El contrato innominado

Paradigma de la autonomía de la voluntad

Dr. Pascual E. Alferillo

1. Introducción [arriba] 

La partida a los foros celestiales del jurista y amigo, Jorge Mosset Iturraspe, hace reflexionar la finitud del ser humano y su lucha por vencer el tiempo, aun cuando sea por unos años, algunas décadas o centurias.

Solo muy pocos logran el cometido de transformarse en una institución para la historia.

En este sentido, el profesor santafecino ha logrado romper las barreras de su límite temporal, y, su partida de este mundo terrenal, es una mera anécdota, un dato, por cuanto su impronta sigue vigente en su obra.

Como abogado, profesor y jurisconsulto, con sus enseñanzas y hermenéuticas, magistralmente expuestas con un verbo singular en los claustros, jornadas, congresos, tratados, cobran vida en cada sentencia, investigación, estudios, etc. que citan su parecer y generan nuevos debates que ayudan a la evolución de las instituciones jurídicas.

Por ello, sin lugar a hesitación venció la brevedad de la vida y se ha transformado en un hito de la historia jurídica que trasciende las fronteras de la República Argentina.

Sus contemporáneos lo recordaremos como el amigo con el cual se compartió la pasión por el Derecho. Las generaciones venideras no lo conocerán personalmente, sin embargo, sabrán de su personalidad a través del pensamiento legado en sus trabajos.

Para rendirle un justo homenaje a su memoria en la convocatoria realizada por la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado (AIDDP), impone la selección de un tema de su vastísima obra para adjuntar algunas reflexiones. Esta tarea es compleja. Sin perjuicio de ello, en esta oportunidad el marco se acota al área de los contratos que fue tema de su constante preocupación y ocupación en su labor como profesor e investigador.

Por ello, se selecciona para reflexionar junto a su legado, la investigación relacionada con “los contratos atípicos”[1].

El vínculo fraternal con Jorge, se remonta a las Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil que se realizaron en octubre de 1982, organizadas por el Instituto de Derecho Civil del Foro y Colegio de Abogados de San Juan del cual era su director. En ese evento, participó como coordinador de la Comisión III en la cual se trató como tema: “Obligación de escriturar. Función y responsabilidad del escribano”.

2. La opinión crítica de Jorge Mosset Iturraspe a la denominación [arriba] 

Fiel a su estilo directo y expresivo exponía, haciendo gala de su conocimiento que “la categoría de los "nominados" proviene del derecho romano justinianeo. Para que un "pacto" tuviera eficacia obligatoria debía estar "nombrado", tener un nomen. El nombre legal indicaba la existencia de una causa civilis propia, fundamento jurídico de la obligación, y, así mismo, de una actio específica[2].

Pero también reconoció aquel derecho, el romano, en su evolución posterior, a ciertos contratos "innominados"; a los cuales se dotó de una "causa civilis" genérica, para su eficacia obligatoria, y de la acción general praescriptis verbis [3].

Equivale a decir que ambas clases de contratos, los nominados y los innominados, eran para el derecho romano típicos, en el sentido actual de la expresión.

De donde seguir aludiendo a esta clasificación, en ordenamientos jurídicos que han pasado de la serie cerrada y nominada a la serie abierta y genérica, resulta absolutamente impropio [4].

Es el trasvasamiento de la clasificación de una etapa, o momento de la evolución contractual como marcadamente formalista, a otra etapa, con características muy diferentes.

Y para posibilitar esa apropiación, por el derecho moderno, se cambia el fundamento de la clasificación:

— se alude a los nominados como equivalentes a los típicos, por un sector de la doctrina [5], y

— se alude a los nominados como mera fórmula gramatical de denominación del contrato, como principio de identificación frente a otro tipo contractual[6].

Pero ambos criterios son inconvenientes.

Si el fenómeno de la nominación responde a la cuestión del fundamento de la obligación, mientras el de la tipicidad atiende al contrato como negocio jurídico y al estudio de su estructura y regulación jurídica, mal pueden usarse ambas expresiones como sinónimos; se daría un sincretismo inadmisible. Y no se trata de rescatar o conservar una denominación tradicional, la de "nominados", puesto que, como hemos visto, se la desnaturaliza. Le asiste razón a Pothier cuando la califica como "exacta y admisible solamente en el derecho romano", y, en cambio, sin importancia en el derecho moderno.

Y no es más afortunada la situación que plantea el uso del vocablo "nominados" como mera fórmula gramatical de denominación. Es el criterio del art. 1143 vigente, "...según que la ley designe o no bajo una denominación especial". Y es así en la medida en que no se trata de una cuestión de denominación, sino de disciplina particular, de tipo legislativo.

El adjetivo "nominado" desciende de nominatus, que significa nombrar, designar por un nombre o denominación. En cambio, la palabra "típico" viene de typus, que significa tipo, modelo, retrato, imagen.

El quid no radica en la "designación legal" sino en la "regulación legal"; de donde la imprecisión de la norma, su falta de tecnicismo da pie a configurar una tercera categoría: 1) nominados; 2) típicos; 3) designados, pero no regulados. La cual carece de sentido.

La designación o no por la ley es en sí intrascendente; ella no agrega ni quita nada. Tanto da que un contrato atípico esté designado por la ley, como que no lo esté. Mantiene su categoría de atípico.

Salvo que, otra vez con prescindencia del significado de los vocablos, se cree una sinonimia entre "designe bajo una denominación" y regule bajo una disciplina”.

3. La autonomía de la voluntad [arriba] 

En el derecho de los contratos observado desde una óptica general, se puede deducir que existe un estrecho vínculo entre el principio de la autonomía de la voluntad frente a la denominación y tipicidad de los contratos.

Dalmacio Vélez Sársfield cuando redacto la clasificación en el art. 1143 del Código Civil entendió que “los contratos son nominados, o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial”. La fuente del artículo la encontró en la L.5 tit. 6. Part. 5ª y en el pensamiento de Pothier y Duranton. Es decir, en la convergencia del derecho romano y el pensamiento de la doctrina francesa.

La relación surge por cuanto la regulación del principio de la autonomía de la voluntad en los códigos permite a los particulares la factibilidad de crear convenios que no respondan a una denominación prefijada y, a su vez, precisar el contenido obligacional del mismo.

Respecto del principio de la autonomía de la voluntad, señalan los profesores Mazeaud, que reconoce su origen en los postulados de la Revolución Francesa, cuya escuela liberal veía en la voluntad la fuente esencial de las obligaciones y pretendía dejar a los individuos la mayor libertad. En otras palabras, la voluntad, a los ojos de los filósofos del siglo XVIII, es la fuente de todos los derechos. El individuo no está obligado sino por su voluntad, directamente en el contrato, indirecta y tácitamente cuando la obligación está impuesta por la ley, por no ser ésta más que la expresión de la voluntad general.[7]

En otras palabras, deriva de la autonomía de la voluntad la posibilidad de crear nuevos contratos y darle un contenido especial y para consolidar esta facultad del ciudadano se reglamentó, simultáneamente, la equivalencia, entre parte, con la ley de dichos pactos.

Así era regulado, originalmente, en el Código Francés.

En el art. 1134 donde se precisaba que “los acuerdos constituidos de forma legal tendrán fuerza de ley entre quienes los hubiesen efectuado. Tan solo podrán ser revocados de mutuo acuerdo o por las causas que autorice la ley. Deberán ser ejecutados de buena fe”.

Por su parte, el derogado Código Civil, regula, siguiendo la tradición romanista, en el art. 1143 que “los contratos son nominados, o innominados, según que la ley los designa o no, bajo una denominación especial”. Es decir, se pone énfasis en el nombre y no en su contenido inédito.

Vélez Sarsfield regula, de este modo, a pesar que, en la nota al artículo, resulta elocuente que había compulsado el pensamiento contrario, cuando, después de mencionar la referencia romanística (L. 5, tít. 6, Part. 5ª) cita a Pothier cuando dice, que esta división exacta en los principios del Derecho romano, no tiene hoy lugar. Por su parte, Duranton sostiene la división diciendo: que, en cuanto a la acción, los efectos son los mismos en los contratos innominados que en los que tienen nombre, pero que la diferencia entre unos y otros, en cuanto a sus efectos posibles y a la extensión de la obligación, no puede dejar de existir. “Suponed, dice, que dos vecinos, cada uno de los cuales no tiene sino un buey, convienen que el uno se lo preste al otro durante una semana para trabajar su campo, y que este último le dará el suyo a su turno la semana siguiente. Esta convención no es un alquiler, porque el precio no es dinero; no es tampoco un préstamo, porque tal contrato no es a título gratuito de una y otra parte; tampoco es un cambio, porque la propiedad no es traspasada; ni sociedad, porque el convenio es hecho en mira de intereses distintos y separados. Sería un contrato innominado. Suponed ahora que el buey del uno ha perecido en poder del otro por una culpa levísima. En tal caso no se pueden aplicar los principios ni el comodato, ni del mutuo, ni de ninguno de los contratos que tienen nombre; y aquél en cuyo poder el buey ha perecido, no será responsable de la pérdida, sino en el caso de una culpa que traiga responsabilidad en los contratantes interesados por una y otra parte”.

Varela, jurista contemporáneo de Vélez, entiende, en sentido distinto, “este artículo está tomado del 1895 del Proyecto de Codigo Civil para el Brasil del Sr. Freitas, que es el siguiente: Los contratos son nominados ó innominados. Se puede celebrar cualquier contrato que no se oponga á las disposiciones de la ley, aunque esta no l haya espresamente reglado (sic)”[8].

Para cerrar el círculo se concede tutela legal, a la creatividad contractual, cuando el Código Civil argentino, regula en el art. 1197, que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, siguiendo expresamente la letra del art. 1134 del Cód. francés.

En la compulsa de antecedentes se verifica que el Código Civil francés fue modificado parcialmente en el año 2016, y en la regulación de los contratos se estableció en el art. 1101 que es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones[9]. Como se infiere es muy similar a la definición de acto jurídico y de contrato elaborada por los arts. 259 y 957 del Cód. Civ. y Com.

Por su parte, en el art. 1102 del Cód. Civ. francés profundiza su doctrina sobre la autonomía de la voluntad, cuando estatuye que toda persona es libre de contratar o no contratar, de elegir su contraparte en el contrato y determinar el contenido y forma del contrato dentro de los límites fijados por la ley. La libertad contractual no permite apartarse de las normas que afecta al orden público[10].

Con relación al contenido de esta norma, se explicó[11] que dentro de la noción de libertad contractual quedan incluidas las facultades de celebrar un contrato, de rehusarse a hacerlo, de elegir el cocontratante, de determinar su objeto, es decir, de las denominadas libertad de autodecisión y autoregulación[12]; o, con otros autores que la libertad de contratación comprende, por un lado, la posibilidad para el individuo de decidir libremente si va a concluir un contrato y con quién va a hacerlo (libertad de conclusión), y , por otro, la posibilidad de establecer libremente el contenido del contrato (libertad de configuración interna)[13], debemos verificar en qué medida la intervención del Estado afecta esas libertades de las partes al momento de celebrar y ejecutar el contrato de maquila vínica.

Previamente, es necesario compartir el punto de vista de Martín - Ballestero y Costea, para quién la crisis del dogma civilista de la autonomía de los contratos "más que un problema de libertad, es un problema de sus límites. El dogma de la autonomía de la voluntad puede proclamarse y repetirse a condición de que se subraye que prácticamente hoy, como lo fue ayer y lo será mañana, es un problema de medida[14]".

Para garantizar la autonomía de la voluntad se estableció que los contratos legalmente formados tienen fuerza de ley para quienes los han realizado[15].

A su vez, el art. 1104 del Código Civil francés, reguló que los contratos deben negociarse, formarse y ejecutarse de buena fe. Esta disposición es de orden público[16].

Esta decisión legislativa en el régimen argentino, tiene como referencias los arts. 9 y 961 Cód. Civ. y Com., entendiendo que el primero por estar en el marco del Título preliminar, además de ser aplicable a todo el orbe jurídico, debe ser entendida como una norma de orden público.

Ello por cuanto, la buena fe, más allá de mantener su linaje de principio del derecho inspiradora de las interpretaciones, en el Código Civil y Comercial se ha transformado en una norma positiva de cumplimiento exigible en todo el ámbito del derecho, razón por la cual todas y cada una de las conductas deben ser de buena fe para estar en la esfera de la licitud, por cuanto si de ella se alejan quedan calificadas legalmente como ilícitas, sujetas a la punición prevista por la ley.

La especial ubicación dada, al art. 9, en el Capítulo III del Título Preliminar ordenando que los derechos deban ser ejercidos de buena fe, impone preguntarse que si la voluntad de los particulares puede eludir o rehusar cumplir con este mandato normativo. La respuesta, sin lugar a hesitación, debe ser negativa.

Ello permite aseverar que estamos ante una norma, cuanto menos imperativa, como muchas otras irrenunciables, que contiene el Código Civil y Comercial.

Sin embargo, a partir de considerar que las leyes de orden público son aquellas que receptan principios sociales, políticos, económicos, morales y religiosos cardinales de una comunidad jurídica, cuya existencia prima sobre todos los intereses individuales o sectoriales, se debe aseverar que la norma contenida en el art. 9 del Cód. Civ y Com., debe ser catalogada como de orden público porque la sociedad toda está interesada en su imperio.

Ello, permitirá a la jurisdicción, más allá de la voluntad de las partes, analizar de oficio todas y cada una de las situaciones y relaciones jurídicas que sean sometidas a su conocimiento y resolución al test de la buena fe.[17]

Se colige, la facultad de crear contratos innominados o atípicos surge del principio de autonomía de la voluntad y tienen como límite la existencia de normas que precisan cual es el interés tutelado por el orden público.

4. El contrato innominado como paradigma de la libertad contractual [arriba] 

El contrato atípico, en el marco regulatorio de un sistema donde impera la autonomía de la voluntad, debe ser catalogado como el pacto paradigma.

En este entendimiento, el art. 970 Cód. Civ. y Com., dispone que los contratos son nominados e innominados según que la ley los regule especialmente o no.[18]

A prima facie, se advierte que se mantiene la denominación clásica del Código Civil, pero con una visión distinta, porque se tiene en cuenta principalmente, si tiene o no un estatuto particular donde la ley regule sus características. La denominación del pacto de una u otra forma, pierde relevancia para definir su tipicidad legal.

En función de ello, Sánchez Herrero define que, los contratos innominados son los que la ley no regula específicamente. Es el caso, por ejemplo, del contrato de multiplicación de semilla, por solo citar uno entre tantos[19].

En el marco evolutivo de los contratos, normalmente va en sintonía con los cambios económicos que generan nuevos modos de satisfacer los intereses del ser humano. Es por ello, que en reiteradas oportunidades el contenido de los pactos nace en la sociedad y, posteriormente, cuando los mismos se generalizan y alcanzan un nivel de estabilidad en su contenido, es receptado el tipo en la legislación.

Al respecto el profesor Leiva Fernández recuerda que ubicar a un contrato en la categoría de contrato con tipicidad social suele ser un paso inmediato a proceder a su regulación legal. Muchos contratos comerciales se crearon e impusieron su práctica en el mercado que los utilizó, aunque no tuviesen regulación legal, v.gr., contrato estimatorio, suministro, underwriting, etc. Mientras que algunos que hasta hace poco tiempo solo tenían tipicidad social han pasado a estar regulados legalmente en el Código Civil y Comercial, v.gr., franquicia, factoraje, etcétera[20].

Desde otra perspectiva, Sánchez Herrero, precisa que son contratos socialmente típicos aquellos que, aunque carecen de una regulación legal específica, se celebran habitualmente y cuentan con una disciplina que surge de los usos y costumbres. Se dice que son socialmente típicos porque, dada su manifestación frecuente en el tráfico, son o suelen ser conocidos bajos una designación característica y cuentan con una disciplina consuetudinaria que, por su reiteración, suele ser receptada por la doctrina y jurisprudencia –en la medida en que se respeten los límites impuestos por las normas imperativas y de orden público, lógicamente[21].

En este punto es trascedente transcribir el pensamiento de la doctrina judicial que dijo: Cuando los varios contratos que se encuentran involucrados en un negocio jurídico pierden su individualidad, ello determina la existencia de un único contrato "atípico y mixto" y no la existencia de varios contratos "coligados"[22].

En otro pronunciamiento, se dijo que entre quien requiere los servicios de organización de eventos infantiles y aquella persona o entidad que los presta existe un vínculo de innegable carácter contractual (art. 1197 y ccdtes. del CCiv.) asimilable, en la mayoría de los casos, a un contrato de locación de servicios (art. 1623 y ccdtes. del CCiv.) pero tratándose, en realidad, de un contrato atípico (art. 1143 del CCiv.) cuyos términos y alcances dependerá de cada una de las específicas vinculaciones que se entablen (arts. 1137, 1197 y 1198 del CCiv.)[23].

En sede administrativa se calificó que en los contratos de aparcería, capitalización de hacienda y otros contratos atípicos de explotación conjunta se verifica la asociación de dos partes consideradas co-productores, las cuales colaboran para llevar adelante la explotación, asumiendo proporcionalmente los riesgos inherentes a dicha actividad agropecuaria.[24]

También que el convenio para la explotación de stand ubicado dentro de un "shopping center” —en el caso, dedicado a la venta de habanos, vinos y chocolates— no debe ser incluido en la Ley N° 23.091 de locaciones urbanas, toda vez que se trata de un contrato atípico de colaboración o concesión mercantil o, más precisamente, de una autorización de uso.[25]

En un tema que se ubica en los límites entre los derechos reales y contratos se tuvo en cuenta que entre las partes existió un contrato atípico en el que el poseedor del inmueble confirió al demandado un permiso para ocupar una parte del predio a cambio de que realizara construcciones, corresponde admitir la demanda de desalojo intentada por el primero, quien deberá pagar al demandado las mejoras realizadas, pues de ese modo se produce una equivalencia en la restitución de las prestaciones en el marco del acuerdo que se vio frustrado, lo cual es una solución ajustada a derecho (doctrina de los arts. 555, 1052, 1204 y ccs., Código Civil derogado; arts. 1078, 1080, 1081, 1090 y ccs., Código Civil y Comercial)[26].

Finalmente, en este breve repaso del derecho vivo, los denominados "planes de ahorro previo para fines determinados" constituyen contratos atípicos y complejos mediante los cuales un sujeto, denominado suscriptor, paga una cantidad de dinero en cuotas anticipadas, a los fines de la adquisición de un bien —en el caso, automotor—, la que tendrá lugar en el futuro, una vez que se cumplan con las condiciones de adquisición pactadas, de sorteo o de licitación[27].

Avanzando en el análisis del tema se observa que la tarea novedosa del Código Civil y Comercial no se agotó en precisar la clasificación de contrato nominados o innominados, sino que teniendo en cuenta la característica de las normas contractuales reglo su régimen legal.

En esa dirección el art. 962 estatuye, en términos generales, que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible.

Es por ello que en el segundo párrafo del art. 970 se estableció que los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración; d) las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad.

En el primer inciso confirma que el contrato atípico es el paradigma de la libertad contractual reflejado en la autonomía de la voluntad, dado que para satisfacer sus intereses las partes tienen la facultad de crear las obligaciones y derechos que regirán su relación contractual, la cual se transforma en ley especial para ellas.

El alcance de la potestad convencional está limitado por las normas de carácter imperativo previstas no solo en el Código Civil y Comercial, sino también en el contenido de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos suscriptos por el país (art. 75 inc. 22 de la C.N.).

Es muy importante conocer este límite porque el art. 960 autoriza a los jueces para actuar de oficio y modificar las estipulaciones de los contratos, cuando de modo manifiesto se haya vulnerado el orden público. Va de suyo, que los contratos innominados, de igual modo, se encuentran sujetos a la plena revisión judicial.[28]

Resalta como detalle importante que el intervencionismo judicial no se agota en anular una cláusula del contrato, como es de estilo clásico, sino que se lo autoriza para modificar la estipulación que por cierto deberá ser realizada conforme a las pautas dadas por la norma reguladora del orden público.

En cuanto a los incisos b) y d) su interpretación no ofrece mayores dificultades, razón por la cual eximen de otros comentarios.

En cambio, con relación al inc. c), Sánchez Herrero, señala que estos los usos y prácticas del lugar de celebración pueden referirse al contrato particular o tener un alcance más general. En el primer caso, obviamente, se trata de un contrato con tipicidad social[29].

5. A modo de conclusión [arriba] 

Estas breves reflexiones que tienen el noble propósito de recordar la memoria de Jorge Mosset Iturraspe, quién fue participe activo como miembro de la Comisión de Honor y Director de la presente revista de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado (AIDDP) para destacar su hombría de bien que es la cualidad que se rescata cuando los bienes materiales carecen de valor y es su esencial vital la que continua en la historia.

Su crítica a la denominación, marcaba postulados rígidos construidos de un profundo estudio de los antecedentes históricos que, con sincretismo, el Código Civil y Comercial legisló una solución eclética, dado que clasificó como innominados a los contratos que carecían de un régimen legal especial y no por la carencia de una denominación.

Sobresale en las legislaciones, argentina y francesa, bajo análisis es la profundización de la libertad de contratación dentro de un marco limitado por el interés público que se muestra en leyes imperativas y de orden público que cuando son vulnerada que facultan a la jurisdicción para modificar las estipulaciones en contravención.

Solo resta decir: ¡Hasta siempre Maestro! Y, gracias por el legado de sabiduría.

Notas [arriba] 

[1] Mosset Iturraspe, Jorge, La Ley 1989-B, 994, Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 883, La Ley 01/06/2021, 3.
[2] Cita de Mosset Iturraspe: L. 7, par. 1, D., 2, 14. Nombre particular o proprium nomem.3)
[3] Cita de Mosset Iturraspe: Los contratos innominados fueron clasificados por Ulpiano -D., L. 9, XII, 1- como contractas incerti, y por Gayo -D., L. 22, XIX, 5- como negotia nova; allí se ubican las cuatro categorías reconocidas por el Derecho Romano, que son, según Paulo -D., L. 19, 5, 5-: 1) do ut des; 2) do ut facias; 3) facio ut des; 4) facio ut facias. Para la aceptación del contrato innominado, con fuerza obligatoria y acción propia, la praescriptis verbis, lo cual ocurre históricamente en el siglo III de la Era Cristiana, fue necesario superar la polémica entre las Escuelas de Sabinianos y la de Proculeyanos, adscriptos los primeros a la solución de las acciones útiles y de dolo, según que el contrato innominado presentara o no una analogía con un contrato nominado; y partidarios, los segundos, de la actio praescriptis verbis, a favor de quien había cumplido su obligación y pretendía demandar por incumplimiento, sin distinciones entre innominados con y sin analogía, según las enseñanzas de Labcon.
[4] Así lo entendió el precursor del Code, Robert-Joseph Pothier, y, luego de la sanción, Paul Esmein. Mientras que la distinción sobre la base de estar previsto o no en la ley, con una denominación propia, fue defendida por Duranton, Demolombe y otros.
[5] Cita de Mosset Iturraspe: Que los tiene por interdependientes o que responden a una misma idea; así, en Italia: La Lumia, Fubini, Ascarelli, Messineo y otros; en España, Roca Juan, Riera Aisa y otros.
[6] Cita de Mosset Iturraspe: "un nombre reconocido por la ley, bajo el cual, sin necesidad de individualizarlas, se comprenden las obligaciones que se imponen a los contrayentes; c innominados los que carezcan de esta circunstancia". Marti de Eixala, R., Tratado elemental de derecho romano y español, t. II, p. II, cap. I, art. V, p. 183, Madrid 1838. Se lo ha calificado como "el significado moderno de la diferenciación" y, su origen, se encuentra en la Escuela del Derecho Natural.
[7] Alferillo, Pascual E., El contrato de elaboración por el sistema de maquila, Ediciones jurídicas de Cuyo, Mendoza, 1994, p. 51. En la nota 72 se cita a: Mazeaud, Henri y León - Mazeaud, Jean, Lecciones de Derecho Civil Parte Segunda - Volumen I, Obligaciones: El contrato, La promesa unilateral, Ediciones Jurídicas Europa - América - Buenos Aires - Argentina - 1.960, Traducción Luis Alcalá -Zamora y Castilla, pp. 124 y 128. Stiglitz, Rubén S., Autonomía de la voluntad y revisión del contrato, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1.992, p. 9 y sig.; Belluscio, Augusto C. (Director) - Zannoni, Eduardo A.(Coordinador), Código Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Tomo 5, autores Cárdenas, Eduardo J., Kemelmajer de Carlucci, Aída, Lavalle Cobo, Jorge E., Smith, Juan C., Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina,1.984, comentario al art. 1.197, p. 890. Marty, G. "Derecho Civil.", Teoría general de las Obligaciones, Volumen I, traducción de José M. Cajica jr., Ed. Jose M. Cajica jr., Puebla, México, 1.952.
[8] Varela, Luis V., Concordancias y fundamentos del Código Civil Argentino, Tomo XV, editores H y M. Varela, Buenos Aires, 1875, Título I De los Contratos, C II art. VII, p. 101.
[9] Article 1101 Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2. Le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations.
[10] Article 1102. Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2. Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.
La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public.
[11] Alferillo, Pascual E., El contrato de elaboración por el sistema de maquila. Vinos. Cañas de azúcar.”, Ediciones Jurídicas de Cuyo, Mendoza, 1994, p. 51.
[12] Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto M., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1.991, p. 36; Mazeaud Henri y León - Mazeaud, Jean, Lecciones de derecho Civil”, Parte segunda, Volumen I, Obligaciones: el contrato. La promesa unilateral, traducción de Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, Argentina, 1960, p. 129., Cifuente, Santos, "Negocio jurídico - Estructura. Vicios. Nulidades.", Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1.986, p. 125; Betti, Emilio, Teoría General de Negocio Jurídico, 2da. edición, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1.959, p. 39; Duguit, León, Las transformaciones generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón, traducción Carlos G. Posadas, Librería Española y Extrajera, Madrid, España, s/f, p. 53.
[13] Larenz, Karl, Derecho de Obligaciones, tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, España, 1.958), p. 66. En igual sentido, Stiglitz, Rubén S. y Stiglitz, Gabriel A. Contrato por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, Ed. Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1.985, p. 44.
[14] Martín – Ballestero y Costea, Luis, La manifiesta intención de obligarse y el derecho nuevo, Madrid, España,1.963, p. 35, citado por Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto M., La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1978, p. 16.
[15] Article 1103. Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2. Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.
[16] Article 1104. Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2. Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public.
[17] Alferillo, Pascual E., “La buena fe como norma de orden público”, El Derecho, Buenos Aires, lunes 16 de noviembre de 2020, ISSN 1666-8987, Nº 14.975, año LVIII, ED 289.
[18] El Código Civil francés regula en el art. 1105 que los contratos, tengan o no una denominación propia, están sujetos a normas generales, que son el objeto del presente subtítulo. Las normas específicas de determinados contratos se establecen en las disposiciones específicas de cada uno de ellos. Las normas generales se aplicarán sin perjuicio de dichas normas particulares. En su idioma: Article 1105. Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 - art. 2. Les contrats, qu'ils aient ou non une dénomination propre, sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent sous-titre. Les règles particulières à certains contrats sont établies dans les dispositions propres à chacun d'eux. Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles particulières.
[19] Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV Contratos – Parte General, Andrés Sánchez Herrero (Director), Ed. Thomson Reuters, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 76 y sig.
[20] Leiva Fernández, Luis F.P., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 2ª edición actualizada y aumentada, Jorge H. Alterini (Director General) – Ignacio E. Alterini (Coordinador), Tomo V Contratos –Parte General, Arts. 957 a 1122, Thomson Reuters La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 96 y sig.
[21] Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV Contratos – Parte General, Andrés Sánchez Herrero (Director), Ed. Thomson Reuters, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 75.
[22] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, “González, Osvaldo R. y otros v. Cimato, Francisco A. y otro”, 18/02/2010, 70058641.
[23] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II, “B., O. B. v. Cencosud S.A”, 26/04/2011, 70069379.
[24] AFIP - DGI - Dirección de Asesoría Técnica, Dictamen 82/2011, 24/11/2011, AP/JUR/1142/2011.
[25] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F, “Dianda, Josefina c. Club Atlético Boca Juniors Asociación Civil s/ ordinario”, 15/09/2016, La Ley 13/10/2016, 9, La Ley 2016-E, 536, RCyS 2016-XI, 117, RCCyC 2016 (noviembre), 173, DJ 21/12/2016, 70, AR/JUR/61977/2016.
[26] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, “Ferreira, Rodríguez Amelia c. Ferreira Marcos, y otra s/ desalojo”, 15/11/2016, La Ley 17/03/2017, 5, La Ley 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180, AR/JUR/74096/2016.
[27] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala III, “Llanos, Maximiliano Jorge c. Volkswagen S.A. y otro/a s/ Daños y perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)”, 23/02/2021, AR/JUR/1618/2021. En el mismo sentido: Juzgado en lo Contenciosoadministrativo y Tributario Nro. 12 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “A. M., E. c. Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados y otros s/ Relación de consumo”, 10/06/2021, La Ley Online, AR/JUR/79787/2021.
[28] Alferillo, Pascual E., “Las cláusulas abusivas en los contratos de consumo”, Revista Iberoamericana de Derecho Privado - Número 2 - noviembre 2015 - Cláusulas Abusivas, 10 -11-2015, Cita: IJ-XCIII-456.
[29] Sánchez Herrero, Andrés, Tratado de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV Contratos – Parte General, Andrés Sánchez Herrero (Director), Ed. Thomson Reuters, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 77.