Mendoza, 14 de Abril de 2016.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
I.- Que a fojas 317 y 320 los Dres. Ulises Morales, por la citada en garantía Antártida Compañía Argentina de Seguros S.A., y María Inés Ramos, por la actora, promueven recurso de apelación contra la sentencia de fojas 309/315 que hace lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Daniel Sergio Plana, condenando a pagar a la demandada la suma de $ 38.500, con más los intereses que se precisan en dicha resolución.
A fojas 329 este Tribunal ordena expresar agravios a los apelantes por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.); a fojas 330 el Dr. Morales desiste del recurso de apelación interpuesto, proveyéndose de conformidad dicha presentación a fojas 331.
II.- Que en oportunidad de expresar agravios a fojas 332/ 339 la Dra. María Inés Ramos, por el actor, se queja, en primer término, de los intereses aplicados al rubro gastos terapéuticos; concretamente, la juez valora el daño a la fecha de la sentencia, cuantificándolo en la suma de $ 500 y aplica los intereses de la Ley 4.087 desde el día del hecho hasta la sentencia y de allí en adelante, los intereses calculados a tasa activa. Al respecto, postula la apelante, a partir de la distinción entre deudas de dinero y de valor, que los gastos terapéuticos configuran deudas de dinero que deben ser calculadas al día del hecho, adicionándoles la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina.
Se agravia la recurrente, en segundo término, de los montos concedidos por disminución funcional y daño moral.
Respecto de la incapacidad sobreviniente, sostiene que el monto otorgado ($ 25.000) no se adecúa a la real trascendencia que la incapacidad física padecida tiene en la esfera productiva y vital del actor; expresa que la juez sólo tiene en cuenta que el actor es un hombre de 41 años, padre de familia, sostén económico de la misma y sólo hace referencia a que el mismo es sargento; pone de resalto el apelante que aquí se ha afectado su capacidad laborativa, en tanto ha quedado demostrado que el actor padece hipotrofia comparativa relativamente importante en su miembro inferior derecho, en la rodilla existe en el muslo, con una marcada hipotonía muscular que hay discreta hidrartrosis y dolor a la palpación de la interlínea articular interna y una leve disminución de la flexión articular; que existe una leve inestabilidad lateral comparativa.
Agrega, en este punto, que el perito expone que siendo el actor un individuo joven y en actividad laboral, tiene limitaciones propias del accidente sufrido, manifestando en lo que se conoce como síndrome meniscal de la rodilla derecha, lo que incide de manera directa en la actividad del actor; solicita la aplicación de fórmulas matemáticas en la determinación de la incapacidad, proponiendo la aplicación de la fórmula Las Heras – Requena, tomando el salario del actor en el mes de noviembre de 2.010 que ascendía a $ 2.900, adicionándole una tasa anual del 6 %, que los años de vida computables del actor son de 24 años, por lo que el coeficiente a aplicar es 1,5853 y que tiene una capacidad residual del 10 %, corresponde otorgar la suma de $ 58.478,54; que teniendo en cuenta esta determinación, la suma que otorga la juez de grado resulta insuficiente. A ello agrega que el juez debe tener en cuenta la situación económica del país y que, en el caso, la juez fija el daño en la suma de $ 25.000 a la fecha de la sentencia (23/06/2.014). Concreta su pretensión en la apelación proponiendo que se eleve el monto a la suma de $ 75.000.
Por último, respecto del daño moral, alega el recurrente que la suma otorgada ($ 10.000) es ínfima; que la suma sólo debe constituir una suma de dinero para reparar o compensar el daño sufrido; que en el caso en nada ayuda a la actora para paliar los efectos del daño padecido; con cita de doctrina sobre el tema de la cuantificación del daño moral, concluye en que la indemnización debe elevarse a $ 30.000.
III.- Que a fojas 332 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.).
A fojas 333/335 comparece el Dr. Ulises Morales, por la citada en garantía, y contesta el traslado conferido, solicitando el rechazo del recurso intentado.
Replica que para que un gasto terapéutico sea reputado una deuda de valor es necesario e imprescindible que el gasto efectivamente se haya realizado, algo que no sucedió en el caso; que la recurrente solamente se limita a transcribir citas doctrinarias y fallos pero no acredita o indica en forma alguna cuál es la deuda de valor o erogación que debió realizar el actor y en virtud de ello, no corresponde la aplicación de la tasa activa; la recurrida postula, en definitiva, que al no haber acreditado ni el agravio en sí ni la deuda de valor a la que hace referencia, debe confirmarse la aplicación de la ley 4.087.
Respecto del monto otorgado por disminución funcional, señala que los fundamentos expuestos por la recurrente carecen de entidad suficiente para ser considerados agravios en sentido técnico, en virtud de que solamente se limita a citas y fallos sin indicar en forma precisa y concreta los motivos por los cuales se debe modificar la decisión apelada. Con relación al daño moral, repite que no hay crítica a la sentencia de primera instancia.
IV.- Que a fojas 338 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 339 el correspondiente sorteo de la causa.
V.- Principios que rigen la cuantificación del daño. La reparación plena. Que en el Derecho argentino, rige el principio de la reparación integral de los daños, en función de lo dispuesto por los artículos 1.068, 1.069, 1.077, 1.079, 1.109 y concordantes del Código Civil; conforme a este principio, la finalidad de la indemnización es procurar establecer tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruido por el hecho ilícito para colocar así a la víctima, a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que se hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.
El responsable debe resarcir todo el daño ocasionado con su acto ilícito: debe ser reparado todo el daño, no más allá del daño, pero todo el daño. (TRIGO REPRESAS, Félix A.- LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, La Ley, 2.004, Tomo IV, pág. 823 y sgtes.)
En la difícil tarea de establecer la indemnización de los daños y perjuicios sufridos injustamente por la víctima, están en juego derechos con reconocimiento constitucional; así, además de las normas de la Constitución Nacional que sirven de fundamento al Derecho de Daños, éste ha recibido el impacto del otorgamiento de rango constitucional a ciertos tratados internacionales, mencionados en el artículo 75 inc. 22; entre dichos tratados, se encuentra la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, que, en el artículo 21 establece que “ninguna persona puede ser privada de sus bienes” y que en dicho supuesto, tiene derecho a una “indemnización justa”. (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de origen legal respecto de los daños injustos. (Violatorios de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales)”, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2.001- I, “Cuantificación del daño”, pág. 125 y sgtes.; LEIVA, Claudio, “Derecho de Daños y control de constitucionalidad”, en “Control de Constitucionalidad”, Director: Juan Fernando Armagnague, Córdoba, Lerner, 2.005, pág. 315 y sgtes.)
En el ordenamiento jurídico argentino, el principio que obliga a no causar un daño a otro tiene presencia en el texto constitucional; el vínculo del Derecho de Daños con la Constitución Nacional se patentiza con la lectura del art. 19: las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden ni la moral pública ni perjudiquen a un tercero están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.
El art. 19 de la Norma Fundamental no hace más que reconocer el principio del neminem laedere; cada sujeto puede conducirse en la vida social del modo en que libremente elija con el límite de no perjudicar los derechos de terceros, ni ofender el orden ni la moral pública. Este tercero mencionado en el texto constitucional, para el Derecho de Daños, es, justamente, la posible víctima de un daño injusto. (LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamento constitucional de la reparación de los daños”, en “Aniversario de la Constitución Nacional”, BIDART CAMPOS, Germán (Director), Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 106; RIVERA, Julio César. “El Derecho Privado Constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Derecho Privado en la reforma constitucional”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.994, N° 31, pág. 27 y sgtes.)
La Corte Federal ha sostenido que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bahamondez, Marcelo”, 06/04/1993, LA LEY 1993-D, 130)
El Nuevo Código Civil regula en el art. 1738 la composición de la indemnización, señalando los diversos daños que resultan resarcibles: “Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”. En este orden de ideas, la doctrina reciente ha precisado que “…el concepto moderno de daño resarcible debe interpretarse a la luz de la constitucionalización del derecho privado, que ha ampliado en gran medida el ámbito de protección de la persona, dejando un poco de lado la protección —casi exclusiva— del derecho de propiedad que contenían la gran mayoría de los códigos civiles decimonónicos.” (CALVO COSTA, Carlos A., “Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial”, RCyS2015- IV, 81)
El interés cuya lesión sustenta el perjuicio resarcible no debe visualizarse con enfoque genérico, sino como valor de un bien para alguien, lo cual exige comprobar si, cómo y en qué medida el hecho ha privado o disminuido la necesidad, utilidad o equilibrio que gozaba o esperaba. A tal efecto, son decisivas “sus” circunstancias singulares —en el sentido de concernientes al sujeto, no en el de inaccesible subjetividad— cuya evaluación conduce a individualizar el daño. Ello no autoriza a incorporar un exceso de relativismo sino, al contrario, de realismo circunstanciado. Esta postura atiende a un contexto de datos objetivos, así versen sobre una situación interior —como en afrentas a la dignidad— pero perceptibles a partir de inferencias razonables según pautas habituales de experiencia. En cambio, si el daño se independiza del “antes” y “después” de la víctima, no cabe apreciar de qué manera fue afectada, ni el grado de su desmedro. Un mismo daño puede adquirir singular gravedad en función de un determinado contexto del afectado, que no tendría si fuese otro sujeto. De tal manera, pérdida de un ojo para quien carecía de visión en el otro; privación de un brazo de un sujeto que por su debilidad mental sólo puede realizar tareas manuales; o algún otro género de incapacitación física, cuando también cercena posibilidades económicas futuras de quien de alguien no capacitado en tareas útiles de tipo intelectual. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., “Relevancia cuantitativa del daño”, RCyS 2012 – II, 95)
Ahora bien, comparto, y así lo ha dicho este Tribunal reiteradamente, que la obligación resarcitoria es una deuda de valor; en este orden de ideas, menciono que la obligación de reparar tiene una naturaleza distinta a la obligación de dinero o de cantidad, y que la diferencia atiende específicamente al objeto debido: así, la suma de dinero puede constituir el objeto propio de la relación jurídica con lo cual se está ante una cabal obligación de dar sumas de dinero (también llamada obligación pecuniaria o de cantidad), por ej. la obligación de pagar el precio en la compraventa; o bien esa suma dineraria puede entrar en la relación jurídica como un subrogado del objeto debido y sólo en el acto del cumplimiento, y entonces nos encontramos con la obligación de valor, en la cual el objeto debido no es el dinero sino un determinado “valor” o “utilidad” o “ventaja patrimonial” que debe o ha de procurar el deudor al acreedor; pero que en definitiva se satisfará con una suma de signos monetarios destinados a cubrir ese “quid” o “valor debido”, en atención a que el dinero es el común denominador de los valores. Tal es el caso, típico de la indemnización de daños y perjuicios. Naturalmente, para cubrir el “valor” debido con signos monetarios corrientes, habrá que ponderar cuánto vale esa pieza de dinero, y precisar la cantidad de signos con los que se satisface el valor. Ello no implica indexar, sino sólo estimar el “valor” (en moneda) de un daño injusto que debe cubrirse, lo que ocurre cuando se dicta una sentencia que acoge una demanda de daños y perjuicios, y fija el monto de la suma indemnizatoria congruente con el daño sufrido por la víctima. Ciertamente, en nuestro país, y en los tiempos que corren, transcurridos varios años de litigio, la suma nominal que indemniza ha de ser nominalmente mayor a la suma estimada por el actor en la demanda que dio inicio al pleito. Pero esto no es indexar ni actualizar ninguna suma de dinero; sólo tener en cuenta el valor corriente o poder adquisitivo de la moneda en el momento de la sentencia, de modo de dar satisfacción en justicia al reclamo indemnizatorio.
Es admitido, desde hace años, por la doctrina y la jurisprudencia que las deudas de valor conservan su linaje hasta su cancelación total. Hace muchos años, alguna doctrina opinó que las deudas de valor cristalizaban cuando eran fijadas en cifras dinerarias en la sentencia final del pleito y de ahí se convertirían en deudas de cantidad o de numerario, aunque pronto se impuso la buena doctrina, negándose que se produjera tal “claudicación” de la naturaleza de la deuda. Que si en alguna oportunidad se estimaba en numerario y no era cancelada, su “valor”, permanente y constante, habría de estimarse nuevamente hasta la oportunidad de su cancelación. Doctrina y jurisprudencia uniforme sobre este punto. Algunos tribunales, incluso, llegaron a adoptar el sistema de dictar sentencias “abiertas” o determinables en su monto dinerario definitivo al momento de su cancelación. (CASIELLO, Juan José, ¿Es inconstitucional la prohibición de indexar? LA LEY 17/06/2010, -LA LEY 2010-C, 709)
La preservación de la intangibilidad de las deudas de valor cuenta con respaldo doctrinario de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en setiembre de 2.003, habiéndose declarado que “ni los preceptos de la ley 23.928 ni los de la ley de emergencia, han podido alcanzar las deudas de valor, por ser una categoría conceptual esencialmente distinta e independiente de las deudas dinerarias.”
El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece en el art. 1740: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”. (Puede verse: SAPPIA, María Candelaria MÁRQUEZ, José Fernando, “La reparación integral del daño. Su consolidación en la Constitución, la doctrina, la jurisprudencia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, RCyS 2013 – IX, 121)
VI.- Tratamiento de los agravios relativos a la cuantificación de los daños contenida en la sentencia apelada: Que, atendiendo al criterio flexible que impone la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en orden a la suficiencia de los agravios para considerar cumplidos los requisitos de la técnica recursiva (Art. 137 del C.P.C.), advierto que, en caso analizado, dichos recaudos se encuentran suficientemente cumplidos, por lo que corresponde ingresar en el tratamiento de los agravios que vierte la recurrente y que sintetizara más arriba:
a. Incapacidad sobreviniente (disminución funcional): En la demanda de fojas 4/14, el Sr. Daniel Sergio Plana sufrió un accidente mientras circulaba al mando de una motocicleta Marca Honda 250, al cruzar la arteria Carlos Pellegrini, habilitado por el semáforo verde, en la intersección con calle O’Brien; que sufrió lesiones de consideración, por lo que arribó al lugar una ambulancia del SEC, siendo posteriormente trasladado al Hospital Militar. Especificó en orden a la incapacidad reclamada traumatismo de columna dorsolumbar, traumatismo de rodilla derecha y traumatismo de robillo izquierdo; invocó tener un 16 % de incapacidad parcial y permanente. Sostuvo que cuenta con 41 años en plena edad productiva, que se trata de un hombre trabajador, emprendedor y que se encuentra a cargo de una familia, de modo que la falta de capacidad física para el quehacer normal de sus actividades, le resulta por demás problemático, habiendo sido el accidente la única causa de todo este malestar. Cuantificó su pretensión resarcitoria en la suma de $ 28.800. En los alegatos menciona expresamente la cuestión de la “actualización” de los montos en virtud de la inflación producida entre el momento del hecho dañoso y el momento de dictar sentencia (ver fojas 208 vta./209).
Ya es harto sabido que la incapacidad es la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad en algún grado para el ejercicio de funciones vitales; entraña la afectación negativa de facultades y aptitudes que gozaba la víctima antes del hecho, las cuales deben ser valoradas teniendo en cuenta sus condiciones personales. La incapacidad sobreviniente tiende a reparar la disminución que experimenta el damnificado, de una manera permanente o no, de sus aptitudes psicofísicas. Cuando se indemniza la incapacidad sobreviniente total o parcial, el bien jurídico protegido es el derecho a la salud y comprende tanto la capacidad productiva como la general. Abarca el atender todas las actividades del diario vivir, posibilidades de aseo, traslado, alimentación personal, continuar o concluir estudios, practicar deportes, oír música, bailar, etc. Es decir, que para fijar la indemnización por este rubro, hay que ajustarse a las particularidades de cada caso concreto.
La determinación de la incapacidad no debe hacerse sobre la base exclusiva de la disminución laboral de la víctima, la cual constituye un dato relevante a tener en cuenta, pero en modo alguno el único y en ciertos casos, ni siquiera el más importante. Es preciso, a tal fin, tener en cuenta múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente considerada, con su multiforme actividad, no sólo en abstracto sino atendiendo a las condiciones personales de la víctima (sexo, edad, estado civil, profesión, salud y condición social, entre otras). (PIZARRO, Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 2.008, Tomo 4, pág. 301 y sgtes.)
Dentro de los daños a la persona, la incapacidad sobreviniente, como situación lesiva que los origina o bien reputada intrínsecamente como perjuicio, es quizá aquel donde hay mayores riesgos de incurrir en excesos o en defectos que infringen el principio de reparación integral. Tanto en perspectivas productivas como en las puramente espirituales, en el quebrantamiento genérico de la normalidad vital se aprecia la incidencia de la aminoración desde la perspectiva de cualquier sujeto que pudiera sufrirla; se valúan entonces la suficiencia o idoneidad para el desarrollo básico de la existencia prescindiendo del contexto circunstancial de la víctima y sin limitación a una actividad determinada, en tanto significa no poder aprovechar energías de las que goza el común de los seres humanos. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Desde la incapacidad laborativa a la incapacidad existencial”, en Revista de Derecho de Daños, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, “Daños a la persona”, 2.009 – 3, pág. 91 y sgtes.; puede verse: Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 72.373, “Álvarez, Viviana Rosario en J° Álvarez, Viviana c/Autotransporte El Trapiche p/Daños y Perjuicios S/Inconstitucionalidad – Casación”, 23/08/2002, LS 311 – 067; criterio reiterado en precedentes registrados en LS 298 – 452 y LS 412 – 145, entre otros).
La Convención Americana Sobre Derechos Humanos reconoce en su artículo 5.1 que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artículo 1 establece que: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”. Si se interpretan estas normas con el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, se puede concluir que el respeto de la integridad del ser humano en todas sus facetas, tiene jerarquía suprema en nuestro derecho. Como bien jurídico pertenece a la persona titular, pero por su importancia es a la vez, un bien social que puede dar lugar a la represión penal. Como todo derecho, e interés lícito en general, puede ser asiento de un daño, y esto ocurre cuando existe una violación del mismo cuyas consecuencias repercuten sobre un interés patrimonial o extrapatrimonial de la persona. Es decir, que no basta con la presencia de un hecho ilícito contrario al derecho a la integridad psicofísica y moral de la persona para que exista un daño resarcible, sino que como consecuencia de ese hecho se debe producir un efecto disvalioso sobre bienes materiales o espirituales del sujeto que conformen intereses, por ser idóneos para satisfacer necesidades del hombre.
La agresión sobre la integridad psicofísica y moral del hombre puede ocasionar perjuicios patrimoniales y personales o morales —estos son los daños resarcibles—. Para poder advertir qué tipos de menoscabos se han producido, hay que analizar cada caso en concreto. Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. (BURGUEÑO IBARGUREN, Manuel Gonzalo, “Reflexiones sobre la lesión a la integridad psicofísica y moral”, RCyS 2013 – II, 122)
Conforme al nuevo art. 1.746 del Código Civil y Comercial de la Nación, “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades” (Al respecto, puede verse la sentencia de esta Cámara de fecha 11/03/2.015, en autos N° 120.126/51.314, caratulados “Cuello Vivares, Andrea Carina C/ Transporte de Pasajeros General Roca S.R.L. P/ D. Y P.”, con el voto preopinante del Dr. Claudio A. Ferrer; TANZI, Silvia Y., “Cuantificación de los daños a las personas. Su tratamiento en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, RCyS 2014 – VIII, 10).
Dentro de los diversos rubros que pueden resarcirse en el marco del lucro cesante reviste particular trascendencia la incapacidad sobreviniente. En un sentido meramente “naturalístico” (daño fáctico, no jurídico), la incapacidad sobreviniente es el resultado de una lesión sobre el cuerpo o la psiquis de la víctima que la inhabilita, en algún grado, para el ejercicio de funciones vitales. Pero el menoscabo de esos bienes (el cuerpo, la salud, la psiquis) puede conculcar o aminorar intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de la víctima, y dar lugar a la reparación de las consecuencias resarcibles que se produzcan en una u otra de esas esferas. Desde el punto de vista patrimonial, la “incapacidad sobreviniente” se traduce, entonces, en un lucro cesante derivado de la disminución de la aptitud del damnificado para realizar tareas patrimonialmente mensurables (trabajar, pero también desplegar otras actividades de la vida cotidiana que pueden cifrarse en dinero). Desde ese punto de vista la trata el art. 1.746. La integridad psíquica de las personas no tiene, entonces, valor en sí misma (pues es objeto del derecho personalísimo a la integridad física, de naturaleza extrapatrimonial), sino en función de lo que aquellas pueden producir haciendo uso de dicha integridad. Establece que ella debe fijarse mediante la determinación de un capital que, invertido en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente —mediante la utilización de una porción de ese capital y los intereses que obtenga por aquella inversión— una cantidad equivalente a los ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. La única forma de calcular ese capital, teniendo en cuenta todas las variables mencionadas por el artículo, es el empleo de fórmulas matemáticas, y es prístino que la ley está imponiendo su utilización por los jueces para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad sobreviniente.
A la luz de esta nueva disposición, es necesario que la judicatura, al calcular el monto a resarcir por incapacidad sobreviniente, tome en cuenta las distintas fórmulas que existen para computar el valor presente de una renta constante no perpetua. Cabe aclarar que el punto de partida para el cálculo no debe ser únicamente lo que la víctima ganaba efectivamente en el momento del hecho, sino que también corresponde computar sus posibilidades de mejora económica futura (por ejemplo, chances de ascensos o aumentos de sueldo) y la pérdida de su aptitud para realizar otras tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables. (PICASSO Sebastián y SAÉNZ, Luis R., comentario al art. 1.746, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián - Directores -, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, pág. 469 y sgtes.)
Del acta de procedimiento del expediente penal identificado con el N° P – 28.650 – 08/3, con intervención de la Tercera Fiscalía Correccional, surge que el Sr. Plana fue atendido por el Servicio de Emergencia Coordinado, y que fue trasladado al Hospital Militar, agregándose a fojas 230/232 el informe de este establecimiento asistencial que da cuenta de la atención recibida. Allí se indica que el actor recibió atención médica en fecha 22/02/2.008, diagnosticándosele traumatismo de rodilla y pierna derecha, indicándosele reposo y nuevo control que se realiza en fecha 22/ 02/2.008. A fojas 10 del expediente penal, se agrega constancia de atención del actor en Sanidad Policial, en donde se diagnostica lumbalgia postraumática y traumatismo de rodilla derecha.
A fojas 184/187 el perito médico presenta el informe pericial; en base al examen físico del actor, sostiene que existe en el muslo (miembro inferior derecho) una hipotrofia comparativa relativamente importante, con una muy marcada hipotonía muscular, que hay discreta hidrartrosis (aumento del líquido intraarticular) y dolor a la palpación de la interlínea articular interna y una leve disminución de la flexión articular, que presenta una discreta inestabilidad lateral comparativa. Precisa que el Sr. Plana sufrió un severo esguince de rodilla y que ha dejado secuelas consistente en un síndrome meniscal de la rodilla derecha; que después de una evaluación completa del caso y de tener en cuenta todos los factores inherentes al paciente examinado, concluye en que el Sr. Plana es portador de una incapacidad parcial y permanente de un 10 % como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente vial.
Puesta a disposición de las partes a fojas 188 (Art. 193 del C.P.C.), las partes no observan la pericia médica, quedando firme sus conclusiones.
Está claro que “la fuerza probatoria de los dictámenes periciales es de meditación exclusiva del magistrado, quien teniendo en consideración la competencia de las personas que efectúan los mismos, los principios en que puedan fundarlos y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás elementos de convicción que la causa ofrece, tomará su propia convicción, adjudicándole el valor que estime apropiado para la resolución de la litis.” (Cámara Primera Civil y Comercial de San Isidro, sala I, octubre 30-986, “Fernández Miguel A. c. Forn, Carlos M. suc. y otros”; DJ 1987 – 1, 600; puede verse: FALCÓN, Enrique M., “Prueba pericial y proceso de daños”, en “Revista de Derecho de Daños”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.999, “La prueba del daño II”, pág. 113 y sgtes.; CARRILLO, Hernán G., “Apuntes sobre la prueba pericial”, LLLitoral 2000 - 791, 2.000; SANTIAGO, Alicia Noemí, ¿Deben los jueces valorar en forma distinta la prueba pericial?, LA LEY 1997-E, 313); “los porcentajes estimados de incapacidad representan meras pautas para el juez y no lo vinculan, pues debe pronunciarse sobre la incidencia en la vida de relación de la víctima de las dolencias verificadas y, a partir de estas comprobaciones, fijar la cuantía resarcitoria”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 26/11/2007, “V., J. C. y otro c. Albornoz Eudoro y otros”, La Ley Online; pueden consultarse también: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, “Alzáa, Fernando Javier c. De Wolodimeroff, Andrés y otro”, 14/ 12/2007, La Ley Online, AR/JUR/10390/2007; pueden consultarse los siguientes fallos: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Barrere, Leonardo Luís c. Empresa Línea 17 SA y otros”, 16/09/2004, La Ley Online, AR/JUR/7853/2004 ; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Forni, Marcelo Adrián c. Oviedo, Pablo Ernesto”, 09/06/2004, La Ley Online, AR/JUR/7809/2004; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, “Escudero, Marcelo Gabriel c. Benincasa, Susana Clotilde”, 19/08/2003, La Ley Online, AR/JUR/7568/2003; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, “Calarco, Fernando Daniel y otro c. Basanta, Fabián René y otros”, 04/06/2003, La Ley Online, AR/JUR/7298/ 2003).
Dicho lo anterior, es fundamental que la sentencia contenga una descripción del razonamiento del juez sobre el modo de valorar y cuantificar la incapacidad; ésta debe fundarse en una serie de variables que el justiciable tiene derecho a conocer: la edad, el sexo, la gravedad de las lesiones, la incidencia de las lesiones en la vida concreta de la víctima, los ingresos económicos, las actividades que ya no se pueden realizar o se realizan con dificultad, etc. Ya en orden al tema puntual de la cuantificación de este rubro, motivo de agravio, menciono que, antes de la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial, se entendía que las fórmulas matemáticas podían coadyuvar en la fundamentación de la sentencia en una cuestión tan debatida como la que aquí estoy tratando; la propia Suprema Corte de Justicia de Mendoza había sostenido que “el uso de fórmulas matemáticas por sí mismo no genera arbitrariedad” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 14/05/2002, expte. Nº 72.113, “Gálvez, Samuel en j: Gálvez, Samuel c/Sancor Coop. de Seg. Ltda. y ot. p/Nulidad y Daños y perjuicios inconstitucionalidad”, LS 308 – 142; al respecto, puede verse: DOMÍNGUEZ, Osmar S., “Montos indemnizatorios: realidad económica. El comienzo de una nueva tendencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil”, La Ley, Sup. Act 20/06/2006, 1; ACCIARRI, Hugo – IRIGOYEN TESTA, Matías, “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, LA LEY 2011-A , 877).
Tal como lo propone el apelante en su escrito recursivo, la aplicación al presente caso de la fórmula matemática Las Heras- Requena arroja un resultado superior al de la sentencia de grado que cuantificó la incapacidad en la suma de $ 25.000; así, partiendo de la incapacidad del 10 %, estableciendo un salario mínimo de $ 2.900 mensuales al mes de noviembre de 2.010 al caso de esta víctima de 41 años al momento del accidente, adicionándole una tasa anual del 6 %, y multiplicando el resultado por el coeficiente previsto para 24 años de vida computables = 12,5517, se llega a un resultado igual a $ 46.300,71 (C = grado de incapacidad 10 % (salario estimado $ 2.900 x 12 meses +6% = 36.888) x 12,5517). Este monto se aproxima al que reclama la actora aquí en la alzada, radicando la diferencia en la variable correspondiente a los años de vida computables, pues la actora computa 15,853, cuando en realidad debe computar 12,5517.
Vale insistir en que el Nuevo Código Civil y Comercial establece que la indemnización “debe ser evaluada” a través de la determinación de un capital de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades, es decir, que la incapacidad, al menos en su aspecto laborativo, y aún cuando la víctima continúa desarrollando actividades productivas, debe fijarse a través del procedimiento mencionado que se simplifica con la utilización de una fórmula matemática, que comprenda las diversas variables del caso. No se trata de que el juez recurra al prudente arbitrio habilitado por el art. 90 inc. 7° del C.P.C., para determinar el monto de la indemnización, sino que esa facultad puede ser introducida en la valoración y elección de las variables a tomar en cuenta para llegar al monto definitivo.
Ahora bien, teniendo en cuenta ese parámetro, valorados a la fecha de la sentencia de primera instancia, entiendo que la recurrente lleva razón en su planteo, debiendo cuantificarse la indemnización por disminución funcional comprendiéndose no sólo el aspecto laborativo de la incapacidad, sino también la repercusión de las secuelas incapacitantes en otros aspectos de la vida de relación, por ello cuantificaré el rubro en la suma peticionada en la apelación ($ 70.000).
Resalto que la propia actora delimita con su pretensión en la alzada la competencia funcional de este Tribunal, de modo que el monto peticionado que la propia recurrente determina a través de la utilización de la fórmula Las Heras Requena para el aspecto laborativo, agregándole una suma prudencial para reparar la repercusión vital de las secuelas del Sr. Plana se observa razonable, si se tiene en cuenta el carácter leve de las lesiones, aunque indudablemente repercute, a partir de las conclusiones del perito médico actuante en autos, en la cotidianeidad de la vida del actor.
A ese monto debe adicionársele los intereses previstos por la Ley 4.087 desde la fecha del accidente hasta la sentencia y de allí, en adelante, los intereses calculados conforme a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, conforme al plenario Aguirre y sin perjuicio de lo que diré respecto de los intereses posteriores al 01/08/2.015.
b. Daño moral (Consecuencias no patrimoniales): Que el Sr. Plana cuantifica la pretensión resarcitoria del daño moral, en la suma de $ 10.700, conforme se explicita en la demanda; en los alegatos alude a la depreciación monetaria, en tanto en el escrito recursivo cuantifica su pretensión en la suma de $ 30.000, contra la suma otorgada por la sentencia apelada ($ 10.000).
Acorde al texto primigenio del art. 1.078 del Código Civil, que conserva vigencia práctica por su valor doctrinario, dicho perjuicio consiste en el agravio moral que se ocasiona a la persona, “molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas.”
Esta definición es amplia y permite abarcar diversas proyecciones del daño moral: a) Molestias en la seguridad personal: Los hechos que atentan contra la vida, salud o libertad de las víctimas generan por fuerza un daño moral, pues destruyen o menoscaban su personalidad; por ejemplo: secuestro, una amenaza, calumnia que genera el riesgo de imputación penal; b) Molestias en el goce de los bienes: los bienes económicos son necesarios para la subsistencia y el desenvolvimiento digno de la vida. También es factible que haya intereses espirituales vinculados a determinados bienes patrimoniales. En tales casos, el hecho lesivo ocasiona un daño moral con independencia del valor económico de esos objetos; c) Herida de las afecciones legítimas: Esta es una pauta genérica que engloba a los supuestos anteriores. La noción de afecciones se vincula con los sentimientos de la víctima y, por extensión, con toda alteración anímica en su intelecto o en su voluntad. Las afecciones deben ser legítimas en el sentido de razonables, no es necesario un reconocimiento legal.
Desde esta perspectiva, se entiende al daño moral más allá de la órbita sensitiva, como un desmejoramiento espiritual o de la personalidad y aunque no haya dolor. Las formas más frecuentes de daño moral residen en el dolor, la angustia, la tristeza, etc. Por ello, la noción de daño moral ha sido muy subjetivada y emparentada con los sufrimientos síquicos. Dicho perjuicio sería la contrapartida de la felicidad, como estado de bienestar espiritual que gozaba la víctima antes del hecho. Pero es evidente que la dimensión espiritual de la persona no se reduce a su sensibilidad, sino que comprende la existencia intelectual y volitiva, tanto en la soledad como en las relaciones con los demás. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, Buenos Aires, Hammurabi, Tomo 4, 1.999, pág. 178 y sgtes.)
En el régimen del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la definición de daño jurídico que emana del art. 1738, puede definirse al daño moral (denominado en este artículo “consecuencias no patrimoniales”) como la lesión de un interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma índole. La consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Coherentemente con el principio de unidad de la responsabilidad civil, trata al daño moral de manera unificada en la disposición en examen, que es aplicable por igual a la responsabilidad surgida del incumplimiento de obligaciones o de hechos ilícitos extracontractuales (art. 1716 CCyC). Por consiguiente, ya no es posible predicar la existencia de ninguna diferencia entre ambas órbitas en lo atinente a la reparación del daño moral, que procederá siempre que se encuentre probada la afectación de intereses extrapatrimoniales que causa consecuencias de la misma índole, y cuya reparación estará sujeta, en ambos casos, a idéntica legitimación. (PICASSO Sebastián y SAÉNZ, Luis R., comentario al art. 1.741, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián - Directores -, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, pág. 461 y sgtes.)
Cabe decir que, para indemnizar el daño moral, debe reconocerse la extrema dificultad que presenta al juzgador su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 1999/03/23, “Merino, Juan C. c. Bracamonte, Marcelo y otros”, LA LEY, 2000-A, 618); como se sabe, la fijación de sumas indemnizatorias en concepto de daño moral no está sujeta a reglas fijas; su reconocimiento y cuantía depende del arbitrio judicial para lo cual basta la certeza de que ha existido, sin que sea necesaria otra precisión. (Art. 90 inc. 7º del C.P.C.).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós); de ello puede extraerse que el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (GALDÓS, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, pág. 259).
En materia de cuantificación de las consecuencias no patrimoniales, el art. 1.741 in fine del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Más allá de que el Nuevo Código no se aplique a los daños ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia (Art. 7°), es indudable que sus preceptos, por lo menos, pueden inspirar la interpretación de las normas del Código Civil que resultan aplicables al caso, en la medida en que recogen la opinión doctrinal y jurisprudencial mayoritaria respecto de los diversos puntos del derecho civil y que, sobre todo, reflejan la decisión del legislador actual acerca de cómo deben regularse los distintos aspectos de la vida civil de nuestro país. (Cámara Nacional Civil, Sala A, 45848/ 2001, “S., K. E. y otros c/ B., L. y otros s/ Daños y perjuicios”, expte. n° 45.848/2001, nov.2014)
En el caso analizado, y conforme a lo dispuesto por el art. 90 inc. 7° del C.P.C., y las pautas mencionadas precedentemente en el análisis de la incapacidad, propongo que la indemnización por las consecuencias no patrimoniales sea elevada a la suma de $ 30.000, teniendo en cuenta fundamentalmente que el monto reclamado, evaluado a la fecha de la sentencia de primera instancia, resulta prácticamente ilusorio, si se tiene en cuenta que entre la demanda (28/05/2.009) y la sentencia (23/06/2.015) transcurrieron 6 años. Desde esta perspectiva, se observa que evaluar el daño en menos de la pretensión original cuando pasaron más de 6 años desde la interposición de la demanda implica desconocer la realidad económica, criterio que debe imperar en materia de determinación de las indemnizaciones por daños. Debe tenerse en cuenta que la actora sufrió un impacto emocional y lesiones consecuencia del accidente mismo que han dejado secuelas incapacitantes, según surge de la pericia médica ya analizada. Dichos montos se observan prudentes y adecuados para cumplir la función satisfactiva que desempeña el dinero, en función de los padecimientos del actor.
c. Tasa de interés fijada para el rubro “gastos terapéuticos”: Que la juez de grado estimó prudencialmente este rubro en la suma de $ 500 a la fecha de la sentencia de primera instancia, aplicando desde el día del hecho hasta el momento de la cuantificación, los intereses legales de la Ley 4.087, es decir, una tasa pura del 5 % para resarcir el daño moratorio sufrido por la víctima. El apelante se queja de la tasa de interés aplicable; sintéticamente, desarrolla en su escrito recursivo la argumentación en torno a las deudas de dinero y de valor, calificando el rubro aquí abordado como deuda de dinero, por lo que propicia la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho.
Concretamente, la juez sostuvo que no existe constancia alguna de los gastos realizados por el actor en concepto de medicamentos, horarios médicos, aunque razonablemente concede que ha debido incurrir en dichos gastos como consecuencia de los acontecimientos ocurridos; que en base a las lesiones sufridas, sostiene que resulta presumible que hayan debido comprarle medicamentos – al menos analgésicos -, lo que justifica la indemnización peticionada, aún cuando haya sido atendido y sea afiliado a OSEP por cuanto siempre hay coseguros o prácticas que debe abonar igualmente el interesado; cuantifica el rubro en la suma de $ 500 a la fecha de la sentencia conforme a las facultades del art. 90 inc. 7° del C.P.C., aplicando los intereses de la Ley 4.087 desde el hecho hasta la sentencia.
No se puede soslayar que los intereses integran la idea de reparación integral de la actora. Este derecho que tienen las víctimas de ser resarcidas, de manera integral, de los daños injustamente sufridos, tiene raigambre constitucional, y se funda en lo dispuesto por los arts. 17 y 19 de la Constitución Nacional y en el art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional, según lo establecido por el art. 75 inc. 22 de la Constitución. (LORENZETTI, Ricardo, “La influencia del Derecho constitucional en el Derecho Privado”, Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, Buenos Aires, Depalma, 1.998, Tomo 31, pág. 355 y sgtes.; LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamento constitucional de la reparación de los daños”, en “Aniversario de la Constitución Nacional”, BIDART CAMPOS, Germán (Director), Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 106; Rivera, Julio César. “El Derecho Privado Constitucional”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Derecho Privado en la reforma constitucional”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1.994, N° 31, pág. 27 y sgtes.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., “La Ley sobre Riesgos del Trabajo 24.557 y los principios generales del Derecho de Daños desde la óptica del Derecho Constitucional”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, “Accidentes”, pág. 265 y sgtes.)
Desde el punto de vista conceptual, se admite que la obligación resarcitoria debe ser calificada como una deuda de valor; sabido es que ésta tiene una naturaleza distinta a la obligación de dinero o de cantidad, y que la diferencia atiende específicamente al objeto debido: así, la suma de dinero puede constituir el objeto propio de la relación jurídica con lo cual nos encontramos con una cabal obligación de dar sumas de dinero (también llamada obligación pecuniaria o de cantidad), por ej. la obligación de pagar el precio en la compraventa; o bien esa suma dineraria puede entrar en la relación jurídica como un subrogado del objeto debido y sólo en el acto del cumplimiento, y entonces nos encontramos con la obligación de valor, en la cual el objeto debido no es el dinero sino un determinado “valor” o “utilidad” o “ventaja patrimonial” que debe o ha de procurar el deudor al acreedor; pero que en definitiva se satisfará con una suma de signos monetarios destinados a cubrir ese “quid” o “valor debido”, en atención a que el dinero es el común denominador de los valores. Tal es el caso, típico de la indemnización de daños y perjuicios. (CASIELLO, Juan José, ¿Es inconstitucional la prohibición de indexar? LA LEY 17/06/2010, -LA LEY 2010-C, 709) Ahora bien, en lo que aquí interesa, y en función del concreto agravio de la recurrente, recuerdo que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que “cuando una sentencia determina los daños al momento de su dictado, corresponde que los intereses se devenguen a la tasa prevista en la ley 4.087” (Expediente: 61875, “Cahiza Armando Ángel en J: Hernández de Chilardi Energía Mendoza SE Daños y perjuicios – Casación”, 21-08-1998, LS 282 – 231); que “los daños deben ser fijados al momento de la sentencia, consecuentemente la suma de condena devengará intereses a la tasa anual del 5% (ley 4087) desde el día del hecho hasta la fecha de dictado de la sentencia y desde allí en adelante corresponde liquidar los intereses a la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago”. (Expediente: 68195, “Velazquez, Patricia y otra en J: Velásquez, Patricia y ot. Cristóbal Moreno López Daños y Perjuicios – Casación”, 29-09-2000, LS 297 – 307) También ha afirmado que “cuando se realiza una estimación de los daños al momento de la sentencia, los montos de tal modo reconocidos han sido establecidos con su actualización, por lo que hasta ese momento, lo único que se debe son los intereses de la ley 4.087 previstos para cuando se trate de montos que reflejen valores actualizados. En el supuesto de valores determinados en función de gastos o erogaciones que ya fueron efectuados, los intereses moratorios se fijan a partir del momento en que aquellos sean exigibles, es decir cuando el perjuicio se concreta, con la consiguiente merma del patrimonio que los intereses tienden a reparar”. (Expediente N° 75307 – Fiscalía de Estado en J: Díaz Alejandra y ots. Dirección General de Escuelas Daños y Perjuicios – Inconstitucionalidad – Casación”, 15-08-2003, LS 327 – 040; en el mismo sentido: expediente N° 77485, “Dirección Provincial de Vialidad en J: 114.602/27.279 Lázaro, Lidia Noemí Paiva, Santos Argentino y otros Daños y Perjuicios S/Casación”, 21-05-2004, LS 336 – 209) Más allá de que no lleva razón la recurrente en calificar como deuda de dinero el rubro gastos terapéuticos si no hay prueba que acredite su desembolso, para los que así lo requieren, lo cierto es que aquí está en discusión la tasa aplicable: si una tasa pura como la prevista en la Ley N° 4.087, o una tasa activa que incluye, por supuesto, las fluctuaciones del índice inflacionario.
No discute la recurrente el momento utilizado por la juez de grado para cuantificar el rubro (fecha de la sentencia); por el contrario, sólo pretende que se le aplique a ese monto el interés calculado a tasa activa. La juez admite el rubro en la misma suma que peticiona el actor en su demanda en fecha 28/05/2.009 (ver fojas 10/11). Desde esta perspectiva, y fijada de este modo la cuestión a resolver, sólo cabe concluir en el acierto de la decisión de primera instancia de aplicar una tasa pura, como es la que prevé la Ley 4.087, si el daño se estimó a la fecha de la sentencia, tal como surge de la jurisprudencia constante de la Corte Provincial.
d. Los intereses aplicables a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: Con la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el art. 7 que reproduce el art. 3 del Código Civil -texto según ley 17.711-, salvo en lo que se refiere a la aplicación retroactiva de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo, dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”
El nuevo Código dispone la aplicación inmediata de dicho cuerpo legal a las consecuencias no consumadas de las relaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia. Siendo un supuesto de ello el nuevo régimen instaurado en materia de intereses (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015, pág. 148). El estadio procesal en el que el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia) no afecta la aplicación de las normas de transición dispuestas al efecto por el nuevo Código Civil y Comercial (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El artículo 7 del Cód. Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, LA LEY, Suplemente del 22/04/2015).
Mientras el responsable no satisfaga la obligación de resarcir, ésta tiene como efecto, entre otros, producir intereses; si una ley nueva varía el tipo de interés, a partir de ese momento, los intereses que devengue la obligación se calcularán de acuerdo a las nuevas tasas y esto es lo que se denomina efecto inmediato de la ley posterior y no vulnera el principio de la irretroactividad. (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil) (Derecho Transitorio)”, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba – Dirección General de Publicaciones, 1.976, pág. 43)
Con relación a los intereses devengados a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y hasta el efectivo pago, en materia de daños y perjuicios, al ser una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a esta demanda, la tasa que resulte aplicable para liquidarlos por imperio del art. 768 del citado ordenamiento, nunca podrá ser inferior a la activa, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado al pretensor (ver art. 1740 del mismo Código). (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 09/ 09/2015, “Mapfre Argentina Art S.A. y Otros c/ Kazsdan Ernesto y Otros S/Interrupción De Prescripción (ART. 3.986 C.C)”, EL DIAL EXPRESS 14-10-2015)
El art. 768 del Código Civil y Comercial establece: “Intereses moratorios. A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.”
Ahora bien, la situación en la Provincia de Mendoza presenta la particularidad de que existe una Ley (n° 7.198) que fija la tasa legal de interés, pero que fue declarada inconstitucional por el plenario “Aguirre” de la Corte Provincial (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en pleno, expte. N° 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en j° 146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/ OSEP P/Ejecución de sentencia s/Inconstitucionalidad”, 28/05/ 2009, LS 401 – 215); por ende, en la actualidad, la situación debe encuadrarse dentro del inc. c) del art. 768 del Nuevo Código.
Al respecto, puntualiza la doctrina que este inciso tiene alguna dificultad en su interpretación porque el Banco Central fija diferentes tasas y además existen dos tipos muy difundidos y cualificados como son la tasa pasiva que se utiliza para pagarles a los depositantes ahorristas y la tasa activa que los bancos cobran a los mutuarios. Por lo tanto, quedaría como tarea de los jueces, en ausencia de pacto o de la ley, la aplicación de la tasa de interés, siempre dentro del cuadro de tasas que publica el Banco Central de la República Argentina (RIVERA, Julio César – MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Bueno Aires, La Ley, 2.014, Tomo III, pág. 97).
En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Bahía Blanca los días 1 a 3 de octubre del presente año, la Comisión N° 2 “Obligaciones” abordó la cuestión de las obligaciones de dar dinero, ocupándose de los intereses; allí, se concluyó por mayoría que “la previsión del artículo 768 inciso c no implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará. Las tasas fijadas por las reglamentaciones del Banco Central servirán como pauta que podrá ser utilizada por el juez en esta tarea”, en tanto que la minoría postuló que “la previsión del artículo 768 inciso c implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa”. Por unanimidad, se concluyó: “Es necesario que al determinar la tasa de interés moratoria se fije aquella que aliente el cumplimiento en tiempo propio por el deudor.”
Está claro que debe optarse por las razones expuestas antes de la vigencia del Nuevo Código por la tasa activa y no por la tasa pasiva; la directiva del nuevo Código es que el juez aplique una tasa según reglamentación del Banco Central; consultada la página del Banco Central de la República Argentina, se observa que, en materia de tasas activas, se prevén los siguientes casos:
a) Financiaciones vinculadas a tarjetas de crédito de acuerdo a Comunicación “B”11111: Interés compensatorio Tasa, Empresas no financieras emisoras de tarjetas de crédito 45,75 % (Financiaciones sujetas a regulación de la tasa de interés por parte del BCRA de acuerdo a Comunicación “B” 11101); b) Entidades financieras Grupo I: Préstamos prendarios sobre automotores 32,41%y Préstamos personales 37,60%; c) Entidades financieras Grupo II: Préstamos prendarios sobre automotores 36,30%, Préstamos personales 46,67%.
Asimismo, la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, hasta ahora aplicada a partir del plenario Aguirre, es sensiblemente inferior a las que ordena pagar el nuevo Código, por lo que, a pesar de que no exista reglamentación al respecto, y mientras la misma se dicta, entiendo que debe tomarse un promedio de las tasas activas que publica el Banco Central en operaciones de préstamos personales, debiendo tenerse en cuenta el mismo al momento de practicarse la liquidación correspondiente.
En conclusión, corresponde aplicar a partir del 01/08/2.015 los intereses calculados a la tasa promedio que publica el Banco Central de la República Argentina en materia de préstamos personales, según la variación correspondiente a los diversos tramos temporales en que se vayan devengando, conforme a lo establecido en el art. 768 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación.
VII.- En consecuencia, corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación promovido por la parte actora a fojas 317, debiendo modificarse la sentencia de fojas 309/315 y elevarse el monto de condena a la suma de $ 100.500, con más los intereses precisados en esta resolución.
ASÍ VOTO.
Sobre la primera cuestión, el Dr. CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
Las costas deben imponerse a la parte recurrente y recurrida en la medida en que resultan vencidas. (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASÍ VOTO.
Sobre la segunda cuestión, el Dr. CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhiere al voto precedente.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 14 de abril de 2.016.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1° Admitir parcialmente el recurso de apelación promovido por la parte actora a fojas 317 y en consecuencia, modificarse la sentencia de fojas 309/315, que, en sus partes pertinentes, queda redactada del siguiente modo:
“I.- Admitir parcialmente la demanda promovida en autos por el Sr. Daniel Sergio Plana en contra del Sr. Ariel Eduardo Duarte Rubilar y, en consecuencia, condenar a este último y a la citada en garantía Antártida Compañía Argentina De Seguros S.A. - en los términos que surgen de la póliza acompañada - a pagar al actor, en forma concurrente y en el término de diez días de quedar firme la presente, la suma de PESOS CIEN MIL QUINIENTOS ($ 100.500), con más sus intereses correspondientes, conforme con lo establecido en los considerandos precedentes.
II.- Imponer las costas a la parte demandada vencida.
III.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a los Dres. Maria Ines Ramos en la suma de Pesos….., Maria Florencia Correa Llano en la suma de Pesos….., Pablo Chesi en la suma de Pesos….., Ulises Morales en la suma de Pesos….., Daniela Margarit en la suma de Pesos….. y Julio A. Reta, Ismael Martedi y Martín Ruiz en la suma de Pesos….. respectivamente a cada uno de ellos, conforme su efectiva participación en autos, a la fecha y sin perjuicio de los complementos e IVA que correspondan.
IV.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a los peritos Ing. Gustavo Alberto Gomez Giovanetti, Lic. Maria Victoria Montero y Dr. Lorenzo Federico Daziano en la suma de Pesos….. a cada uno, conforme el mérito de la labor desarrollada en esta causa y los valores en juego en esta causa, a la fecha y con más el IVA y aportes previsionales, en caso de corresponder”.-
2° Imponer las costas de alzada a la parte recurrente y recurrida en la medida de sus vencimientos (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3° Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a) Por lo que prospera el recurso de la parte actora: a los Dres. María Inés Ramos en la suma de Pesos….., María Florencia Correa Llano en la suma de Pesos….., Ulises Morales en la suma de Pesos….. y Daniela Margarit en la suma de Pesos….. y b) Diferir la regulación de honorarios por lo que se rechaza el recurso de la parte actora para su oportunidad. (Art. 2, 3, 4, 14, 15 y 31 L.A.) Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dr. Claudio A. Ferrer; Conjuez de Cámara - Dra. María I. Ortiz Maldonado, Prosecretaria de Cámara
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