Las nulidades relativas (¿o actos anulables?)

Concepto y efectos

Gustavo E. Silva Tamayo

I. Introducción [arriba] 

Cuando se habla de la nulidad de cualquier acto emanado de un órgano estatal, se está presuponiendo una tipificación especial de Estado: aquél que aparece condicionado legalmente y carente de total libertad en la determinación de su actuación.

La idea, pues, nos vincula con el Estado de Derecho, resultando la teoría de las nulidades del acto administrativo una importante manifestación del control de la Administración, inherente a esa calidad de Estado, ya sea que el mismo se ejerza en su propio seno (autocontrol) o a través de la intervención de los jueces (heterocontrol o control judicial).De allíque el estudio de la invalidez de los actos en el Derecho Administrativo adquiera ribetes distintos de los que presenta en el Derecho Privado[1].

Es de resaltar, asimismo,que el sistema de nulidades del acto jurídico consagrado en el Código Civil argentino, se distingue del francés -que sólo considera como especies la nulidad absoluta y la relativa y de otros sobre los que el Code ha ejercido influencia[2].

No obstante que, dentro de una concepción sistémica del Derecho en general y del Derecho Administrativo en particular[3], la formulación de una teoría de la invalidez del acto administrativo debería establecer su vinculación e interrelación subsistémica con las demás partes componentes del sistema en el cual se inserta, en este caso con el Código Civil, el análisis doctrinario y jurisprudencial, revela cuán notable ha sido el ascendiente que ha proyectado el Derecho francés[4].Así, el punto culminante de este influjo se advierte en la propia regulación de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 (en adelante “LNPA”)[5].

Empero, las soluciones de la LNPA, dentro de talabordaje sistémico, deben integrarse con las propias brindadas por el Código Civil, de modo tal de articular respuestas a planteos que dicha ley no puede captar.Es necesario, pues, reconocer las relaciones de interferencia o de “contacto”[6], el punto basal a partir del cual la construcción analógica, permita acceder a respuestas innovadoras para el tratamiento de la cuestión[7]. Bajo ese norte es como debe delinearse una descripción del sistema de nulidades del acto administrativo en el orden nacional adaptando, en lo que resulte pertinente, las líneas trazadas en la obra de VÉLEZ .

II. La situación previa al dictado de la LNPA. Elleading case “Los Lagos” y su huella [arriba] 

El pronunciamiento de nuestra Corte Suprema de Justicia en “Los Lagos Ganadera S.A. c/Gobierno Nacional”de 1941[8], es una muestra elocuente de que, en nuestro país, al igual que la Europa continental, el abandono de la concepción clásica que miraba al Derecho Administrativo como un derecho de carácter excepcional y exorbitante del Derecho Privado y no como una disciplina que se abasteciera de principios y normas que son peculiares de Derecho Público, no fue sino el resultado de un largo recorrido en el que la labor de la jurisprudencia jugó un destacado papel. Es por esta razón que consideramostal fue el mérito más relevante del pronunciamiento del Alto Tribunal, ya que presupuso una tendencia superadora del viejo esquema que relegaba al Derecho Administrativo a un plano de subordinación respecto al Derecho Privado.

Por ello, ante la inexistencia en el orden nacional de una ley que regulara la cuestión, omisión que recién fue salvada al dictarse en 1972 la LNPA, e incluir ésta el tratamiento de las nulidades del acto administrativo en su articulado, podía resultar perfectamente aceptable la utilización por los jueces de los principios del Código Civil, a condición de no preconizar una identidad de soluciones ni reglas.

Precisamente éste era el error en el que caía la jurisprudencia anterior a “Los Lagos”, al momento de juzgar la invalidez de los actos administrativos, pues aplicaba lisa y llanamente las normas del Código Civil sobre la materia[9], reglas que no podían, obviamente, contemplar la posición de la Administración frente a los particulares que es cosa bien distinta a la vinculación de éstos entre sí. Así, las prerrogativas de poder público (autotutelas declarativas y ejecutivas) que se le confieren para la realización del bien común, justificaban un tratamiento diferenciado de la materia, cuyas bases fueron sentadas por el aludido pronunciamiento.

Los hechos llevados a conocimiento del Alto Tribunal se vinculaban con la nulidad de un decreto del PEN que había declarado la caducidad de las ventas hechas y formalizadas a sus antecesores en el dominio, disponiendo la toma de razón en el Registro de la Propiedad. Opuesta la prescripción de la acción por el Procurador Fiscal, de acuerdo a lo preceptuado por los art. 4023 y 4030 del Cód. Civ., la Cámara Federal de Capital señaló que se estaba en presencia de una nulidad que habría de ser declarada sólo en beneficio de determinadas personas, es decir, que se trataba de un interés privado, por lo que no podía sancionarse sino a petición de los titulares del supuesto derecho invocado. Por ello entendió la Alzada que, habiendo transcurrido 17 años desde la fecha de emisión del decreto cuestionado, la acción se encontraba prescripta. Sometida la controversia a consideración de la Corte, el tribunal estimó que la cuestión a decidir era la naturaleza de la nulidad que se le atribuía al decreto del año 1917, pues dicha elucidación resultaba determinante para pronunciarse sobre la procedencia de la defensa de la prescripción.

El Tribunal Cimero estimó, en primer lugar, que correspondía la aplicación extensiva al Derecho Administrativo de las reglas contenidas en los arts. 1037 y ss. del Cód. Civ., pues “…si bien no han sido establecidas para aplicarlas al Derecho Administrativo, sino al privado, nada obsta para que, representando aquéllas una construcción basada en la justicia su aplicación se extienda al Derecho Administrativo” pero advirtiendo que ello debe hacerse “con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta disciplina”[10].

Podríamos decir que este acierto “inicial” del Alto Tribunal, el haber advertido que en el Derecho Administrativo el problema de las lagunas presenta características distintas que las propias de las relaciones jurídicas privadas, es el que permitió construir la solución innovadora que campea en el fallo. La Corte dio, pues, un giro copernicano con su decisión, al abjurar de la aplicación supletoria o subsidiaria de las normas comunes para regir conductas de Derecho Público, que en materia de nulidades venía efectuando la jurisprudencia -insistimos, sin previsión expresa que la autorizara- y valorando, así, las peculiaridades de ambas disciplinas de modo tal que produjo una “publicización” de las reglas civilistas.

En segundo lugar, el tribunal distinguió que las nulidades en el Derecho Administrativo -al igual que en el Derecho Civil- se consideran en relación a los distintos elementos que integran el acto administrativo.

Dejando de lado el acertado señalamiento de CASSAGNE en el sentido de no resultar correcta ni completa la enunciación de los elementos (“competencia, objeto o finalidad y forma”) que efectúa la Corte[11], la conclusión que allí se vierte parte de la apreciación apriorística de que el acto administrativo es una especie del género “acto jurídico” y de que existen causales generales de invalidez que corresponden al tipo de “nulidad absoluta”.

En tercer lugar, la Corte advirtió, aunque sin mayor desarrollo, que en el Derecho Civil no existe correlación entre los actos nulos y los de nulidad absoluta, ni tampoco entre los actos anulables y los de nulidad relativa, por lo que el pronunciamiento tiene valor también para el Derecho Civil, resultando curioso que los iusprivatistas no se refieren a él en sus trabajos[12].

En cuarto lugar, visualizó que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad, al sostener, con cita de MAYER, que el decreto cuestionado “…es un acto administrativo, o sea un acto de autoridad emanado del P.E. que determina lo que para el actor debió ser el derecho en la materia de que aquél trata…En esa calidad posee respecto de la persona a quien afecta la misma fuerza obligatoria ínsita en la ley; salvo la diferencia esencial de faltarle su generalidad; opera en relación al caso individual en forma semejante a las sentencias judiciales…Esos actos administrativos por serlo tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio…”. De esta generalizada aseveración de la Corte, como bien comenta CASSAGNE[13], surgieron confusiones en la doctrina que han sido morigeradas por obra de algunos fallos anteriores y posteriores al dictado de la LNPA y por este mismo plexo, aspecto sobre el cual no nos extenderemos aquí.

No se trató, entonces, de una asimilación en la esencia de ambos subsistemas de invalidez, sino más bien en sus consecuencias, pues tanto en el Derecho Privado como en el Derecho Administrativo la nulidad absoluta es insusceptible de confirmación e imprescriptible.

Aunque no surja explícitamente de la doctrina del decisorio, en el Derecho Privado la caracterización tiene más relevancia en punto a sus consecuencias (nulidad absoluta o relativa) y no tanta en cuanto a la manera de presentarse el vicio (tipificado a priori por la norma, en el caso de los actos nulos o a posteriori, dependiente de la investigación y calificación judicial, en el caso de los anulables[14]). De ese modo, en el Código, no existe una clara correlación entre los elementos y la sanción.

En el Derecho Público, en cambio, la tipología está evidentemente centrada en la entidad o importancia del vicio y es por ello que el sistema del Código Civil no es directamente aplicable, aunque pueda aportar soluciones complementarias.

En suma, consideramos que lo trascendente del fallo, más allá de sus soluciones contingentes en ausencia de texto normativo expreso, es haber dejado sentado, bien a las claras, que la adaptación de la reglas civilistas es posible y necesaria, mediante el tamiz de la analogía, para dotar a la materia administrativista de soluciones que, a menudo, no habrán de hallarse en su propio corpus.

III. El sistema de la LNPA [arriba] 

Como en el Derecho Administrativo, el interés público siempre se encuentra en juego, la construcción de una teoría de las nulidades debe, entonces, partir de una base distinta y es por ello que en la Ley N° 19.549 el criterio divisorio parece referirse a la mayor o menor entidad o importancia en la forma de presentarse el vicio para, de allí, distinguir entre nulidad (absoluta e insanable) y anulabilidad, tal como sugiere el juego de sus arts. 14 y 15. La LNPA, pues, trata los vicios en conexión con los elementos y, por ello, la falla en el acto se califica con relación a la trascendencia que tenga como apartamiento de las exigencias legales, el incumplimiento del requisito inobservado[15].

Es esta la opinión doctrinaria más generalizada y, a expensas de ella, las consecuencias jurídicas para aplicar no dependerán tanto de que falte un elemento esencial, sino de la gravedad o magnitud del incumplimiento al orden jurídico[16].

En otra postura, se vincula a los elementos del acto con la sanción que les corresponde. Así MARIENHOFF, entiende que el acto nulo es aquel que carece de alguno de los elementos esenciales para su existencia, mientras que el anulable es aquel en el cual sus elementos existen, pero se encuentran, sin embargo viciados[17]. Esta opinión, anuestro modesto entender, no es la que sugiere el texto de la LNPA y, además, tiene el inconveniente de confundir existencia del acto –lo que podría suponer que el plexo procedimental admite, tácitamente, la teoría de la inexistencia del acto administrativo-, con la existencia de sus requisitos, aspecto bien distinto que, por otra parte, síestá contenido en la fórmula de su art. 15.

El criterio mayoritario, entonces, juzga que la distinción estriba en la mayor o menor importancia (“gravedad”) del vicio que se presenta y, con ello, de la entidad del incumplimiento del ordenamiento jurídico que él represente[18]. Se ha querido también ver que la clasificación se encuentra relacionada con la violación al orden público administrativo[19] y la CSJN así lo ha entendido en algún pronunciamiento[20]. En nuestro parecer, esta argumentación tropieza con la dificultad que la determinación de lo que deba entenderse por orden público conlleva en sí misma. En efecto, se trata de un concepto jurídico indeterminado con una zona de penumbra cuantitativamente superior a su halo de certeza por lo que, a nuestro juicio, poco es el aporte que puede brindar al intérprete[21].

Cierta doctrina, y alguna jurisprudencia, efectúan una asimilación entre “anulabilidad” y “nulidad relativa”, a pesar de no se trata de la terminología empleada por la ley[22], que se limita a distinguir solamente entre actos nulos, “de nulidad absoluta e insanable”, y anulables.

Los vicios que dan lugar a la calificación de un acto como nulo aparecen enunciados en el art. 14 de la LNPA, sin establecerse criterio alguno para su determinación y limitándose a prever para esos casos la sanción máxima. Por su parte, en el art. 15 no hay una enunciación de vicios, sino que se dispone que el acto sea anulable cuando presente algún defecto que no llegue a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales.

Del propio articulado de la ley, puede señalarse que, a diferencia de lo que acontece con relación a los actos nulos, los actos anulables presentan estas características: a) son regulares y estables, salvo que el interesado hubiere conocido el vicio o que la revocación lo beneficiase (art. 18); b) son saneables por confirmación o ratificación (art. 19)[23] y; c) La acción es prescriptible, y está sujeta al plazo del art. 4030 CCiv. aplicable por analogía. Asimismo, en lo que concierne a los efectos de la declaración, para la doctrina clásica serían irretroactivos (declarativos o “ex nunc”)[24], a pesar de que otros autores le confieren efectos retroactivos en obsequio a la posición que ocupa la Administración como gestora del interés público[25].

IV. Supuestos de anulabilidad [arriba] 

Seguidamente trataremos, de manera no exhaustiva, algunas hipótesis de anulabilidad que pueden verificarse en relación a ciertos requisitos del acto administrativo.

IV.1. Incompetencia.

La incompetencia del grado jerárquico constituye un supuesto común de anulabilidad del acto administrativo. El mismo puede verificarse cuando el órgano inferior ejerce competencia propia del superior o bien cuando el superior ejerce competencia que correspondía al inferior. En ambos casos el acto es, en principio, anulable y podrá ser ratificado siempre que la delegación o la avocación resultaren procedentes (arts. 3° y 19, LNPA). La ratificación, según ha opinado la Procuración del Tesoro de la Nación, podrá disponerse al tiempo de la resolución del recurso jerárquico[26], opinión que resulta una lógica derivación del principio de eficacia del obrar administrativo, previsto por el art. 1, inc. b) de la LNPA.

DIEZ plantea el caso en el cual la competencia no hubiese sido legítimamente conferida al órgano, sosteniendo que se aplicaría la doctrina de los funcionarios de hecho y, en consecuencia, la apariencia de legitimidad validaría los actos dictados[27]. Por su parte HUTCHINSON alude a los supuestos en los que la delegación se encontrase prohibida, lo que produciría una doble incompetencia, la del delegante al disponer ilegítimamente la delegación y la del delegado, al ejercer esa competencia ilegítimamente delegada, concluyendo que el vicio sería de simple anulabilidad, fundado en la apariencia jurídica que la delegación produjo[28]. Personalmente consideramos peligroso establecer como regla apriorística que la apariencia, por sí sola, posea virtualidad derogatoria sobre los principios que regulan la competencia y le confieren los caracteres de obligatoria e improrrogable (art. 3°, LNPA). Como en toda esta materia, habrá de estarse a una indagación casuista, analizándose tanto la índole de la atribución ilegítimamente conferida al órgano inferior, la trascendencia, económica o institucional, de los actos así dictados, como también los derechos de los terceros afectados o beneficiados con los mismos[29].

ESCOLA ha sostenido que pueden configurarse supuestos de anulabilidad (que denomina “nulidad relativa”) de incompetencia en razón de la materia, cuando los órganos invaden facultades “…dentro de la misma administración”[30]. Aunque conceptualmente compartimos el señalamiento, pensamos también que deberíaacotarse un poco más. Así no cabría admitir que resultase pasible de anulabilidad, la resolución de un Ministro que se inmiscuyese en asuntos propios de otra cartera, supuesto que se conoce comoincompetencia “radical” y, en cambio, podría aceptarse esta “incompetencia en razón de la materia anulable”, cuando los actos incompetentes proviniesen de funcionarios que revistan en un mismo órgano ministerial o en una entidad autárquica.

IV.2. Causa.

Una apreciación errónea de los hechos o en la calificación jurídica de los mismos, podrá, según el caso, dar lugar a la anulabilidad, cuando el error no sea grave pues, carecería, en consecuencia, de la nota de “esencialidad” que exige el art. 14, inc. a) de la LNPA. La Procuración del Tesoro ha dictaminado que no vicia de nulidad absoluta, la invocación en los Considerandos de una resolución de un régimen jurídico derogado, cuando el vigente no ha modificado el anterior[31].

IV. 3. Objeto.

En algunas hipótesis el objeto podrá contener vicios, por ejemplo en cuanto a su imprecisión u oscuridad, que no presenten una incerteza tan trascendente que pueda calificársela violatoria del inc. c) del art. 7° de la LNPA[32], o del art. 953 del C.Civ., regulación que resulta aplicable al acto administrativo y que complementa los requisitos exigidos en la norma procedimental, en su condición de Principio General de Derecho[33].

También resultaría sólo anulable el acto que omitiese resolver alguna de las cuestiones planteadas, siempre y cuando las mismas carezcan de mayor relevancia.

IV. 4. Procedimiento.

El denominado “cauce formal” de la voluntad administrativa[34] podrá encontrarse viciado y tales defectos, por regla, darán lugar a una anulabilidad, o aún a una irregularidad intrascendente, habida cuenta de su naturaleza instrumental[35].

Se ha estimado que siempre se trataría de vicios que aparejarían una anulabilidad o “nulidad relativa” del acto y que el único caso en el que se configuraría la nulidad absoluta sería cuando el mismo se hubiese dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido[36].

En materia de procedimientos, la frontera entre nulidad y anulabilidad, a nuestro modo de ver, estaría dada por aquellos casos en los cuales la omisión o vicio en el iter estuviese conculcando algún derecho o garantía fundamental del particular, generándole indefensión, lo que deberá determinarse necesariamente en forma casuista por el operador jurídico[37]. Así, la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha resuelto que cualquier omisión de un trámite en un expediente administrativo no resulta suficiente para dar lugar a la nulidad de un acto administrativo pues requerirá de la ponderación, en cada caso, de las consecuencias producidas por la omisión a la parte interesada, en especial, de la afectación de su derecho de defensa. Agregando que el principio de economía procesal impide la anulación del acto cuando, aún subsanado el defecto con todas sus consecuencias, es de prever que se dictaría un acto de igual contenido que el anulado[38].

Respecto al recaudo del dictamen previo emitido por los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiese afectar derechos subjetivos o intereses legítimos del particular, existen opiniones que consideran que su ausencia invariablemente determinará la nulidad del acto, aún cuando no se alterase la esfera de derechos o intereses de los individuos o, incluso, cuando los favoreciera, pues la presencia de tal parecerconstituye un reaseguro del control de legalidad del obrar administrativohabida cuentadel interés público que aparece siempre comprometido en tal accionar[39].

No obstante la Procuración del Tesoro de la Nación, desde antaño, se ha pronunciado en un sentido tendiente a admitir que el requisito del dictamen jurídico obligatorio es subsanable por su posterior emisión[40], criterio que, además, ha seguido la Corte Suprema[41].

Por nuestra parte entendemos que la subsanación, será posible cuando, en definitiva, el acto que no ha sido precedido por un dictamen jurídico previo, resulte, de todos modos, arreglado a Derecho. Lo contrario sería propiciar un intolerable rigorismo formal atentatorio de la propia dinámica que la Administración Pública debe imprimir a los asuntos cuya satisfacción le ha sido confiada, desvirtuando la función administrativa en su misma esencia al privarla de sus notas tipificantes: su inmediatez, su practicidad, su concreción, su espontaneidad y su télesis que no debiera ser otra que la de lograr la satisfacción de los intereses generales[42].

Igual inteligencia, creemos, resultaría aplicable respecto a la omisión incurrida en la producción de un informe técnico no jurídico obligatorio y previo, proveniente de la denominada Administración consultiva, siempre y cuando el órgano emisor del acto no hubiese incurrido en un dislate técnico o científico en el contenido de su decisión.

V. Conclusiones [arriba] 

¿En materia de vicios del acto administrativo, es regla la nulidad o la anulabilidad?

En la doctrina extranjera[43],y en la opinión de algunos autores nacionales[44], se ha proclamado enfáticamente que la regla es la anulabilidad estableciendo que, media una contraposición con lo que acontece en el Derecho Privado, campo disciplinar en el cual, la violación al ordenamiento jurídico da siempre lugar a la nulidad. Se ha justificado, incluso, en necesidades de orden práctico tal aserción pues, se dice, la actividad de la Administración produce un tráfico en masa que hace imposible la revisión constante de sus propias resoluciones[45].

Por nuestra parte consideramos que la cuestión no pasa por determinar si la nulidad o anulabilidad pueden establecerse como regla en la materia pues, como tiene dicho la Procuración del Tesoro de la Nación, pese a las pautas legales, y a los esfuerzos jurisprudenciales y doctrinarios para construir una fórmula que permita establecer -en concreto y con absoluta certeza-, la distinción entre el acto administrativo nulo y anulable, ellas fracasan al ser bajadas al sustrato fáctico del caso.

Por el contrario compartimos la opinión de autores que, prescindiendo de la aspiración de erigir criterios formulaicos rígidos, han establecido que, sólo en caso de duda, habrá de estarse al favor acti pues esa solución resultará un corolario lógico de la presunción de legitimidad consagrada por el art.12 de la LNPA[46].

La calificación, en la práctica, en los casos “dudosos” dependerá de la apreciación del operador jurídico, sea que se trate de la Administración al ejercer sus propios controles, de oficio o a solicitud de parte, o del juzgador, en ejercicio de su instancia revisora de la actuación administrativa.

En todo caso debemos partir de la base de que los intereses generales son la pluralidad de intereses sociales que el Estado asume como propios, publificándolos, asignando recursos y poderes públicos para realizarlos y defenderlos y que la determinación en la Constitución encomienda, expresa o implícitamente, algunas tareas o funciones a los órganos estatales (como pueden ser proveer lo conducente al desarrollo humano o a la educación) que asumen el carácter de intereses generales primarios[47]. Luego media un diferimiento a los órganos administrativos, en el marco de la propia Constitución, de los Tratados y de las Leyes, de los intereses generales a tutelar en cada momento (intereses generales secundarios).

Así, la clave de bóveda, para decidir la nulidad, la anulabilidad o aun la intrascendencia jurídica del defecto en el acto, estará dada por la valoración de su importancia, medida en relación a la magnitud con que el mismo pueda haberlo afectadoen su condición de instrumento concretizador de esos intereses generales; conforme a un sentido dinámico que, con pleno respeto a las garantías individuales y a los derechos humanos, permita adecuarlos en forma constante a los cambios que las nuevas realidades económicas y sociales imponen al Estado.

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[1] En sentido similar: MEIER, Henrique, Teoría de las nulidades en el Derecho Administrativo, Alva, Caracas, 2° edición, 2001, p. 24.
[2] RIPERT, Georges-BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil según el Tratado de Planiol, La Ley, Bs. As., traducción de Delia García Daireaux, t. I, ps. 454-458, para quienes es absoluta la nulidad cuando lo que está en juego es un interés colectivo, mientras que sólo es relativa cuando la ley tiene en vista el interés de las partes.
[3] A la que adscribimos, ver: SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, traducción de Mariano Bacigalupo, José M. Rodríguez de Santiago, Javier Barnés, Blanca Rodríguez Ruiz, Javier García Luengo, Germán Valencia, Ricardo García Macho, Francisco Velasco y Alejandro Huergo.
[4] CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As., 10 edición, 2011., t. I, p. 687.
[5] Y si bien se trata de una ley emanada de un gobierno de facto, circunstancia que no permite contar con sus antecedentes, debates parlamentarios, etc., sin embargo, de la Exposición de Motivos elevada al Ministro de Justicia por la Comisión Redactora, integrada a la sazón por los Dres. Carlos YOUNG, Adalberto COZZI y Jorge ESCOLA, se extrae que, en el Título III, “Requisitos esenciales del acto administrativo”, se han adoptado las opiniones expuestas por el Dr. Miguel S. MARIENHOFF en su Tratado de Derecho Administrativo.
[6] MAYER, Otto, Derecho Administrativo alemán, Depalma. Bs. As., 2º edición, traducción de Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschin, t. I., p. 181; BIELSA, Rafael, Relaciones del Código Civil con el Derecho Administrativo, J. Lajouane & Cía. Editores, Bs. As., 1923, ps. 16-19
[7] Se ha planteado esta cuestión como una “batalla” que el Derecho Administrativo ha debido librar en dos frentes: dentro del ámbito del Derecho Público, específicamente del Derecho Constitucional, por un lado y respecto al Derecho Civil, por el otro “…cuya influencia estructural ha estado tutelar y generosamente en todo lo que de más estrictamente jurídico nos ha podido ofrecer la sistematización del Derecho Administrativo” (Cfr. MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Sebastián, El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y sus instituciones, Civitas, Madrid, 2° edición, 1996, p. 25).Veáse también el tratamiento que efectúa ABAD HERNANDO, Jesús, “El problema de la influencia del Derecho Civil en su génesis” en Estudios de Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, ps. 27-101.
[8]Fallos, 190: 142.
[9] Cfr. DIEZ, Manuel M., El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1961, ps. 427-431. Este autor recuerda, en esa línea “civilista”, entre otros, los precedentes de Fallos, 96: 354; 97: 20; 115: 189; 148: 118. Destacamos que, en este último, la Corte consideró que el Poder Ejecutivo no tenía necesidad de impetrar ante la justicia la nulidad de un decreto de permuta y su escritura, pues la nulidad era manifiesta y absoluta.
[10] Idéntica consideración efectuó en Fallos, 301: 292, Meridiano c/ Administración General de Puertos y 310: 1578, Sosa de Basso, María Angélica y Basso, María Cristina c/Provincia de Buenos Aires y Municipalidad de Junín; 311:2385, Almacenajes del Plata SAC. c. Administración General de Puertos.
[11] CASSAGNE, Juan C., Curso…, cit., t. I, p. 659.
[12] El criterio del fallo para caracterizar la nulidad absoluta del acto administrativo parece fincar en la carencia de alguno de los que denomina sus “…elementos esenciales para nacer, como la capacidad, la forma o el objeto”, siendo en ausencia de uno de éstos “insubsistente”. El Máximo Tribunal, sin embargo, quizás no pudiendo abandonar enteramente el influjo civilista, llega a considerar que el caso en análisis, a pesar de tratarse de un acto anulable y, por consiguiente, de no poder ser declarada por el juez la nulidad, debe reputárselo de nulidad absoluta, con fundamento en el art. 1045, 2° parte del C.Civ. que, provee, en su razonamiento, “la solución legal”
[13] CASSAGNE, Juan C., Curso…cit., t. I, p.660.
[14] De acuerdo: ZANNONI, Eduardo, Ineficacia y Nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Bs. As., 1° edición, 1986, ps. 172-173. Hemos estudiado en otra oportunidad la correlación en el Código Civil entre acto nulo-nulidad manifiesta y acto anulable-nulidad no manifiesta, concluyendo que la categorización de las nulidades en manifiestas y no manifiestas, no informa una clasificación autónomasino que alude a la manera de presentarse el vicio en el acto, según se trate de nulidad o anulabilidad(Ver. SILVA TAMAYO, Gustavo E., “Nulidad manifiesta y vicio no ostensible”, ED, t. 138, p. 981 y ss). Aunque no habremos de ahondar aquí sobre este asunto, se sostiene que esta categoría adquiere una importancia distinta en cuanto a los vicios en el acto administrativo, de acuerdo a la literalidad del art. 1° de la Ley N° 16.986 y del art. 43 de la CN (CASSAGNE, Juan C., Curso…cit., t. I, ps. 671-672). De todos modos, creemos que la admisión de la vía excepcional del amparo, estará condicionada no sólo a la ostensibilidad visual del vicio, sino también a su entidad e importancia la cual, en todos los casos, deberá ser evaluada por el juzgador.
[15] De acuerdo: CASSAGNE, Juan C., Curso…cit., t. I., p. 667; GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho Administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 9° edición, 2007, t. 3, p. XI-3; HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de procedimientos Administrativos. Ley 19.549. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Astrea, Bs. As., 1985, 1° edición, t. I., p. 294.
[16] Cfr. PERRINO, Pablo E., “Teoría de la invalidez del acto administrativo” en Acto Administrativo y Reglamento (obra colectiva), Ciencias de la Administración, Bs. As., 2002, p. 125. En análogo sentido la Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que “…la nulidad absoluta sólo se configura cuando ha mediado una grave violación del derecho aplicable…” (Dictámenes, 248:475).
[17] MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Abeledo-Perrot, Bs. As, 3° edición, 1981, p. 497
[18] Se ha interpretado que la línea divisoria entre nulidad y anulabilidad en el acto administrativo traduce una grave lesión al interés público, la que se corporiza cuando desaparecen alguno o varios de sus elementos esenciales (Cfr. BALBÍN, Carlos F., Curso de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As., 1° edición, 2008, t. II, p. 101).
[19] Cfr. CASSAGNE, Juan C., Curso…cit., t. II, p. 667; GORDILLO, Agustín, Tratado…cit., t. 3, p. XI-3.
[20] Fallos, 306: 1138, Sudamericana de Intercambio v. la Nación Argentina-Ministerio de Economía s/daños y perjuicios, del 30-8-1984.
[21] Al respecto, y sobre las dificultades de precisar la noción de”orden público”, puede consultarse CARDINI, Eugenio, O., Orden público, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1959, ensayo que, a pesar de los años transcurridos no ha perdido vigencia.
[22] Así: MARIENHOFF, Miguel S., Tratado...cit., t. II, p. 496, CASSAGNE, Juan C., Curso…cit., t. I, p. 666; COMADIRA, Julio R.-MONTI, Laura (colab), Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, La Ley, Bs. As., 2005, p. 279 y CNCont. Adm, Sala IV, Villalonga Furlong, del 8-4-98, ED, t. 186, p. 134.
[23] En ese orden, la Procuración del Tesoro de la Nación ha destacado la “…gran coincidencia entre el saneamiento y los actos anulables” (Dictámenes, 248: 475).
[24] MARIENHOFF, Miguel S., Tratado…cit., t. II, p. 551.
[25] CASSAGNE, Juan C.,Curso…, cit. t. I, p. 678, pero dejando a salvo a los terceros de buena fe que hubieran adquirido derechos respecto al acto invalidado; COMADIRA, Julio R., Ley….cit., p. 290.
[26]Dictámenes, 150: 345.
[27] DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, t. II, 2° edición, Plus Ultra, Bs. As., p. 314.
[28]HUTCHINSON, Tomás, Ley…cit., p. 317.
[29] Como certeramente señala GORDILLO, una pauta importante para valorar estas conductas vendría a estar dada por la usurpación de funciones, y sus consecuencias, a la que se refiere el nuevo art. 36 de la CN (Tratado…cit., t. III, p. VIII-36).
[30] ESCOLA, Jorge, Tratado…cit., p. 84.
[31] Dictámenes, 163: 502.
[32] De acuerdo, en lo sustancial, HUTCHINSON, Tomás, Digesto Práctico La Ley, Procedimiento Administrativos, La Ley, Bs. As., 1° edición, 2004, p. 269
[33] Cfr. SILVA TAMAYO, Gustavo E., Desviación de Poder y Abuso de Derecho, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Bs. As., 1° edición, 2006, p. 167.
[34] GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Manual de Procedimiento Administrativo, Civitas, Madrid, 1° edición, 2001,p. 74
[35] HUTCHINSON, Tomás, Digesto…op. y loc. cit,
[36] Cfr. BREWER CARÍAS, Allan R., El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 6° edición, 2002, ps. 180 y 181. Esta hipótesis ha sido considerada por nuestro Máximo Tribunal como de “inexistencia”, en un caso en el que hubo de pronunciarse sobre la ausencia del procedimiento de licitación pública prescripto por la normativa aplicable (Fallos, 329: 5976, Cardiocorp S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires).
[37] Cfr. GARCÍA TREVIJANO-FOS, José A., Los actos administrativos, Civitas, Madrid, 2° edición, 1986, p. 413.
[38] Sala I, Ponchón, Jesús A. c. Policía Federal Argentina, LL, t. 1999-F, p. 477.
[39] Cfr. COMADIRA, Julio R., Ley…cit., ps. 200-201. Idénticamente: MURATORIO, Jorge, “El dictamen jurídico en la Administración Pública”, REDA, 2002, ps. 568-571.
[40] Dictámenes, 144: 148, 151: 659, 154: 525, 161: 256, 179:69.
[41] Fallos, 301:953, Duperial I.C. v. Nación Argentina (Ministerio de Trabajo de la Nación) s/nulidad de resolución.
[42] De acuerdo: CASSAGNE, Juan C., Curso…cit., t. I p. 35, a partir de las notas definitorias propuestas por MARIENHOFF, GARCÍA TREVIJANO-FOS, VILLEGAS BASAVILBASO Y RIVERO.
[43] Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, Curso…cit., p. 253; BOCANEGRA SIERRA, Raúl, La teoría del acto administrativo, Iustel, Madrid, 1° edición, 2005, ps. 171-172
[44] Así: HUTCHINSON, Tomás, Digesto…cit., p. 266; TAWIL, Guido S., Administración y Justicia, t.I, Depalma, Bs. As., 1° edición, 1993. p. 252.
[45] VOGEL, K, Die Lehre vom Verwaltungsakt nacht Erlass der Werwaltungsverfahrensgesetze, ps 617 y 618, citado por BOCANEGRA SIERRA, Raúl, op. y loc. cit.
[46] Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado...cit., p. 502; ESCOLA, Héctor, Tratado...cit., p. 107, COMADIRA, Julio R., Ley...cit., p. 290. Inteligencia que, además se aprecia en la jurisprudencia administrativa del alto organismo asesor el cual, en reiteradas oportunidades, ha expuesto que “…en caso de duda sobre la entidad del vicio, debe optarse –con fundamento en el principio de conservación de los valores jurídicos- por afirmar la existencia del vicio menor”(Dictámenes, 146:364, 195: 77, 198: 115, 234: 156)
[47] Cfr. SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho Administrativo, Parte General, Tecnos, Madrid, 1° edición, 2005ps. 75-77.