Depósito previo en el recurso extraordinario

Comentario al fallo Trofe, Evangelina B. c/Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Enfermedad Profesional

Gabriel A. Dos Santos

En lo que interesa al tópico bajo análisis, el Tribunal de Trabajo concedió el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires declarando aplicable, en orden a la configuración de sus condiciones de admisibilidad, la excepción que la ley 14.552 (art. 86) introdujo al art. 56 de la ley 11.653 respecto de la exigibilidad de la carga económica representada por el depósito del capital, los intereses y las costas determinadas en la sentencia de condena.

La Suprema Corte de Buenos Aires, con basamento en la doctrina establecida ante casos sustancialmente análogos, resolvió, por mayoría de votos, declarar la validez constitucional de la reforma introducida por el art. 86 de la ley 14.552 al segundo párrafo del art. 56 de la ley 11.653, en cuanto consagra la eximición del cumplimiento del depósito previo al Fisco provincial y, en consecuencia, bien concedido el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido.

Argumentó, que la indicada exención no se exhibe reñida con el propósito legal, ni se vislumbra irrazonable o arbitraria, toda vez que no aparece comprometida la finalidad tuitiva del precepto, en tanto y en cuanto se torna operativa la presunción de solvencia que ampara a los Estados provinciales (conf. CSJN, L.118.XXII., "La Plata Remolques SA c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa", Fallos 311:1835, de 13-IX-1988; U.19.XXII., "Universidad Nacional de Tucumán c/ Catamarca, Provincia de s/ acción meramente declarativa", de 6-X-1988; A.667.XXII., "Asistencia Médica Privada SAC c/ Chaco Provincia del s/ cobro de pesos", de 12-VI-1990; C.378.XXII., "Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente c/ Chaco, Provincia del s/ Ejecución fiscal", de 30-V-1995), aun en situaciones de emergencia (conf. CSJN, S.2960.XXXVIII., "Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/ ejecutivo", de 1-IX-2003; Fallos: 316:107; 318:1084 y sus citas; 324:1784; entre muchos otros).

En voto minorítario se pronunció el doctor Negri, sostuvo que la reforma introducida por el art. 86 de la ley 14.552 al art. 56 de la ley 11.653 debe ser declarada inconstitucional en la medida que resulta violatoria de los arts. 14 bis y 16 de la Constitución nacional; 2.1. del PIDESC; 26 de la CADH y 1 del Protocolo de San Salvador (art. 75 inc. 22, CN), con basamento en los argumentos que se detallan a continuación:

- La Corte ha expresado en reiteradas oportunidades que la carga pecuniaria establecida en el citado art. 56, sin ser un pago anticipado de la sentencia (conf. causas L. 105.908 "Bernardello", sent. de 30-IX-2009; L. 93.978 "Battini", sent. de 22-IX-2010 y L. 101.237 "Mulleady", sent. de 2-VII-2014; entre otras), tiene por finalidad asegurar la posibilidad de hacer efectivo sin dilaciones el crédito del trabajador, del que el pronunciamiento recurrido constituye fuerte presunción favorable (conf. causas Ac. 37.218 "Avena Mora", resol. de 30-IX-1986; Ac. 102.960 "Aparicio", resol. de 8-VIII-2008 y L. 117.394 "Báez", resol. de 12-VI-2013; entre muchas otras).

- En su versión anterior a la reforma que se analiza, el depósito previo no admitía otras excepciones (además, claro está, de la relativa al trabajador dado el beneficio de gratuidad previsto en el art. 22 de la ley 11.653) que no fueran las derivadas de la "quiebra o concurso civil del demandado declarados judicialmente", es decir, las provenientes de casos de desapoderamiento patrimonial o de la demostración de imposibilidad de afrontar el pago de la condena. Se admitió también, por vía jurisprudencial, que en caso de que el recurrente alegue una desproporcionada magnitud del monto a depositar y su capacidad económica y la falta de medios para cumplir el depósito previo previsto en la norma procesal laboral, el a quo deberá sustanciar un incidente a fin de que se produzca la prueba tendiente a demostrar esos extremos (conf. causas L. 113.578 "Leiva", resol. de 22-XII-2010; L. 113.681 "Gómez de Saravia", resol. de 1-VI-2011; L. 117.370 "Abalone", resol. de 16-X-2013 y L. 118.053 "Acosta", resol. de 16-VII-2014; entre otras).

- La Corte declaró invariablemente que el Fisco provincial no estaba eximido del cumplimiento del depósito previo (L. 232, sent. de 4-VI-1957, "Acuerdos y Sentencias", 1957-III-53; Ac. 34.564, I. de 19-III-1985; Ac. 50.406, I. de 14-IV-1992; entre otras), y precisó, incluso, que no correspondía eximirlo atendiendo a su solvencia dado que esa exigencia procesal procuraba que el trabajador cobrara de forma inmediata su crédito, del cual la sentencia recurrida que lo acogía constituía fuerte presunción (Ac. 36.873, I. de 12-VIII-1986).

- Coincidente con esa finalidad de facilitar la materialización de los créditos laborales, en este proceso, como regla, los arts. 294/295 del Código Procesal Civil y Comercial -relativos a la pérdida del depósito previo- no se aplican al condenado recurrente cuando el resultado del recurso no le fuera favorable o la Corte lo declarara bien denegado; tampoco existe un dispositivo legal de contenido similar en el ordenamiento especial.

- La norma, en su versión anterior a la reforma introducida por la ley 14.552 se correspondía conceptualmente con los mandatos constitucionales de protección del trabajador -sujeto de preferente tutela constitucional-, y de igualdad (arts. 14 bis y 16, Const. nac.). La reforma, por el contrario, colisiona con esos derechos.

- La presunta solvencia del Estado provincial antes que justificar su auto eximición del depósito previo, es el dato relevante que lo coloca en igualdad de situación con el resto de los empleadores del sector privado cuya quiebra o concurso no fueron declarados o que no demostraron la desproporcionada magnitud del monto con relación a su capacidad económica y la falta comprobada e inculpable de los medios para afrontar dichas erogaciones (L. 117.977 "Yungblut", resol. de 16-VII-2014). Si el Estado es solvente ¿cuál es el motivo para, a diferencia de los otros recurrentes condenados, dejar de hacer el depósito previo que las sucesivas leyes procesales laborales han impuesto desde el año 1947?. Ninguna pista da la ley 14.552 de Gastos y Recursos de la Administración Provincial (PBO 23 y 24-XII-2013) por lo que no hay otro motivo que no sea el de concederle una ventaja exclusiva, sin causa que justifique, que daña la igualdad entre empleadores a la vez que atenta contra la indemnidad del trabajador.

- Que si bien es cierto que la concesión de los recursos extraordinarios está sujeta a la reglamentación legislativa a través de las leyes de procedimiento, esa facultad de reglar los recaudos procesales de admisión de las impugnaciones extraordinarias no puede desentenderse de los principios sustanciales que necesariamente se proyectan al ámbito adjetivo y de que el proceso es un instrumento realizador del derecho de fondo.

Ese derecho de fondo que, además de procurar la seguridad física del trabajador, se ha prolongado naturalmente en la idea de su seguridad económica.

- No otra finalidad tuvo la disposición que imponía la carga del depósito previo de capital, intereses y costas de la condena, en cuanto regulación puesta al servicio de hacer operativas las garantías de percepción íntegra, oportuna y cómoda de las indemnizaciones y otros créditos laborales.

- Una reforma legislativa como la que se analiza es claramente incompatible con el principio de progresividad y no regresividad consagrado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, art. 2.1.), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH, art. 26) y en el Protocolo Adicional a esta última o Protocolo de San Salvador (art. 1º). Y el Estado provincial no ha justificado esa regresividad, es decir, no se ha ocupado de intentar explicar, siquiera, que pese a implicar un retroceso en un derecho, la norma ha importado un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el Pacto.

En el caso bajo análisis se destaca, del voto dictado en minoría, lo siguiente:

a.- La existencia de un conflicto factico jurídico constitucional e infra constitucional que esta dado entre los arts. 14 bis y 16 de la Constitución nacional; 2.1. del PIDESC; 26 de la CADH y 1 del Protocolo de San Salvador (art. 75 inc. 22, CN) y la reforma introducida por el art. 86 de la ley 14.552 al art. 56 de la ley 11.653.

b.- La tensión existente entre los principios de progresividad o no regresividad, protectorio e igualdad con las facultades constitucionales del poder legislativo de reglar los recaudos procesales de admisión de los recursos extraordinarios locales.

c. - El valor jurídico de la tutela efectiva del crédito del trabajador, desde un campo argumentativo, dando contenido al principio de progresividad y a los principios protectorio y de igualdad.

La presente nota, motivada en los argumentos brindados por el voto emitido en minoría, abordare el principio[1] de progresividad, también denominado principio de irregresividad, reconocido en las normas internacionales de Derechos Humanos y que fuera incorporado al derecho interno.

Que las expresiones normativas más claras y relevantes - y a las que por otra parte suelen hacer referencia la doctrina y la jurisprudencia acerca del principio protectorio - aparecen en el art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[2], en el art, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)[3] y en el artículo 1 del Protocolo Adicional a esta última o Protocolo de San Salvador[4].

Tanto la CADH y el PIDESC se integran unitariamente en el conjunto de instrumentos internacionales que por el art. 75 inc. 22 de nuestra constitución comparten con ella – y entre si- una igual supremacía.

En efecto, en cuanto a las medidas para su eficacia, previstas en el PIDESC, las mismas encuentran su correlato en la constitución argentina con referencia a las competencias estatales, aun cuando el léxico difiera. La remisión al bienestar, al progreso, a la prosperidad, etc. en el texto histórico anterior a la reforma constitucional de 1994, bien merece una traducción contemporánea que apunta al ahora denominado desarrollo.

En relación al desarrollo progresivo de los derechos sociales la expresión normativa más clara y relevante aparece en el art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[5].

Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) se caracterizan por un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque las obligaciones positivas revisten una importancia simbólica mayor. En los derechos sociales la prestación estatal representa verdaderamente la sustancia, el núcleo, el contenido esencial del derecho[6].

Si bien los principales D.E.S.C han sido consagrados en el plano internacional en numerosos instrumentos, su reconocimiento universal como auténticos derechos no se alcanzara hasta superar los obstáculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o Tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que constituyen el objeto del derecho.

Es que uno de los mayores problemas que debe superarse en orden a alcanzar la mayor judicialidad de los DESC es saber en relación a cada derecho en particular: 1) cual es la extensión de la responsabilidad del Estado; 2) hasta que grado o en qué medida, el interés tutelado por el derecho debe ser satisfecho. 

Existen dos cuestiones que interfieren la definición de contenidos concretos justiciable de las obligaciones de los Estados en materia de D.E.S.C., 1) la vaguedad, ambigüedad de los textos en que se ha formulado estos derechos y 2) la falta de una práctica institucional de interpretación de los instrumentos en ausencia de mecanismos de aplicación adecuados.

Sin embargo, el órgano de aplicación del PIDESC - Comité de D.E.S.C. (CDESC) - ha esclarecido el sentido de algunos derechos y sus correspondientes obligaciones de los Estado[7].

Las obligaciones de los Estados ha sido clarificada además por los llamados Principios de Limburgo, instrumento que emana de un grupo de expertos reunidos en Mastricht en 1986 y que fue adoptado por Naciones Unidas, No son obligatorios pero proveen la mejor guía para comprender los deberes jurídicos que los Estados contraen desde la ratificación del PIDESC[8].

Más allá de la labor de interpretación por parte de los organismos internacionales, debido a la ausencia de mecanismos internacionales de judiciabilidad directa de estos derechos y a las dificultades materiales y temporales que supone acudir ante un órgano internacional, la progresiva aplicación de este derecho internacional por parte de los Tribunales locales fortalece aun mas las garantías y las libertades.

En la Argentina se otorgaron la máxima jerarquía normativa a los tratados internacionales sobre derechos humanos, se cristaliza actualmente en el reconocimiento progresivo que hacen los tribunales locales a la letra de los tratados sobre la materia y de las decisiones de órganos internacionales encargados de aplicarlos.

Es que el derecho internacional y el derecho interno interactúan, cada vez con mayor frecuencia, auxiliándose mutuamente en el proceso de tutela de los derechos humanos y superando así definitivamente la visión clásica que los distinguía radicalmente.

Ejemplo de lo expuesto en los apartados precedentes, lo constituye el voto emitido por el Dr. Negri, en el caso bajo análisis

Cuadra mencionar, que la Constitución Argentina resuelve definitivamente esta cuestión al otorgar rango constitucional a una serie de tratados de derechos humanos ratificados por el Estado. En efecto, el art. 75 inc. 22, de la Constitución estipula, en forma genérica que “los tratados…tienen jerarquía superior a las leyes” y en cuanto a los tratados de derechos humanos ratificados por la Argentina incluyendo a la CADH, el PIDESC y el PIDCP, establece que “tienen jerarquía constitucional”.

La incorporación al orden constitucional argentino de este considerable plexo normativo de origen internacional de derechos humanos como escalón mas alto de la pirámide normativa local y la aceptación de la jurisdicción de órganos internacionales en materia de derechos humanos, obligan al interprete local a conocer la interpretación que se ha hecho de estos pactos en sede internacional.

La jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos no tiene como único objeto servir de complemento a la parte dogmatica de la Constitución sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder público, incluido el que ejerce el Poder Judicial al pleno respeto y garantía de estos instrumentos, incluidas las incorporadas en el P.I.D.E.S.C. Su violación constituye un supuesto de responsabilidad internacional del Estado y de la Constitución misma. En el plano interno, la no aplicación de estos tratados por parte de los Tribunales argentinos supone la adopción de decisiones arbitrarias, por prescindir de la consideración de normas de rango constitucional.

Resulta de suma trascendencia – y estrechamente vinculado al reconocimiento de la obligatoriedad de la aplicación de los tratados internacionales por parte de los tribunales nacionales - el respeto por parte de los jueces locales a la opinión de los órganos de interpretación de la normativa internacional[9].

Entre los órganos locales, están los Tribunales de Justicia.

La propis Corte Suprema ha reconocido la necesidad de acudir a la opinión de la CIDH para interpretar la CADH, afirmando que la jurisprudencia de la CIDH resulta una guía ineludible. Este señalamiento no es meramente teórico o especulativo: la propia CSJN ha establecido también la necesidad de que los Tribunales argentinos eviten que el Estado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado (CSJN; in re, “Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, 7/7/93) e implementen las obligaciones internacionales de la Nación a través de las sentencias judiciales (CSJN; in re, “Ermekjian Miguel A c/ Sofovich, Gerardo u otros” 7/7/92[10].

La cita de decisiones de tribunales internacionales no resulta ajena a la tradición de nuestro tribunal supremo puesto a interpretar el alcance de algún derecho tutelado en los tratados internacionales. Tuvo su primer reconocimiento en el caso “Ermekjian” en que la CSJN sostuvo, en su considerando 21, que “la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la jurisprudencia de la CIDH uno de cuyos objetivos es la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica”.

Posteriormente, la CSJN avanzo en este rumbo, en el caso “ Giroldi H.D y ots s/ recurso de casación”, 7//1998 al expresar que la reforma de 1994 le ha conferido jerarquía constitucional a la CADH en las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, 2º párrafo) ,esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos constitucionales en la medida en que el E argentino reconoció la competencia de la CIDH para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH” (considerando 11).

Y concluye nuestro máximo tribunal: en consecuencia, a este Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno Federal, le corresponde – en la medida de su jurisdicción – aplicar los tratados internacionales a que el país esta vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar la responsabilidad de la Nación frente a la comunidad Internacional (considerando 12)

De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la CSJN y el texto de la Constitucion Nacional reformada en 1994, los tribunales argentinos, cuando tienen que resolver sobre materias incluidas en los tratados internacionales de derechos humanos, deben tomar en consideración la normativa internacional y su interpretación jurisprudencial desarrollada por los organismos internacionales de aplicación. Las razones se fundan en: 1) La jerarquía constitucional de los tratados de DH consagrada en el art. 75, inc.22, CN; 2) la adhesión de la Argentina a mecanismos internacionales a través de los cuales se monitorea la protección de los DH, 3) A través de la adopción de estos instrumentos los E delegan competencias a los órganos internacionales de aplicación, entre ellas las interpretativas; 4) la universalidad de los derechos consagrados en los tratados tiene como correlato una cierta concentración u homogenización de la facultad de determinar su significado y alcance.

El art. 2 del PIDESC establece que los Estados “se comprometen a adoptar medidas hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, de plena efectividad de los derechos en el Pacto”[11]

Algunas de estas medidas son la adecuación del marco legal. Entre las medidas que el Estado debe adoptar sin poder justificar su omisión en la falta de recurso, podemos mencionar, la derogación de aquellas normas jurídicas que resultan manifiestamente contrarias a sus obligaciones, por ejemplo, las que impiden formar sindicatos, hacen imposible la afiliación de ellos.

El art. 2.1. del PIDESC establece que cada uno de los Estados Partes en el presente pacto se comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacional, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

Por ende, el Estado Parte debe moverse tan rápido y efectivamente como sea posible hacia la meta (OG nro. 3, pto.9). De allí que la noción de progresividad implique un segundo sentido, es decir, el de progreso, consistente en la obligación del Estado de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los DESC[12].

De esta obligación estatal de implementación progresiva de los DESC pueden extraerse algunas obligaciones concretas pasibles de ser sometidas a revisión judicial en caso de incumplimiento:

1.- La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no regresividad, es decir: la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurídicas que empeoren la situación de los DESC de los que gozaba la población una vez adoptado el Pacto. Resulta evidente que una vez que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos, simultáneamente asume la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o, en su caso, de derogar los derechos ya existentes[13].

2.- En línea con lo dicho, el goce de los DESC reclama su justiciabilidad:

Desde el punto de vista conceptual la no regresividad constituye una limitación que la Constitución N y los Tratados de Derechos Humanos imponen sobre el Poder Legislativo y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los DESC.

La obligación veda al legislador y al titular del poder reglamentario toda reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los DESC de los que goza la población, en esta línea de ideas, como bien lo expone el Dr. Negri, se encolumna la normativa procesal cuya constitucionalidad ha sido cuestionada en el caso bajo análisis.

Es que la consagración constitucional de la prohibición de regresividad producida por la asignación de jerarquía constitucional al PIDESC, a partir de la reforma de 1994, ha agregado al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos un nuevo criterio a ser tenido en cuenta. La obligación de no regresividad implica un control agravado del debido proceso sustantivo[14].

Evidentemente, un mismo derecho puede ser pasible de varias reglamentaciones razonables, de modo que el principio de razonabilidad excluía las reglamentaciones irrazonables, pero permitía que el Legislativo o el Ejecutivo escogieran dentro de las opciones razonables, la más conveniente de acuerdo a su apreciación política. La obligación de no regresividad agrega a las limitaciones vinculadas con la racionalidad, otras limitaciones vinculadas a criterios de evolución temporal o histórica, aun siendo racional no puede empeorar la situación del derecho vigente desde el punto de vista de su alcance y de su goce. En este sentido, la prohibición de regresividad constituye una nueva categoría de análisis del concepto de razonabilidad de la ley.

Existen semejanzas en ambos principios ya que ambos tienden al aseguramiento del debido proceso sustantivo[15].

Tampoco resulta este criterio ajeno a la tradición jurídica de nuestros tribunales.

La CSJN ha decidido que, en materia de derechos sociales, rige la regla hermenéutica in dubio pro justitia sociales, a la que asigna raigambre constitucional. En el fallo Bercaitz, Miguel Angel s/jubilación” del 13/9/74.

Ambos principios de interpretación siguen una orientación conceptual similar: favorecen la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance. En el caso del principio in dubio pro justitia sociales, prima la interpretación normativa que mayor extensión da al derecho social en cuestión. En el caso de la prohibición de regresividad, se somete a escrutino estricto a la norma superior que pretende limitar la extensión del derecho.

Ahora bien, cuando puede afirmarse que una norma que reglamenta o implementa un derecho social es regresiva respecto de otra?

Lo será en principio partiendo del art. 2 del PIDESC, esto es, cuando la norma impugnada limite, restringa o reduzca la extensión o el sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio condiciones que con anterioridad no debían sortearse. 

En definitiva, el juicio que el impugnante de la norma deberá proponer es de tipo comparativo, debiendo poner en evidencia de modo concreto y categórico que la norma impugnada es menos favorable para el titular del derecho.

En este sentido, las reglas o paramentos utilizados en el derecho laboral resultan apropiados para realizar la comparación, para discernir la articulación entre normas, partiendo de la primacía del régimen o normas más favorables para el trabajador. En el derecho laboral los criterios de comparación determinan un orden de prelación de las normas.

Cuando se trata de resolver conflictos entre cuerpos normativos diversos sobre la base del principio de la norma más favorable al trabajador, la doctrina ius laboralista distingue dos criterios básicos: el de la acumulación y el de conglobamiento.

El criterio de acumulación implica la aplicación de lo dispuesto en las normas comparadas sumando todo lo que hay en ellas que resulte más favorable al trabajador.

El método del conglobamiento, que tiene en cuenta el carácter unitario de cada norma o régimen, hace la comparación en conjunto, y excluye la posibilidad de aplicar simultáneamente una disposición de un régimen y la de otro prescindiendo del respectivo carácter unitario, por lo que tras la comparación, se aplica solo la norma o el régimen que en su totalidad resulta más favorable.

Hay un método intermedio que es el de conglobamiento por instituciones, en el cual se toma como unidad de comparación el conjunto de normas relacionadas cada una de las instituciones del derecho del trabajo, aplicándose la norma que regula de modo más favorable cada una de las instituciones comparadas Este ultimo criterio elaborado por la jurisprudencia italiana fue adoptado para regular la relación entre el CCT y la ley por el art. 6 de la ley 14250 y es el que adopta el art. 9, LCT. (Este último método brinda en forma mas adecuada la solución para determinar la norma regresiva). Este procedimiento o criterio de comparación se encuentra limitado al contenido concreto de la norma, y no a su totalidad, resulta mas claramente compatible con la regla pro homine y con el principio de que la inconstitucionalidad opera como ultima ratio, sin perjuicio de la validez del resto de la norma.

Dada la incorporación del principio de progresividad a partir de la adopción del PIDESC y su elevación a principio de jerarquía constitucional desde la reforma constitucional de 1994 una de las preguntas que cabe plantearse esta vinculada con el alcance de esta obligación.

La obligación es solo aplicable a los derechos previstos en el PIDESC?

Así por ejemplo, el art. 14 bis de la CN consagra el derecho a un salario mínimo vital y móvil, el derecho a la protección contra el despido arbitrario, el derecho a la estabilidad del empelado publico, las garantías de los representantes gremiales, el carácter integral e irrenunciable de la seguridad social, el derecho a la participación de las ganancias de las empresas con control de la producción y colaboración en la dirección, que no aparecen detallados con ese grado de especificidad en los tratados internacionales con jerarquía constitucional. Para el voto minoritario, pareciera que el principio de progresividad se extiende asimismo a los derechos previstos en el texto de la CN y a los contenidos en otros tratados internacionales de jerarquía constitucional

Es que la legislación laboral perfilo un diseño que consolida, en el ámbito del Derecho del Trabajo, la idea de no regresividad, adecuada o compatible a los derechos económicos, sociales y culturales que lo consagran constitucionalmente.

Tal perspectiva se observa con el cambio de paradigma que marco la nueva integración de la Corte a partir de los señores pronunciamientos (“Vizzoti”, “Aquino”, “Milone”, “Madorran”, etc.).

Aparece a texto expreso en el precedente “Aquino” con los votos de Petracchi y Fayt, quienes señalaron que el principio de progresividad forma parte integrante del espíritu que inspiro el dictado de la clausula nueva (art. 14bis) que incorporaba los derechos sociales en el viejo texto liberal del siglo XIX...”[16], también en el caso “Milone[17]” y asimismo en el caso “Silva”[18] en los considerandos 3 y 10 de los votos de los jueces Petrachi y Fayt. En el cao “Medina”[19] y en el precedente “Pérez c/Disco”[20] con los votos de los Dres. Highton de Nolasco, Fayt y Argibay.

Sin embargo, resulta interesante lo dicho por la CSJN en el caso “ATE c/ Municipalidad de Salta”[21], en dicho fallo el Máximo Tribunal, señalo cuatro principios constitucionales de jerarquía constitucional: 1) el trabajador como sujeto de preferente tutela; 2) el bienestar general con justicia social; 3) el principio de progresividad para el desarrollo de los derechos económicos y sociales de los trabajadores; 4) la seguridad económica al trabajo asalariado para conseguir el bienestar material de los trabajadores.

En dicho fallo, la resolución del caso tuvo por fundamento el principio de progresividad en el que se asientan los DESC, por lo que vino desde los derechos humanos a proteger al trabajador imponiendo que todas las medidas estatales de carácter deliberadamente “regresivo” en materia de derechos humanos, requieren la consideración mas cuidadosa, y deban justificarse plenamente, verbigracia, con referencia a la “totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y en el contexto del aprovechamiento pleno del “máximo de los recursos” de que el Estado disponga”[22].

Las razones para sostener que dicha obligación no solo alcanza a los DESC consagrados en el PIDESC son varias: 1) el denominado principio pro homine, que establece que en caso de duda debe acogerse la interpretación que otorgue mayor extensión a los derechos frente aquella que brinda mayores prerrogativas para el Estado; 2) El carácter complementario que la CN (art. 75, inc. 22, tratados enumerados) otorga a los tratados de jerarquía constitucional con respecto a su parte dogmatica. Lo que supone como primer corolario, no contradicción. En este sentido los derechos previstos en la primera parte de la CN de un pacto no pueden ser interpretados en el sentido de limitar, restringir o derogar los derechos establecidos por la restante fuente.

Pero se puede avanzar más, afirmando la existencia de una doble protección, interna e internacional, especialmente en el caso del tipo de derechos recogidos tanto por la parte dogmatica como por los tratados internacionales, supone una distinta correlación de los derechos y principios de distinta fuente.

La suma de los derechos de la parte dogmatica como los establecidos en los tratados de derechos humanos deben ser interpretados como totalidad.

Allí donde el estándar del derecho interno suponga un grado de protección mayor, ello eleva el rigor de las obligaciones del Estado; inversamente, cuando el estándar internacional sea más exigente esta será la medida de la obligación estatal.

El principio de prohibición de regresividad se consagra como una exigencia aplicable a todo el conjunto de derechos sociales, tanto de fuente interna como internacional.

Notas

[1] El valor expresa un juicio comparativo ( comparar un valor con otro) ello se diferencia del principio (mandato de optimización, mandar hacer algo en la mayor medida posible).
[2] PIDESC, art. 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnica, hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular las adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
[3] CADH, art. 26: Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económicas y técnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. 
[4] Protocolo de San Salvador, art.1: Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto en el orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.
[5] PIDESC, art. 2.1. Sin embargo, no es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo valor jurídico a los derechos económicos, sociales y culturales, los caracterizan como meras declaraciones de buenas intenciones, de compromiso político, ello aunque se acepte la privilegiada jerarquía normativa de los tratados internacionales.
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnica, hasta el máximo de los recursos que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular las adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
[6] Algunos derechos se caracterizan por la obligación del Estado de establecer algún tipo de regulación sin la cual el ejercicio de un derecho no tiene sentido. En estos casos la obligación del Estado no siempre esta vinculada la transferencia de fondos hacia el beneficiario de la prestación., sino con el establecimiento de normas que conceden relevancia a una situación determinada o bien con la organización de una estructura que se encargue de poner en practica una actividad determinada. Así por ejemplo, el derecho de formar un sindicato o afiliarse a un sindicato implica otorgar consecuencias jurídicas relevantes a su actuación.
En otros casos, la obligación exige que la regulación establecida por el Estado limite o restrinja las facultades de las personas privadas o les imponga obligaciones de algún tipo. Gran parte de las prestaciones vinculadas con los derechos laborales y sindicales comparten esta característica. Así, el establecimiento del salario mínimo, el principio de igual remuneración por igual tarea, la obligatoriedad de los descansos, la jornada limitada, las vacaciones pagas, la protección contra el despido arbitrario, las garantías de los delegados gremiales para el cumplimiento de la gestión, etc. tendrían poco sentido si fueran exigibles solo al Estado cuando este actúa como empleador. Frente a economías de mercado, el contenido de estas obligaciones estatales es el de establecer una regulación que se extiende a los empleadores privados
[7] Las observaciones generales dictadas por el C.D.E.S.C equivale a su jurisprudencia en relación al contenido del PIDESC., tienen carácter prescriptivo para los Estados – carácter vinculante más directo que los principios de Limburgo, estos se verán mas adelante - por intermedio de ellos se analiza el comportamiento de los Estados frente a los derechos consagrados en el Pacto.
[8] Los Estados no pueden desentenderse de estos documentos pues en tanto el PIDESC es un tratado, los Estados están obligados de acuerdo a lo que dispone el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideración su objeto y fin, el sentido corriente de sus términos, los trabajos preparatorios y las practicas relevantes.
[9] La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) tiene dicho que: “La labor interpretativa que debe cumplir la Corte en ejercicio de su competencia constitutiva busca no solo desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos, sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los estados miembros y a los órganos de la OEA, para que cumplan cabal y efectivamente sus obligaciones internacionales en la materia (CIDH, OC-14/94 del 9/12/94, p.9).
[10] Para este cometido los jueces deben contar con información relativa al alcance de las obligaciones internacionales de acuerdo a la interpretación que se les ha dado en sede internacional.
[11] El CIDESC ha sostenido que si bien el logro de la plena efectividad de los derechos puede ser realizado progresivamente existen obligaciones con “efecto inmediato” entre las que puede señalarse como principales: 1) la de garantizar que los derechos pertinentes se ejercerán sin discriminación (art.2.2, PIDESC); 2) la de adoptar medidas (art.2.1, par.) compromiso que no queda condicionado ni limitado por ninguna consideración (OG nro. 3, pto.1).
Los Principios de Limburgo sostienen que un Estado viola el Pacto, por ejemplo, cuando no logra remover a la mayor brevedad posible y cuando deba hacerlo, todos los obstáculos que impidan la realización inmediata de los derechos; cuando no se logra, intencionalmente, satisfacer una norma internacional mínima de realización, generalmente aceptada, y para cuya realización esta capacitado; cuando adopta una limitación a un derecho reconocido en el Pacto por vías contrarias al mismo; cuando retrasa deliberadamente la realización progresiva de un derecho, a menos que actué dentro de los limites permitidos por el pacto o que dicha conducta obedezca a la falta de recursos justificada o fuerza mayor, cuando no logra presentar los informes exigidos por el Pacto ( Principios 70 a 74).
[12] El Comité recalca al respecto que las medidas que el E debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos debe ser deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el Pacto (OG nro.3, pto.2)
[13] En palabras del CIDESC: Cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto pleno del máximo de los recurso de que se disponga (OG nro. 3, pto.9). Corresponde entonces proyectar las posibilidades de reclamo judicial de esta obligación de no regresividad.
[14] De acuerdo a la concepción tradicional de la razonabilidad, el parámetro al que quedan sujetos el legislador y el Poder Ejecutivo se vincula exclusivamente a criterios de razonabilidad – por ejemplo, la no afectación de la sustancia del derecho, el análisis de la relación medio/fin que propone la norma, el análisis de proporcionalidad, etc.-
[15] El debido proceso sustantivo no es mas que un estándar o patrón para determinar, dentro del margen del arbitrio que deja la Constitución al legislador y la ley al organismo ejecutivo – administrativo o judicial – hasta donde se pueden restringir los derechos consagrados por las normas a reglamentar, o dicho en otros términos, cual es el espacio concreto de discrecionalidad que puede ser utilizado por el legislador o el órgano ejecutivo al regular un derecho consagrado en la CN, en un tratado o en una ley.
[16] CSJN, in re A 2652.XXXVIII, “Recurso de Hecho: Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ Accidentes. Ley 9688”, sent. Del 21.9.2004, Fallos 327:3753.
[17] CSJN, in re M3724. XXXVIII, “Milone, Juan Antonio c/ Asociart SA ART” sent. 26-10-2004, Fallos 327:4607
[18] CSJN, in re S.1789.XL “Recurso de Hecho: Silva, Facundo Jesús c/Uniliver de Argentina SA” sent. Del 18.12.2007, Fallos 330:5435.
[19] CSJN, in re M. 1380 XLI, “Medina Orlando Rubén y otro c/ Solar Servicios On line Argentina SA y ots” sent. 26.2.2008.
[20] CSJN, in re P. 1911.XLII, Recurso de hecho “Pérez Aníbal Raúl c/ Disco SA” sent. 1.9.2009, Fallos 332:709.
[21] CSJN, in re. A.598.XLIII, “Recurso de hecho: Asociación de Trabajadores del Estado s/ Acción de inconstitucionalidad”, sent del 18.6.2013. 
[22] CSJN, in re Observación General nro. 18, párr. 21: asimismo, del citado Comité: Observación General nro. 17 (párr. 27) y 19 (parr.42), entre otras.