hilda C. c./ Tintorería Tricolor S. A.”, 15/10/1996, LL, 1997-E-1037, [39.886-S].
3036. El nombramiento debe ser el último camino restitutivo para establecer el orden societario, pues de no haberse promovido la remoción de coadministradores, la única vía posible es la intervención judicial. No obstante, es inadmisible la pretensión de remoción del interventor judicial fundada en que este estaría ejerciendo una deficiente representación de la sociedad intervenida en el juicio, pues la gestión del administrador judicial es absolutamente independiente de las causas que motivaron su nombramiento y de la sustanciación del pleito (CNCom., Sala A, “Romero, Roberto c. Eabsa SA”, 28/8/1997, LL, 1998-F-757; DJ, 1998-2-562).
3037. Falcón, Enrique Manuel, Tratado de derecho procesal civil y comercial, op. cit., T. IV, p. 367.
3038. Se afirma que la intervención solicitada durante la tramitación del divorcio por uno de los cónyuges sobre los bienes del ente del que el otro es socio son improcedentes cuando afectan el desenvolvimiento de la sociedad; pero cuando no perjudican a los demás socios, como ocurre con la designación de un interventor cuya función es informar sobre las utilidades que en principio le corresponderían al accionante, resultan procedentes (CNCiv., Sala M, “L., A. v./ L., E. E.”, 29/11/1999, JA, 2000-II-458).
3039. CNCom., Sala B, 17/2/1999, LL, 2000-C-469.
3040. Los actos realizados por un interventor judicial que no sólo se extralimitó en sus funciones, sino que también contrató al margen de lo que exigían las circunstancias y los principios jurídicos y morales, no obligan a la asociación intervenida que no se benefició o aprovechó de tales actos (CNCiv., Sala B, 26/2/1965, Rep. La Ley, XXVI, 842, Sum. 5).
3041. Cfr. González, Atilio Carlos, “La inhibición general de bienes en el proceso común y en el régimen concursal”, en Peyrano, Jorge Walter, Tratado de las medidas cautelares, T. II, Santa Fe, Panamericana, 1996, p. 11.
3042. CNCiv., Sala A, “M. de W., C. c./ W., M. A.”, 18/11/1992, LL, 1993-C443, J. Agrup.,caso 9088.
3043. Dice González que la inhibición general, como toda cautela, “no tolera dilaciones –a punto tal que el Reglamento de la Justicia Nacional (artículo 36), la considera asunto de preferente despacho, aparece incongruente imponer al acreedor el previo agotamiento de un procedimiento ordenado a abonar sumariamente el presupuesto de referencia; con el riesgo eventual pero cierto de privar a esa tutela, en alguna medida, de su connotación inaudita pars. Máxime si los restantes requisitos de la inhibición se encuentran formalmente cumplidos; en cuyo caso, imponer además la satisfacción de esa carga devendría, lisa y llanamente, superfluo” (“La inhibición general de bienes en el proceso común y en el régimen concursal”, op. cit., p. 29).
3044. González, Atilio Carlos, “La inhibición general de bienes en el proceso común y en el régimen concursal”, op. cit., p. 39.
3045. CNCiv., Sala A, “M. de W., C. c/ W., M. A.”, 18/11/1992, LL, 1993-C-443; Ídem, Sala C, “Obras Sanitarias de la Nación c/ Club Atlético Boca Juniors”, 20/9/1983, LL, 1984B-57; cfr. Highton, Elena y Areán, Beatriz (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, op. cit., T. 4, pp. 535 y 536.
3046. Cfr. CNCom Sala A, “Bayer Argentina S. A. c./ Agroveterinaria Las Perdices S.R.L.”, 6/10/1999, LL, 2000-C-719; DJ, 2000-2-638. A los efectos de la procedencia de la medida de inhibición general de bienes, si la pretensión principal tiende al cobro de daños y perjuicios deviene necesaria la acreditación, al menos prima facie, del daño que haría posible el resarcimiento pecuniario, pues tal medida debe adecuarse a la importancia económica del derecho que se persigue garantizar para no trabar innecesariamente al presunto deudor en la libre disposición de sus bienes, causándole un perjuicio inútil (CNCom., Sala A, “Cartecolor S. A. c./ Publipal Publicidad S. R. L.”, 28/5/1999, LL, 1999-E-279; DJ, 1999-3-646).
3047. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 167.
3048. Falcón, Enrique Manuel, Tratado de derecho procesal civil y comercial, op. cit., T. IV, p. 470.
3049. Kielmanovich, Jorge, Medidas Cautelares, op. cit., p. 309.
3050. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 236.
3051. Kielmanovich, Jorge, Medidas Cautelares, op. cit., p. 203.
3052. La anotación de litis no impide la libre disposición del bien litigioso, pues su finalidad consiste en descartar la posibilidad de que quien adquiera u obtenga la constitución de un derecho real sobre el bien en cuestión se ampare válidamente en la presunción de buena fe que como principio general instituye el art. 2362 del Código Civil (CNCiv., Sala A, “Siraveña de Denatale, Mary Rosa c./ Bernal, Luis y otros”, 21/11/1995, LL, 1996-A-727). Por ejemplo, se ha dicho que es procedente cuando va dirigida a que los terceros que puedan disponerse a contratar con la afectada por una de las medidas derivadas de la aplicación del art. 79 de la Ley N° 11723 (Adla, 1920-1940-443), tengan conocimiento de la existencia del pleito (CNCiv., Sala C, 24/2/1994, “The Walt Disney c./ Multimedia Ed.”, LL, 1994-C-584, J. Agrup., caso 9847).
3053. CNCiv., Sala L, “Consorcio Libertad 1168/70/72 c./ Bevacqua, María G.”, 16/6/1999, JA, 2000-III-604.
3054. Kielmanovich, Jorge, Medidas Cautelares, op. cit., p. 205.
3055. CNCom., Sala B, “Arroyo de Alpataco S. A. s/ quiebra s/ inc. de reiv. por la quiebra de: Falaschi de Fernández, Hermenegilda”, 19/9/1996, LL, 1997-B-744.
3056. CNCom., Sala E, “MYF S. A. c./ Sociedad Entrerriana de Electrificación Sedelec S.A. y otros”, 20/08/1997, IMP, 1998-3-135. En este aspecto se afirma que es procedente acoger la precautoria que se comenta en el libro de registro de acciones dentro del marco de un proceso en el que se demanda el cumplimiento del contrato de compraventa de acciones, que se han adquirido mediante el ejercicio del acuerdo de “preferencia”. Ello porque: a) la eventual admisión de la demanda podría incidir sobre la registración respectiva; b) media dual inteligencia de cláusulas estatutarias que reglan la transferencia de acciones cuyo real significado, su extensión y su interpretación definitiva sólo podrá efectuarse en la sentencia; y c) existe interés de los demandados en vender sus tenencias accionarias (mismo fallo anterior).
3057. Sostiene Falcón: “A pesar de que la medida cautelar se refiere a bienes y no a personas, su referencia está específicamente gobernada por la actuación de esas personas, ya por sí, ya como funcionarios o representantes de los diversos tipos de entidades. Se persigue que alguno de ellos se abstenga de realizar un acto o conducta (faz negativa) o que lo realice (faz positiva). Esta realización supone el cumplimiento de una obligación, ya se trate de una obligación de dar o hacer, que comprende las distintas subespecies (de dar: cosas ciertas, inciertas, cantidades de cosas, dinero; de hacer: hacer, no hacer, impedir que otro haga, escriturar). Normalmente se explicita esta medida como una conducta positiva o negativa que requiere la jurisdicción, aspecto que surge de las definiciones de los distintos autores, aunque la tendencia es definir la medida como negativa (esto es la prohibición de innovar). En otras palabras, es una orden judicial de no realizar actos físicos o jurídicos que alteren la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del pleito, cuando la ejecución de tales actos pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, o bien una orden que tiende a la realización de determinados actos” (Tratado de derecho procesal civil y comercial, T. IV, pp. 383/4).
3058. CNCom., Sala E, “Productos Solmar SA c/ Banco Central de la República Argentina s/ ordinario s/ incidente de medidas cautelares”, 6/10/1995, entre otros.
3059. Procede desestimar la prohibición de innovar solicitada por un contribuyente en el marco de una acción declarativa de certeza, a fin de que el Fisco de la Provincia de Buenos Aires se abstenga de ejecutar por vía de apremio el Impuesto sobre los Ingresos Brutos por aplicación directa de la reforma tributaria establecida por los arts. 3 y 5 de la Ley N° 13850, en cuanto suspenden la exención impositiva dispuesta por los arts. 39 de la Ley N° 11490 y 1, 2, 3 y 4 de la Ley N° 11518, en tanto una orden destinada a impedir que una persona determinada –pública o privada– promueva un juicio, además de violentar el derecho constitucional de defensa en juicio resulta desmesurada, interfiriendo y menoscabando la esfera de competencia propia de cada juez (Juzgado Cont. Adm. Nº 1 de Mar del Plata, “N.N. c./ Poder Ejecutivo”, 19/9/2008, PET, 12; IMP, 2008-23, 12/2009). Es improcedente la medida precautoria orientada a obtener la paralización o suspensión de la ejecución de una sentencia, ya que su admisión implicaría un inadecuado ejercicio de un acto de imperio que provocaría una alteración sustancial de la decisión ya tomada e importaría impedir el cumplimiento de un acto jurisdiccional firme y ejecutorio. De tal modo, más que una prohibición contra un determinado obrar, la cuestión se transformaría en una indebida limitación de las facultades del propio órgano jurisdiccional en el ejercicio de la aplicación del derecho o en el cumplimiento de sus propios pronunciamientos (CNCiv., Sala G, “Eldes S.A. c./ Ahuerhan, Jorge Julio”, 28/9/2007, LL, 2007-F-284).
La prohibición de innovar que tiene por objeto evitar la promoción o prosecución de otras causas o que la parte contraria se abstenga de solicitar embargos u otras medidas similares –en el caso, respecto del juicio hipotecario en el que existe sentencia firme mandando llevar adelante la ejecución–, viola el derecho de índole constitucional de peticionar ente la Justicia (CNCiv., Sala B, “B., G. S. c./ B., I. y otros”, 14/10/2004, La Ley, 2/11/2005, 12).
3060. Entre muchos casos se dice que es improcedente el dictado de una medida de prohibición de innovar en las condiciones de dominio de un inmueble, que ha sido peticionada en forma autónoma y con carácter previo a la promoción de un proceso por escrituración; pues, atendiendo a las condiciones de dominio del bien respecto del cual los accionados comprometieron ceder su propiedad, no se acreditó –siquiera sumariamente– que aquellos tuvieran derecho alguno sobre este, no pudiendo soslayarse que la medida tiene carácter subsidiario y que la cautela puede obtenerse igualmente con la inhibición general de bienes que ha sido concedida (CNCiv., Sala G, “Carpinetti, Julio Alberto c./ Ruisánchez, Angel Gastón”, 08/2/2007, DJ, 2007-II-781). Cuando por medio de una prohibición de innovar se pretende modificar el statu quo existente, los recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia en tanto un pronunciamiento favorable altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (de la sentencia de la Corte según la doctrina sentada en “Chiodi”, 16/11/2004) (CS, 10/5/2005, “Silvestri, Juan C. c./ Estado Nacional y otro”, LL online).
Es improcedente decretar la prohibición de innovar con respecto a la venta y/o cesión de las acciones de propiedad del exadministrador de una sociedad a fin de asegurar el resultado del juicio a iniciar por el ente por violación del art. 59 de la Ley de Sociedades y por daños y perjuicios toda vez que la finalidad que se persigue puede ser lograda mediante un embargo, medida que ampara de igual manera el derecho que se invoca (CNCom., Sala E, “La Besta S.A. c./ Tapia, Hugo”, 14/5/2004, DJ, 2005-1-126).
3061. CNCiv., Sala C, “Musso Ferraro Vaz Gil, José”, 26/9/2007, LL online.
3062. De acuerdo con el art. 204 Cód. Procesal compete al juez, por vía oficiosa, arbitrar alguna manera de sustitución de la medida cautelar solicitada -en el caso, se sustituyó el embargo sobre todas las cuentas de la empresa demandada, por una prohibición de innovar sobre la titularidad del fondo de comercio-, si existe una duda prudente acerca de la verosimilitud del derecho del peticionario y la posibilidad de que la demora pueda representar peligro para su eventual consolidación en la hipótesis de un resultado favorable final, a fin de satisfacer el conveniente equilibrio que debe primar entre los distintos intereses en juego (CNCiv., Sala J, “Mendoza, Santa H. y otros c./ Curtiembre Ariel S.A. y otros”, 9/4/2002, DJ, 2002-2-1014).
3063. El Código Procesal Constitucional de la provincia de Tucumán, con simpleza y claridad establece: “MEDIDA DE NO INNOVAR. En cualquier estado de la instancia el Juez puede ordenar, a pedido de parte o de oficio, medidas de no innovar, las que se cumplimentan en forma inmediata, sin perjuicio de su ulterior notificación. El Juez puede pedir la contracautela pertinente para responder por los daños que tales medidas pudieren ocasionar. La solicitud debe resolverse el mismo día de su presentación. Cuando la suspensión acordada por la medida de no innovar afecte un servicio público o a la administración, el Juez puede dejarla sin efecto, declarando a cargo de la autoridad demandada o personalmente por los que la desempeñan, la responsabilidad por los perjuicios que se derivan de su ejecución. De igual modo, el Juez interviniente puede dictar cualquier medida de conservación o seguridad que la prudencia aconseje, para prevenir riesgos materiales o evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo conforme con las circunstancias del caso. El Juez, por resolución fundada, puede hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que se hubieren dictado”.
3064. La medida cautelar de prohibición de innovar debe ser solicitada al interponer el recurso, es decir, contemporáneamente con la demanda administrativa, este es un requisito temporal que torna inaplicable la hipótesis de la medida cautelar anticipada prevista en los arts. 195 y 207 del CPCCN de Santiago del Estero al proceso contencioso administrativo (ST Santiago del Estero, “Castillo Gioya, Carlos A. c./ Gobierno de la Provincia de Santiago del Estero”, 9/8/2006, LL online).
Se configura el requisito del peligro en la demora que torna procedente ordenar la prohibición de innovar con relación a la aplicación del art. 8 de la Ley N° 5324 y los arts. 1, 2 y 5 del Dto. 117/2003, ambos de la Provincia de San Luis -mediante los cuales se persigue la caducidad de los cargos electivos-, pues la inmediatez del acto electoral en el que operarán su eficacia las normas impugnadas, requiere el dictado de medidas que mantengan la situación de derecho existente con anterioridad a su dictado, con el fin de resguardar los derechos esgrimidos hasta tanto se dirima la cuestión debatida (CSJN, “Ponce, Carlos A. c./ Provincia de San Luis”, 10/4/2003, LL online).
La Ley “anti goteo” N° 25587, en cuanto prohíbe toda medida cautelar sobre depósitos bancarios alcanzados por el “corralito” distinta de la prohibición de innovar, afecta las funciones esenciales del Poder Judicial con menoscabo del principio de división de poderes, pues el juicio sobre los requisitos que tornan procedente una medida precautoria pertenece al ámbito discrecional del juez, a lo que debe sumarse que en muchos casos el tipo de cautela permitido puede no reunir los requisitos de idoneidad asegurativos necesarios para el cumplimiento de la sentencia CNFed. en lo Contencioso-administrativo, Sala V, “Barrientos, Germán C. c./ P.E.N.”, 26/7/2002, LL, 2002-F-136).
A partir de la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos –de la que deriva su ejecutoriedad–, se requiere como requisito condicionante de la prohibición de innovar respecto de aquellos que se encuentre configurada la acreditación de su manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, pues sólo concurriendo esta circunstancia resulta quebrada tal presunción (del voto en disidencia del doctor Digiorgis) (CNCiv., Sala K, 1996/12/31, “Algodonera San Nicolás S.A. y otros c./ Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, LL, 1999-C-770; DJ, 1999-2, 645).
3065. A los fines de conceder la medida de no innovar solicitada por un trabajador, resulta irrelevante el hecho de que la alteración de las condiciones laborales se haya producido casi cuatro meses antes de promoverse la acción instaurada por el artículo 66 de la ley de contrato de trabajo, ya que en este “proceso sumarísimo” no resulta menester invocar y acreditar la existencia de “peligro en la demora”, requisito usual en los ordenamientos procesales, pues se trata de una medida consagrada en una norma sustancial que prevalece sobre las disposiciones rituales (CNTrab., Sala X, “A., A. G. c./ Colegio Público de Abogados de Capital Federal”, 27/9/2007, LL online ).
3066. Es requisito necesario que la prohibición de innovar pedida contra la Administración pública no afecte el interés público (CNCiv., Sala E, “Tervasi, Carlos A. y otros c./ Municipalidad de la Capital”, 05/12/1984, LL 1985-B-355).
3067. La procedencia de la prohibición de innovar presupone la concurrencia de los requisitos comunes a toda medida cautelar: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, contracautela y la irreparabilidad del daño infligido por la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar (CNCom., Sala C, “J. F. Gas S.A. c./ Banco Central”, 16/12/1999, LL, 2000-C, 931).
3068. Si la prohibición de innovar solicitada tiene por objeto asegurar las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de la situación existente con anterioridad a la resolución administrativa que en autos se cuestiona, y tiende a que no se haga ilusorio el fallo definitivo en el caso que se reconozca el derecho que el actor reclama, constituyen requisitos para su procedencia: la verosimilitud del derecho, la posibilidad del daño inminente, que esta no perjudique al interés público y la contracautela (CNFed. Cont. Adm., Sala IV, “Azucarera Argentina, S. A. -Ingenio Coronac./ Gobierno Nacional –Ministerio de Economía–”, 1/11/1984, LL, 1985-A-46).
3069. Corresponde denegar la prohibición de innovar cuando se la solicita en forma previa a la iniciación de la demanda, pues de la norma legal que sustenta la petición –art. 230, Cód. Procesal– surge que esta puede decretarse en toda clase de juicio, lo que supone la existencia del mismo criterio ratificado en el inc. 2 de dicha norma cuando, como requisito para su admisión, se solicita la existencia de peligro en la demora (CNCiv., Sala K, 29/9/1995, “Mefina S. A. c./ Municipalidad de Buenos Aires”, LL, 1996-B-62; DJ, 1996-1-968).
3070. Falcón, Enrique Manuel, Tratado de derecho procesal civil y comercial, op. cit., T. IV, p. 182.
3071. Morello, Mario Augusto, Sosa, Gualberto Lucas, Berizonce, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación, op. cit., T. II-C, p. 957.
3072. Ibídem, p. 969.
3073. C. 1 de Apel. CyCom. de San Martín, Sensus, vol. XI, p. 181.
3074. Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., T. I, 1956, p. 249.
3075. Peyrano, Jorge Walter, Medida cautelar innovativa, Buenos Aires, Astrea, 1981.
3076. Peyrano, Jorge Walter, “La medida cautelar innovativa ‘embozada’”, LL, 1994-B761 y ss.
3077. Gueller, Isidoro, “Ámbito de la aplicación de la medida cautelar de prohibición de innovar”, LL, 1989-A-193.
3078. CNFed. en lo Cont. Adm., Sala III, “Tattersall de Palermo S.A. -Inc. Med. c/ Lotería Nacional S.E. y otro”, 19/12/2007, LL online.
3079. SC Buenos Aires, 11/7/2008, “Saladino, Olga Lucía y otros c./ Balcabao, Oscar Santiago y otros”, LLBA, 2008 (setiembre), 862.
3080. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 6/5/2008, “Schatzle, Analía y otro c./ Esc. Ens. n° 204 “Dgo. de Oro”, LL Litoral, 1150.
3081. Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Posadas, Sala I, “León Ramos, Gabriel A. c./ Municipalidad de Apóstoles”, 23/5/2008, LL Litoral, 897.
3082. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, “Cubilla, Ramón Federico”, 6/5/2008, LL Litoral, 735.
3083. Falcón, Enrique Manuel, Tratado de derecho procesal civil y comercial, op. cit., T. IV, pp. 430-1.
3084. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 192.
3085. La medida precautoria por la que se prohíbe la celebración de contratos de compraventa y préstamos gratuitos u onerosos de jugadores por parte de la institución constituye una verdadera prohibición de contratar que resulta ajena al ámbito de la inhibición general de bienes que sólo traba la disposición de bienes registrables (CNCiv., Sala F, “Club Atlético Vélez Sársfield c./ Club Atlético Huracán”, 12/7/1984, LL online).
3086. Asimismo, la prohibición de contratar prevista en la “abstain” o “disclosure rule” –prevista en la resolución general 227 de la Comisión General de Valores– comprende a todo aquel que posea información referida a una oferta pública de adquisición, realizar o hacer que otro efectúe cualquier operación con los valores de la sociedad destinataria de la oferta, siempre que sepao tenga motivos suficientes para conocer que ha sido adquirida, directa o indirectamente, del oferente, de la sociedad destinataria de la oferta o de los órganos, empleados o cualquier otra persona que actúe por cuenta de ellos (CNCom., Sala A, 5/12/1995, “Comisión Nac. de Valores en: Establecimiento Modelo Terrabusi”, LL, 1999C-764 [41.575S]; DJ, 19992644; ED, 17731).
3087. Peyrano, Jorge Walter, Compendio de reglas procesales en lo civil y comercial, Zeus, 2ª ed., 1997, p. 96. También en Peyrano, Jorge Walter (dir.), Baracat, Edgar (coord.), Prohibición de innovar y prohibición de contratar, Buenos Aires / Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 165.
3088. Procede la medida cautelar peticionada a fin de que se ordene a la Administración Federal de Ingresos Públicos abstenerse de iniciar o proseguir cualquier reclamo administrativo y/o judicial tendiente a determinar de oficio y/o percibir importe alguno por el impuesto a las ganancias relacionado con la mecánica de ajuste por inflación, en tanto se verifica el peligro en la demora, relacionado con la existencia de un perjuicio irreparable de no accederse al remedio pretendido, ya que el actor aportó un informe contable tendiente a acreditar que, en el caso, obligar al cálculo del impuesto sin aplicar el citado ajuste conduciría a una iniquidad tributaria, desde que se impone la obligación tomando en cuenta una base imponible materialmente falsa que lleva a tributar por ganancias inexistentes (del voto en disidencia de la Dra. Herrera) (CNFed. Cont. Adm., Sala II, “El Lab Taller de Idiomas S.R.L. y otros c./ Adm. Fed. de Ingresos Públicos”, 12/2/2004, LL online).
La prohibición de contratar sobre el inmueble cuya escrituración y entrega de la posesión se demanda, no se superpone con el embargo preventivo del bien, ya que este impide su venta o la constitución de derechos reales, y aquella todo otro convenio (como el de locación, como dato) que pueda afectar el cumplimiento de la sentencia, en caso de ser favorable al actor (CNCiv., Sala D, “Aidembaun, Enrique c./ Tutunojian, Simón, 7/6/1978, LL online).
3089. Kielmanovich sostiene que la parte se encuentra dispensada de acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora cuando la ley sustancial o procesal no exigen tal recaudo.Aasí, cuando se trata de las llamadas medidas de seguridad enumeradas genéricamente en el art. 233 del Código Civil, tanto sea porque los presupongan como porque los consideren irrelevantes, máxime que la legislación local no podría condicionarlas o restringirlas sin violentar la supremacía que consagra el art. 31 de la Constitución Nacional (Medidas Cautelares, op. cit., p. 404).
3090. Cfr. Barberio, Sergio, “Prohibición de innovar y contratar “reglas procesales”, en Peyrano, Jorge Walter (dir.), Baracat, Edgar (coord.), Prohibición de innovar y prohibición de contratar, p. 153.
3091. Kielmanovich, Jorge, Medidas Cautelares, op. cit., p. 197.
3092. CSJN, Fallos: 329:537, “Arbumasa S.A. c/ Chubut, Provincia del s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”.
3093. CSJN, Fallos: 327:1711, “Superintendencia de Seguros de la Nación c/ Lua Seguros La Porteña S.A.” (disidencia de los Dres. Adolfo Roberto Vázquez y Juan Carlos Maqueda).
3094. Según Camps, en la prohibición de contratar no se trata de la mera noticia de que el bien es objeto de litigio como en la anotación de litis donde no se prohíben los negocios jurídicos a su respecto, sino que se evita que quien compra alegue luego el desconocimiento de la existencia de un juicio respecto de aquel. En la figura que regula el Código Procesal, se prohíbe directamente el contrato. El negocio que se realice en controversia con la orden judicial no tendrá validez para ninguna de las partes debido a la existencia de publicidad respecto de la decisión jurisdiccional (Camps, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, comentado y concordado, Buenos Aires, Lexis-Nexis–Depalma, T. I, 2004, p. 419).
3095. Los Códigos provinciales en general reproducen el mismo plazo, salvo el de Salta que en el art. 231 lo fija en treinta (30) días y el de Tierra del Fuego que lo establece en diez (10) días (cfr. Highton, Elena y Areán, Beatriz (dirs.), Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, op. cit., T. 4, p. 231 artículo a cargo de Carlos Ponce).
3096. Los magistrados están facultados para decretar medidas cautelares genéricas para evitar perjuicios inminentes o irreparables, lo que no puede tener otro significado que poner en manos de la justicia los elementos que sean necesarios para la mejor custodia de los derechos litigiosos (CNCiv., Sala, “Copello, Darío H., suc. c./ Domínguez, María G.”, 12/10/1977, LL online).
3097. La solicitud de una medida cautelar genérica tendiente a que se prohíba la iniciación de una ejecución en contra del peticionario es improcedente, pues por vía cautelar no puede impedirse accionar en justicia (CNCom., Sala D, “Tsipkis, Pablo J. c./ Plan Rombo S.A. de Ahorro para fines determinados y otros”, 27/6/1995, LL, 1996-B-220).
