Mendoza, 11 de Octubre de 2013.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
I. Contra la sentencia de fs. 882/888, que rechaza la demanda interpuesta, la parte actora deduce recurso de apelación solicitando se revoque la misma.
Al fundar su recurso y luego de un relato de los antecedentes de la causa, señala que el Sr. Juez a quo se ha apartado de las
constancias de prueba relevante, y que si bien ha tenido por probada la existencia de daños en el fundo del actor, ha referido que ni de las pericias ni de la inspección ocular realizadas surge con precisión un nexo adecuado de causalidad.
Destaca que el Juzgador ha sostenido que las pericias difieren notablemente respecto a los indicios y que ninguna afirma categóricamente que los responsables de los daños sean los demandados, señalando en definitiva que esta fundamentación es arbitraria y que ha dependido de la sola voluntad del juez, el que no hizo una aplicación seria de los principios de la responsabilidad civil, ni analizó las pruebas y la conducta procesal de las partes.
Se refiere en primer lugar a la declaración testimonial del Ingeniero Cuervo quien fue el primero que hizo un análisis de la situación que fue presentado a la Municipalidad, transcribiendo parte del testimonio. Señala que el dictamen del Ingeniero Cuervo fue elaborado también con participación del Ingeniero Gallego los que llegaron a conclusiones coincidentes, en el sentido que la pérdida de cañerías que había perjudicados los muros que dan al norte de la propiedad del actor, venía del edificio contiguo.
Agrega que de la propia contestación de Luz verde SRL surge que la demandada reconoce esta circunstancia pues afirma haber realizado las obras y reparado las cañerías conforme a lo sucedido luego de la denuncia municipal del actor.
Señala que ello se corrobora con la testimonial del Ingeniero Prieto que afirmó haber realizado reparaciones por pérdidas de las cañerías cloacales en el Hotel.
Luego analiza otras contestaciones del testigo las que considera engañosas e imposibles, comparándolas con las observaciones de las pericias obrantes en autos, y afirmando que resulta obvio que el Ingeniero Prieto intentó desligarse de responsabilidad ante los demandados por el trabajo de reparación que le encomendaron los demandados, señalando que el perito Manzotti expresó entre otras causas la mala ejecución de la red, pérdidas por fallas de material, negligencia o mal práctica en la tapa de la cañería que pudiera ocasionar la rotura de la misma y la falta de notificación oportuna a quien correspondiera solucionar el problema. Agrega que la humedad persistió y permaneció aún hasta la fecha en que se realizó la inspección ocular en primera instancia, tal como lo dejó expresado la martillera en su pericia.
Luego se refiere a la pericia del Ingeniero Carlos Debandi que descartó la rotura de cañerías de agua potable u de desagües pluviales dado razones técnicas y que concluyó que la abundante humedad detectada en los pozos de sondeo de su propiedad se debían probablemente a una cañería cloacal rota afirmando que para corroborar este aserto se dirigió a la Dirección de Saneamiento y Control ambiental lugar en el que el Ingeniero Bosch ratificó que en las dos muestras de agua presente en los pozos los análisis bacteriológicos evidenciaban la presencia de coliformes fecales, lo que confirmó que la abundante humedad del terreno se debía a un desagüe cloacal roto.
Destaca que también quedó acreditado que los desagües cloacales de la propiedad del actor se encontraban en el lado norte, relatando lo que refieren las pericias de Cuervo, Manzotti, Debandi y la Martillera, así como el ingreso de agua y los egresos de todo tipo (pluviales y cloacales).
Destaca que aún el Ing. Laudicina expresa que se ha detectado una deficiencia en el desagüe cloacal del Hotel que se encuentra instalado a sólo 0,50cms. del muro común de ambos edificios.
Se refiere a la descripción de la Martillera designada como perito en autos y destaca que la misma ni siquiera fue citada por el Sr. Juez a quo en la sentencia, siendo que la inspección que realizara la misma se hizo en presencia del Sr. Juez, de la Secretaria del Tribunal así como de las partes.
Por otra parte señala que existió para los expertos Ing. Cuervo y Perito Ingeniero Manzotti, imposibilidad de acceder al Hotel, ya que no se lo permitieron, lo que afirma debe jugar en contra de la demandada toda vez que no permitió que su parte pudiera realizar medidas “invasivas” en el terreno colindante.
Finalmente señala que también debe tenerse en cuenta el destino del edificio del terreno colindante en el que existe un hotel o residencial y en que numerosos pasajeros utilizan en forma permanente los baños sin cuidado alguno.
Luego a modo de conclusión relaciona todas estas pruebas y señala que son elementos de convicción para la prueba del nexo causal y agregando que al caso le son aplicables las normas del art. 1113 segunda parte, las del capítulo dedicado a las restricciones y límites del dominio y el art. 1078 del Código Civil, por tratarse en el caso de daños causados por el riesgo o vicio de las cañerías cloacales rotas y mal reparadas, así como que no se ha probado de modo alguno la culpa de su parte, por lo que pide la revocatoria de la sentencia.
A fs. 934/938 contesta el recurso la demandada Rosa Castro solicitando su rechazo por las razones que doy por reproducidas en mérito a la brevedad. A fs. 945//946 hace lo propio la demandada Luz Verde.
II. En primer lugar debo hacer una aclaración preliminar. Si bien la demandada Rosa Castro opuso la defensa de prescripción en su contestación de demanda, y a ella adhirió Luz Verde SRL según constancias de fs. 209/210 y 211, la que recibió trámite y contestación de la actora (fs.222), no existió pronunciamiento sobre dicha cuestión en la sentencia de primera instancia.
Como el recurso de apelación contra dicha resolución fue interpuesto por la actora y ninguna de las demandadas ejercieron la facultad de adherir al recurso de apelación, a fin de agraviarse sobre el tema, las cuestiones a resolver en esta segunda instancia han quedado limitadas al fondo de la pretensión ejercida, tal como surge del art. 141 del C.P.C. y su nota, pues el Tribunal debe pronunciarse sobre todas las cuestiones litigiosas pero en la medida del recurso o recursos interpuestos.
III. Hecha esta aclaración, cabe comenzar por el análisis del marco jurídico en el que debe inscribirse la cuestión planteada en esta causa, toda vez que si bien el Sr. Juez a quo se ha referido genéricamente a la responsabilidad civil, no ha establecido ni la órbita, ni el factor de atribución concreto que debe aplicarse en el caso, ni la norma específica por la que debe regirse. Todo ello tiene importancia en el caso, ya que es lo que determina las presunciones aplicables y las cargas probatorias, medio éste por el que se ha fundado el rechazo de la acción.
La actora en su demandada instauró la acción contra los propietarios y guardianes del fundo vecino, por la inmisión en su propiedad de las humedades que provenían a su juicio de vicios en las instalaciones sanitarias y cloacales del fundo vecino.
En el supuesto que se trate de daños sufridos en el inmueble por filtraciones; humedades o inundaciones provenientes de la propiedad vecina, la situación se debe resolver conforme lo dispuesto por el art. 1113 del Cód. Civ., y no el art. 2618 de dicho ordenamiento, pues la citada norma incluye sólo las inmisiones inmateriales distinguiéndolas de las inmisiones materiales, como las del caso.
Se ha dicho que “son intromisiones materiales las ramas del árbol del inmueble contiguo que sobrepasa el límite de colindancia, los aleros que invaden el espacio aéreo ajeno, el goteraje del techo, las aguas servidas que se escurren desde su terreno y aún la construcción del muro medianero fuera de la propiedad colindante. En todos estos casos se introducen al inmueble colindante o contiguo elementos que son inmuebles por su naturaleza y estas invasiones no deben ser soportadas en ninguna medida y se encuentran expresamente prohibidas, salvo un título que las autorice” (conf. Puerta de Chacón, Alicia en Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Director Eduardo Zannoni, coordinadora, Aída Kemelmajer de Carlucci, t. 11, Bs. As., Astrea, 2007, págs.49/91).
La distinción tiene importancia, pues conforme la norma del art. 2618 del Código Civil, las inmisiones inmateriales para generar responsabilidad civil no deben exceder el principio de la normal tolerancia. En cambio, las inmisiones materiales están prohibidas (arts. 2632 y 2633 del Código Civil) y por ello el marco concreto que debe utilizarse para analizar los presupuestos de la acción es la segunda parte del segundo apartado del art. 1113 del Código Civil, siendo el factor de atribución objetivo y no subjetivo, que no requiere la prueba del dolo o culpa del dueño o guardián.
Como tantas veces he sostenido, comparto la posición de Mosset Iturraspe, quien sostiene que la aplicación del art. 1109 del C.Civil ha quedado marginada a los casos de daños causados sin intervención de cosas o bien, con la presencia de cosas, cuyo uso -considerado objetivamente- no encierra la posibilidad de dañar.
El art. 1113 del C.C. en cambio recepta el distingo entre daños causados con las cosas y por las cosas incluyendo dentro de esta última expresión el daño causado por vicio o por riesgo de las cosas, ampliándose notablemente su influencia por éste último concepto.
De tal modo, entiendo que, probada la intervención de una cosa -riesgosa o no, viciosa o no- en la producción de un daño, se produce necesariamente la inversión de la carga de la prueba (art. 1113 C.C.), lo que diferencia efectivamente a estos daños de los causados sin intervención de cosas (art.1109).
Esta presunción de responsabilidad desprendida de la inversión de la carga de la prueba, puede destruirse con criterios diferentes. Si el daño se produjo con cosas no riesgosas (“con las cosas”) bastará para eximirse de responsabilidad la demostración del demandado de que de su parte no hubo culpa.
En cambio, tratándose de daños producidos por el riesgo o vicio de la cosa deberá romperse el nexo causal (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída “Los factores subjetivos de atribución” en “Responsabilidad Civil”, pag.154) acreditando que el daño se debió a caso fortuito, al hecho de la víctima o al de un tercero por el que no se deba responder.
De acuerdo a lo dicho, y dado el régimen legal aplicable al caso, para que se configure la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, basta acreditar: a) la intervención activa de una cosa, riesgosa o viciosa; b) la existencia de daños, y c) la relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa interviniente y los daños producidos.
En lo que hace a la actividad probatoria, “La carga de la prueba de dichos elementos pesa sobre el actor, que reclama el resarcimiento de los daños sufridos. Sin embargo, probada la intervención activa de la cosa y su conexión causal con el daño producido, es dable presumir -hasta tanto se pruebe lo contrario- que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa” (Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas”, p.442).
En el caso de autos, ha quedado establecido el carácter de propietaria del fundo vecino de la demandada Rosa Castro, así como el carácter de guardián de Luz Verde SRL, ya que como es sabido, que la noción de guardián es bifrontal, atendiendo a dos pautas: servirse de la cosa y tenerla bajo su cuidado.(Kemelmajer de Carlucci y Parellada, “Responsabilidad por el empleo de las cosas” en Responsabilidad Civil, pag.393) y en el caso resulta probado que es la codemandada quien explota el fundo vecino en su beneficio (el hotel) y que además la tiene bajo su cuidado.
Los daños en la propiedad del actor han sido receptados en la sentencia como acreditados, y ninguna de las partes discutió, lo que por lo demás era un hecho contundentemente probado.
Ahora bien dadas las particulares características del caso, surgen dificultades en cuanto a la prueba de la intervención activa de una cosa riesgosa y/o viciosa tanto como a la relación de causalidad, todo lo que ha sido discutido por los demandados, señalando que el daño se debía a defectos del inmueble de la propiedad de la víctima.
Cuando por su naturaleza o por las condiciones en las que se ha desarrollado el proceso, los hechos invocados como constitutivos de la pretensión, no son de fácil prueba y no existe prueba legal o tasada, las partes pueden recurrir a cualquier medio de prueba. .
En estos casos es cuando es posible conforme lo dispone el art. 181 del C.P.C., último apartado, recurrir a las presunciones e indicios que en forma concordante permitan conforme a las reglas de la sana crítica llegar a un convencimiento sobre cómo ocurrieron los hechos.
Si se tiene en cuenta que indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido y que estos constituyen un medio de convicción en virtud de la existencia de hechos, -indicios- conocidos y ciertos, que debidamente probados le permiten al juez inferir qué consecuencia jurídica aparejan, resulta en el caso que de la sucesión de los hechos que revelan las pruebas producidas en la causa, puede en uso de las máximas de la sana crítica llegarse a una convicción racional sobre las lesiones y secuelas producidas por el accidente sufrido por el actor en el colectivo de la demandada.
Es decir, la prueba de indicios constituye un procedimiento lógico al que apela el juez al dictar sentencia y que se resume en la inferencia de un hecho desconocido de otro conocido.
Es que como lo tiene dicho la Corte de la Nación, “la eficiencia de la prueba de indicios depende de la valoración conjunta que se haga de ellos, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia, pero no su tratamiento particular, pues por su misma naturaleza, cada uno de ellos no puede fundar aisladamente ningún juicio convictivo (Corte Suprema de Justicia de la Nación • 24/04/1991 • Veira, Héctor R. • LA LEY 1991-C, 467 - DJ 1991-1, 926, con nota de Augusto M. Morello; • AR/JUR/287/ 1991)”.
Tales pruebas, indicios y presunciones, como se dijo más arriba, deben ser valorados en nuestro sistema legal en el marco de las reglas de la sana crítica.
Como enseña Eduardo Couture “las reglas de la sana crítica, son reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con respecto a la experiencia del tiempo y lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia” (conf. Estudios de Derecho Procesal Civil II, 1995).
Los autores señalan que se trata de máximas derivadas de la experiencia común -adquirida por simple observación del curso natural y ordinario de las cosas y del corriente comportamiento de las personas-; máximas de experiencia técnica o científica que generalmente deben ser proporcionadas por expertos, y reglas de la lógica.
Ahora bien, respecto a la intervención activa de cosas riesgosas y viciosas provenientes del fundo de los demandados y que tenían relación de causalidad con los daños que comenzaron a manifestarse en el inmueble del actor, hay que partir de un hecho que sí fue probado en forma directa en el proceso.
A saber, la actora invocó haber realizado denuncias ante la Municipalidad de la Capital en setiembre de 1998 por asentamientos y hundimientos en el muro sur de su propiedad colindante con el de las actoras, en el que relata se realizaron diversos procedimientos y se dictaron actos administrativos.
A fs. 57 vta. de la contestación de demanda de Luz Verde SRL se dice textualmente “Realizadas las denuncias en la Municipalidad por los actores, se reparó y se cumplieron con el cambio de cañerías y obras a realizar en el inmueble, tal como surge de los informes de los técnicos de la Municipalidad que desde ya dejo ofrecido como prueba (fs. 11 del expte. 15946-S- 98), es decir la parte que represento cumplió con todo lo (sic) requería la Municipalidad, reparar las cañerías, hacer las pruebas hidráulicas, etc. Y le era exigible en esas circunstancias, pero nunca nadie pudo determinar el origen de la rotura de la cañería, si se debió a raíces de los arboles de la calle, a que se asentó la propiedad vecina o se asentó esta sobre aquella o se debió al origen del suelo, dado que esas propiedades son tan viejas que en el momento de su construcción no se hacía estudio del suelo y están asentadas todas ellas sobre suelo no firme.”.
Si bien como surge de estos autos, los expedientes administrativos nunca pudieron obtenerse por haberse extraviado, lo cierto es que al menos debe entenderse que la codemandada admitió que la Municipalidad le exigió reparar y cambiar cañerías y hacer pruebas hidráulicas.
Ello surge corroborado por dos testimoniales, a saber la del Ingeniero Cuervo (fs. 345/349) que participó en los expedientes haciendo el informe técnico de la parte denunciante, que señaló que el muro norte estaba agrietado y asentado, y que por ello hizo realizar un pozo de sondeo de alrededor con una profundidad de 80 cm a un metro, del que resultó que el agua estaba a flor de tierra, que todo el pozo estaba embebido en agua. Aclaró antes que las razones del hundimiento son debido a la no estanqueidad de cañerías pluviales o cloacales, que al volcar líquido sobre el terreno deterioran su capacidad portante, aclarando que el sistema cloacal de la vivienda del actor no tiene salida junto a este muro por lo que presumiblemente las cañerías que pueden estar perdiendo deben ser de la propiedad lindera sur. Agregó que no tuvo acceso a la propiedad de los demandados y que por ello decía que era sólo “probable” que fueran cañerías de ese inmueble. También declaró que aconsejó que si no se solucionaba en forma inmediata las pérdidas que habían ocasionado este hundimiento y se tenía la certeza de haber solucionado definitivamente los orígenes del problema los daños pudieran aumentarse y frente a la posibilidad de un sismo de magnitud consideró que era necesario desalojar la vivienda. Finalmente y en lo que hace a la característica del suelo dijo que en la gran mayoría de los tipos de terrenos de la ciudad de Mendoza el estrato superior está formado en general por materia limoarcillosa por lo que se aconseja por escrito poner especial énfasis en la estanqueidad de las cañerías pluviales y cloacales, aclarando que estanqueidad significa que las cañerías estén estancas, es decir que no pierdan.
Por su parte el Ing. Prieto que declara como testigo a fs. 826 y sigs., confirma haber realizado obras para reparar las pérdidas cloacales de la propiedad en la que funciona el hotel según lo exigido por la Municipalidad, así como pruebas hidráulicas de los desagües cloacales afectados, aprobándose la obra por la dirección de obras privadas del Municipio, todo lo que señala está referido en el acta que corre agregada en copia a fs. 205. Todo ello sin perjuicio de luego referirse a filtraciones y mal estado de los desagües pluviales en el inmueble del Sr. Pelaia, aspecto que se analizará más adelante, a fin de mantener una línea de razonamiento adecuado a la valoración de la prueba conforme al marco legal establecido precedentemente.
Sin embargo advierto en este testimonio una variación fundamental con respecto a los hechos referidos, toda vez que las reparaciones a las que hace referencia el Ing. Prieto se habían realizado en 1996, tal como surge de la novena repregunta y de la fecha del acta de fs. 205 en la que la Municipalidad inspecciona el inmueble en el que se levanta el hotel Venecia y da su conformidad con las reparaciones realizadas. En cambio los asentamientos y las grietas del muro a la que hace referencia la actora en su demanda, fueron constatados por el testigo Cuervo en 1998, luego de la denuncia efectuada ante el Municipio por el actor. Es más la fecha del acta de fs. 205 fue uno de los argumentos que utilizara la codemandada Castro para fundar su defensa de prescripción no resuelta, por lo que en definitiva, las afirmaciones del testigo sólo pueden estar referidas a denuncias y problemas en la propiedad del lado sur anteriores a las debatidas en esta causa.
De ello se deduce que si bien es cierta la afirmación de que se realizaron tareas para corregir y reparar las cañerías cloacales en el inmueble de los demandados, y ellas fueron aprobadas por la Municipalidad, dichas tareas datan de al menos dos años antes de que se produjeran los asentamientos y grietas que provocaran la ruina del muro sur y la necesidad de desalojar el inmueble de la parte actora.
Hasta aquí, los hechos invocados y atestiguados se refieren a los años 1996 (acta agregada a fs.205 y a la que hace referencia el Ingeniero Prieto), 1998 y 1999 pero a continuación durante el año 2000 existieron otros hechos y actos administrativos, cuya prueba obra en fotocopias de los expedientes municipales agrega- das a estos autos con la demanda, específicamente a fs.6,7,8, 9 y 10. Si bien los documentos originales nunca pudieron ser acompañados a la causa por haberse extraviado los expedientes municipales, y por las mismas circunstancias, los testigos que comparecieron para reconocer firma y contenido de los mismos, tampoco pudieron formularlo (ver fs. 372/374), dichas fotocopias no fueron impugnadas por ninguna de las dos demandadas en sus contestaciones de demanda, por lo que a su respecto juega la previsión de la primera parte del art. 182 del C.P.C. y deben ser tenidas por auténticas, ya que la observación de las mismas efectuada en la audiencia no fue oportuna (arts. 168 y 183 del C.P.C.).
De estas pruebas surge que se realizó una zanja en el comedor de la propiedad del actor sobre el cimiento medianero con la propiedad colindante del lado sur que la Residencial Venecia y en ella se pudo constatar una gran cantidad de agua. Se tomaron muestras para análisis bacteriológico del agua. Se dejó constancia de que el sistema sanitario de la residencial se halla sobre el citado muro, mientras que el sistema sanitario de la propiedad de Pelaia se encuentra sobre el lado norte en la que no hay humedad. Las dos muestras llevadas al laboratorio de bacteriología de la Dirección de Industria del Ministerio de Economía por parte de la Dirección de Saneamiento y Control ambiental dieron por resultado la presencia en el agua extraída de coliformes fecales. La toma de muestras, el acta que da cuenta de ello y los resultados datan de julio del año 2000.
En autos se han producido cuatro pericias, tres de ellas respecto a los hechos invocados en la demanda y contestación y una última referente a un hecho nuevo alegado por la demandada, referida a filtraciones existentes en el hotel, que fuera admitido por el Tribunal, así como la nueva prueba ofrecida.
Las primeras tres pericias se realizaron una por el perito Ingeniero en Construcciones Mario Alberto Manzotti, quien sólo pudo peritar la propiedad del actor pues no se le permitió la entrada al inmueble de los demandados (fs. 422 bis sin foliar), la segunda fue realizada por el perito Ingeniero Civil Carlos Debandi (fs. 473/476) y la tercera fue realizada por la perito martillera tasadora María Estela Benedetto, la que tomó conocimiento del inmueble el mismo día fijado para la Inspección Ocular del Tribunal, y en presencia de las partes.
El perito Ingeniero en construcciones, a fs. 422/426 aportó los siguientes datos:
1) En todos los muros y mamposterías situadas sobre el límite sur de la vivienda del actor se observan importantes grietas, al igual que en los muros con orientación Norte-Sur en sentido diagonal. También hay descenso del nivel de los pisos en concordancia con el borde Sur. Las fisuras recorren la totalidad de los muros en sentido diagonal desde el vértice superior izquierdo hacia el vértice inferior derecho y en algunos casos se aprecian importantes fisuras en el encuentro entre muro y losa.
2) Se observan pozos de sondeo en todos los locales del inmueble del actor, ubicados sobre el lindero sur, y en ellos se aprecia claramente la presencia de humedad en el fondo.
3) Esta humedad que aparentemente lleva cierta permanencia en el tiempo ha provocado importantes asentamientos en los cimientos de esos muros dando lugar a esfuerzos de tracción en el sentido de una de las diagonales del plano del muro que ocasionaron el fisuramiento de la mampostería según la otra diagonal del plano de ese muro. Esta situación se verifica en todos los muros ubicados sobre el límite sur de la vivienda y en los muros perpendiculares a aquellos provocando prácticamente el colapso de dichas líneas estructurales y comprometiendo la estabilidad y seguridad de todo el edificio.
4) El perito estima de acuerdo a lo observado que la humedad acumulada en el límite sur de la propiedad no ha sido aportada por averías o pérdidas de las redes propias a la construcción dañada ya que estas redes ingresan (agua) y egre- san (cloaca y pluvial) de la vivienda recostadas sobre el límite Norte de la propiedad.
Justifica este aserto señalando lo siguiente: en el garaje existe una cámara de inspección ubicada aproximadamente a un metro del límite norte; el desagüe pluvial está ubicado en el punto medio del garaje y el ingreso de agua se realiza embutiendo la cañería en el muro medianero Norte como lo demuestra la ubicación de la llave de paso en muro y la llave maestra en la vereda.
Concluye que por lo que se desprende del expediente judicial el origen de la humedad en el sector sur se debió a roturas y/o fallas de estanqueidad en la red cloacal interna de la propiedad sita en 25 de mayo 1668, lindera con la propiedad del actor, aclarando que el origen de las filtraciones puede estar en diversas causas como por ejemplo, roturas de la cañería por movimientos sísmicos, pérdidas por mala ejecución de la red, pérdidas por fallas del material, negligencia o mala práctica en la tapada de la cañería que pudiera ocasionar la rotura de la misma y la falta de notificación oportuna a quien corresponderá para tomar las medidas tendientes a la solución del problema en forma inmediata, etc.
Las impugnaciones de las demandadas a sus conclusiones no pueden tener relevancia alguna pues como lo indicara el experto a fs. 453, todas las observaciones estaban referidas a preguntas destinadas al perito ingeniero civil y no a su especialidad.
Por su parte, el Perito Ingeniero Civil designado en autos produce su experticia la que obra agregada a fs.469/476, expresa que las características de las grietas observadas en los distintos puntos de la vivienda del actor que describe (y respecto de las que aporta fotografías) indican que el origen del problema es el asentamiento de los muros que corresponden al límite sur de la propiedad.
Explica cómo ocurre el asentamiento y señala que los antecedentes de la causa demuestran la existencia de abundante humedad en los varios pozos de sondeo en el suelo ubicado bajo los muros afectados. Señala que la humedad puede deberse a tres orígenes: ruptura de cañerías cloacales, pluviales o de agua potable.
Descarta que se trate de las cañerías de agua potable pues estas se instalan a media altura en los muros, por lo que de existir una rotura se notarían manchas de humedad en las paredes, lo que no ocurre en ninguno de los muros afectados.
Descarta que la humedad necesaria para producir los asentamientos pueda provenir de desagües pluviales pues éstos sólo conducen agua durante las tormentas permaneciendo secos el resto del tiempo y porque la abundante humedad que se detectó en los pozos de sondeo indican una carga de agua hacia el terreno de mayor intensidad que la que podría provenir de un desagüe pluvial.
Destaca que por ello, debe estarse a que el origen de la humedad provenga de la rotura de cañerías cloacales rotas
señalando que la presencia de coliformes confirma esta deducción. En su respuesta a las observaciones realizadas por la demandada, señala que confirmó los resultados de las fotocopias obrantes en autos con una entrevista personal con el Ingeniero Bosch, quien le reiteró la presencia de coliformes fecales.
Agrega que esa humedad probablemente facilitó la migración de partículas del suelo hacia la cañería dañada, lo que a su vez redujo la capacidad portante del terreno. Indica que por ello también debe descartarse que el origen del problema del agrietamiento de los muros sean las raíces de los árboles que penetran desde la calle hacia el interior del lote, pues de ser así deberían observarse elementos estructurales que ascienden en lugar de descender, como en el caso de autos, además de que ello no explicaría la existencia de humedad en el terreno. Agrega que de haberse tratado de raíces de árboles deberían observarse además deformaciones importantes en todo el ancho de la vereda frente al inmueble, lo que no ocurre conforme a su observación y a la fotografía N°1 que acompaña.
En cuanto a la red cloacal del inmueble de la actora, señala que ésta se encuentra sobre su costado norte, es decir el opuesto al costado que ha sufrido los asentamientos, y refiriéndose a la mentada reforma de la vivienda señala que la instalación cloacal que se encuentra a la vista fue proyectada de manera integral para atender a los dos pisos, no habiendo encontrado el perito en los azulejos o pisos originales signos de haber sido reparados por conexiones posteriores a su colocación.
También explica que de haber sido construida la planta alta como una ampliación posterior a la ejecución de la planta baja, su construcción debió haber sido llevada a cabo poco tiempo después de construida la primera y que en cambio lo que se hizo con mayor distancia en el tiempo fue una modificación para independizar la planta alta de la baja, mediante la eliminación de una escalera interna que las comunicaba y la colocación de una escalera premoldeada liviana por fuera, además de la apertura de una puerta en la planta alta.
En la contestación de las observaciones señala que el peso de la planta alta no pudo provocar los asentamientos verificados, pues ellos se han producido 60 años después de la construcción de aquella y si así hubiera sido deberían haberse presentado mucho antes.
Las demás impugnaciones de la pericia son contestadas ratificando sus conclusiones y ampliando los fundamentos, salvo aquellas que no estaban incluidas en los puntos originales de pericia, todo lo cual se ajusta a las normas sobre los procedimientos previstos para las pericias en el C.P.C.
La inspección ocular de fs. 864 y la pericia de la martillera tasadora, son coincidentes respecto al lugar en el que se encuentran las llaves maestras (norte de la propiedad), sobre la existencia de tres pozos de sondeo con 20 cms. de agua.
La perito tasadora en su descripción del inmueble señala que el olor es putrefacto, describiendo grietas y demás deterioros del inmueble, así como el lugar en que se encuentran instaladas las redes sanitarias en el costado norte de la propiedad. Al ser observada la pericia expresa que el lugar del desagüe pluvial fue constatado junto al magistrado de la causa, secretaria, actor y representantes de las partes observando rejilla en el garaje de la propiedad.
A esta prueba pericial, de suyo determinante, debo agregar el contenido del informe del Arquitecto Vera acompañado por el actor en la demanda, y respecto del cual no se realizaran impugnaciones de autenticidad ni de contenido en las respectivas contestaciones de demandada, por lo que la falta eventual del reconocimiento expreso de su otorgante carece de relevancia.
Dicho informe es coincidente con las observaciones de los peritos ingeniero en construcciones y civil y con el testimonio del Ingeniero Cuervo, con el agregado que el Arquitecto Vera hace un relato de los antecedentes del caso, remitiéndose a las constancias de los expedientes administrativos que en esta causa no se han podido compulsar por su extravío.
En ese relato se afirma que la parte demandada habría admitido la existencia de una pérdida en las cañerías cloacales de la residencial y que afirmó haberlas reparadas (punto 6) pero a solo cuatro meses se constata que las pérdidas de agua continúan a pesar de las aducidas reparaciones comprobados con los pozos de sondeo existentes.
Señala el Arquitecto Vera que la demandada imputó como causante del deterioro del inmueble de Pelaia a sus propios desagües pluviales señalando que eso era imposible por no observarse en Mendoza lluvias constantes y por cuanto dicha cañería fue renovada totalmente en enero de 1999.
Luego da otras razones por las que resulta imposible que la humedad provenga del edificio de la parte actora, a saber la pendiente natural del terreno que hubiera llevado a afectar la propiedad del lado norte de la del actor, las excavaciones realizadas en el inmueble y fundamentalmente que la casa fue desocupada por orden Municipal desde el 13/06/99 quedando sin habitantes y sin agua corriente.
Después de la realización de este relato de los antecedentes, con fecha 14 de julio de 2000, el arquitecto juntamente con el Ingeniero Hennekens producen un informe técnico, luego de una observación de 12 días corridos en horarios diurnos y nocturnos intermitentes y de haber realizado operaciones de comprobación con pozos de exploración ejecutados en el consultorio, comedor y dormitorio, sobre la pared sur del inmueble (que son los mismos que refieren existir los peritos designados en autos), destacando que todos tienen humedad pero que el ubicado en el comedor se encuentra colmado de agua.
El arquitecto afirma que las conducciones de agua corriente y descargas cloacales de la casa se ubican en el sector Norte de la misma y que sobre el sector sur de la vivienda no existen conducciones de este tipo, comprobándose sólo la existencia de descargas pluviales en el sector sur.
Luego de especificar las pruebas que realiza, señala sus resultados, de los que interesa destacar que se verifica que no existen pérdidas en las redes interiores de la vivienda (dado que habilitó los servicios a fin de realizar las pruebas durante el período indicado más arriba) y que la prueba de estanqueidad de las descargas pluviales no delató pérdida alguna en todo su recorrido hasta la línea de edificación.
Señala también que los análisis del agua indican que la misma se encuentra contaminada con efluentes cloacales.
En sus conclusiones descarta que los daños observados puedan ser atribuidos a un bajo valor soporte original del terreno de fundación, señalando las razones pertinentes, y afirma que es el agua con su permanencia y acción bajo los cimientos de la vivienda la causa eficiente del deterioro comprobado a través de la acción de socavación y arrastre en especial de los materiales finos del suelo, así como por el exceso de humedad bajo el sector sur de la vivienda, siendo esto lo que provoca la reducción importante en el valor soporte del terreno de fundación, a lo que debe añadirse la presión ejercida por la edificación adyacente sobre la pared sur.
Las pruebas precedentemente referidas arrojan como resultado las siguientes conclusiones:
Está probado fehacientemente que la causa de los daños en el inmueble del actor, tal como fueron descriptos en la demanda, es la humedad proveniente de filtraciones en el muro sur, colindante con el inmueble en el que asienta la Residencial Venecia.
El perito ingeniero Debandi ha descartado con razones fundadas y serias que la humedad pueda provenir de las redes sanitarias o desagues pluviales de la propiedad de la actora. También ha señalado que no puede atribuirse los daños a la entrada de ramas de árboles de la calle ni a la calidad del terreno, todo lo cual fundó debidamente.
Está igualmente probado que las muestras de agua obtenidas en los pozos de sondeos realizados en el muro sur, arrojaron la presencia de bacterias coliformes fecales, lo que lógicamente sólo puede atribuirse a pérdidas de cañerías cloacales.
También ha quedado probado por el dictamen concordante de tres peritos y por la prueba instrumental agregada a la causa que las redes cloacales de la vivienda del actor se encuentran sobre el muro norte, es decir, el opuesto al afectado por la humedad. En igual ubicación se encuentra el ingreso y egreso de la red de agua corriente.
La demandada Luz Verde SRL admitió que fue emplazada por la Municipalidad a hacer reparaciones de sus cañerías cloacales. La prueba que acercó sobre que esas reparaciones habían sido aprobadas por la Municipalidad y que la inspectora del municipio había dejado constancia de que no existía trabajo alguno que ordenar, con motivo de la adecuación de esas reparaciones, no se corresponde con la época en la que aparecieron las humedades y asentamientos de los muros del actor que terminaron por hacer necesario el desalojo de la vivienda. Mientras que la situación por la que reclama el actor se produjo entre los años 1998 y 2000, la boleta de inspección de obra que acompaña la demandada es del 24 de agosto de 1996. Por ello, tanto el testimonio del Ingeniero Prieto cuanto la mentada boleta o acta 925 se refieren a un antecedente de la nueva situación, centrado la existencia de las filtraciones en la colectora cloacal interna del hotel, pero no pueden acreditar la solución definitiva del problema.
Estas sintéticas aseveraciones sobre la prueba rendida en autos que hasta aquí se ha analizado, tienen como resultado necesario por razones lógicas y de experiencia, así como por fundarse en conocimientos científicos y técnicos de expertos en la materia, la conclusión de que se ha probado la relación de causalidad adecuada entre los daños en la vivienda del actor y la humedad proveniente de filtraciones en el muro sur de la misma, en forma directa.
Por otra parte que dicha humedad proviene de pérdidas, roturas, mala calidad o cualquier deterioro de la red cloacal del inmueble vecino surge de la presencia comprobada de indicios serios, variados y concordantes: en primer término por la existencia de antecedentes referidos por la propia demandada de deficiencias en sus cañerías, lo que también ha surgido de las testimoniales que se han referido precedentemente; en segundo lugar por la presencia de coliformes en el agua de los pozos de sondeo; en tercer lugar por cuanto las redes cloacales de la actor no pasan por el muro sur sino por el norte, y en cuarto lugar por la conducta procesal de la demandada que no permitió el ingreso del perito ingeniero Mazotti a fin de realizar las comprobaciones requeridas para la pericia que se le había encomendado, lo que de suyo impone una presunción en su contra. Todos estos indicios confirman que según lo que suele ocurrir según el curso normal de las cosas, las filtraciones que provocaron los daños fueron producidas por defectos o vicios de las cañerías cloacales del inmueble de la parte demandada. Ello sin perjuicio de que otra prueba que se analizará más adelante, confirma la presunción sin dejar lugar a dudas.
De tal modo estimo que la intervención activa de una cosa viciosa del inmueble de los demandados (a saber sus cañerías cloacales deficientes) ha quedado probado adecuadamente por indicios graves, serios y concordantes, y la relación de causalidad por la prueba directa descripta anteriormente.
También la prueba pericial referida descartó toda posibilidad de que la humedad que provocara los asentamientos y en definitiva el peligro de colapso completo de la propiedad se debiera a deficiencias de la construcción e instalaciones del inmueble de la propia víctima, o de los árboles de la calle como ha quedado referido.
Sin embargo he dejado para el final el análisis del peritaje realizado por el Ingeniero Laudicina, con motivo de la introducción de un hecho nuevo por parte de los demandados, el que obra a fs. 778 de estos autos.
Adelanto que descarto que las conclusiones del perito referidas a la supuesta humedad producida por el “albañal” del Sr. Pelaia pueda exonerar de responsabilidad ni total ni parcialmente a los demandados por los daños sufridos en el inmueble de la parte actora, por varias razones, pero en primer lugar, por cuanto el hecho nuevo que se propuso por los demandados y que fue admitido por el Tribunal no se compadecía con la traba de la litis.
En efecto los demandados propusieron como hecho nuevo la existencia de filtraciones de agua en el Hotel Venecia provenientes -según invocaron- de la propiedad del actor y lo relataron en estos términos “En razón de las lluvias y tormentas que afectan a la Provincia de Mendoza y su ciudad, en el mes de enero y febrero de 2008, como de conocimiento público, es que a mi humilde entender se ha acumulado agua en la propiedad vecina en razón de tener los pluviales tapados o rotos y en las paredes de las habitaciones que lindan con el vecino , no sólo hay muchísima humedad desde hace más de dos años sino que ya las filtraciones de agua emergen por las paredes norte mencionadas y por el piso causando un terrible daño” Agregaron luego que en la contestación de demanda ya se había sostenido que la parte actora tenía la bajada del pluvial roto. Finalmente agregaron que en la parte de la propiedad vecina se ha instalado a vivir una familia que ha usurpado la vivienda y causa daños a su parte.
Este nuevo hecho carece de relación con la causa conforme fuera trabada la litis, por cuanto en primer lugar, la única pretensión ejercida fue la del actor por daños en su vivienda, sin que la demandada reconviniera por daños en la suya. En segundo lugar, y lo más importante, los daños que invocó el actor se produjeron entre 1998 y 1999 hasta que en junio de ese año se debió desalojar la propiedad, y aún cuando seguían persistiendo durante el año 2000 y a la época de las pericias, deben diferenciarse de todo lo que pueda haber sobrevenido en una propiedad que hubo de ser abandonada (mediando disposición municipal) por el peligro que ella provocaba para sus moradores, y sobre la que además pesaba una prohibición de innovar dispuesta por el Sr. Juez de Primera Instancia, que ha permanecido durante todo el proceso y respecto de la que la parte demandada se ha ocupado insistentemente, por lo que los actores no han podido custodiar siquiera lo poco que quedaba de lo allí destruido.
Lo cierto es que de todos modos el nuevo hecho fue admitido junto con la prueba ofrecida para demostrarlo, de lo que resultó la pericia de fs. 778.
Esta pericia, bastante escueta y con pocos fundamentos dice –en cuanto a lo único que podría incidir en que la humedad del muro norte no se hubiera debido a la filtración de las pérdidas de una cañería cloacal viciosa en el fundo que ocupa el hotel- que “el día 10 de agosto se aplicó una manguera de agua en el albañal de la propiedad Pelaia indicado en el croquis con el N°1. Después de varias horas de verter agua en el lugar, aparecieron manchas de humedad en el muro común 10, en la zona próxima a la escalera, en un punto cuyo nivel está por encima de la terraza del baño del Hotel Venencia indicado con el punto 11 donde por ninguna razón podía ser agua del Hotel. El muro 10 mencionado, y en proximidad de la escalera, ha sido recientemente revocado en fino en el sector indicado en el punto
8. Esto indica que la pérdida de agua del albañal de la propiedad Pelaia ha dañado este sector reparado por el vecino hotel sin tomar conciencia que el daño provenía de ese conducto. Esta humedad no deja duda alguna acerca de la pérdida del albañal de la propiedad de Pelaia.”
Luego procede a analizar otros puntos del hotel, señalando que los deterioros y humedades que en ellos se encuentran no pueden atribuirse a la pérdida de dicho albañal y algunas son de directa producción de las instalaciones del hotel, concluyendo que Sobre esto no hay que olvidar, además que se trata de dos edificios de unos cincuenta años de antigüedad en los que es siempre de esperar que la humedad comience a manifestarse aún ascendiendo desde el terreno. Más aún en este caso en que existen antecedentes en el mismo expediente que se ha detectado una deficiencia en el desagüe cloacal del hotel, que se encuentra instalado a solo cincuenta centímetros del muro común a ambos edificios”
Respecto de la humedad que el perito entiende afloró por haber tirado agua con una manguera en el albañal de Pelaia que indicó en el croquis como número 1, debe notarse que se trata de una prueba verdaderamente llamativa, toda vez que se vertió agua con ese medio durante varias horas lo que simularía una lluvia que pocas veces ocurre en Mendoza y la prueba no parece entonces responder a parámetros reales.
Destaco además que el perito dice que la altura en la que se produjo la humedad es la de la “terraza” del baño del hotel indicado con el N°11. Como no se conoce plano de la propiedad adyacente, sólo puedo remitirme al croquis que el propio perito realizó, pero advierto que si sobre el baño hay una terraza, y a esa altura se produjo humedad en el muro medianero, ésta en primer lugar no se compadece con la humedad ascendente del terreno que fuera comprobada por los peritos designados en la causa y que ocasionara los daños en el inmueble de la parte actora. En segundo lugar, como el perito no refiere exactamente qué debe entenderse por “albañal” he de estar no al significado que le otorga la lengua académica y corriente, ya que ha quedado probado que no existe colector cloacal en esa zona que corresponda a la vivienda del Sr. Pelaia, sino al que surge del contexto y además especialmente a las preguntas formuladas al perito por la demandada que ofreció la prueba, quedando de ese modo especificado que se trata de un conducto pluvial que presumiblemente con el señalado en el plano de fs. 772 en la planta alta.
Tanto el informe del Arquitecto Vera (que precisa que los conductos pluviales de Pelaia se instalaron en la parte norte), cuanto la pericia del ingeniero Debandi son absolutamente coincidentes en afirmar que la abundante humedad que se detectó en los pozos de sondeo indican una carga de agua hacia el terreno de mayor intensidad que la que podría provenir de un desagüe pluvial. A ello se agregan las afirmaciones del informe técnico presentado por la actora en el que se dice que eso era imposible por no observarse en Mendoza lluvias constantes y por cuanto dicha cañería fue renovada totalmente en enero de 1999.
De tal modo en nada influye en la responsabilidad de las demandadas que a más de nueve años desde que la propiedad del actor fue desalojada y se prohibió cualquier innovación, una cañería de desagüe de aguas pluviales –que seguramente no ha podido ser por esa razón mantenido– pueda producir un poco de humedad en la parte superior del inmueble vecino si se vierte en él agua con una manguera durante horas, cuando de lo que se trata en esta causa es del asentamiento y colapso de los muros por humedad ascendente del suelo la que proviene de desagües cloacales.
Por el contrario, dicha pericia termina generando prueba directa y contundente (más allá de los indicios arriba enunciados) sobre la existencia de la cañería de desagüe cloacal del Hotel ya que el perito Laudacino afirmó que “se encuentra instalado a solo cincuenta centímetros del muro común a ambos edificios” y que estaba probado que en dicho colector residual había deficiencias que causaban humedades ascendentes.
En consecuencia, estimo que la responsabilidad de los demandados está claramente probada, contrariamente a lo que se sostuvo en la sentencia del Sr. Juez a quo, por lo que el recurso debe prosperar.
Siendo ello así corresponde pasar al análisis de los daños reclamados.
La parte actora reclamó como daño emergente el valor perdido de la propiedad por resultar inhabitable, o el costo que significaría restablecerlo a su estado anterior y de origen, ya que en el momento de demandar el único valor de la propiedad era el del terreno.
También reclamó como lucro cesante los alquileres que debieron pagar ambas familias por haber debido desalojar el inmueble lo que los obligó a arrendar dos viviendas, sumado al costo de las mudanzas.
Finalmente solicita resarcimiento del daño moral para ambos actores, señalando los sufrimientos y angustias sufridos por cada uno y estimando los mismos en un 35% de los otros rubros sumados cuando se determinen para ambas familias.
Con motivo de una excepción de defecto legal deducida por una de las codemandadas, se le impuso la obligación de estimar el monto de la demanda, cumpliendo a fs. 85 estimando el mismo en $58.000 sujeto a lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendirse, expresando que a ello debía sumarse lo pretendido en concepto de daño moral.
En cuanto al daño emergente es sabido que consiste en el perjuicio efectivamente sufrido (arts. 519 y 1069 del Código Civil) mientras que el lucro cesante es la ganancia de la que fue privado el damnificado, por lo que en rigor, los dos daños patrimoniales que piden los actores constituyen un daño emergente, no habiéndose invocado en la causa la existencia de lucro cesante.
En cuanto a la pérdida directa por los daños que sufriera el inmueble, ellos han quedado acreditados de sobra en las pericias realizadas en esta causa.
La valuación del inmueble, si se hubiera mantenido en las condiciones adecuadas, esto es sin los daños verificados ha sido realizada por la perito tasadora, quien ha calculado el valor del terreno, el valor de la edificación, y el monto de la depreciación por antigüedad del inmueble conforme surge de fs.685/666, lo que arrojaría un valor de la edificación a noviembre de 2007 de $167.007.
Sin embargo los costos de los arreglos generales y honorarios profesionales los ha provisto el perito ingeniero en construcciones a fs.425 vta. y 426, aunque el experto señala que los mismos podrían variar sobre todo en el ítem 8 de la planilla de fs. 426.
Dichos costos se han calculado a agosto de 2005.
Como me parece que no resulta de autos que necesariamente deba admitirse el rubro por colapso total, ya que si bien los expertos se han referido al mismo durante todo el proceso - especialmente señalando los efectos que el paso del tiempo y la permanencia de los daños podrían generar- en definitiva lo que ha quedado probado en principio es la posibilidad de intentar los arreglos y reparaciones señalados por el perito, se tomará como base la cifra proporcionada por él tanto por mano de obra y materiales cuanto por honorarios profesionales, más un plus del 10% sobre la cifra resultante por las eventualidades no previstas, estableciéndose el rubro en la suma de $ 42.677,75 al 2 de agosto de 2005, (lo que implica un 25% de la valuación del inmueble a 2007) debiendo calcularse sobre la misma los intereses mora- torios al 5% anual desde la fecha de la presentación de la demanda y hasta la fecha de la pericia, y de allí en adelante hasta su efectivo pago a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.
Si bien me parece que la suma puede llegar a no reparar íntegramente los costos habida cuenta de que las tasas de interés fijadas pueden no ser suficientes para cubrir el daño moratorio y la diferencia con el costo actual de las reparaciones, dejo a salvo su reajuste en la etapa de ejecución de sentencia conforme a los ítems establecidos por el perito ingeniero en construcciones, ya que como tiene dicho la Corte de la Nación “lo anteriormente señalado no impide que si una vez practicada la liquidación definitiva… para el demandante se hubiese producido una marcada desproporción que vulnerase la integridad de la condena y con ello su derecho de propiedad, pueda recurrir a los instrumentos incorporados al Código Civil por el derecho moderno …a fin de preservar la equidad de la prestación al tiempo de su cumplimiento” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, •20/ 04/2010 - MASSOLO, ALBERTO JOSE C. TRANSPORTE DEL TEJAR S.A, •LA LEY ONLINE 07-06-2010).
En punto a la privación del uso, que los actores refirieron como lucro cesante siendo en realidad un daño emergente, el mismo debe repararse conforme a los costos de los alquileres que se debieron pagar por un lapso prudencial.
Teniendo en cuenta que el perito en construcciones ha establecido un tiempo probable de las reparaciones de 90 días, pero que los contratos de alquiler no pueden rescindirse unilateralmente antes de los seis meses, estimo que ese debe ser el plazo que se fije para calcular el rubro, ya que además se adapta mejor a las dificultades que normalmente producen demoras en los plazos de los contratos de locación de obra.
Conforme a los contratos de alquiler acompañados con la demanda y no desconocidos, se establece entonces el rubro para el Sr. Saverio Pelaia en la suma de $3.000 debiendo calcularse los intereses a la tasa activa del Banco de la Nación desde el mes de mayo de 1999 hasta su efectivo pago. Para el Sr. Daniel Alberto Pelaia en la suma de $3480 debiendo calcularse los intereses a la tasa activa del Banco de la Nación desde el mes de mayo de 1999 hasta su efectivo pago. El costo de las respectivas mudanzas se fija estimativamente en $500 para cada uno a esa fecha. (art. 90 inc. 7 del C.P.C.), con los mismos accesorios
En cuanto al daño moral, estimo que los sufrimientos y angustias padecidas por el Sr. Saverio Pelaia han sido muy relevantes. En primer lugar debe considerarse que, conforme surge de la escritura de compra del inmueble, el actor adquirió el inmueble en 1939 prestando garantía hipotecaria, lo mejoró y modificó. Instaló en él su consultorio médico además de la vivienda familiar en la que habitó con su esposa e hijo. Cuando éste creció pudo ayudarlo y mantener la unidad de la familia en dicha vivienda pues su hijo, actor también en estos autos y su esposa e hijos vivieron en la planta alta que se modificó para independizarla, todo esto hasta que tuvo que desalojar el inmueble por el peligro que significaba continuar en ella debido a los daños causados a su estructura.
Hay que agregar a ello, el padecimiento de ver diariamente como se corrompía la vivienda, cómo se alteraban sus muros, y se perdía la sensación de tranquilidad, higiene y seguridad que se siente en el hogar.
A más de ello, hubo de sentir la inseguridad de lo que pasaría y buscar una nueva casa siendo ya jubilado de su profesión y con escasos recursos. Finalmente murió sin haber podido regresar nunca a su hogar ni poder reconstruirlo.
Estas circunstancias no sólo surgen de las invocaciones de los actores en la demanda no contradichas por las contrapartes, sino que han quedado corroboradas con los testimonios rendidos en el Beneficio de litigar sin gastos.
Su hijo, Daniel, actor en esta causa tuvo también sufrimientos que deben ser reparados, por haber nacido y vivido siempre en el inmueble, haber constituido allí su vivienda familiar con su esposa e hijos y tener luego que soportar las incomodidades e inseguridades que provocaron los daños, hasta que finalmente tuvo que buscar otro lugar para vivir, con las consiguientes molestias de la mudanza y del cambio de domicilio en relación con sus actividades, las de su esposa e hijos.
Si bien los actores han estimado el daño moral en un porcentaje de los daños materiales, ese no es el criterio que sigo para su determinación ni el que prima en este Tribunal.
Tampoco podría utilizarse como límite en función del principio de congruencia, ya que los otros daños no han podido seguir un parámetro uniforme ni ser fijados a la fecha de la sentencia, debiendo en consecuencia, no sólo establecerse su verdadera entidad luego de la liquidación de los intereses establecidos, sino de su eventual ajuste en caso de corresponder debido a la distorsión que puedan haber sufrido los precios de la construcción. En consecuencia, y toda vez que el daño moral debe establecerse prudencialmente por el juez conforme a las constancias de la causa estimo adecuado fijar para el Sr. Saverio Pelaia (hoy sus herederos) la suma de $40.000 y para el Sr. Daniel Pelaia la suma de $ 18.000, ambas establecidas a la fecha de la sentencia de primera instancia, debiendo calcularse los intereses al 5% anual desde la fecha de iniciación de la demanda y hasta la de la resolución impugnada por este recurso, y de allí en adelante hasta su efectivo pago a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.
En conclusión, el recurso prospera íntegramente debiendo revocarse la sentencia impugnada y acogerse la demanda por la suma de $86.777,75 para el Sr. Saverio Pelaia (hoy sus herederos)y la de $21.980 para el Sr. Daniel Pelaia, todo con más los accesorios establecidos para cada rubro.
Sobre la primera cuestión voto entonces por la negativa.
Sobre la primera cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la parte demandada.
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Staib adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 11 de octubre de 2013
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. Admitir el recurso de apelación articulado por la parte actora y en consecuencia modificar la parte dispositiva de la sentencia de fs. 882/888, la que en sus dispositivos I, II, y III queda redactada de la siguiente manera:
“I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por la parte actora y en consecuencia condenar a Rosa Graciela Castro y Luz Verde SRL a pagar a los herederos declarados del Sr. Saverio Francisco Pelaia la suma de ochenta y seis mil setecientos setenta y siete pesos con setenta y cinco centavos ($86.777,75) y al Sr. Daniel Pelaia la suma de veintiun mil novecientos ochenta pesos ($21.980) con más los accesorios establecidos en los fundamentos, en forma indistinta y dentro del plazo de diez días de quedar firme la presente resolución.”
“II. Imponer las costas del proceso a la parte demandada”. “III. Regular los honorarios de los Dres. Roberto Aguirre, Alberto Aguirre Carubin, Jorge L.Napolitano, Carlos Roberto Esteves, Cristina B. de Pincolini, Tomás Azpilcueta y H. Tomás Azpilcueta en las sumas de pesos….. respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder. (arts. 2, 3, 4, 13, y 31 L.A.”
II. Imponer las costas de Alzada a la parte demandada.
III. Regular los honorarios de los Dres. Roberto Aguirre, Alberto Aguirre Carubin, Ana María Maiale, H. Tomás Azpilcueta, Carolina Estevez y Carlos R. Estévez en las sumas de pesos..... respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4, 13, 15 y 31 LA).
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Alberto Staib, Juez de Cámara - Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara Interina
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