La mitigación del daño contractual desde una teoría general de prevención del daño

Juan José Martínez Mercadal [1]

1. Introducción [arriba] 

En el presente trabajo, nos proponemos debatir una vez más sobre el rol que está llamada a desempeñar “la prevención del daño”, desde el análisis económico del derecho y desde la perspectiva del deber de mitigar el daño tanto del deudor como también del acreedor, desde su marcada presencia en instrumentos internacionales que imprimen contenido a la buena fe contractual clásica de nuestros Códigos Decimonónicos (como lo es la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y los Principios de Derecho Europeo de Contratos PECL, y Marco Común de Referencia del Derecho Privado, DCFR) hasta la Ley Española de Contrato de Seguros (L.C.S.) y la más reciente interpretación jurisprudencial de los deberes de mitigación del daño (duty to mitigate).No es ajeno al autor, la reciente consagración del deber de prevención del daño en al nuevo Código Civil y Comercial Argentino que en el art. 1710 consagra de forma general el Deber de prevención del daño[2], por lo que esperamos poder contribuir a los desarrollos doctrinarios de la nueva función normativa de la prevención del daño en la hermana República Argentina.

La función de prevención del Derecho de Daños ha comenzado a dejar de ser un mero mandato de optimización al decir de Alexy, irguiéndose en una verdadera regla que debe permitir una adecuada interpretación tanto de la culpa como de la relación de causalidad desde la responsabilidad objetiva. Como ha señalado Schwartz, desde el Law and Economics, “there is evidence persuasively that tort law achieves something significant in encouraging safety” (Schwartz, Gary[3] T. UCLA Law Review, 42, 1994) y los costos de prevención presentan una especial importancia a la hora de definir el concepto de culpa. Learned Hand (1872-1961) ya lo había escrito en 1947, aún (agregamos) desde el incumplimiento contractual y sus remedios.

Desde 1970, Guido Calabresi al postular una tesis normativa (basada en la evaluación de la bondad de las reglas de la responsabilidad civil en relación con la eficiencia) postulaba también como función del Derecho de Daños (o de la responsabilidad civil) la de minimizar los costes de los accidentes buscando el equilibrio necesario entre ellos para procurar la combinación necesaria de reglas de responsabilidad, aseguramiento y casos de ausencia de responsabilidad.

En ocasiones, se habla de la prevención como dato e impulso psicológico del hombre que al conocer la norma tratará de evitar las consecuencias desfavorables para él. También, se ha entendido la prevención como actividad racional del homo economicus que toma decisiones económicas en aras de procurar su bienestar, sea adoptando medidas de prevención en sentido estricto o asegurándose. Pero la idea que propone la moderna civilística hispanoamericana es la de reconocer una función preventiva de la responsabilidad civil de índole positiva, presente en las reglas del sistema de Derecho de Daños (entendiendo por este la responsabilidad extracontractual, pero también la contractual), más allá de las previsiones de los microsistemas en tal sentido y del nuevo modelo argentino de derecho privado. Y considerando que la compensación de daños implica, a su vez, prevención.

En el sistema español, se señala que la dogmática clásica acepta que la prevención es un efecto secundario o fáctico, pero no positivo de la función compensatoria (citándose entre otros autores a Diez Picazo, Reglero Campos, Llamas Pombo), más el análisis económico no distingue entre planos fácticos y normativo de la realidad: trabaja con la única que hay (ya lo había señalado Pablo Salvador Coderch desde Indret). Y sobre ello procuraremos trabajar en la presente monografía.

En la propuesta que se presenta, se procura analizar los sistemas modernos de prevención del daño desde la mitigación, ya que mitigar un daño implica prevenir su agravamiento como bien lo señala el art. 1710 del Código Civil y Comercial Argentino. Los principales sistemas que se enuncian en este trabajo son los derivados de la Convención de Compraventa Internacional de Mercaderías, los Principios de Derecho Europeo de Contratos, y el clásico deber de salvamento en el contrato de seguro previsto incluso desde los tiempos de los viejos códigos decimonónicos. Finalmente, encontrará el lector nuestros comentarios sobre el pronunciamiento de la Sala Civil del Supremo Tribunal Español de 21 de noviembre de 2011 (Ponente F. Marín Castán), en donde se realiza una interpretación del art. 17 de la Ley Española de Contrato de Seguros (L.C.S.), por la cual se postula el deber de mitigar el daño no solo del asegurado, sino también de la entidad aseguradora (prevención del daño por el acreedor y por el deudor). La Sala entendió que a pesar de que el deber de mitigar la consecuencias negativas de un siniestro recae sobre el asegurado por mandato legal (deber de salvamento) dicha obligación preventiva del daño, a la vez que reparadora, debe de imponerse incluso en algunos casos a la entidad aseguradora (prevención del daño, colaboración y buena fe como supuestos determinantes de la contractualidad, a la vez que se involucran cuestiones de selección adversa, información asimétrica, moral hazard, teoría de juegos y reglas de prevención).

2. Sobre las circunstancias de la teoría contractual y del incumplimiento [arriba] 

Los nuevos tiempos han procurado una verdadera visión funcionalista del contrato que al decir de F. Gómez Pomar se orienta “a las consecuencias sobre la conducta de los contratantes” y que a la vez tenga como identidad “en primer lugar, la centralidad del contrato como organizador de la cooperación entre los contratantes y la instrumentalidad del régimen tradicional del incumplimiento de la obligación. Y, dentro del régimen legal del contrato, los remedios jurídicos de reacción frente al incumplimiento como aspecto nuclear que crea los incentivos principales para las decisiones contractuales básicas de los contratantes”.[4]

Hemos de considerar entonces como nuestro punto de partida “…esa funcionalidad economicista del contrato que procura despojarse de la visión aún dominante entre nosotros, sobre el papel del contrato, que sigue siendo, no obstante relativamente subordinada. Acaso demasiado respetuosos con un Código Civil que ve a la propiedad y la obligación, pero no el contrato, como el centro del Derecho Patrimonial, la reconstrucción teórica del Derecho de Contratos se hace depender de su papel de fuente de las obligaciones. Siempre admiradores de los conceptos y elaboraciones conceptualmente alambicadas, sobre todo si tienen pedigrí histórico, nos hemos olvidado con excesiva frecuencia de que los contratos existen en la realidad, las obligaciones en cambio no. Los contratos son la forma más importante (cuantitativa y cualitativamente, al menos en una sociedad compleja) de articulación de la cooperación entre los individuos. Las obligaciones son meros expedientes técnicos, instrumentales, para ordenar y expresar los efectos jurídicos de la cooperación humana expresada en el contrato. El contrato es sustancial, la obligación instrumental”. [5](F. Gómez Pomar).

Es esa centralidad y ese expediente de cooperación entre las partes que nos conduce a postular un modelo de prevención del daño también en sede contractual, que no es más que una aplicación de las clásicas reglas de prevención en materia de torts (daños extracontractuales). Es posible vislumbrar una verdadera teoría general de la prevención del daño desde el “least cost avoider” o la regla de L. Handen dónde la regla de asignación de la evitación más barata de costos será para la parte que este en mejores condiciones de prevenir el daño con el consiguiente beneficio de los involucrados y su incidencia en el costo social.

En palabras de Robert Cooter y Thomas Ullen (Law and Economics. Third Edition), la cooperación es productiva y eficiente: “Cooperation is productive. People often make promises to cooperate”.[6] Agregan los juristas que: “Contract Law and the courts help people to cooperate by enforcing, interpreting and regulating promises. By enforcing promises the courts enable people to make credible commitment to cooperate with each other. By enforcing promises optimally the courts create incentives for efficient cooperation. Cooperation is efficient when the promisor invests in performing at the efficient level and the promise relies at the efficient level. By interpretation promises, the courts can reduce the transaction costs of cooperating. Specifically the courts reduce the cost of negotiating contracts by supplying efficient default terms. By regulating contracts, the court can correct market failures. By correcting market failures, the law reduces the threat of opportunistic behavior that undermines the willingness of people to make commitments to each other. Finally, contract law helps to solve the problem of cooperation is solved with minimal reliance on the apparatus of the state. The problem of cooperation is solved with minimal reliance upon the state by fostering enduring relationships”.[7]

En palabras de Victor P. Goldberg, analizando un texto de Robert Cooter que reseñaremos: “…Cooter focuses on the harm arising from the breach of a contract and the ability of parties to avoid that harm the promisor by reducing the probability that it will breach and the promisee by reducing its reliance on the promisor´s performance. Cooter emphasizes the similiarity between the problem of controlling the harm arising from a contract breach with that arising from an accident, nuisance, or a taking of private property by the government. In each context the rules should assign the task of avoiding costs to the party in the best position to do so the least cost avoider”.[8] Agrega V. Goldberg: “As exchange becomes more relational, the promisor is not always in the best position to minimize the cost of adjustment by acting unilaterally. The law should reflect this by assigning liability for specific costs to the party in the best position to control them “the least cost avoider”. As we move away from the discrete transaction end of the spectrum, the least cost avoider will often be the promise”.

Ahora bien, una vez acaecido el incumplimiento contractual[9], podemos señalar, desde un punto de vista general tres grandes “tipos” de remedios generales en los distintos sistemas jurídicos, salvando las diferencias de matices entre el Civil Law y el Common Law, y sus interpretaciones. En el plano teórico, siguiendo la línea argumental de F. Gómez Pomar, debemos distinguir: remedios de conducta forzada del contratante incumplidor (cumplimiento en forma específica), remedios monetarios (indemnización de daños y perjuicios, pena convencional), remedios de ineficacia (resolución) (…)”. En definitiva, “…el criterio esencial de distinción debiera ser más o menos como sigue: allí donde hay remedio basado en la conducta del deudor hay cumplimiento en forma específica. Allí en donde el remedio se basa en dinero, nos hallamos en el campo indemnizatorio”.[10]

Es en el campo indemnizatorio en donde hemos de ubicar nuestro análisis. La indemnización derivada del incumplimiento contractual implica como regla general el pago de una suma dinero a la parte agraviada por el incumplimiento con los límites legales pertinentes. Así lo establecen los arts. 1101 y 1124 del Código Civil Español, art. 74 de la Convención de Viena, y el art. 9:501 de los Principios Europeo de Derecho de los Contratos.

Básicamente, los sistemas consagran dos tipos de indemnizaciones: a) la indemnización del interés contractual negativo o del daño a la confianza (realiance damages), por el cual se procura dejar a la parte en su situación anterior al contrato indemnizándole el coste de oportunidad de celebrar ese contrato, y b) por otro lado la indemnización del interés contractual positivo o daños derivados de la expectativa de ganancia derivada del contrato (expectation damages).

El primer supuesto es el típico remedio indemnizatorio para situaciones de responsabilidad precontractual o casos de anulación del contrato por vicio de uno de sus elementos esenciales de validez con aptitud de causar la nulidad absoluta del mismo. Es posible señalar que: “…esta modalidad de la extensión indemnizatoria de daños pretende idealmente restituir a la parte perjudicada a la situación de utilidad de que disfrutaba antes de celebrar el contrato. No se comprenden, por tanto, en esta indemnización, los beneficios que la parte insatisfecha esperaba obtener del cumplimiento del contrato. Teóricamente, al menos es la extensión indemnizatoria que rige para los supuestos de responsabilidad precontractual, por ruptura injustificada de tratos preliminares y negociaciones contractuales. También, por tanto, en el caso de cartas de intenciones y documentos análogos sin valor contractual vinculante, pero que suscitan la confianza razonable en la celebración del contrato, cuando de ellos deba -excepcionalmente, en principio- surgir alguna responsabilidad (…) La indemnización del interés contractual negativo cubriría, al menos en teoría, sin duda el último componente será arduo de acreditar a menudo, e incluso la misma noción de coste de oportunidad puede ser difícil de aprehender en la práctica jurisprudencial y de trasladar a cuantías indemnizatorias: i. Los gastos que el contrato le hubiera ocasionado al perjudicado. ii. Las inversiones específicas que este último hubiera realizado confiando en el cumplimiento del contrato (inversión en confianza). iii. El coste de oportunidad de haber celebrado el contrato”.[11]

Por otro lado, tenemos el supuesto de indemnización del interés contractual positivo o daño a la expectativa, “…de acuerdo con esta modalidad, el importe de la indemnización será idealmente aquel que restaure a la parte contractual perjudicada en la situación de utilidad o bienestar en la que se hallaría, si el contrato se hubiera cumplido perfectamente (…). Incluye tradicionalmente en los códigos latinos el daño emergente y el lucro cesante (…). En Derecho español, el interés contractual positivo es la regla general como indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual (…) Los expectation damages pueden, por tanto, entenderse como aquella cantidad de dinero a la que el incumplidor vendría obligado a indemnizar al otro contratante de modo tal que le dejara en la misma situación en que se hubiera hallado de haberse cumplido el contrato”.[12]

En tal sentido, la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías 1980 (en adelante CISG, por sus silgas en inglés) señala que: “Art. 74: La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato”.

Los Principios de Derecho Europeo de Contratos (en adelante PECL por sus siglas en inglés) señalan que:

Article 9:502: “The general measure of damages is such sum as will put the aggrieved party as nearly as possible into the position in which it would have been if the contract had been duly performed. Such damages cover the loss which the aggrieved party has suffered and the gain of which it has been deprived.”

Article 9:503: Foreseeability. The non-performing party is liable only for loss which it foresaw or could reasonably have foreseen at the time of conclusion of the contract as a likely result of its non-performance, unless the non-performance was intentional or grossly negligent.

El límite de la indemnización del daño contractual es fijado comúnmente en los daños previsibles o previstos al tiempo del contrato y que sean una consecuencia directa del incumplimiento. Solución que es la recogida a nivel de los instrumentos supranacionales mencionados a la vez que es la clásica solución de los Códigos de inspiración napoleónica. Por otro lado se señala la concurrencia o compensación de culpas como límite que puede reducir el importe indemnizatorio en atención a las culpas concurrentes de incumplidor y víctima.[13]

Y el contratante afectado por el incumplimiento tiene el deber de mitigar los daños que el otro contraten le ha causado con su incumplimiento: art. 77 CV y PECL 9:505. Es ahí nuestro objeto de análisis.

3. Mitigando las pérdidas contractuales [arriba] 

Enseña Diez Picazo que: “…al lado de la prevención como impulso psicológico aparece la prevención como actividad racional del horno economicus: si los costes de prevención de los accidentes se mantienen en cotas adecuadas y los paga quien razonablemente deba hacerlo, es muy probable que las decisiones económicas favorezcan la reducción de los costos de los accidentes (Diez Picazo. Fundamentos...).[14] Y es que el deber o la carga de reducir o mitigar los daños pesa sobre el eventual perjudicado desde el momento en que es previsible la producción misma del daño y subsiste, tras la producción de este, respecto de sus consecuencias o secuelas. El deber de mitigar existe en aquellos casos en que el resultado de la reducción del daño puede obtenerse adoptando medidas que no entrañen para el perjudicado sacrificios desproporcionados o que no le coloquen ante nuevos riesgos.[15]

El mismo Diez Picazo[16] reconoce que el deber de evitar la extensión de los daños deriva de la buena fe, siendo exigible al acreedor adoptar para este objeto las precauciones que la razonable diligencia reclama y añade que la omisión de estas medidas constituye un factor que rompe la relación de causalidad, ya que el aumento de los daños no es ya consecuencia directa e inmediata del incumplimiento, sino de la pasividad del acreedor.

Y es que, como afirma el recordado jurista argentino Atilio Alterini: “…el criterio de la buena fe ha sido operado clásicamente como un mero criterio para la interpretación de los contratos, para entenderlos, para desentrañar su sentido. Pero ello, implica desjerarquizarlo, al pasar por alto su carácter de “alma de las relaciones sociales”. En materia contractual, la buena fe es una especie de vínculo entre la moral y el Derecho que permite a la moral acceder a la vida jurídica y asegura una mejor adecuación del Derecho a la regla moral: “ella es también, con la equidad, un medio para individualizar la aplicación de la regla de Derecho”. (…) Modernamente se asigna a la buena fe un alcance mayor al atribuírsele una función integradora del contrato en cuanto pone a cago del deudor contractual un cortejo de deberes secundarios de conducta que se agregan a los deberes primarios de prestación propios de cada contracto y cuyo incumplimiento tiene aptitud para generar responsabilidad. (…) Para los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, la buena fe es una “principio básico” requerido en la formación del contrato, su cumplimiento y la determinación de la extensión de las obligaciones de las partes, así como en el ejercicio de los derechos que de él resultan, y es un módulo para integrar el contrato”.[17]

En ese escenario de moralidad y economía, los daños derivados del incumplimiento, y desde el remedio indemnizatorio, tienen necesariamente como criterio general de cálculo “la regla de mercado”. En tal sentido, Ana Soler señala que: “….coincidiremos en que solo se puede defender la aplicación generalizada de un determinado criterio, si el mismo satisface los dos principios básicos de delimitación del quantum respondatur vigentes en todos los sistemas jurídicos de nuestro entorno económico, cuales son: por un lado, el que exige que solo se resarza aquel daño que pueda justificadamente imputarse al incumplimiento, particularmente porque suponga la realización de un riesgo asumido por el deudor al contratar. The contemplation of the parties rule anglosajona o la previsibilidad al tiempo de contratar latina son distintas formulaciones del mismo principio de contención de la indemnización a los daños que supongan la materialización del riesgo que el contrato atribuye al deudor. Y, por otro, el deber de mitigar el daño (duty of mitigation) que, por indiscutidas razones de política socio-económica, excluye del resarcimiento toda pérdida que pudiera haber sido razonablemente evitada. Ambas condiciones las cumple el criterio del coste de sustitución de mercado, también conocido como regla de mercado (market rule).[18] Dicho coste, “se calcula atendiendo al mercado de cobertura del acreedor del resarcimiento, estimándolo en aquel primer momento en el que, de haberlo querido, hubiera podido utilizarlo para reemplazar la prestación fallida. Se consigue así indemnizar al acreedor en la medida del coste adicional que, por oscilación del mercado, tendría que haber satisfecho o tendrá que satisfacer todavía para procurarse una prestación sustituta de la incumplida. Este coste, derivado de la fluctuación de una variable general como es el mercado, constituye un riesgo perfectamente previsible, luego normativamente asumido por el deudor al tiempo de contratar. Y es, además, una pérdida inevitable, en tanto que la regla de mercado se fije en el primer momento en el que, atendido el ámbito jurídico en el que vaya a ser aplicada, fuera exigible la contención de la propagación del daño mediante la oportuna cobertura en el mercado” (Soler Presas, Ana).

En este escenario de análisis, es de suma importancia la distinción, entre la concurrencia de culpas o concurrencia causal del deber de mitigar el daño. Si bien los resultados económicos pueden llegar a ser similares, sus estructuras conceptuales son bien distintas. Afirma Vidal Olivares[19] que: “en la Convención de Viena solo una disposición prevé el supuesto en que la causa del incumplimiento es un acto u omisión del acreedor, privándole del derecho a invocarlo y, por consiguiente, no podrá hacer uso de los remedios. Se trata del art. 80 CV. La mitigación de las pérdidas no es un problema de contribución del acreedor en la producción del daño, sino que este con su omisión causa exclusivamente el daño. (…) Los PECL, en su art. 9.504, hacen lo propio, prescribiendo que la parte incumplidora no es responsable de la pérdida sufrida por la parte perjudicada en la medida en que ella misma hubiera contribuido al incumplimiento o a sus efectos. En la Convención de Viena, una situación como la descrita se soluciona recurriendo a la proposición primera del art. 7 CV, que exige la vinculación causal entre la pérdida y el incumplimiento, de manera que si se prueba que parte del daño no satisface esta exigencia por ser una consecuencia de la conducta del acreedor, tal daño se excluye de la indemnización”.

La hipótesis de partida de la carga de mitigación es, al decir de Ana Soler Presas, la completa conexión causal del daño, cuyo resarcimiento se pretende con el incumplimiento imputable al deudor. Pese a ello, la exigencia de un comportamiento económico ordenado, subyacente en lo que llamamos “buena fe contractual”, demanda del acreedor del resarcimiento un esfuerzo de contención del daño, negándole el resarcimiento de las pérdidas (generalmente lucros cesantes) que pudiera haber evitado. No se trata, por tanto, de una obligación jurídica en sentido estricto, cuyo cumplimiento pueda ser exigido por el causante del daño y cuyo incumplimiento lleve aparejado sanción. Estamos ante una mera carga que pesa sobre quien pretenda el resarcimiento de un daño precluyendo el mismo en la medida en que las pérdidas sufridas pudieran haber sido minoradas”.[20]

Pero leído en sentido inverso el citado deber (o carga) ofrece más matices: “limita la indemnización al importe de las pérdidas no susceptibles de haber sido razonablemente evitadas y al coste de las medidas mitigadoras de aquellas otras que sí fueron evitadas o debieron serlo”.[21]

En los ordenamientos en que se prevé un sistema con pluralidad de remedios frente al incumplimiento, orientados principalmente a la satisfacción del interés del acreedor, debemos considerar que en ellos también se atiende al interés del deudor, de quién se presume un actuar de buena fe no obstante su incumplimiento. Es decir que la buena fe, y la cooperación impregna ambos vínculos en la relación obligatoria y, por esta razón, al acreedor se le exige lo que se ha dado en denominar “una razonable gestión de los remedios”, imponiéndole una serie de cargas de comunicación y de conducta material, las que miran al interés del deudor, protegiéndole pese a haber incumplido el contrato.[22]

En este escenario, al acreedor se le imponen cargas de conducta material, siendo la más importante la de mitigar las pérdidas que produce el incumplimiento como la prevista en el art. 77 Convención de Viena y su correspondiente en los PECL (9:505).

Señala el art. 77 de la CISG: “La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.

Y el art. 9 de los Principios dispone: “PECL Article 9:505. Mitigation: Reduction of Loss. (1) The non-performing party is not liable for loss suffered by the aggrieved party to the extent that the aggrieved party could have reduced the loss by taking reasonable steps.

(2) The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the loss”.

El precepto exige del acreedor la adopción de las medidas razonables, atendidas las circunstancias, para evitar o minimizar los daños que se sigan del incumplimiento. Si no lo hace, la indemnización queda sujeta a reducción cuando así lo reclame el deudor, al punto de poder privársele de ella”.[23] Ello ha llevado a postular que la CISG ha consagrado un “sistema de remedios equilibrado, estricto no solo con el deudor incumplidor, sino también con el acreedor afectado por la falta de cumplimiento, quien de no observar una conducta razonable, puede verse privado de su derecho a invocar el incumplimiento o de alguno de los remedios o incluso disminuida la indemnización a que tiene derecho”[24], siendo su correlativo en el DCFR[25] el art. 3:705 81), que preceptúa que: “The debtor is not liable for loss suffered by creditor to the extent that the creditor could have reduced the loss by taking reasonable steps”.

La gestión razonable debe de buscarse en el principio de la buena fe, como ya hemos postulado, pero también en la eficiencia de la adopción de medidas preventivas. Desde la dogmática civilista clásica, se postula que la buena fe así entendida actúa en sus dos funciones: “la de servir de límite al ejercicio de las facultades y derechos de los contratantes; y, al mismo tiempo, de fuente de deberes de conducta, en este caso, para el acreedor afectado por el incumplimiento”.[26] Más desde la literatura clásica del Law and Economics, ello no es más que prevención, minimización de costes y bienestar social.

El deudor no responde de daños que, no obstante, ser razonablemente previsibles al tiempo del contrato, el acreedor podría haber evitado mediante la adopción de medidas razonables. Los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales (PCCI) y los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL.), siguiendo el modelo de la Convención de Viena, instauran la regla de la mitigación, respectivamente, en sus arts. 7.4.8 (atenuación del daño) y 9.505 (reducción de las pérdidas). Según el primero, la parte incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en cuanto esta podía haberlo reducido adoptando medidas razonables que no adoptó. Y conforme con el segundo, la parte incumplidora no es responsable de las pérdidas que hubiese sufrido la parte perjudicada en la medida en que esta última hubiera podido reducirla adoptando las medidas razonables. Estas dos disposiciones, a diferencia de la Convención de Viena, no imponen al acreedor explícitamente la carga o deber de mitigar, sin embargo, la dan por supuesta; siendo, precisamente, esa carga o deber la que explica la reducción de la indemnización.[27]

Desde esta perspectiva, el acreedor no puede permanecer en una situación de pasividad frente al incumplimiento y los daños que este cause o amenace causar; “muy por el contrario, debe actuar como lo haría una persona razonable en su lugar, adoptando medidas que aminoren o eviten los daños. El acreedor no solo está llamado a mitigar las pérdidas ya producidas, sino también debe impedir o evitar que se produzcan otras que probablemente ocurrirán en el futuro. Así fluye del art. 77 CV., que precisa que el deber de mitigar se extiende, incluso, al lucro cesante, que esencialmente es un daño futuro. Más aún, el acreedor debe adoptar medidas mitigadoras cuando sea previsible que el deudor incumpla el contrato. Si el vendedor entrega mercaderías no conformes, el comprador deberá mitigar los daños incidentales relacionados con la inspección o examen de las mercaderías, su custodia o transporte al vendedor, de manera que sean razonables y, además, deberá proceder a su inmediata reparación, si fuere razonable, o a la resolución del contrato y a la celebración de una operación de reemplazo, para evitar incumplir los contratos celebrados con sus clientes o, bien, para mitigar o evitar el lucro cesante o las indemnizaciones a que sea obligado por los referidos contratos.[28]

Se ha señalado[29] que la diferencia obvia entre PECL y la CISG deriva del hecho de que el art. 77 claramente preceptúa que las pérdidas deben incluir "loss of profit”, mientras que los PECL guardan silencio en tal sentido. No obstante ello, los comentaros oficiales al art. 9:501 incluyen expresamente dicha pérdida, la que por otra parte emerge del art. 9:502 PECL que estipula que: “The general measure of damages is such sum as will put the aggrieved party as nearly as possible into the position in which it would have been if the contract had been duly performed. Such damages cover the loss which the aggrieved party has suffered and the gain of which it has been deprived. Ello sin perjuicio de utilizar a la CISG como mecanismo de interpretación de los PECL.

En síntesis, conforme expresa Bruno Zeller, podemos concluir primariamente que: “…both the CISG and PECL suggest that reasonable steps must be taken in order to mitigate the loss. In both instruments this is not a question of law but rather a question of fact. Every case will have different circumstances; hence, if a person takes steps which are in good faith -which is a principle -found in both instruments- he has acted reasonably specifically if the measures adequately prevent losses. However it will be within the court's discretion to evaluate measures of mitigation. Obviously, if no measures have been taken then a party will be in breach of CISG article 77 or PECL article 9:505. It is never suggested that the efforts to mitigate must be exceptional”.[30]

Para dar respuesta al interrogante sobre qué medidas debe de adoptarse debe recurrirse al concepto de persona razonable. Sin olvidar que ha sido el deudor quien alteró el orden normal de las cosas al incumplir al contrato, no parece razonable ni económicamente eficiente esperar del acreedor medidas que le exijan un endeudamiento desmedido o que envuelvan unos costos excesivos, o que afecten su reputación comercial o lo expongan a demandas de terceros. En general, “al acreedor no se le pueden exigir medidas que una persona razonable no adoptaría”.[31]

A pesar de ser objeto de continuas referencias, la CISG no define expresamente a la persona razonable (reasonablesness), pero los PECL pueden ser un buen marco de integración. En el art. 1:302 (PECL), se define a la Reasonableness: “Under these Principles reasonableness is to be judged by what persons acting in good faith and in the same situation as the parties would consider to be reasonable. In particular, in assessing what is reasonable the nature and purpose of the contract, the circumstances of the case and the usages and practices of the trades or professions involved should be taken into account”.

Como efectos de la carga de mitigar las pérdidas debemos señalar dos: “uno de signo positivo y otro negativo. El primero consiste en que el deudor incumplidor quedará obligado a indemnizar los costos razonables en que incurra el acreedor por la adopción de las medidas mitigadoras del art. 77 CV y, el segundo, en la reducción de la indemnización del valor de aquellas pérdidas que el acreedor podría haber evitado de haber actuado razonablemente”.[32]

En CISG, los daños incidentales comprenden, entre otras partidas, los costos de las medidas mitigadoras del art. 77 CV, en la medida en que estos sean razonables conforme las circunstancias del caso. Es la contracara de la no exigencia al acreedor a que adopte costos desproporcionados o excesivos.

En cuanto al signo negativo de los efectos de la carga de mitigar la reducción de la indemnización debe hacerse en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida. En tal sentido, “la reducción de la indemnización presupone la inobservancia de la carga de mitigarlas pérdidas, esto es, el acreedor o no hace nada -se mantiene en la inactividad más absoluta-; o adopta medidas que no son consideradas razonables según lo apuntado. En ambos supuestos, el efecto es el mismo. El deudor tiene derecho a pedir que se rebaje de la indemnización el valor de las pérdidas que el acreedor podría haber evitado, actuando como lo haría una persona razonable en sus circunstancias.[33]

En cuanto a las funciones que está llamada a desempeñar esta carga o deber de mitigación, como emanación de la buena fe contractual y en un marco de una gestión razonable de los remedios del incumplimiento, podemos señalar, junto a A. Vidal Olivares, dos: “una inmediata y otra mediata y no por ello de menor importancia. La inmediata incide directamente en la indemnización daños, desde que exige al acreedor adoptar todas aquellas medidas que sean razonables para mitigar y evitar las pérdidas; si no lo hace su indemnización queda sujeta a reducción, excluyéndose de ella todos aquellos daños que pese a ser previsibles, eran razonablemente evitables. La carga de mitigar proyecta sus efectos inmediata y directamente en la indemnización de daños, rebajándola. En la segunda de sus funciones, actúa como un mecanismo de presión mediata para que el acreedor, afectado por el incumplimiento, ejerza el o los remedios que sean razonables, según sean las circunstancias, mitigando o evitando de esa forma las pérdidas que se sigan del mismo”.[34]

4. La mitigación del daño o salvamento en el contrato de seguros [arriba] 

La posibilidad de sucesos que afecten el patrimonio, los intereses o la vida de las personas o de los entes que ellas componen son riesgos a los cuales siempre estarán sujeto, por lo que “es indudable el deseo de evitar las azarosas consecuencias negativas de tales riesgos por parte de aquellos que tienen un interés específico sobre el bien amenazado. Y como no siempre se puede evitar en forma directa el acaecimiento del riesgo esperado (aunque superando todas las prevenciones) es usual que se indague sobre la forma de paliar los efectos negativos que produce la ocurrencia de los sucesos riesgos. La forma indirecta más común en el tratamiento de los riesgos puros es la operación de seguros, que implica la cesión del resultado patrimonial negativo que el acaecimiento del riesgo asegurado trae aparejado”.[35]

Desde la perspectiva del seguro, podemos decir que el asegurado, en principio, no deja de soportar el riesgo desde el punto de vista de los efectos físicos y jurídicos que el hecho cubierto le acarrea, pero el asegurador, sin asumir el riesgo en sí mismo, asume el compromiso de resarcir al asegurado las consecuencias negativas de carácter patrimonial que la ocurrencia del riesgo previsto le traiga aparejadas. A ello, debemos sumarle la nueva perspectiva del negocio de aseguramiento como un medio eficiente de socialización de externalidades, a la vez que procura una eficiente protección de la víctima.

Con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho dañoso a tercero, la carga de salvamento tiene por objeto reducir en cuanto sea posible la importancia del débito y se desenvuelve en una serie de cargas específicas (…) en conexión con el objetivo de evitar el desinterés o un exagerado altruismo del asegurado (…) se imponen en las pólizas y son válidas (el deber de cooperar con el asegurador, de no reconocer su responsabilidad y de no efectuar pagos, de no transigir sin el asentimiento del asegurador y de dejar a éste la dirección de la litis).[36]

Surge la interrogante respecto a la necesidad de pacto expreso de las mencionadas cargas, a efectos de que puedan ser invocadas, entendiéndose desde la dogmática colombiana que: “el hecho de no pactarse expresamente no quiere decir que el asegurado tenga libertad de conducta en caso de siniestro, ya que continuará en pleno vigor la carga del asegurado de evitar la extensión y propagación del siniestro. Es claro que si el asegurado admite su responsabilidad, efectúa pagos, transa o no coopera con el asegurador, no estará contribuyendo a evitar la extensión y propagación del siniestro”.[37]

El profesor colombiano Hernán Fabio López Blanco, analizando los deberes del asegurado y beneficiario, ha expresado respecto al deber de evitar la extensión del siniestro que: “la ocurrencia de un siniestro, que solo perjuicios acarrea a las partes, pues, como hemos visto, en materia de contrato de seguros el interés del asegurador se identifica con el del asegurado en cuanto a que a los dos conviene que no se produzca el siniestro, impone al asegurado el deber de procurar por todos los medios posibles a su alcance, la no extensión del daño, es decir, de tratar que la pérdida sea menor, ya que sería ilógico que so pretexto de estar amparado el bien, el asegurado observara una conducta pasiva, negligente, pues los perjuicios que de ella se deriven no deben ser cargados al asegurador porque no corresponde a este pagarlos”.[38]

En presencia de un siniestro, el asegurado debe de emplear la máxima diligencia, en cuanto a prevenir el agravamiento de los males que aquel origina, tomando las medidas que, en cada caso, un elemental sentido de prudencia aconseje con el fin de minimizar el costo de las pérdidas. Así, por ejemplo, “en el evento de incendio debe tratar de utilizar los medios de extinción más adecuados, a fin de evitar el ingreso al interior del lugar, ya apagado el fuego, de personas que puedan hurtar lo no dañado por las llamas. Igualmente es deber del asegurado, 'proveer al salvamento de las cosas aseguradas', es decir, tomar todas las medidas en orden a salvaguardar los bienes que no fueron afectados por el siniestro, procurando mantener la integridad y valor de aquellos puesto que serán de su cargo las pérdidas que por tal concepto se produzcan y mal puede aspirar el asegurado a que la indemnización cubra esos valores”.[39]

La Ley de Contrato de Seguros Española N° 50/1980 de 8 de octubre (en adelante, L.C.S.) impone para el asegurado o tomador del seguro ciertos deberes (o cargas), positivos y negativos, que le imponen a estos una determinada conducta. Entre el elenco de deberes a que se ve obligado el asegurado, encontramos aquel que surge una vez acaecido el siniestro, por el cual el asegurado debe de tomar las medidas que sean factibles para aminorar las consecuencias (perjudiciales) del mismo.[40]

Deber (o carga, discusión sobre su naturaleza jurídica que excede los cauces de este análisis) que tiene su fundamento, al decir de Rosalía Alfonso Sánchez, no solo en la protección de los intereses de la segurador, en el sentido de que el asegurado no debe agravar la deuda que aquel tiene con él, sino también en la defensa por parte del asegurado de su propio interés, y en una exigencia de buena ya, que este no puede permanecer inactivo sin desplegar las medidas de salvamento que normalmente adoptaría en el supuesto de que no estuviera asegurado”.[41]

Quede pues, muy claro que cuando subsisten bienes luego de un siniestro, lo que se denomina genéricamente como “salvamento”, es deber del asegurado tomar todas las medidas en orden a protegerlos y, si por su negligencia o imprudencia se deterioran o se pierden, la indemnización no puede cubrir esas pérdidas, la razón de lo dicho estiba en que ellas no dependen del siniestro, sino de la conducta descuidada del asegurado. Así por ejemplo, si al presentarse un incendio se logran poner a salvo de la influencia de las llamas unas máquinas y ciertos equipos de oficina, pero no se establece una adecuada vigilancia sobre los mismos y son sustraídos por delincuentes, esa pérdida no la puede cubrir el contrato de seguro dado que obedece a negligencia del asegurado o beneficiario”.[42]

En lo concerniente a los sujetos obligados en el contrato de seguros al salvamento o mitigación de los daños, la ley hace caer tanto sobre el tomador como el asegurado el deber de salvamento, quedando entonces obligados a emplear los medios a su alcance para disminuir las consecuencias del siniestro, pudiendo el asegurador impartir instrucciones a ambos. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el asegurado o el tomador podrá utilizar las personas dependientes de ellos (o aquellas por las que deba responder) en la gestión de la mitigación, coste que integrará los gastos a retribuir.

En cuanto a los medios a emplear (sean ya materiales o personales), “la L.C.S. no establece un criterio rígido en orden a la determinación de los medios a emplear, pero cabe entender aplicable a este ámbito el criterio elástico de la “razonabilidad” (…) en consecuencia, se han de utilizar los medios razonables para aminorar la importancia, gravedad o consecuencias del siniestro, es decir, para que este tenga el menor alcance posible (v.gr. impedir la propagación del incendio) y que sus consecuencias económicas se vean aminoradas. Y no tendrán tal consideración las medidas inapropiadas para el salvamento o que entrañen un costo excesivo con relación a la disminución de las consecuencias del daño (…) las medidas que adopte el asegurado (o el tomador del seguro) habrán de ser juzgadas en atención a cada supuesto de hecho concreto”.[43]

Los gastos de salvamento son los que se originaran en el cumplimiento de la obligación de mitigar las consecuencias del siniestro y, en principio, han de ser asumidos por el asegurador. En tal sentido, la L.C.S. establece dos límites: una condición relacionada con la naturaleza de los gastos y otra derivada del límite del monto del coste de prevención.

En cuanto a los límites derivados de la oportunidad y proporcionalidad de los gastos de salvamento, se ha señalado que “el art. 17 L.C.S. dispone que los gastos cuyo importe ha de asumir el asegurador han de ser “oportunos y proporcionados a los bienes salvados”; circunscribiéndose el problema a “establecer un equilibrio entre la oportunidad y la proporcionalidad de la medida empleada para aminorar las consecuencias del siniestro y la oportunidad y proporcionalidad de los gastos generados por la misma. De tal forma que si la medida es desproporcionada o inoportuna, pese a que los gastos sean ínfimos, quizás no proceda su reembolso, y lo mismo a la inversa, esto es, si la medida es proporcionada y oportuna, pero ocasiona unos gastos desorbitados, tampoco generará para el asegurador la obligación de resarcirlos (…) los gastos inoportunos o desproporcionados serán de cuenta exclusiva del asegurado o del tomador, sin que se tenga en cuenta la buena o mala fe de dichos sujetos al incurrir en esos gastos, perspectiva, pues objetiva y no subjetiva adoptada por la L.C.S. para la apreciación de los gastos de salvamento”.[44]

Conforme el art. 17.3 L.C.S. también es posible pactar un límite contractual de los gastos de salvamento, hecho que indudablemente si bien puede parecer a priori beneficioso para el asegurador, deviene en ineficiente en cuanto no estimamos que sea posible establecer previamente un límite cuantitativo de daños que, si bien pueden ser previsibles, su prevención no debería quedar sujeta a una cláusula contractual. No obstante ello, la solución legal permite celebrar un pacto sobre el límite económico del salvamento, pero su examen excede el objeto de nuestro análisis.

El art. 17 hace referencia al reembolso proporcional de los gastos de salvamento y ello debe entenderse en referencia a lo previsto en la prestación principal del seguro. En efecto, en caso de pactarse que el objeto del contrato es la indemnización parcial o en casos de infraseguro o de coseguro, la indemnización de los gastos de salvamento seguirá la regla de la proporcionalidad a la que se refiere el art. 17 L.C.S.

Adquiere especial relevancia la previsión expresa en el art. 17 L.C.S. de las instrucciones del asegurador en materia de mitigación del daño. Conforme se ha señalado, “el hecho de que el asegurado y/o tomador del seguro hayan actuado siguiendo las instrucciones del asegurador permite, en primer lugar, entender que las instrucciones impartidas (y lo que su cumplimiento conlleve) constituyen el límite fijado por el asegurador, y en segundo lugar calificar a los gastos de salvamento como “oportunos y proporcionados”.[45] Las “instrucciones que emanen del asegurador o el cumplimiento de las disposiciones particulares contenidas sobre este punto en el contrato”, al decir del art. 17, constituyen una presunción de la razonabilidad a la que hemos hecho referencia antes.

Ahora bien, nos interesa detenernos en el incumplimiento del deber (o carga de salvamento). El art. en análisis distingue entre dos tipos de incumplimientos y sus consecuencias: un incumplimiento negligente (podríamos decir de “buena fe”) y un incumplimiento doloso con clara intención de perjudicar al asegurador y en una clara actitud de mala fe.

Respecto al incumplimiento involuntario o de “buena fe”, la norma “permite al asegurador reducir la indemnización debida en atención a los daños derivados del incumplimiento y al grado de culpa del asegurado. Para beneficiarse de las consecuencias de este incumplimiento (exoneración parcial de la obligación de indemnización), el asegurador deberá probar, en primer lugar la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño, y en segundo lugar, la imputabilidad del incumplimiento al asegurado, debiendo el juzgador determinar el grado de culpa advertido y el alcance de los daños derivados del mismo, en orden a concretar la cuantía en que la indemnización deba ser rebajada. Así, no habrá incumplimiento cuando el daño no sea consecuencia de la omisión del deber de salvamento o cuando las precauciones normalmente requeridas y los actos que normalmente debían concluir al resultado apetecido, pero no exigible se han cumplido y sí lo habrá en caso contrario”.[46]

El incumplimiento doloso libera al asegurador de toda la prestación. La gravedad de la sanción lleva a que el asegurador deba probar la intención de engaño o de perjudicarle, sumado a la prueba efectiva de los daños que le pueda irrogar al asegurador dicho comportamiento.

Es posible concluir que el deber de mitigar el daño en el contrato de seguro lo encontramos en la carga o deber de salvamento en cuanto este “es un deber que la ley impone a asegurado de disponer de lo necesario, en la medida de sus posibilidades, para evitar el daño o disminuirlo. El deber de ejecución de los actos de salvamento nace con la inminencia del siniestro y se mantiene, en tanto sean de posible realización lo daños provocados por el hecho previsto como riesgo en el seguro. Salvo expresas instrucciones de asegurador, el asegurado deberá cumplir con esta carga, realizando lo que estime necesario para evitar o disminuir el daño. Luego, el asegurado le reembolsará todos los gastos realizados que no sean manifiestamente desacertados, aunque las medidas adoptadas haya sido infructuosas”.[47]

5. Sentencia del Tribunal Supremo Español sobre la mitigación del daño en el art. 17 L.C.S. de 21 de noviembre de 2011 (Ponente F. Marín Castán) [arriba] 

El caso: “Se trata de un proceso en el que, a la luz de la interpretación del art. 17 de la Ley de Contrato de Seguro (debe de salvamento) se discute el monto indemnizatorio debido por el asegurador sobre la diferencia entre la cantidad en que se valoraron los daños de un edificio incendiado en función de su estado después de extinguido el incendio (98.522'50 euros) y aquella otra en que se valoraron al cabo de varios meses (334.000 euros, de los que solo se reclamaron en la demanda 224.000 debido al límite de cobertura), coincidente esta última con el coste de reposición del edificio porque, al haber resultado afectada su cubierta por el incendio y no haberse reparado, los fenómenos atmosféricos del invierno y la primavera (el incendio se produjo el 27 de enero de 2006 y el edificio estaba en un pueblo de Navarra) determinaron la ruina total del edificio. Se trata de determinar, en definitiva, quién debe soportar las consecuencias económicas de esa falta de reparación: si el asegurado, por no haber reparado inmediatamente la cubierta del edificio, o el asegurador, por no haber advertido nada al asegurado y haberse limitado a ofrecerle la cantidad de 98.522'50 euros en el mes de septiembre del mismo año 2006. La sentencia de primera instancia estimó la demanda únicamente por esta cantidad de 98.552'50 euros; en cambio, la sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación del demandante, elevó la condena de la aseguradora demandada hasta los 224.200 euros reclamados en la demanda”.

La Sentencia de Primera Instancia expresó entre sus fundamentos que:

“1º) De la prueba practicada resultaba que la ruina del edificio no fue una consecuencia del incendio, sino de su deterioro "por las lluvias y nieves del invierno y las inclemencias del tiempo de la primavera", ya que no se adoptó "medida alguna encaminada a su protección";

2º) uno de los peritos judiciales señaló que tras el incendio tendría que haberse efectuado "una estructura ligera" para evitarlos efectos perjudiciales de la nieve y la lluvia sobre las viviendas no dañadas del edificio;

3º) con arreglo al art. 17 L.C.S., el asegurado podría haber adoptado dicha medida a costa de la aseguradora y, sin embargo, no lo hizo, cuando resulta que "estaba al alcance de su mano";

4º) por tanto, como la cantidad de 98.522'52 euros era inferior a la mitad del valor del edificio (385.200 euros), no cabía apreciar ruina económica de este, ni tampoco disminuir la prestación del asegurador proporcionalmente, sino, pura y simplemente, indemnizar al demandante "en el coste de las obras de reposición de los daños directamente debidos al incendio, no a la desidia de la parte demandante".

Los fundamentos del fallo revocatorio de Segunda Instancia, en síntesis son:

“…1º) Está probado que el perito de la aseguradora demandada se personó en el lugar del siniestro dos días después de acaecido, y que a continuación elaboró sus informes;

2º) está igualmente probado que el 9 de marzo de 2006 otro perito entregó su propio informe también a la aseguradora demandada;

3º) también, está probado que el 28 de septiembre de 2006 la aseguradora remitió un burofax al demandante poniendo a su disposición la cantidad de 98.552'50 euros como daños causados por el incendio y que, según el informe pericial acompañado con la demanda, el coste de reposición del edificio ascendía a 334.400 euros y el de su rehabilitación sería muy similar;

4º) no se compartía la interpretación del art. 17 L.C.S. hecha por el juez de primera instancia ni las consecuencias de su aplicación al caso;

5º) en realidad fue el propio perito de la aseguradora quien advirtió la necesidad de "efectuar una estructura ligera para evitar que las lluvias o posibles nieves afecten al resto de las viviendas, "por lo que, debiendo suponerse que el perito comunicó esta circunstancia a la aseguradora, a esta incumbía" adoptar las medidas que le indicaba su propio perito para disminuir o evitar que los daños aumentaran por efecto de la climatología";

6º) el deber que el párrafo primero del art. 17 L.C.S. impone al asegurado responde al principio de buena fe e impone "un actuar urgente al asegurado o tomador que actúa como mandatario del asegurador, que no se halla en condiciones de actuar, entre otras razones, porque puede desconocer el siniestro, o porque el daño sea de tal magnitud que la actuación inmediata del asegurado o del beneficiario puede paliar o mitigar el daño";

7º) en el caso enjuiciado la aseguradora, pese a conocer casi inmediatamente las medidas a adoptar, nada hizo, por lo que nada podía exigir a su asegurado, "máxime cuando ni siquiera se le indican las medidas que se deben adoptar, no consta que se le informara de estas medidas inmediatamente, solo se le ofrece la indemnización de 98.552'50 euros, mediante fax de 28 de septiembre de 2006";

8º) además, el asegurado tendría que haber contado con un arquitecto y un contratista para ejecutar la estructura de que se trata, "lo cual excede en mucho los medios a su alcance";

9º) por tanto, como no se apreciaba culpa alguna en el asegurado y "el edificio se encontraba para derruir", procedía condenar a la aseguradora al pago de la cantidad reclamada en la demanda;

10º) también proceden los intereses del art. 20 L.C.S.

Agrega la sentencia que: “También ha señalado la doctrina científica que el deber impuesto al asegurado en el art. 17 L.C.S. es una exigencia del principio de buena fe que domina el contrato de seguro, como asimismo razona la sentencia impugnada. De esto se sigue, en relación con lo antedicho sobre las facultades del asegurador de dar instrucciones al asegurado, que ambos deben colaborar lealmente en evitar que los daños aumenten tras el siniestro por causas que no sean el siniestro mismo”.

“De aplicar las anteriores consideraciones a los hechos que la sentencia recurrida declara probados resulta que no fue el asegurado, sino la aseguradora ahora recurrente, quien faltó a ese principio de leal colaboración impuesto por la buena fe y, además, por su propia dedicación profesional: primero, porque nadie advirtió al asegurado sobre la necesidad de dotar al edificio de una estructura provisional para evitar su deterioro por las inclemencias del tiempo, pese a que la aseguradora, por medio de su perito, era consciente, o debió serlo, de esa necesidad; y segundo, porque la sentencia recurrida declara probado que la ejecución de esa obra no estaba "al alcance" del asegurado, expresión que debe entenderse como comprensiva también de las posibilidades económicas del asegurado, y en el motivo nada se razona sobre este punto ni se precisa cuál era el coste de la obra. En suma, la finalidad del seguro para el asegurado es protegerse contra un evento perjudicial, y si la aseguradora le obliga a adelantar un desembolso extraordinario que se encuentre dentro de la cobertura pactada, so pena de tener que soportar las consecuencias, el seguro dejará de tener la utilidad que le es inherente o, dicho de otra forma, de cumplir la función jurídica que tiene para el asegurado”.

Conforme puede observarse, los fundamentos de la sentencia de primera instancia se apegan literalmente a lo expuesto en el art. 17 L.C.S., en cuanto a los sujetos obligados al deber de salvamento, es decir al propio acreedor de la suma indemnizatoria. Conforme venimos de analizar, el deber de salvamento es una aplicación concreta del deber de mitigar el daño. Se procura que el asegurado en su calidad de acreedor de la suma objeto de la indemnización (la que se ha constituido en la garantía del riesgo cubierto por el asegurado) no adopte una actitud meramente pasiva respecto de hechos en principio conocidos por él únicamente, aligerando su deber de colaboración (moral hazard) y procure dar su colaboración al Asegurador, a efectos de procurar una mitigación o evitar un agravamiento del daño ya acaecido. Se procura que al igual que los instrumentos supra-legales mencionados buscaban una gestión razonable de los remedios ante el incumplimiento por parte del acreedor, las medidas mitigadoras, típicas medidas preventivas del daño, no queden reducidas a la necesidad de un texto legal que así las imponga.

Desde el punto de vista de la eficiencia normativa del derecho, ¿acaso la solución adoptada por el tribunal no hace recordad al lector la fórmula de L Hand o la regla del cheapest cost avoider en sede de torts en la responsabilidad extracontractual?

6. Incertidumbre, riesgos, información asimétrica, incentivos y moral hazard: en la búsqueda de un modelo de prevención del daño [arriba] 

Sin excesivas pretensiones de grandes desarrollos dogmáticos, la sentencia en examen termina por ser una clara aplicación de elementales principios de eficiencia económica desde la mitigación de daños (en este caso contractuales) que contribuye a la construcción de un modelo eficiente de prevención y minimización de costes del daño. La sentencia realiza una clara y concreta aplicación de la función preventiva del daño que está llamada a desempeñar la Responsabilidad Civil, sea esta contractual o extracontractual.

En 1985, ya se postulaba un verdadero modelo preventivo cuando señalaba que “…even when necessary or unavoidable, an accident, breach of contract, taking or nuisance causes harm. The affected parties, however, can usually take steps to reduce the probability or magnitude of the harm. The parties to a tortious accident can take precautions to reduce the frequency or destructiveness of accident. In contract, the promisor can take steps to avoid breach, and the promise, by placing less reliance on the promise, can reduce the harm caused by the promisor´s breach. (…) Finally, the party responsible for a nuisance can abate; furthermore, the victim can reduce his exposure to harm by avoiding nuisance”.[48]

En la sentencia en examen, se advierte un verdadero riesgo moral[49], a la vez que se puede apreciar un claro fenómeno de información asimétrica entre la información que conocía el asegurador y la que manejaba el asegurado, con un clara incidencia en los costes del daño. Tradicionalmente, el fenómeno de riesgo moral es un ejemplo de una situación de información asimétrica, en la cual un agente económico que actúa en un mercado (en ese caso, el asegurado) tiene mayor control sobre el riesgo que se genera en el mismo que otro (en ese caso, el asegurador). Normalmente, en la configuración del riesgo moral el asegurado es quien tiene un mayor control del riesgo y bajo el pretexto de la garantía asegurativa incurre en infraprevención. En dicha circunstancia y al decir de Hal Varian, la asimetría informativa se debe a la existencia de acciones que efectúa uno de los agentes económicos que están ocultas para el otro (por ejemplo, el nivel de precaución y mitigación). La otra fuente posible de asimetría informativa se da cuando un agente económico o un grupo de agentes económicos tienen mayor conocimiento que el resto respecto de las características del bien que se comercia en el mercado. Esta situación de “conocimiento oculto” genera que ciertos agentes económicos (por ejemplo, los oferentes) actúen en un contexto de menor incertidumbre que otros (por ejemplo, los demandantes) y que dicha interacción determine divergencias entre los valores de lo que se está comerciando para uno y otro grupo.[50]

En el contrato de seguros, es frecuente hablar del moral hazard del asegurado que, so pretexto de tener seguro, relaja sus precauciones y prevenciones, aspecto que es aún más intenso en situaciones de seguro obligatorio y ha merecido muy buena literatura jurídica. En la sentencia comentada, es indiscutible que podemos hablar de un verdadero riesgo moral de la aseguradora que se relajó en la adopción de medidas de prevención del daño so pretexto que, conforme el art. 17 de L.C.S., el asegurado tomaría las medidas de mitigación necesarias. Pero la actuación ineficiente de la asegurada fue más allá de un mero riesgo moral ý debió padecer las consecuencias del manejo de información asimétrica por cuanto conocía la situación, envió dos de sus peritos que le informaron sobre los riesgos y sobre la necesidad de adoptar medidas de mitigación del daño, y nada hizo. Los costes que omitió determinaron lo ineficiente a de su actuación que se traduce en un aumento del monto indemnizatorio, pudiendo incluso discutirse si realmente debe indemnizar hasta el límite de la cobertura de seguro (como afirma el Tribunal) o más allá de ella por su comportamiento.

Expresa la Sentencia del Tribunal: “en realidad fue el propio perito de la aseguradora quien advirtió la necesidad de "efectuar una estructura ligera para evitar que las lluvias o posibles nieves afecten al resto de las viviendas", por lo que, debiendo suponerse que el perito comunicó esta circunstancia a la aseguradora, a esta incumbía adoptar las medidas que le indicaba su propio perito para disminuir o evitar que los daños aumentaran por efecto de la climatología. El deber que el párr. 1° del art. 17 L.C.S. impone al asegurado responder al principio de buena fe e impone un actuar urgente al asegurado o tomador que actúa como mandatario del asegurador, que no se halla en condiciones de actuar, entre otras razones, porque puede desconocer el siniestro, o porque el daño sea de tal magnitud que la actuación inmediata del asegurado o del beneficiario puede paliar o mitigar el daño.

La sentencia comentada no hace más que contribuir a la consolidación de un modelo eficiente de prevención del daño, en cuanto procura una asignación de costes de mitigación de la mejor manera posible. Obsérvese que, incluso cuando por mandato legal se impone al asegurado adoptar medidas preventivas de mitigación, dichas medidas son en definitiva establecidas en garantía de la propia aseguradora quien, de cumplir aquellas con el margen de razonabilidad, reembolsará al asegurado de los costes en que hubiera incurrido. El resultado: se abatirán los costes totales del daño por cuando efectivamente la ampliación de este se materializó. Al decir de Cooter: “generalizing these behaviors, I extend the ordinary meaning of the word "precaution" and use it as a term of art... to refer to any action that reduces harm. Thus the term "precaution" includes, for example, prevention of breach and reduced reliance on promises, conservation of the public need for private property and limited improvement of private property exposed to the risk of a taking, and abatement and avoidance of nuisances. These examples are, of course, illustrative, not exhaustive”.[51]

La mitigación del daño analizada en la primera parte de este trabajo procura involucrar al acreedor en la misión preventiva y procura provocar en él una gestión razonable de los remedios ante el incumplimiento. En el contrato de seguro, esa mitigación se ha materializado en exigirle al asegurado (acreedor de la indemnización en el caso de seguros de daños) de que adopte medidas mitigatorias del daño. Nada dice la ley de seguros, ni así los sistemas de derecho comparado, de exigirle dicha mitigación al asegurador, pero elementales criterios de administración de los costes del daño, y de su mitigación, imponían la solución que se examina.

Ambas partes deben tener incentivos para la prevención, por lo que la no adopción de medidas preventivas del daño deviene en una conducta claramente ineficiente. Como bien expresa Schwartz: “there is evidence persuasively that tort law achieves something significant in encouraging safety”.[52]

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Notas [arriba] 

[1] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad de la República); Especialista en Derecho de Daños y Magíster en Derecho con Orientación en Derecho de Daños (Universidad de la República); Docente Asistente Grado 2 (i) en Derecho Privado III (Contratos) de la Universidad de la República Montevideo, Uruguay; Docente de posgrado en Maestría en Derecho con Orientación en Derecho de Daños y Especialización en Derecho de Daños, Universidad de la República. Montevideo. Uruguay. Miembro del Grupo de Investigación Núcleo de Derecho Civil, Universidad de la República. Miembro de AIDA Asociación Internacional de Derecho de Seguros, Uruguay. Mail: martinezme rcadal@gma il.com.
[2] Art. 1710: Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.
Véase también Arts. 1711; 1712 y 1713 del Código Civil y Comercial Argentino.
[3] Schwartz, Gary T. Reality in the Economic Analysis of Tort Law: Does Tort Law really deter? UCLA Review, 42, 377-444.
[4] Gomez Pomar, Fernando. El incumplimiento contractual en Derecho Español. Revista Indret 3/2007, pág. 2. www.ind ret.com.
[5] Gomez Pomar, Fernando Ob.Cit. pág. 4.
[6] Cooter, Robert; Ullen, Thomas. Law and Economics. Third Edition. Addison Wesley Longman, 2000, pág. 225.
[7] Cooter, Robert; Ullen, Thomas. Ob.Cit., pág. 222.
[8]Goldberg, Victor P. “Contract Law and the least cost avoider” Readings in the economics of contract law. Cambridge University Press, 1989, reprinted 1993.
[9] Véase entre otras: Gomez Pomar, Fernando. Ob. Cit.
[10] Gomez Pomar, Fernando. Ob. Cit. pág. 13.
[11] Gomez Pomar, Fernando. Ob. Cit. págs. 23-24.
[12] Gomez Pomar, Fernando. Ob. Cit. págs. 20-21.
[13] Gomez Pomar, Fernando. Ob. Cit. pág. 23.
[14] Diez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho civil patrimonial: Las relaciones obligatorias. Madrid, 1996, pág. 689.
[15] Diez Picazo, Luis. Derecho de Daños. Ed. Civitas, Madrid, 1999, pág. 322.
[16] Diez Picazo, Luis. Fundamentos… Ob. Cit. pág. 689.
[17] Alterini, Atilio A. Algunos Perfiles actuales del Contrato. Estudios de Derecho Civil. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007.
[18] Soler Presas, Ana. La indemnización por resolución del contrato en los PECL/DCFR, en Revista Indret 2/2009, págs. 3-4 (www.ind ret.com).
[19] Vidal Olivares, Álvaro. “La carga de mitigar las pérdidas del acreedor y su incidencia en el sistema de remedios por incumplimiento”, en Estudios de Derecho Civil Tomo III. Santiago de Chile, Editorial Lexis Nexis, 2008.
[20]Soler Presas, Ana. Ob. Cit.
[21]Soler Presas, Ana. Ob. Cit.
[22] Vidal Olivares, Álvaro. Ob. Cit. pág. 6 Agrega el autor que: en caso de falta de conformidad de las mercaderías (art. 35 CV.), el art. 39 CV. impone al comprador -acreedor afectado por el incumplimiento- el deber de denunciarla a su vendedor dentro de un plazo razonable que tiene como límite los dos años; si no observa esta carga, pierde el derecho a invocar tal circunstancia y, por consiguiente, el uso de los distintos remedios para dicha manifestación de incumplimiento contractual; o tratándose de la resolución del contrato, el acreedor debe comunicar a su deudor -el incumplidor- su decisión de resolver dentro del mismo plazo de duración razonable, bajo el apercibimiento de privársele del remedio. (…) El objeto perseguido con la imposición de estas cargas de comunicación es dar la suficiente certeza al deudor sobre su posición frente al cumplimiento del contrato, principalmente porque se parte de la base que él entiende que cumplió y que lo hizo fielmente, conforme el contrato, y de esta forma se tiene en consideración su interés.
[23] Vidal Olivares, Álvaro. Ob. Cit.
[24] Vidal Olivares, Álvaro. Ob. Cit.
[25] Draf of Common Frame of Reference (Marco común de referencia para el Derecho Privado de la Unión Europea).
[26] Vidal Olivares, Álvaro. Ob. Cit.
[27] Vidal Olivares, Álvaro. Ob. Cit.
[28] Vidal Olivares, Álvaro. Ob. Cit.
[29] Zeller, Bruno. Comparison between the provisions of the CISG on mitigation of losses (art. 77) and the counterpart provisions of PECL (art. 9:505) April 2005 http://www.cis g.law.pace .edu/cis g/text/pe clcom p77.html#cnpc.
[30] Zeller, Bruno. Ob. Cit.
[31] vidal olivares, Álvaro. Ob. Cit. Supreme Court of Austria: "a possible measure to reduce damages is reasonable, if it could have been expected as bona fide conduct from a reasonable person in the position of the claimant under the same circumstances”.
[32] Vidal Olivares, Álvaro. Ob. Cit.
[33] Vidal Olivares, Álvaro. Ob. Cit.
[34] Vidal Olivares, Álvaro. Ob. Cit.
[35] Meilij, Gustavo Raúl. Manual de Seguros. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1992, págs. 3-4.
[36] Donati, Antígono. Los Seguros Privados. Librería Bosch, Barcelona, 1960, pág. 408. Díaz-Granados Ortiz. pág. 261.
[37] Díaz-Granados Ortiz, Juan Manuel. El Seguro de responsabilidad. Colección de Textos de Jurisprudencia. Editorial Universidad de Rosario. Bogotá, 2006, pág. 262.
[38] López Blanco, Hernán Fabio. Comentarios al Contrato de Seguros. Dupré Editores, 4° Ed., Bogotá 2004, págs. 169 y ss.
[39] López Blanco, Hernán Fabio. Ob. Cit. págs. 169-170.
[40]Ley española de contrato de seguros N° 50/1980. Art. 17. El asegurado o el tomador del seguro deberán emplear los medios a su alcance para aminorar las consecuencias del siniestro. El incumplimiento de este deber dará derecho al asegurador a reducir su prestación en la proporción oportuna, teniendo en cuenta la importancia de los daños derivados del mismo y el grado de culpa del asegurado.
Si este incumplimiento se produjera con la manifiesta intención de perjudicar o engañar al asegurador, este quedará liberado de toda prestación derivada del siniestro.
Los gastos que se originen por el cumplimiento de la citada obligación, siempre que no sean inoportunos o desproporcionados a los bienes salvados serán de cuenta del asegurador hasta el límite fijado en el contrato, incluso si tales gastos no han tenido resultados efectivos o positivos. En defecto de pacto, se indemnizarán los gastos efectivamente originados. Tal indemnización no podrá exceder de la suma asegurada.
El asegurador que en virtud del contrato solo deba indemnizar una parte del daño causado por el siniestro deberá reembolsar la parte proporcional de los gastos de salvamento, a menos que el asegurado o el tomador del seguro hayan actuado siguiendo las instrucciones del asegurador.
[41] Alfonso Sánchez, Rosalía. Deber y Gastos de Salvamento en el art. 17 de la Ley de Contrato de Seguro. Boletín de la Facultad de Derecho UNED, N° 27, 2005, pág. 14.
[42] López Blanco, Hernán Fabio. Ob. Cit. págs. 169-170.
[43] Alfonso Sánchez, Rosalía. Ob. Cit. págs. 22 y 23.
[44] Alfonso Sánchez, Rosalía. Ob. Cit. págs. 26.
[45] Alfonso Sánchez, Rosalía. Ob. Cit. págs. 36 y 37.
[46] Alfonso Sánchez, Rosalía. Ob. Cit. págs. 41.
[47] Meilij, Gustavo Raúl. Ob. Cit.
[48]Cooter, Robert, "Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution." 1985 by California Law Review. Reprinted from California Law Review, Vol. 73, N° 2, January 1985, págs. 1-51.
[49]“En el entendido de que el sujeto está en condiciones de afectar con su conducta al beneficio o utilidad del otro y el segundo no puede observar, controlar, o someter a contrato legalmente valido y eficaz las acciones del primero”. GÓMEZ POMAR, Fernando. “Previsión de daños, incumplimiento e indemnización”, Ed. Civitas, 2002.
[50] Varian, Hal R. Intermediate Microeconomics. A modern Approach. 8th edition W.W Norton & Company. Chapter 36, 2010.
[51] Cooter, Robert, "Unity in Tort, Contract, and Property: The Model of Precaution." 1985 by California Law Review. Reprinted from California Law Review, Vol. 73, N° 2, January 1985, págs. 1-51.
[52] SCHWARTZ, Gary T. “Reality in the economic analysis of tort law: Does tort law really deter? UCLA Law Review 377, Diciembre, 1994, págs. 377-444.