Mendoza, 26 de Noviembre de 2015.-
AUTOS Y VISTOS:
Estos autos arriba caratulados y el llamamiento para resolver de fs. 414;
RESULTA:
I.- Que a fs. 28/33 comparece el Dr. Gulino por RAFAEL OSCAR CATALANO e interpone demanda contra DARÍO FRANCISCO PEREZ FERNANDEZ u contra quién resulte titular del dominio ETB-861 a la fecha del accidente (Peugeot 206); ANTONIO RICARDO MATILLA ALLEGRETTI y contra quién resulte titular del dominio JPO-672 (peugeot partner); IRAGORRE SECOTARO TELMA VANESA y contra quién resulte titular del dominio EGF-861 (renault clio), por la suma de $ 35.805, con más los intereses y costas hasta la fecha del efectivo pago o lo que en más o menos surja de la prueba a rendirse.
Respecto de los hechos señala que con fecha 28/03/11 a las 10:25 hs. circulaba en su rodado VW Suran dominio IWN-987 por el acceso sur sobre la calzada este con dirección de marcha sur a norte cuando luego de pasar el carril Sarmiento de Godoy Cruz , comienza a detener la marcha porque los vehículos que circulaban delante suyo así lo hicieron y en ese momento fue colisionado de atrás por un Peugeot 206, lo que hace que el rodado de su mandante colisione con otro vehículo que circulaba adelante que se dio a la fuga.
Que se trató de un choque múltiple o en cadena donde intervinieron 4 vehículos incluido el del actor, es decir el Peugeot 206, una camioneta Peugeot partner, y un renalt clio, desconociendo cómo se desarrolló la mecánica del accidente y por un imperativo procesal debe demandar a todos los intervinientes, ya que en el informe de policía científica de los autos de la Unidad Fiscal de Godoy Cruz, se señala que por razones que se desconocen el lugar no estaba protegido y por ende los indicios no se puede determinar la ubicación, tamaño y estado del terreno, y agrega en la interpretación que por los daños observados y la ubicación de los vehículos se interpretaría que ambos rodados habrían circulado de sur a norte por la calzada este del acceso, no se observan maniobras evasivas, el vehículo marca renautl clio colisiona con su sector frontal con el sector posterior del vehículo Peugeot partner y a su vez con su sector frontal con el sector posterior del Peugeot 206 y con su sector frontal el sector posterior del vw suram y por no estar protegido el escenario del hecho no se pudo determinar el área geográfica de colisión.
Señala la responsabilidad conforme a los arts. 1109 y 1113 C.Civ.
En cuanto a los daños reclama.
1.- Materiales: Sufridos por el rodado que ascienden a $ 7.605 conforme surge del presupuesto acompañado.
2.- Disminución de valor venal: Señala que el automotor de su mandante tiene un valor de mercado de $ 70.000, por lo que estima una disminución de un 6%, es decir la suma de $ 4.200. 3.- Daños físicos: Que surge del informe del médico forense que su mandante sufrió escoriación de muñeca derecha, cervicalgia y síndrome de latigazo cervical, y también se realizó un análisis profundo de las lesiones sufridas a través del informe del perito Dr. Tapia, que asigna un 9% de incapacidad, por lo que reclama la suma de $ 17.000.
4.- Daño moral: Reclama la suma de $ 7.000.
En cuanto a las costas, señala que no está obligado a investigar la mecánica del accidente y que puede demandar a todos los intervinientes, por lo que en caso de exoneración de uno de los codemandados no genera costas.
Ofrece prueba. Funda en derecho.
II.-. Que a fs. 44 el Registro del Automotor N° 2 informa que el dominio IWN-987 VW Suran 90ª, corresponde a CATALANO, RAFAEL OSCAR; a fs. 78/9 el Registro del Automotor N° 17 que el dominio EGF-861 corresponde IRAGORRE TELMA VANESA; a fs. 55 el Registro del Automotor de Maipú N° 2 que el dominio JPO-672 a MATILLA ANTONIO RICARDO.
III.- Que a fs. 67 comparece DARÍO FRANCISO FERNANDEZ, codemandado y cita en garantía a SAN CRISTOBAL SMSG.
IV.- Que a fs. 71 comparece TELMA VANESA IRAGORRE y cita en garantía a SEGUROS BERNARDINO RIVADAVIA COOP. LTDA.
V.- Que a fs. 108/111 comparece la Dra. Benegas por SEGUROS BERNARDINO RIVADAVIA COOP. LTDA. y contesta la demanda interpuesta contra Thelma Iragorre, conductor del vehículo dominio EGF-861, oponiéndose a su progreso.
Hace una negativa especial. En relación a la documental deberá tenerse en cuenta que los instrumentos privados no prueban la verdad de su contenido mientras no hayan sido reconocidos y que aún después de reconocidos no prueban contra terceros.
Cuestiona los daños.
Ofrece prueba. Funda en derecho.
VI.- Que a fs. 113/119 comparece el Dr. Labiano por ANTONIO RICARDO MATILLA y contesta demanda oponiéndose a su progreso después de una negativa general y específica. Impugna los montos y los documentos.
En cuanto a los hechos señala que el actor circulaba por delante de una fila de rodados por acceso sur, cuando en un determinado momento colisiona a un vehículo que lo precede y que se va del lugar, en ese momento fue embestido por un Peugeot 206 que venía detrás , mientras que su mandante en pleno dominio de su Peugeot Partner detuvo su vehículo si contactarse con el rodado que la precedía, siendo colisionada desde atrás por un Renault Clío conducido por la Sra. Iragorre sin que por este impacto se desplazara hacia adelante; es decir que su parte no colisionó a nadie por detrás, ni al actor, era imposible, ni al vehículo que lo precedía, ni a posteriori fue impactado por detrás por el Renault Clío.
Que la culpa recae en forma exclusiva en cabeza del actor porque en primer lugar colisionó al vehículo que lo precedía y concurrente con quien instantes después colisionó por detrás, el conductor del Peugeot 206, al mando de Darío Fernandez, quien conducía al igual que el actor con distracción, impericia y sin mantenr el dominio adecuado de su conducido, producto además del exceso de velocidad, en tanto que su mandante no colisionó al actor ni al Peugeot 206 que lo precedía ni lo desplazó hacia adelante, al contrario, fue colisionado en la parte trasera por la conductora del Renault Clío, codemadnada Vanesa Iragorre, de modo que su representado no tiene ni culpa ni responsabilidad en el evento.
Señala que las lesiones descriptas en la demanda se han producido por la falta de uso de cinturón de seguridad.
En subsidio opone concurrencia de culpas con el actor u/o tercero en cuanto menos de un 95% a su cargo
Que la actora puede presentar preexistencia de las lesiones o secuelas que no tienen origen en el hecho.
Impugna los montos reclamados. Señala los intereses de la SCJM. Cita el art. 505 C.Civ. respecto del límite de costas.
Ofrece prueba. Funda en derecho.
VII.- Que a fs. 122 comparece el actor y contesta el traslado de las contestaciones, y señala que puede advertirse (fs. 22/23 y 25), donde señala que ninguna culpa corresponde atribuir al actor como consecuencia del accidente ocurrido en autos, ya que circulaba en una fila de vehículos por el acceso sur con el cinturón de seguridad puesto, pero el vehículo que lo precedía comenzó a detener su marcha casi a paso de hombre y en ese momento fue colisionado de atrás por el Peugeot 206, y como consecuencia del impacto e impulso fue desplazado hacia adelante alcanzando a tocar el vehículo que lo precedía que se retira del lugar ya que no sufrió daños, no como en forma confusa quiere hacer ver el demandado Mantilla (patner) detiene su marcha y es colisionado por el clío conducido por la Sra. Iragorre, la verdad es que el contacto que existió entre el rodado de su mandante y el vehículo que lo precedía, reconoce como causa el brutal impacto sufrido en la parte trasera lo que hace que el rodado de su mandante se desplace hacia adelante.
Que como consecuencia del impacto, sufrió los daños ene la parte delantera y trasera que constan en el expediente penal y presupuesto, donde puede advertirse que el vehículo marca Patner que conducía Mantilal sufrió daños en el sector frontal, y no como dice en el escrito de contestación de de demanda que ningún impacto tuvo eon el Peugeot 206 conducido por Fernandez que circulaba adelante, ello no es verdad ya que surge de fs. 22, 23 y 25 donde el Peugeot 206 sufrió daños en el sector trasero (abrasiones ubicadas sobre el paragolpe, rotura de mica del sector posterior) y la partner en su sector frontal abrasiones en el paragolpe a lo que debe agregarse la interpretación de fs. 25, pretendiendo el demandado Mantilla con la versión de los hechos manifestada a fs. 114 sólo inducir a error.
VII.- Que a fs. 128/130 el Dr. Ferrara por SAN CRISTOBAL SMSG contesta demanda.
En cuanto a los hechos, reconoce el accidente y la participación del Peugeot 206 dominio ETB-861 conducido por el Sr. Daría Francisco Pérez Fernandez, sin embargo la mecánica relatada y las consecuencias no son reales.
Señala que a la salida del acceso desde Sarmiento se producía un embotellamiento, razón por la cual el asegurado disminuyó la velocidad y colocó las balizas hasta que detuvo completamente el vehículo detrás del actor, y después de unos segundos fue embestido desde atrás por un automóvil Peugeot Partner que lo proyectó hacia adelante. El impacto contra el vehículo que lo precedía no fue de magnitud y sólo causó algunos daños materiales por lo que niega las lesiones y las secuelas que se atribuyen en la demanda.
Ofrece prueba. Funda en derecho.
Niega los daños y analiza e impugna cada uno de los rubros reclamados.
VIII.- Que a fs. 134 contesta la actora. A fs. 137/8 se dictó auto de sustanciación.
INFORMATIVA E INSTRUMENTAL
.- A fs. 167 la Caja de Jubilaciones y pensiones de abogados y procuradores de Mendoza, informa que la Caja Forense paga una consulta $ 80 a los psicólogos y $ 100 a los médicos psiquiatras por sesión.
AEV.: A fs. 179 se recibió AEV penal N°P-25161/11 “Fiscal P/Av. lesiones culposas” proveniente de la Unidad Fiscal de Godoy Cruz como AEV 1488.
.- A fs. 180/184 la Policía Científica remite copia del informe serie S.V. N°696/11 y un CD con fotografías digitales.
.- A fs. 187 OSDE informa que abona las sesiones psicológicas a $ 70 para los afiliados al plan 210/310.
.- A fs. 218/228 y fs. 286/8 JOSÉ CARTELLONE SA. acompaña legajo del trabajador y señala que a la fecha el Sr. Rafael Oscar Catalano contaba con prevención ART. PERICIALES
.- A fs. 188/194 el perito ingeniero Roberto Dawbarn presentó pericia, impugnada y observada por el Dr. Labiano por la parte demandada (fs. 204/5), y contestada a fs. 243.
.- A fs. 269 el perito médico jorge Ganum presentó pericia, impugnada a fs. 278 por la citada en garantía y a fs. 281/2 por el codemandado Mantilla y a fs. 283/4 por la citada en garantía, contestada por el perito a fs. 291.
.- A fs. 301/3 la perito psicóloga Andrea Gonzalez presentó pericia, que dictaminó 0% de incapacidad psíquica.
CONFESIONAL
.- A fs. 367 absolvió posiciones el actor Rafael Oscar Catalano.
Puestos los autos en la oficina para alegar, a fs. 387/92 se agregan los de la actora, a fs. 394/99 los de Antonio Ricardo Matilla; a fs. 401/5 los de la citada en garantía Seguros Bernardino Rivadavia por la codemandada Telma Iragorre; a fs. 406/7 la citada en garantía San Cristobal SMSG.
CONSIDERANDO
Para dar un orden a la tratativa de los temas analizaré en primer lugar la mecánica del accidente, para luego referirme a la responsabilidad civil y procedencia de los daños.
I- Mecánica del accidente y responsabilidad:
a.- Ha quedado acreditado con las pruebas incorporadas en autos la versión que en el día y hora indicado en la demanda (no hay cuestión sobre este punto), se produjo un choque en “cadena” en el acceso sur, sobre la vía este con dirección de circulación hacia el norte, pasando el puente del carril Sarmiento, y participaron un NN al frente del grupo, seguido por el actor conduciendo una VW Suran con dominio IWN-987, ocupando aparentemente el carril izquierdo u oeste de la mencionada vía, detrás de éste y por el mismo carril lo hacía un Peugeot 206 dominio ETB-861, conducido por el demandado Fernandez, más atrás lo hacía el demandado Mantilla conduciendo una camioneta Peugeot Partner con dominio JPO-672 y atrás de éste la codemandada Iragorre, conduciendo un Renault Clío dominio EFG- 861; y según relatos pasando el puente Sarmiento por razones que se desconocen, probable detección o reducción de velocidad en la banda asfáltica, se produce una rápida reducción de velocidad, lo que genera un choque en cadena, en el que son partícipes los mencionados vehículos y otro que habría estado adelante, y que se diera a la fuga (pto. A-1 pericia mecánica).
Respecto de otras cuestiones relevantes establecidas en la pericia, cabe señalar que en la misma se argumenta que la presencia del puente elevado sobre calle Sarmiento, reduce la visibilidad, a lo que se suma la falta de distancia prudencial entre los automovilistas que ocasionan este tipo de choques, lo que explica en detalle y científicamente; además señala que ni en el acta policial ni en científica figuran rastro alguno, no se relevaron huellas, restos vítreos ni barros que permiten describir lo ocurrido; pero que se cuenta únicamente con las descripciones de los daños sin fotografías (pto. A-1 pericia mecánica).
Que la pericia fue impugnada (fs. 204/5), y el perito contestó las observaciones (fs. 243), en la que explica respecto de la mecánica que el accidente investigado no es de aquellos en los que el último vehículo impacta al de mas atrás y se van desplazando sucesivamente, ya que estos casos solo son posibles si el vehículo de atrás es de gran porte o que desarrollaran mucha velocidad para obtener la energía necesaria y sus deformaciones serían muy grandes, lo que no fue así. Luego el perito se explaya cuando desestima la observación y sostiene que como se describió en la pericia y se demuestra técnicamente (lo que no hace el observante), la forma en que se producen los choques en cadena, no es de atrás hacia adelante, sino que de adelante hacia atrás, conde cada uno de los vehículos no alcanza a frenar ante una frenada brusca del de adelante y se van impactando uno a otro, además generalmente se producen impacto con los vehículos aún en movimiento, por lo que en ciertos casos el de atrás colabora con uno de adelante para que impacte con el que tiene adelante.
b.- Ley aplicable para la determinación de la responsabilidad: Para la determinación de la responsabilidad son aplicables las reglas o ley vigente al momento de producción del accidente, e igualmente para la determinación o identificación de los daños verificados, porque la relación jurídica entre damnificado y responsable queda fijada en ese momento (ya veremos más adelante que para la estimación de esos daños la cuestión cambia). El art. 7 C.C. y C. refrenda esta decisión, ya que la producción del hecho en el pasado produjo el agotamiento o consumición de sus consecuencias en cuanto a la determinación de la responsabilidad. El comportamiento de las partes, ya sea tratándose de un factor subjetivo, u objetivo de atribución y la determinación de sus eximentes, debe establecerse por la normativa vigente al momento de su producción, es decir por las reglas del art. 1113 por tratarse de un daño producido por la utilización deuna cosa riesgosa, y consecuentemente aplicable la responsabilidad objetiva del dueño o guardián, que como ya he decidido en otros casos, en esta última categoría se subsume usualmente el conductor, salvo que pruebe que se trata de vehículos de alquiler o alguna otra categoría similar.
Mas en rigor no existen sobre este punto diferencias trascendentes para la determinación de la responsabilidad, ya que los arts 1757/8 y 1769 establecen el carácter objetivo de la responsabilidad por daños causados por accidentes de tránsito por aplicación de las normas que rigen el daño causado con intervención de cosas. “Tratándose de un supuestos de responsabilidad objetiva, la culpa no es relevante a los fines de la atribución de responsabilidad, por lo que la falta de culpa del dueño o guardián no libera de responsabilidad (art. 1722), ni son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención (art. 1757 2° párrafo). El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta (art. 1758). El nexo causal se interrumpe o debilita cuando una circunstancia ajena al riesgo o vicio de la cosa ha tenido intervención o incidencia directa en la producción del daño, de manera que pueda predicarse que el mismo ha sido causado no por el riesgo o vicio de la cosa, sino por un hecho ajeno a la misma, como pueden ser el hecho de la víctima, de un tercero por quien no se debe responder o el casus (Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial; José Fernando Márquez –director-, “Responsabilidad Civil por cosas riesgosas o viciosas”, por Alberto Zarza, ed. Zavalía 2015 págs.. 97 y ss)
c.- Determinación de la responsabilidad:
Es así que denuncia ser víctima de un choque múltiple, entendiéndose por tal aquél que tiene que ver con “un eslabón”, constituído por una cosa automotor, que es desplazado o movido por otra cosa automotor (la cosa proyectante o embistiente, primer eslabón de la cadena) que, en definitiva, entra en contacto con la sede del daño: 1). Automotor N°1 o colisionante; 2). Automotor N° 2 o proyectado; 3). Automotor (persona o inmueble u otra cosa cualquiera) dañado (JORGE MOSSET ITURRASPE. “Choques en cadena”, pág. 100, en Revista de Derecho de Daños. Accidente de tránsito II. Rubinzal Culzoni Editores).-
Por las razones expuestas y en particular por las razones dadas por la pericia mecánica considero que debe hacerse lugar a la demanda en contra del codemandado DARDO DARÍO FERNANDEZ y su aseguradora SAN CRISTOBAL SMSG (a esta última en los términos del 118 LS y en la medida de la póliza), debiendo rechazarse la demanda en contra del resto de los codemandados, con fundamento en que se trata de un impacto desde atrás y producto de no guardar la correspondiente distancia prudencial con el vehículo del actor, debiendo rechazarse la demanda en contra del resto de los participantes del choque en cadena, con fundamento en la mecánica del accidente, ya que si acudimos a la relación de causalidad y si suprimiéramos la participación de los automotores Peugeot Partner (conducido por Matilla), y Renault Clío (conducido por Iragorre), el accidente igualmente se hubiese producido por la forma en que el perito explicó que el mismo se produjo, teniendo en cuenta la mecánica usual de este tipo de accidentes y basado en los daños o deformaciones que presentaban los vehículos, es decir que los vehículos fueron impactando uno a uno y no por desplazamiento provocado por el de más atrás, por lo tanto respecto de los daños producidos en el “sector trasero” del vehículo VW Suran, el responsable es el vehículo que circulaba inmediatamente detrás de éste (es decir el Peugeot 206 conducido por Fernandez), porque no circulaba con la debida atención y prudencia que exigían esa arteria de alta velocidad, el puente que acababan de trasponer y que disminuye la velocidad y la distancia prudencial para respecto del vehículo que lo precede y que resulta ser la causa principal de este tipo de colisiones junto con la velocidad excesiva.
II- Reclamo indemnizatorio :
a.- Ley aplicable a la determinación y cuantificación de los daños: Respecto de los daños reclamados en particular los relativos a los daños a la persona y fundamentalmente en lo que se refiere al punto de la determinación o cuantificación, entiendo que para la determinación o identificación de los daños resulta aplicable la ley vigente en el momento en que estos se produjeron, aunque cabe decir que no se han producido modificaciones de relevancia tampoco sobre este punto, ya que el nuevo Código (arts. 1737 a 1748) identifica dos grandes tipos de daños, el patrimonial y el extrapatrimonial (este último tradicionalmente nominado como moral), en forma concordante con la jurisprudencia mayoritoria, a la que había adherido fundado en destacada jurisprudencia provincial, que no había receptado a los psicológicos, estéticos, etc. como géneros independientes, siempre por supuesto intentando no menoscabar la reparación integral, por falta de consideración de “todos” los daños a la par de ser cuidadoso con no duplicar ciertos rubros; y decíamos que para la cuantificación de los daños, resulta aplicable el nuevo Código Civil y Comercial, ya que la determinación debe hacerse al momento de la sentencia y se trata de daños que se mantienen y prolongan en el tiempo como la incapacidad si es permanente o el daño moral, por lo que “en tal caso, si se trata de un daño que comienza con anterioridad, pero no es instantáneo, sino que se mantiene en el tiempo, y antes de que se consolide la situación jurídica sobreviene una nueva ley, ésta sería aplicable (Kemelmajer de Carlucci,
La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, ed. Rubinzal Culzoni, pág. 102/3).
Volviendo a la identificación de los daños, se recuerda que no hay acto ilícito punible, tal cual lo dispone el art. l067 del C.C., solo la ilicitud que causa daño da lugar a la reparación. El daño material que es el que se reclama en autos,(art. 1068 del C.C.), es el que menoscaba el patrimonio de una persona como conjunto de valores económico,(art. 2132 del C.C.), y por lo tanto es susceptible de apreciación pecuniaria y puede manifestarse como pérdida o disminución de valores económicos esperados(art. 1069 y 5l9 del C.C.).
El reclamo del actor se integra con los siguientes rubros: A.-Daños materiales vinculados al automotor:
a.- Legitimación:
En el caso de autos el actor ha probado la calidad de propietario con el informe de fs. 44.
b.- Daño material del vehículo y pérdida de valor venal: Los daños surgen del acta de procedimiento (fs. 6 vta. AEV), inspección de vehículo de fs. 67 AEV, presupuesto que acompaña y fundamentalmente con la pericia mecánica que la parte actora no impugna y que señala que conforme los daños acreditados, desagrega del presupuesto de Goldstein los repuestos y mano de obra delantera y teniendo en cuenta la calidad del taller donde se hizo la reparación aconseja admitir este rubro por la suma de $ 3.000 pero aclarando que surge una pérdida de valor venal como consecuencia.
Que por las razones expuestas, y teniendo en cuenta el informe del experto mecánico haré lugar a este rubro por la suma de $ 3.000 en concepto de daños materiales y de $ 4.200 (suma pedida y prudencial) con más los más los intereses del plenario “Aguirre” desde la fecha del hecho (por la naturaleza del rubro) hasta la presente y desde allí los resulten de la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial; no imponiéndose costas al actor por lo que se rechaza, teniendo en cuenta la suma pedida y la que se hace lugar, la forma que fue pedida porque fue diferida para la determinación pericial.
B.- Daños a la persona:
a.- Incapacidad o daños físicos:
1.- Cuantificación en el nuevo Código Civil y Comercial: Cabe recordar que es en el tema de la determinación de la indemnización por incapacidad, se hallan alguna de las reformas más relevantes del nuevo C.C y C.
Al respecto cabe recordar que el Código Civil no establecía ningún procedimiento para la valuación de daños a las personas, pero se habían establecido en la práctica jurisprudencial, distintos criterios que podemos agrupar en dos o más bien tres grandes categorías: a) el prudente arbitrio judicial, sobre la base de la sana crítica y las circunstancias particulares de la víctima1; b) fórmulas matemáticas (incluyen baremos por incapacidad); c) una tercera posición que establecía que el uso de fórmulas matemáticas no resulta arbitrario mientras que la fundamentación y el resultado al que se arriba sean razonables (SCJM 1° “Teniendo en cuenta la gran problemática que existe en torno a la cuantificación de daños, la doctrina de esta Sala se ha inclinado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado irrazonable a que pueda conducir. En este aspecto, según la doctrina de este Cuerpo, cualquiera sea el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la prudente equidad y concretamente acotados por la realidad que toca evaluar, sin que sea desechable ab initio, ningún método de fijación del daño. Es decir que, si bien ab initio no descarta la aplicación de fórmulas matemáticas, tampoco se sujeta a ellas de un modo fijo, apartándose de su aplicación cuando el resultado al que se arriba resulta irritante, ya sea por su exigüidad o excesividad.Expte.: 91979 - JOFRE BEATRIZ EN J° 125.412 JOFRE BEATRIZ C/ LUCONI RUIZ FERNANDO GABRIEL P/ D. Y P. S/ INC. CAS.Fecha: 06/10/2008 - SUPREMA CORTE - SALA N° 1: LS393-053 ).
La cuestión de la cuantificación de la indemnización por lesiones físicas o psíquicas ha sido novedosamente regulada por el art. 1746, y de su letra puede concluirse que el legislador se ha “alzado”, en principio, contra la tesis del “prudente arbitrio”, ya que como se ha comentado, “esa indemnización no puede ser calculada según el prudente arbitrio o en base a un puro subjetivismo jurídico, sino que la postura elegida es la de realizar un cálculo que se agote en un determinado tiempo, es decir, el procedimiento de renta capitalizada. En este orden de ideas, el texto redactado regula la hipótesis del caso en que la persona padece una incapacidad permanente y no transitoria. Es la minusvalía de carácter permanente la que se encuentra exclusivamente contenida en el artículo 1746 sea total o parcial, física o psíquica” (Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial; José Fernando Márquez –director-, “Indemnización por lesiones”, por Julio César Sanchez Torres, ed. Zavalía 2015, tomo 1, págs..325 y ss).
A favor de la utilización de fórmulas matemáticas para el cálculo de indemnizaciones se ha dicho desde el AED que: “en pos de la conquista de aquellas pautas jurisprudenciales, la aplicación de fórmulas es preferible a la expresión retórica. Con la manifestación simbólica (fórmulas) se exterioriza cada una de las variables (inversión en precaución deseable, daños esperados, responsabilidad esperada, etc.) y sus correlaciones (suma, resta, multiplicación, división, etc.), que conforman el razonamiento explícito del cual dimana un importe dado (y no otro), tendiente a truncar “la perversa ecuación” con la que especuló el dañador (se está refiriendo a los daños punitivos) y a desalentar prácticas venideras afines. Por el contrario, mediante el lenguaje retórico se oculta aquella información. En especial, cuando se parte de una misma premisa (verbigracia, “conforme con las circunstancias del caso…”; “considero justo…”, etc) para inferirse conclusiones cuantitativas divergentes. Resoluciones basadas en este tipo de proposiciones podrían ser tachadas de arbitrarias, puesto que no brindan datos (esenciales en esta clase de fundamentación jurídica) sobre los factores específicos considerados y sus interrelaciones, e impiden que este razonamiento enigmático pueda ser repetido para examinarse su eventual legalidad” (Irigoyen Testa, Matías “Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino”, en XV Annual Conference Latin American and Iberian Law and Economics Association-2011).
La utilización de fórmulas matemáticas para la cuantificación de las indemnizaciones, produce ciertas consecuencias beneficiosas, no ya en el caso específico (indemnización de un daño determinada) sino también mirando el conjunto de los accidentes de tránsitos por ejemplo, y así lo destaca la Dra. Kemelmajer de Carluci, cuando argumenta que “los sistemas basados en baremos tienen un sinnúmero de ventajas entre las cuales se pueden mencionar los siguientes: a) sirve de marco e impulsa los acuerdos transaccionales; b) agiliza la liquidación de siniestros; c) reduce las actuaciones judiciales y permite a las aseguradoras establecer previsiones con la consecuente disminución de costos del seguro; d) fomenta el tratamiento igualitario para situaciones análogas (Kemelmajer de Carlucci, Aída “Evaluación del daño a la persona ¿Libre apreciación judicial o sistema de baremos? (Especial referencia a la situación española), Revista de Derecho de Daños 2001-1-Cuantificación del daño, Rubinzal Culzoni, p. 320).
La norma del art. 1746 impone la utilización de una fórmula matemática que contenga los parámetros que establece la propia norma, pero su redacción es lo suficientemente flexible como para incluir a personas que en el momento de producción del daño no trabajaban (como menores o personas que se encargan de las tareas del hogar, o desempleados) ya que el artículo habla de “aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables”. También el carácter “civil” y no laboral de la cuantificación del daño se revela en dos situaciones más previstas en la norma, una es que la indemnización corresponde aún cuando la víctima continúen trabajando y la otra es que no ha puesto como tope del cálculo en de la edad del beneficio jubilatorio, sino que se ha regulado como “al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades” y este plazo no tiene por qué coincidir con la del retiro jubilatorio, es más, considero que con el avance de las expectativas de vida, en la realidad no coincide, sino que la realización de actividades productivas se extiende más allá de esta de edad, por lo que me parece justificada la una edad de 70 años y no laque toma el Dr. Alferillo (como preopinante) de 75 años (in re N°22066 “Manrique”, CApelaciones en lo civil, comercial y minería de San Juan sala 1°), porque es una realidad de que a partir de los 65 años, las personas trabajan menos porque entre otras razones no conservan la totalidad de su aptitud productiva.
No obstante entiendo que existen algunas insuficiencias de la fórmula para ponderar otras situaciones que no están contenidas en los términos de la ecuación, como por ejemplo estudios de la víctima, trabajos especiales (vgr. un pianista y una incapacidad que afecta su expertise etc.), proyección, hijos a cargo, etc., por lo que para contemplar aquellos casos que merezcan un tratamiento diferente, utilizaré un factor de corrección de más-menos un 10% que será graduado en cada situación, atendiendo a la existencia y prueba de algunas de estas circunstancias particulares que hagan aumentar o disminuir la indemnización estándar contenida en la fórmula.
Lo que se calcula con la fórmula es la diferencia entre los “ingresos” que la víctima tendrá según el grado de incapacidad sufrido y los ingresos que pueden estimarse que la víctima habría tenido si el daño no se hubiese producido. Desde luego que la ley no impone a la víctima la obligación de percibir su indemnización como una renta de un capital; lo que se hace es adoptar este sistema para el cálculo de la indemnización de la que podrá disponer conforme le parezca, ya que la fórmula de referencia (Vuoto II o Mendez) no tiene otro objeto que facilitar el cálculo financiero del resarcimiento del daño (en este sentido voto del Dr. Guibourg in re “Mendez” 24/08/08,ED-81-312).
2.- Entiendo que ahora se profundiza la exigencia de que los daños físicos y la consiguiente incapacidad deben acreditarse mediante peritaje toda vez que se trata de una materia técnica en donde es relevante la opinión de expertos.
La prueba idónea por excelencia para probar una incapacidad es la pericial médica. En efecto mediante ella se garantiza la defensa en juicio, pues el perito tiene la oportunidad de examinar a la víctima varias veces, dar explicaciones a las partes, etc.
Tal como señala Matilde Zavala de González el peritaje bien fundamentado posee superior trascendencia, al emanar de un auxiliar de la justicia y rendirse con el pleno contralor de las partes. ( “Resarcimiento de daños”, vol. 2 a , pág. 303).
Por ello es imprescindible en esta clase de juicios la prueba pericial que aporten las partes, la que debe ser valorada adecuadamente por el juzgador, teniendo presente respecto de la carga de la prueba del daño lo dispuesto en el artículo 1744 del nuevo cuerpo legal. Debe recordarse que la prueba pericial tiene una especial relevancia, tanto en su contenido como en sus conclusiones, con la debida aclaración de que ella no obliga al juez, y que bien puede ser dejada de lado cuando el peritaje se muestra débil o confuso. La valoración de esta pieza procesal debe efectuarse siguiendo los principios de la sana crítica racional. Por ello, nos parece que el artículo 1746 del Codigo Civil de 2012 resulta de suma importancia por la solución que adoptó. Es que el método de la prudencia judicial a la postre generaba una incertidumbre difícil de remover, incluso dentro de los tribunales de una misma provincia” (ob. Cit. Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial; José Fernando Márquez –director-, “Indemnización por lesiones”, por Julio César Sanchez Torres, ed. Zavalía 2015, tomo 1, págs..325 y ss).
3.- Si bien comparto los efectos nocivos que produce la incertidumbre y que he destacado de la opinión citada, en Mendoza se trataron de atenuar estas consecuencias negativas, con la fundamentación basada en precedentes judiciales, aunque esta forma de cuantificar, también presenta algunas inconsistencias que pueden achacarse al empleo de fórmula, como las referidas a que no se tenga en cuenta todas circunstancias que rodean a la víctima ya que por la remisión a otros precedentes como parámetro de indemnización y en la búsqueda de la tan deseada previsibilidad, es inevitable dejar de lado las situaciones particulares del caso a juzgar, para reemplazarlas por las del caso citado, a lo que se agrega que es muy difícil que un caso coincida totalmente con el otro respecto a edades, profesiones, sueldos, familia a cargo, estudios, actividades recreacionales, deportivas, etc., por lo que la cuestión se transforma en una petición de principios ya que se decide una incapacidad con reenvío a algún caso parecido, en el que a su vez la incapacidad ha sido prudencialmente establecida o por reenvío a otro caso que guarda alguna similitud y así sucesivamente, por lo que de esta manera se va desdibujando la determinación en el caso concreto.
En la misma línea de lo que venimos razonando, y elogiando el art. 1746 CCy C., se han dado argumentos que trascienden el caso concreto e inclusive el propio sistema de responsabilidad civil para acercarlo a valores más altos como por ejemplo institucionales y de fundamentación y transparencia de decisiones en los sistemas republicanos. En este sentido se ha dicho que “utilizar una fórmula no es un mecanismo que vaya a dar resultados perfectamente justos sino apenas un procedimiento que deja a la vista cada uno de los pasos del razonamiento. Y tiende, por otra parte, a una mayor igualdad ante circunstancias equivalentes. Las enormes diferencias entre los montos que otorgan, para casos similares, jueces que confían en su prudencia y descreen de las fórmulas, no parecen —por cierto— muy justas, ni muy inclusivas, ni muy eficientes.
Las virtudes de esta norma, todavía, van más allá de lo aparente. Si se debe decidir de este modo, la arbitrariedad y por tanto, la incertidumbre, se reducen significativamente. A menor incertidumbre es más probable (porque es más sencillo saber qué está en juego) llegar a un acuerdo. Luego, es más probable también que las víctimas puedan cobrar antes, y no esperar un juicio que se decida muchos años después. Reducir la incertidumbre, además, tiene incidencia en el costo del seguro y —lo que es más importante— en la disuasión que se espera genere el sistema de responsabilidad por daños. No se trata, por supuesto, de una condición suficiente por sí misma para mejorar ninguna de esas dimensiones del problema, pero contribuye a que todas mejoren.
El problema de asignar un valor a los daños personales seguirá siendo difícil y los modos de resolverlo en la práctica, apenas aproximaciones rudimentarias. Las cuestiones dignas de reflexión y discusión que plantea la aplicación de la nueva norma son múltiples y variadas. Desde decidir cuál sea la fórmula que mejor capta todas las posibilidades implicadas ese género de situaciones y como dar valor a sus variables, hasta la discusión de cuestiones conceptuales profundas sobre categorías de daños y razones para decidir en uno u otro sentido indeterminadas variantes posibles en el mundo de los hechos. (7) Pero la lógica económico-jurídica subyacente en el nuevo 1746 tiene un aspecto fundamental, digno de elogio. Ni siquiera se trata de que el procedimiento elegido (el llamado de capital humano) sea el preferido para los cultores del Análisis Económico del Derecho. Al contrario, existe un debate abierto al respecto. Pero lo relevante es que adopta una decisión crucial sobre el modo de exponer el razonamiento judicial. La decisión de promover la racionalidad y la transparencia en el razonamiento, por sobre la discrecionalidad retórica, personal y comunicativamente opaca, implica una mejora en el canon de debate. Y la confrontación abierta y transparente de las decisiones públicas determina un modo dinámico de mejora institucional. Un objetivo siempre deseable en una república. Y no de los menores La cuantificación de indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código. Su lógica jurídico-económica; Acciarri, Hugo A.; RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 291; AR/DOC/ 2150/2015.
4.- Existencia del daño: Después de estar introducción, en la que se decide la aplicación de una fórmula para establecer la incapacidad, corresponde determinar la existencia del rubro.
En este orden, los daños físicos han sido acreditados con:
- Con el informes médico policial obrantes a fs. 35, con la historia clínica de fs. 227 y con la pericia médica de fs. 269.
Que en el informe médico policial se señala que Catalano Rafael Oscar presentaba “Excoriación muñeca derecha. Refiere cervicalgia y síndrome de latigazo cervical”. Tiempo probable de curación 7 días y ninguno de incapacidad laboral” (fs. 35).
Que la historia clínica revela que el actor sufrió lesiones, por accidente vial in itinere, que le ocasionó efecto de latigazo cervical, que presentaba leve contractura y dolor en la zona, se le indicó Rx cervical, diclofenac (28/3/11), que continuó con dolor en región cervico dorsal, se indicó reposo (29/3/11) y que continuó con dolor a la palpación cervical izquierda y que presenta pares- tesias de mano izquierda intermitentes y se indicó 24 hs. más de reposo e indicó el reintegro laboral para el 31/3/11 (30/3/11).
Que la pericia del médico clínico obrante a fs. 269 concluye que el actor presenta una incapacidad del 8% parcial y permanente porque presenta cervicalgia con secuelas.
Que si bien la pericia fue impugnada por las citadas en garantía y Mantilla (cfr. fs. 278; 281/2; 283/7), el perito contestó las impugnaciones y a en particular sostengo que de acuerdo a la pericia, de la clínica realizada por el perito se revelan las secuelas además de que las mismas son compatibles con las lesiones producidas por un accidente de este tipo y que están contenidas en la historia clínica del actor.
5.- Elección de la fórmula: Para la determinación de la indemnización utilizaré la fórmula Las Heras-Requena que tiene la ventaja de su simpleza y que toma en cuenta la mayoría de los datos relevantes, los que podrán ser corregidos en los términos que puse de manifiesto más arriba, ponderando si existieren o si se hubiesen probado, algunas circunstancias extraordinarias, para aumentar o reducir la indemnización de la fórmula en un más o menos 10%. Esta decisión la tomo porque de acuerdo a la experiencia son muy pocos los casos en donde concurren y se prueban esta circunstancias.
La fórmula propuesta es C= a x b; donde a: está constituido por el monto del salario deducido el porcentaje de incapacidad multiplicado por los 13 meses de un período, más un 6% de interés y b es un índice que tiene en cuenta los años que restan de vida útil, o años de vida computables (cfr. Zabala de Gonzalez, Matilde, tomo 4 “La función resarcitoria del derecho de daños”, págs.. 498/ 501).
En este caso concreto, los datos relevantes son: ingreso mensual $ 6317 (fs. 5), porcentaje de incapacidad (8%), edad al momento del accidente (33 años), y fecha tope para el cálculo (70 años), y el índice que corresponde a 37 años (14,7308).
La suma que arroja esta ecuación es de $ 102.582 ; donde el 8% del salario mensual es 505,36 x 13 meses (incluye SAC)= 6569,68 + 6%= 6963,86 x 14,7308= $ 102.583, con más los intereses de la ley 4087 desde la fecha del accidente hasta la presente y a partir de allí los del plenario “Aguirre”.
Que para casos como el que me toca juzgar, en donde no se ha acreditado ni una disminución en los salarios, ni un cambio de funciones, ni ninguna otra circunstancia que hayan modificado ni su salario ni su aptitud para percibirlos, la indemnización producto de la fórmula está sobrevaluada; y sin perjuicio de objeciones vinculadas con el principio de congruencia o rogación, ya que respecto de estas últimas, considero que la cuantificación se hace al momento de la sentencia, a valores de este momento, teniendo en cuenta también la fórmula de lo que en “más o menos” resulte de la prueba y en este caso del mismo procedimiento de cuantificación. Pero volviendo al tema del monto que arroja la fórmula, considero que corresponde apartarse, en primer lugar porque no guarda correspondencia con los padecimientos y secuelas irrogadas por el accidente (cfr. argumento del precedente “Carranzani” arriba citado CCiv. 3° de Mendoza); a lo que se suma como dije más arriba, que en principio todas las fórmulas parten como presupuesto de que la víctima cobra o cobraría efectivamente un porcentaje menos de su salario que sería el equivalente al porcentaje de incapacidad; por lo que para aquellos extraordinarios casos en que tales extremos se demuestren o concurran, correspondería la aplicación de la fórmula completa; pero a fin de no perder todas aquellas consecuencias deseables que tiene la aplicación de una fórmula para la determinación de la indemnización y que hemos destacado en párrafos anteriores, aplicaré en todos los casos un ½ del monto que arroje la fórmula elegida, lo que en este caso corresponde a la suma de $ 51.292 con más los intereses de la ley 4.087 desde la fecha del accidente y hasta el dictado de la presente resolución y a partir de allí los intereses que correspondan según el nuevo Código Civil y Comercial.
b.- Daño moral y psicológico: Reclama la suma de $ 7.000.
El agravio moral, de acuerdo con la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia ( ver Daray, Hernán Accidentes de Automotores, Editorial Astrea, 1983, pag. 322) es un daño cuya existencia no requiere ser probada y que tiene su fundamento legal en la disposición del art. 1078 del C.C. consistiendo en la afección de los más íntimos sentimientos.
En cuanto al daño moral, y la existencia de dos grandes rubros como el patrimonial y moral, lo propio no ha cambiado con la reforma del Código Civil, aunque en materia del cuantificación del daño moral, debe señalarse que el Código Civil y Comercial en el art. 1738 hace mención al mismo bajo la denominación de daño a las “afecciones legítimas” y no prevé un sistema de fórmulas para su cálculo, sino que en la parte final del art. 1741 se establece como pauta que “el monto de las indemnización (de las consecuencias no patrimoniales) debe fijarse, ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
Es decir que respecto de este daño se mantiene el sistema de cuantificación basado en la justa ponderación jurisdiccional.
“El texto legal impone pensar que no puede valorarse y cuantificarse por su relación con el daño patrimonial, ni en base a criterios puramente subjetivos del juzgador, ni menos aún en función de la conducta del dañador. En materia de cuantificación, la norma alude al parámetro de los placeres compensatorios. En este sentido, se ha seguido la doctrina que piensa que los placeres compensatorios, la posibilidad de lograr con el dinero la satisfacción de necesidades, es un criterio válido para cuantificar el daño moral.
Esa pauta implica que la indemnización dineraria tiene por finalidad la función de contribuir a la adquisición de sensaciones placenteras o de otros bienes morales, aunque no necesariamente aptos para anular o hacer desaparecer las consecuencias dolorosas del acto ilícito. La compensación operaría por el hecho de ingresar esa satisfacción, como una suerte de contrapeso de la sensación negativa producida en la subjetividad del damnificado.
“Respetuosamente, disentimos en que el quantum del daño moral deba ser determinado atendiendo exclusivamente a la idea de placeres compensatorios. Pretender compensar el daño moral con placeres materiales, cualquiera sea su índole, importa una idea equivocada del daño moral y del sentido que tiene su reparación. El daño moral no es el dolor, la pena o el sufrimiento que una persona experimente, sino una modificación disvaliosa en la subjetividad del damnificado, que se traduce en un modo de estar diferente y anímicamente perjudicial al que tenía antes del hecho. Nótese que en aquellos caso en que la víctima queda en estado vegetativo, no puede hablarse de placeres compensatorios, pues ningún placer o consuelo puede experimentar quien se encuentra privado de la aptitud de sentir. De todas maneras, lo cierto es que la indemnización en dinero es el único medio idóneo que el derecho puede brindar a ese tipo de detrimentos” (ob. Cit. Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial; José Fernando Márquez –director-, “Indemnización por daños no patrimoniales”, por Carlos Ignacio Viramonte, ed. Zavalía 2015, tomo 1, págs. 251 y ss).
La discusión que propone este autor, ha sido trabajado por los autores del AED (Análisis económico del derecho), en particular para los casos de incapacidades graves o muertes, destacando que “en el marco de esta teoría, los daños patrimoniales se diferencian de los daños morales en función de la muy distinta aptitud que el dinero tiene en uno y en otro caso, para restaurar la utilidad perdida: a) El daño patrimonial provoca una disminución de utilidad que es compensable con dinero o con bienes intercambiables por dinero. b) El daño no patrimonial o moral por el contrario, implica una reducción del nivel de utilidad que ni el dinero, ni bienes intercambiables por éste, pueden llegar a compensar. Entonces la pregunta crucial del Derecho de daños en materia de daño moral es si la indemnización de daños y perjuicios debe servir para tratar de compensar esta pérdida de utilidad sufrida por la víctima de un daño moral, no patrimonial. Hay que advertir que de acuerdo con la teoría, el contenido socialmente óptimo de la norma jurídica básica sobre daños morales resulta sorprendente, al menos para los juristas habituados a los sistemas jurídicos reales. En efecto, la prevención óptima exige que el causante de daños haga frente a una condena de indemnizar tanto los daños patrimoniales como morales, toda vez que éste supone una disminución efectiva de la utilidad individual y por tanto, una pérdida neta de bienestar social. La indemnización esperada deberá así coincidir con el daño socialmente esperado para que el mensaje –las señales- que el sistema jurídico envía a los agentes sociales les incentive a adoptar las precauciones socialmente óptimas. El causante, pues debe pagar por el daño moral causado. Sin embargo el aseguramiento óptimo de la víctima requiere que ésta no reciba compensación alguna por el daño moral sufrido sino y exclusivamente (aunque también íntegramente) por los daños patrimoniales ¿Por qué? Porque la indemnización del daño moral equivaldría a garantizar a la víctima un seguro cuyo precio –importe de las primas- ésta no estaría dispuesta a pagar, en prácticamente ningún caso…Naturalmente se puede objetar que una cosa es el contrato y las reglas del seguro privado y otra muy diferente las de la responsabilidad civil como parte del sistema jurídico. Sin embargo, desde la perspectiva del bienestar colectivo, la diferencia entre unas y otras, consideradas como mecanismos de traslación de riesgos, es instrumental pero no conceptual: las dos regulaciones implican un seguro para las víctimas de daños. De ahí que el sistema jurídico no deba proporcionar una cobertura que la potencial víctima, actuando racionalmente, preferiría no cubrir. La teoría explica por qué la gente no contrata seguros para hacer frente al dolor causado por la muerte de sus hijos o de sus abuelos. También y de manera un tanto perversa, contribuye a explicar por qué los hombres y mujeres jóvenes son reacios a ahorrar para afrontar su vejez, una época decisiva de la vida que suele ser menos placentera que la juventud o que la madurez.
Aunque tal vez esto no sea sino una manfiestación más de que dentro de cada uno de nosotros conviven en realidad distintos sujetos, con preferencias opuestas y que se suceden en el tiempo (o acaso son simultáneas?): Richard Posner “Are We One Self or Multiple Selves? Implications for Law an Public Policy, 3, Legal Theory 23. (Gomez, Pomar Fernando “Daño Moral”, In Dret 1/ 00). Este autor finaliza su argumentación de que la compensación “moral” no debería ir a las víctimas sino al Estado como pago de una sanción ya que se considera que el dinero de las multas será mejor gastado por las agencias gubernamentales que por las víctimas y sus familias; mientras que otra postura propone un mercado de indemnizaciones potenciales en el que los terceros las comprarían y las potenciales víctimas podrán disfrutar del dinero en un momento (de salud) en el que pueden obtener mucha más satisfacción de él, y naturalmente ocurrido el accidente, no obtendría nada de daño moral, con lo que se evitaría el sobreseguro que la teoría intenta evitar, mientras que el tercero inversor, podría reclamar el daño moral al responsable (Robert Cooter, “Toward a Market in UNmatured Tort Claims”, 75 Va. L. Rev. 383, citado por Gomez Pomar).
Como conclusión de este tema y teniendo en cuenta que en nuestro derecho la indemnización integral comprende los daños no patrimoniales y que estos se deben pagar en dinero y a la víctima, resulta necesario aclarar que este autor enrolado en el AED lo que propone es la formulación de una regulación distinta, y no una interpretación de un régimen legal específico; pero me parece que es un buen punto poner de manifiesto que desde el AED, aquellas prevenciones que hiciera el profesor Viramonte al sistema de “placeres compensatorios”, consistente en que se muestran insuficientes para explicar la indemnización por daño moral en caso de graves incapacidades o muertes también han sido trabajadas con propuestas de cambio de regulación. Probablemente sea más adecuado en supuestos de graves daños o muertes, establecer una suma de dinero a la que la víctima le dará el destino que libremente elija (y que pueda), sabiendo de antemano que no se estará reponiendo su situación al estado anterior al que se encontraba antes del accidente, sino paliando de alguna manera (seguramente parcial) el grave menoscabo sufrido a sus afecciones legítimas o espirituales. El autor citado (Gómez Pomar) explica que en esos casos se produce un desplazamiento (hacia la derecha) de la curva de satisfacción del individuo, y no como en el caso de otro tipo de daños morales o de los patrimoniales en los que se produce un traslado pero dentro de la misma curva, y que la compensación en dinero en estos casos, sí puede hacer volver a su punto anterior.
Otra crítica que se le ha formulado a la teoría de las “indemnizaciones sustitutivas”, y que se destaca en el precedente “Carranzani” (CCiv. 3° de Mendoza, 08/06/15), es que se exige a los fines de cuantificar el daño moral tener en cuenta la condición económica y social de la víctima, de modo que la indemnización habrá de ser menor o mayor en función de dicha circunstancia. A priori también dicha posición resulta objetable, por cuanto se produciría una discriminación a la hora de estimar los bienes sustitutos, ya que si se establece una suma de dinero menor como placer sustituto a una persona de buen pasar económico, el placer compensatorio que pudiese obtenerse con dicha suma, evidentemente no satisfaría a dicha persona, que sí podría hacerlo para una persona humilde.
En tal caso no podría hablarse de discriminación cuando frente a una situación similar y aún frente a dos personas de condiciones económicas distintas la reparación no obstante plena e integral, sea igual para ambos y su diferencia no se determine por su condición económica sino por circunstancias personales del sujeto totalmente desnudas de cualquier posibilidad de acceso a bienes sustitutos. Así la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Azul, Sala I refiere a modo de ejemplo, cómo, frente a un similar hecho lesivo, la indemnización sustitutiva, varía según las circunstancias particulares de las víctimas. Se refiere que “ si dos familias son víctimas de un mismo corte de suministro eléctrico que se extiende por varios días o semanas, estimo valioso tener en cuenta para fijar el daño moral la cantidad de miembros que integran cada familia, sus edades, su mayor necesidad de suministro eléctrico en razón de alguna situación especial (ej. personas ancianas que no pueden bajar o subir escaleras), más no la situación socioeconómica de ambas familias. Inclusive la estrechez económica podría ser un elemento para incrementar la indemnización del daño moral, ya que la familia humilde no tiene —en el ejemplo dado— la posibilidad de alojarse en un hotel mientras dura el apagón, o de ir en auto a un supermercado para adquirir alimentos frescos” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala I, “Zampieri, Miguel Á. c. Banco de Galicia Sucursal Tandil s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)” • 22/12/2014 • LLBA 2015 (marzo) , 211 • RCyS 2015-VI , 117).
Que como se ha relatado en el punto de incapacidad, en autos ha sido probado las lesiones que sufrió el actor y las secuelas que les quedaron y la incapacidad física que han sufrido, aunque cabe destacar que las secuelas no son graves, sino leves, que no estuvo internados y que no fue sometido a cirugías, lo que obviamente aumentaría el rubro daño moral. Teniendo en cuenta que el accidente ha provocado, solo consecuencias menores y ninguna de las circunstancias que acabo de mencionar, su estimación debe ser en consecuencia debidamente valorada, teniendo en cuenta que no se han allegado elementos o pruebas que propiciarían una suma mayor, por padecimientos extraordinarios.
La pericia psicológica (fs.301/303), dictaminó que el actor no presenta incapacidad psíquica; pero que el accidente le provocó una aumento de ansiedad y una relativa inestabilidad interna y alteró aún más su tranquilidad.
Respecto de esta última pericia y referida a la incapacidad psíquica, estimo que no es necesario entrar en el inacabado debate de si el daño psíquico es o no una categoría diferente del daño moral, tal como también regula el Código Civil y Comercial, que considera dos grandes categorías de daños, los patrimoniales y lo no patrimoniales; y en este sentido se ha dicho que “no se encuentran razones valederas a partir de la nueva regulación que hagan variar la concepción tradicional que distingue dos grandes áreas: patrimonial y moral; lleva ya largos años de aplicación, encontrándose abundante doctrina y jurisprudencia que han sentado criterios en la cuestión” (Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial; José Fernando Márquez –director-, “El daño. Concepto y requisitos”, por María Cristina Plovanich, ed. Zavalía 2015, tomo 1, págs. 207 y ss).
En definitiva, si el daño se encuentra acreditado, debe ser resarcido, pero sus consecuencias las analizaré en el rubro daño no patrimonial por su afinidad con aquél (para un profundo conocimiento de este debate puede leerse con provecho la sentencia de nuestro Superior Tribunal in re Expte. N° 67.761 “Terraza Carlos en J:Terraza c/Alderete p/Daños y Perjuicios s/ Inc.” del 8 de mayo de 2000, LS 295-115).
En definitiva, fuera o no un rubro autónomo, el daño sufrido debe ser indemnizado cuidando de no duplicar el resarcimiento.
Esta es la opinión de la Dra. Helena Highton citada en el caso arriba individualizado y que dijo “De todo lo visto se desprende que si bien los jueces no desconocen la doctrina y la aplican en la medida de las necesidades y situaciones que se van presentando, no están preocupados por la elucubración teórica sino por las consecuencias prácticas y justas de sus decisiones. Muy especialmente se advierte que lo relevante para el magistrado es que todo daño resarcible sea resarcido independientemente de su identidad o diversidad con otros; a su vez, que no haya doble indemnización por conceptos que son similares o, en cierto contexto se superponen” (Highton, Helena, Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces, Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito-II, 1998, pág. 71).
En cuanto a la efectiva determinación del daño moral, teniendo en cuenta la teoría de la indemnización sustitutiva se puede abrevar en el antecedente de Bahía Blanca, dictado la Sala II de la Cámara de Apelaciones de Bahía Blanca, (“C., M. C. c. Banco de Galicia y Bs. As. S.A. s/ Nulidad de acto jurídico”, del 28/08/14 ’” LL del 08/10/14, en el cual y frente a un caso de responsabilidad bancaria, el referido Tribunal ponderó que las dificultades y sinsabores sufridos por la actora podrían compensarse con un viaje de buen nivel durante un fin de semana largo y en compañía de otra persona, o con la compra de un producto suntuario como un televisor de alta tecnología, afirmándose finalmente que a cualquiera de esas cosas se podría acceder con la suma de $20.000, que es la que finalmente se fijó como indemnización para este rubro.
El fallo Carranzani (CCiv. 3°) en el que se dijo que “En el presente y a los fines de valorar una indemnización sustitutiva deben observarse las circunstancias que rodearon al caso, en el que el actor se dirigía en su bicicleta cuando resultó lesionado, deteriorándose la misma; las cualidades personales del sujeto activo de la litis, su condición humilde, la incapacidad sufrida pero sin embargo la necesidad de este de continuar con sus labores en la construcción, por lo que considero que requerirá de un medio de locomoción que lo lleve a las obras en las que prestará su trabajo de albañil. Ello hace que deba otorgarse un monto que cubra el valor del “bien elegido al efecto del consuelo”, el que debe resultar suficiente para permitirle a la víctima la adquisición de una moto o motoneta cero kilómetro (tipo scooter o cubs de 125 CC), con lo que sin dudas paliará suficientemente el daño moral sufrido” (CCiv. 3° “Carranzani”, 08/06/2015). En este fallo finalmente se concedió la suma de $ 9.000.
En el caso de autos como vimos está acreditado tanto el daño moral producido por los padecimientos y sufrimientos que le ocasionaron al actor las lesiones sufridas como consecuencia del accidente, las secuelas permanentes y las alteraciones psicológicas, sin llegar a ser una incapacidad psíquica, le provoca las situaciones similares en la conducción del automotor. Sin embargo no se ha aportado prueba acerca de las características personales del actor que demuestran sus gustos o hábitos, pero teniendo en cuenta la índole de la incapacidad, que no le afectará para realizar actividades deportivas o recreativas, su edad (33 años a la fecha del accidente) , que trabajaba como auxiliar en Cartellone, considero que corresponde la suma de $ 12.000, suma con la que pueden adquirirse una bicicleta de montaña de mediana gama con el equipamiento, si disfrutara de ese tipo de actividades recreativas, o bien algún televisor LED smart, para otra índole de esparcimiento o la realización de algún viaje de placer dentro del país (todo ello según precios que pueden consultarse en casas especializadas en bicicletas, o cadenas de electrodomésticos o bien en los mismos diarios locales en la sección turismo de los domingos).
Que por las razones expuestas admitiré este rubro por la suma de $ 12.000, con más los intere-ses de la ley 4.087 desde la fecha del accidente y hasta el dictado de la presente resolución y a partir de allí los intereses del plenario “Aguirre” y hasta el efectivo pago.
III.- Monto por el que progresa la demanda:
En síntesis la demanda prospera por la suma de $ 70492. Que el monto por el que progresa la demanda excede en un 100% el monto peticionado, sin embargo entiendo que ello no violenta el principio de congruencia, teniendo en cuenta que desde el accidente hasta el dictado de la presente han transcurrido casi 5 años; ya que comparto las razones expuestas por el fallo de la Segunda Cámara de apelaciones que cito a continuación: En los supuestos en que ha transcurrido un excesivo lapso de tiempo entre el acaecimiento del accidente y la fecha de la sentencia, se hace necesario fijar un monto indemnizatorio que repare en forma integral a la víctima, de ahí que fallar a valores actuales respetando en principio de realidad económica, no viole el principio de congruencia. Expte.: 50094 - SCHEFFERDZT MARIAN LILIANA C/ OSVALDO STEFANICH P/ D. Y P. (ACCIDENTES DE TRANSITO)Fecha: 08/09/2014Tribunal: 2° CÁMARA EN LO CIVIL- PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: FURLOTTI- MARSALA-CARABAJALMOLINA
IV- COSTAS y HONORARIOS:
Atento como se resuelve la cuestión, corresponde imponer las costas al demandado y citada en garantía que resultan vencidos (Fernandez y San Cristobal SMG) por la suma que se hace lugar a la demanda, sin que se impongan costas al actor por los rubros que se morigeran con fundamento en el fallo “Chogris” y por las razones dadas en el rubro daños al automotor, imponiéndose costas por su orden por el rechazo respecto de los otros codemandados con fundamento en que la víctima no está obligada a investigar la mecánica del accidente y puede demandar por el total a todos y a alguno de ellos en virtud de la solidaridad de los copartícipes.
Es decir que la víctima no tiene ciertamente que investigar las modalidades del accidente y determinar cuál de los conductores fue el responsable del choque, pudiendo dirigir su demanda contra el autor directo, o contra todos los que individualizare, sin perjuicio de las acciones de éstos entre sí. Aunque naturalmente, si se presentan todos y demuestran sus culpas o sus inocencias corresponde hacer las distinciones del caso (Cámara Nacional Civil, C, 5-8-93, Urtubey, JA 1994-II-134), condenando la sentencia solo al responsable quien cargará con las costas (Primera Cámara Civil Mendoza, re Arenas, 14-9-98). Salvo en este último caso que el damnificado conozca o deba conocer cuáles han sido las precisas características del suceso en cuanto apuntan solo a determinado responsable, en cuyo caso no obrará prudentemente demandando a los demás intervinientes, y la facultad de demandar a todos no se habrá ejercido dentro de los límites razonables, cargando también con las costas (íd., cit. ZAVALA DE GONZALEZ, Personas, casos y cosas en el derecho de daños, pág. 159), o bien imponiéndolas por su orden en casos de extrema complejidad del hecho (íd., cit. LL 113-192 y LOUTAYF RANEA, condena en costas en el proceso civil, p. 411).
En este caso considero que se da justamente el caso en que la demanda fue dirigida en contra de todos los intervinientes no ha sido irrazonable, ya que era preciso establecer la mecánica del accidente y si había sido por arrastre desde el último vehículo, o por alcanzamiento respecto del inmediato precedente.
Los honorarios de los letrados se regularán en virtud de lo dispuesto por los arts. 2, 3 y cctes. L.A. teniendo en cuenta la división del proceso en tres etapas y la efectiva actuación en cada una de ellas. Que los honorarios de los demandados y aseguradoras no se regularán por el art. 13 LA, atento la inexistencia de intereses comunes.
Los honorarios de los peritos por el art. 1.627 del Código Civil teniendo en cuenta la efectiva actividad desempeñada y la utilidad de la labor cumplida en cada caso.
Por tanto:
RESUELVE:
I- Hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios incoada por Rafael Oscar Catalano y en consecuencia condenar a pagar a DARDO FRANCISCO FERNANDEZ y SAN CRISTOBAL SMSG a pagar a la actora, en el plazo de diez días de firme la presente causa, la suma de $ 70.492, con más los intereses indicados en los considerandos respectivos y hasta el efectivo pago. Rechazar la demanda en contra de Ricardo Antonio Matilla, y de Telma Vanesa Iragorre y sus aseguradoras.
II- Imponer las costas a los demandados vencidos y por su orden respecto de quienes se rechaza la demanda.
III- Regular los honorarios por la demanda que prospera a los Dres. Diego de la Rosa en pesos….., Leonardo Gulino en pesos….. y de los Dres. Leandro Ferrara, Vicente Ferrara y Marcelo Moretti en pesos….. a cada uno, sin perjuicio de los complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 2,3, y 31 de ley 3641/dec. 1304).
IV.- Regular los honorarios por la demanda que se rechaza a los Dres. Ernesto Labiano en pesos….., Carla Genovese Quintanilla en pesos….. y de los Dres. María Elina Benegas en pesos….., Juan Pablo Vallone en pesos….., y Marcos Vallone en pesos….., sin perjuicio de los complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 2,3, 13y 31 de ley 3641/dec. 1304).
V.- Regular los honorarios de los peritos ingeniero mecánico Roberto Dawbarn, médico Jorge Ganum, psicóloga Andrea Gonzalez en pesos….. a cada uno.
REGISTRESE.NOTIFIQUESE.-
Fdo: Dr. Fernando Games - Juez
1 La doctrina sentada por la CSJN desde antaño y ratificada en “Arostegui” era que el resarcimiento pleno del daño fundado en el derecho civil que padece un damnificado no se debe calcular con fórmulas matemáticas sino con pautas de prudencia judicial.
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