El rol del Poder Judicial de la Nación en la política migratoria actual
Por María Florencia Zicavo*
Introducción [arriba]
Las políticas públicas implementadas en materia de defensa de los derechos de las personas extranjeras en los últimos años, activó de forma indirecta el debido accionar del Poder Judicial en su rol de garante máximo de la Constitución Nacional.
A modo enunciativo, la entrada en vigencia del DNU N° 70 de enero de 2017 trajo ínsita la movilización del aparato judicial -específicamente del fuero en lo contencioso administrativo federal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que será el analizado en esta investigación-, a fin de operativizar el proceso sumarísimo allí dispuesto y llevar a cabo un efectivo control de legalidad y razonabilidad de los actos dictados por el organismo migratorio.
En dicho marco, resulta interesante poder arribar a una conclusión acerca de los motivos por los cuales tanto la Ley N°25.871 del año 2004 como el DNU N° 70/17 refieren a la necesidad de crear un fuero migratorio específico y, a la fecha de hoy, no se han implementado medidas tendientes a operativizarlo; ello en miras de un mejor servicio de justicia en cuanto a la eficacia y especialización del derecho que les asiste a todas las personas extranjeras.
No olvidemos que en la actualidad hay más de 244 millones de personas migrantes en el planeta[1], 65 millones de personas en condición de refugiadas[2], que en la Argentina casi el 5 % de la población es extranjera[3] y que la inmigración está superando todas las expectativas a escala global en cuanto a la cantidad de personas que se encuentran movilizándose por motivos de diversa índole.
Ello conlleva a nivel interno la necesidad de contar con:
a) un plexo normativo eficiente, claro e inequívoco que recepte todos los estándares internacionales,
b) un equipo interdisciplinario en los organismos especializados, es decir en la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM) y en la Comisión Nacional para Refugiados (en adelante, Conare) a efectos de poder brindar un servicio eficaz a quienes llegan al territorio nacional,
c) la implementación de políticas públicas que versen sobre la regularización de quienes arriban a trabajar y a vivir nuestro suelo y que sean eficaces en materia de comunicación en miras del bienestar del extranjero, y
d) la conformación de una unidad judicial de trabajo autónomo que se especialice y se encuentre preparada para brindar respuestas expeditas y fundadas a quienes recurran los actos administrativos de sanción, las órdenes de expulsión del territorio nacional, las retenciones preventivas, la denegación de las solicitudes de asilo, los daños y perjuicios ocasionados por el Estado Nacional, los habeas corpus, lo relativo a la Ley N° 346 de ciudadanía, los amparos Ley N° 16.986 y los amparos por mora.
Sin perjuicio de la puesta en marcha de nuevas legislaciones creadoras de mecanismos de control y plazos para brindar respuestas más expeditas respecto de las personas extranjeras que busquen refugio o nuevos horizontes por cuestiones familiares, económicas o culturales en la Argentina, lo cierto es que en función del control de convencionalidad que deben llevar a cabo los tres órganos estatales[4], el Poder Judicial aún no ha desarrollado un mecanismo autónomo que cumpla acabadamente con un servicio de justicia expedito y eficaz en un plazo razonable para quienes, conforme nuestra propia constitución, tienen los mismos derechos que los nacionales.
La propuesta de este trabajo es desarrollar las respuestas que brinda el Poder Judicial en la actualidad a los migrantes tomando como eje las disposiciones que rigen en materia internacional específica sobre derechos humanos regulados en el Pacto de San José de Costa Rica.
Asimismo, plantear desafíos para el ámbito jurisdiccional y efectuar una crítica reflexiva acerca de la ausencia de formación académica y profesional obligatoria para quienes deben resolver administrativa y judicialmente la suerte de los extranjeros respecto a su permanencia en el país, como así también para quienes deben defender sus derechos.
I. Consideraciones previas [arriba]
Si bien la creación del fuero migratorio establecida expresamente en la norma vigente (DNU 70/17) y en el art. 98 de la Ley N° 25.871 pueden encontrar su fundamento en cuestiones de diversa índole, todas ellas convergen en un punto común: la tutela efectiva por parte de un órgano especializado en los derechos de los migrantes.
De manera preliminar, como reseñé precedentemente, las oleadas de personas que deciden movilizarse de su país de origen o de residencia hacia nuevos horizontes por razones económicas, sociales, culturales, familiares y también como consecuencia de las catástrofes naturales suscitadas cada vez con mayor asiduidad en muchos puntos del planeta, conllevan inescindiblemente en los países como la Argentina -que ratificaron los tratados internacionales de derechos humanos como el Pacto de San José de Costa Rica- la prestación de un servicio de justicia especializado que conozca pormenorizadamente las características de la diversidad de los ciudadanos extranjeros que ingresan a nuestro país en búsqueda de un mejor porvenir.
Si bien el concepto de refugiado se ha ampliado a partir de la Declaración de Cartagena, lo cierto es que muchas personas no encuadran en las requisitorias allí previstas y sin embargo el arribo al territorio al cual migran les conlleva un gran sacrificio y obedece a circunstancias graves al interior de los países que abandonan. Asimismo, resulta imperioso que el órgano judicial se encuentre capacitado para realizar el debido control de convencionalidad en materia de derechos humanos -relacionado en la mayoría de los casos con cuestiones de reunificación familiar y razones humanitarias-, y que aplique operativamente y de oficio los estándares establecidos en el derecho internacional sobre migrantes[5].
Es que más allá de toda política pública -hoy en día el decreto de necesidad y urgencia 70/17, su cuestionado alcance y su proceso sumarísimo; que entiendo es circunstancial-, o de cualquier otra decisión legislativa que reglamente la migración al interior del territorio nacional, lo cierto es que el Poder Judicial debe contar con un equipo especializado en la materia que resuelva los inconvenientes de los extranjeros en un plazo razonable y que tenga efectivo conocimiento acerca de los conflictos al interior de cada pueblo.
Aun en el caso de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declare la inconstitucionalidad del DNU, lo cierto es que no pueden prevalecer en el sistema jurídico argentino procesos que demoren 5, 6 o hasta 7 años en resolver una impugnación de un acto administrativo emanado del órgano de contralor, y que solo ante la imposición de un proceso sumarísimo establecido en un DNU, se expida en tres días.
Fuero Migratorio
En la actualidad no existen rastros de iniciativas concretas para operativizar la creación del fuero. Como sucede en todo ámbito público, el requerimiento de partidas presupuestarias, su aprobación en el Congreso, la burocracia que rodea la elección, licitación y alquiler del lugar físico, la conformación y selección del personal, su debida capacitación, sumado al arbitrio del gobierno de turno de implementar las políticas respectivas, tornan de imposible ejecución inmediata la solución a un problema que viene avizorándose en los últimos años y que revela la ausencia de operatividad por parte de los tres poderes del estado para dar respuestas a quienes gozan de los mismos derechos que el nacido al interior del territorio nacional, como expresamente lo determina nuestro preámbulo en la Constitución.
Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta las movilizaciones de las personas a la República Argentina y la política migratoria implementada en los últimos años, no puedo dejar de mencionar y poner de resalto que las acciones judiciales iniciadas por migrantes relativas a radicaciones canceladas o denegadas en el marco de recursos directos en todo el territorio nacional aumentaron en un 1041 % entre las iniciadas en 2016 con relación a las de 2017. Se comenzaron en aquél año 96 juicios mientras que en 2017 se judicializaron 1158 -correspondiendo la cantidad de 1078 causas al fuero contencioso administrativo federal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-[6].
Asimismo, según un relevamiento efectuado por la Dirección Nacional de Migraciones en 2018 (no publicado, pero sí de carácter oficial) -hasta el 19 de abril del corriente año- se iniciaron en todo el país 987 causas, y se estiman iniciar más de 3000 en el transcurso del año.
A ello, vale agregarle lo puesto de resalto por la Organización Internacional de las Migraciones -organización intergubernamental asociada a Naciones Unidas-[7], que evidencia que los movimientos migratorios tienen cada vez más preeminencia a nivel mundial.
Ello denota la inmediata necesidad de que la Argentina, impulsada por el poder que sea, cree el órgano judicial especializado en el corto plazo y descomprima el fuero en lo contencioso administrativo federal, por las consideraciones que enunciaré procedentemente.
La actualidad
Varios son los motivos que llevaron al legislador en el 2004 y al Poder Ejecutivo en 2017 a reiterar la necesidad de creación de un fuero específico.
En esa línea de pensamiento, y quizás bajo la concepción antes desarrollada acerca del incesante movimiento de masas migratorias al interior del país, recientemente el Dr. Vincenti -vocal de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV-, puso de resalto que:
“Si bien cabe declarar la competencia del fuero contencioso administrativo federal para dictar la medida prevista en el art. 70 de la Ley N° 25.871, también resulta útil poner en conocimiento de esta decisión a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al Consejo de la Magistratura, al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo a los fines que estimen corresponder en ejercicio de sus propias atribuciones constitucionales, ello teniendo en cuenta que transcurrieron varios años desde que el legislador asignó esa competencia de forma transitoria sin que se haya creado el fuero especializado en materia migratoria, a lo que se suman las dificultades prácticas de los jueces del fuero para otorgar adecuado seguimiento a los trámites posteriores al dictado de esa medida”[8].
Sin perjuicio de lo que resuelva la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “CELS”, lo cierto es que el ingreso de migrantes al territorio nacional, los reclamos judiciales vinculados con su regularización y los pedidos de ciudadanía, entre muchos otros aspectos, denotan en la práctica la necesidad de un ámbito especializado unificado en un fuero que pueda resolver en los plazos previstos en la norma vigente las acciones incoadas contra las disposiciones dictadas por el organismo de control. En la actualidad, no solo carecemos del fuero específico, sino que contamos con diversos fueros competentes en distintas materias de derecho migratorio; a saber, el fuero contencioso administrativo judicial entiende en la causas de amparo por mora incoadas contra la DNM, las medidas de retención y las impugnaciones en los términos de las Leyes N° 26.165 y N° 25.871, con las modificaciones introducidas por el DNU 70/17; mientras el fuero en lo civil y comercial federal es competente en materia de ciudadanía. Ello conlleva, inescindiblemente, la existencia de pronunciamientos adversos, de tiempos administrativos y judiciales disímiles para que el ciudadano extranjero interponga sus acciones, y la imposibilidad material de aunar conocimientos y experiencia en un solo órgano, y crear jurisprudencia unánime que analice la convencionalidad de las decisiones estatales[9].
Teniendo en cuenta que el derecho a la movilidad migratoria y los derechos humanos de los migrantes gozan de jerarquía constitucional[10] y que el Poder Judicial se encuentra en el deber de ejercer de oficio el control de convencionalidad en toda causa llegada a su conocimiento a fin de garantizar la efectiva tutela de los derechos enunciados en el Pacto de San José de Costa Rica en las condiciones de su vigencia[11], frente a la imposibilidad en el corto plazo de crear un fuero migratorio específico a la luz de la ausencia de un debate parlamentario actual, resultaría imperioso instaurar alguna oficina o secretaría ad hoc dependiente de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que atienda exclusivamente los reclamos de los migrantes y los solicitantes de refugio y los pedidos de ciudadanía de la Ley N° 346 bajo las modalidades y los plazos previstos en la norma actual cuya dotación la conforme personal y funcionarios públicos altamente capacitados.
Su órbita concentraría la tramitación de todas las causas cuyo objeto fuese la impugnación de los actos administrativos del órgano migratorio; los amparos por mora y las retenciones preventivas. Asimismo, debería entender en materia de refugiados, en los pedidos de ciudadanía, en los habeas corpus y, llegado el caso, en temas de apatridia. Ello, no solo se podría materializar con medidas políticas o legislativas, sino también judiciales.
II. Experiencias en la Argentina [arriba]
a. Duración del procedimiento administrativo y del proceso judicial argentino
Más allá de las coincidencias o desaciertos que pudiesen existir alrededor del dictado del DNU citado, considero que a partir de febrero del año 2017 se visibilizó en la sociedad en general, y en el Poder Judicial y en el ámbito de las organizaciones no gubernamentales en particular, la problemática real y concreta en la que se encontraban los extranjeros en los procedimientos administrativos y judiciales en cuanto a la vulneración del plazo razonable.
El hecho en sí de que un proceso demore 7 años en resolverse, no puede analizarse solo a la luz del tiempo insumido para que se dicte un pronunciamiento judicial en términos de vulneración al plazo razonable[12]; sino que debe examinarse desde la perspectiva de la persona migrante que se encuentra inmersa en una incertidumbre judicializada traducida en la práctica en la imposibilidad de, a veces, contar con un documento único de identidad, que conlleva inconvenientes en la búsqueda laboral, problemas a la hora de alquilar o comprar un inmueble, inciertos al momento de decidir sobre su futuro -sin saber si será o no expulsado del territorio-, en fin; poder incluirse en nuestra sociedad tal como lo pregonan los instrumentos internacionales, nuestra Carta Magna y la propia Ley N° 25.871 en su art. 3° (texto original).
Desde esta perspectiva, advierto que tanto los plazos que durante la vigencia de la Ley N° 25.871 la Administración utilizaba para expedirse acerca de la condición del extranjero en el territorio, como los que poseía el migrante para recurrir en ése entonces, y los que hacía abuso el Poder Judicial para resolver los planteos formulados por cualquiera de las partes, conforman uno de los ejes centrales en la política migratoria que deben ser reformulados e inequívocamente cumplidos a futuro.
En concreto, los plazos para todos deben ser breves y efectivos[13] y el migrante debe encontrar certeza en su condición migratoria dentro del territorio en un plazo razonable.
Para ello:
a) la Administración debe contar con:
(i) elementos tecnológicos a efectos de tener conocimiento de la situación de quien arriba al territorio nacional. En este aspecto es importante destacar la entrada en vigencia del sistema Radex a partir de principios de 2019, que tiene como objetivo agilizar todo el sistema de turnos de manera online a efectos de poder obtener las respectivas residencias y agilizar los trámites migratorios en general;
(ii) dotar de personal en frontera altamente especializado que conozca las situaciones de los migrantes y de quienes pueden venir al territorio nacional como apátridas o en búsqueda de refugio;
(iii) crear centros administrativos calificados para resolver las cuestiones familiares o de solicitud de refugio e intérpretes en todos los idiomas, y
(iv) contratar funcionarios administrativos que no sean afines a un gobierno ni respondan a un sector político determinado, sino que se encuentren comprometidos en el efectivo goce de los derechos tutelados constitucionalmente en favor de los ciudadanos extranjeros conociendo los derechos tutelados a nivel internacional en función del control de convencionalidad que el Estado Argentino se encuentra en obligación de cumplir.
Asimismo, de manera preventiva y obligatoria, la Administración debería brindar la información actualizada de la legislación vigente, a fin de disminuir las irregularidades por parte de quienes arriben al territorio (porque el conocimiento influye en las decisiones de entrar en micro por Brasil eludiendo el control o decidir pasar por el respectivo paso fronterizo, si lo que desea es venir a vivir dignamente a un suelo distinto del que abandona) y, de concretarse irregularidades, que conozcan las consecuencias. Ello debe informarse debidamente en sus países de origen por intermedio de los consulados. Lo relativo a la comunicación e información preventiva de quienes arriban al territorio es algo pendiente que el Estado -en su rol de garante de todo aquél que decide venir a habitar el suelo argentino- debe y fortalecer para que exista equidad. Dicha falencia queda al descubierto cuando de los censos que se realizan en el país, se advierte que más del 80 % de los migrantes viven en Capital Federal y en el cordón del conurbano bonaerense[14] -de manera precaria la mayoría-; cuando en el vasto territorio argentino hay suelos sin explotar y muchas ciudades y provincias que requieren mano de obra calificada y no profesional con buenas condiciones laborales y económicas.
También se advierte cuando la mayoría de los recursos directos iniciados por migrantes son de ciudadanos chinos que entraron ilegalmente al territorio y luego se presentaron espontáneamente a Migraciones creyéndose en el derecho que les asistía a regularizar su situación al interior del país. Ello se traduce en un desconocimiento de los impedimentos ya tutelados en la Ley N° 25.871 del 2004 (29 inc. “i”), actualmente dispuesto en el art. 29 inc. “k” a través de las modificaciones introducidas en el DNU N° 70/17[15]. Y en términos judiciales, ello influye en la cantidad de procesos sumarísimos en que los ingresos irregulares de dichos ciudadanos son el objeto del recuro directo.
b) El extranjero debe contar con todas las garantías que brinda la legislación nacional e internacional en cuanto a la defensa gratuita en sede administrativa y judicial, el derecho a ser oído, a obtener un intérprete, a recurrir todo acto que resulte desfavorable no sólo ante el organismo migratorio sino también ante la justicia a fin de acceder a la tutela judicial efectiva[16]. Pero por sobre todas las cosas conocer las consecuencias que conllevan:
(i) ingresar al país por fuera de los pasos fronterizos habilitados,
(ii) haber cometido un ilícito fuera o dentro del territorio, como así también saber cuándo la reunificación familiar será tenida en cuenta para su permanencia en el territorio como dispensa aún en aquéllos casos en los que el extranjero infrinja la ley penal o administrativa argentina; como dos de los aspectos más importantes.
c) En lo atinente al poder judicial, la entrada en vigencia del DNU N° 70/17 dejó al descubierto que bajo una orden del poder ejecutivo se pueden resolver las causas en menos de seis meses. Ello, por un lado, denota el cumplimiento de las normas por parte del aparato judicial, que sin contar con mayor dotación de personal ha ejercido el control de legalidad de los actos administrativos dictados por la DNM en tiempo y forma. Pero, por otro lado, deja en evidencia varias aristas:
1. no se sabe cuánto tiempo más el inicio incesante de causas de esta índole va a permitir que se cumplan efectivamente con los plazos que el proceso sumarísimo impone -por lo menos en primera instancia y bajo las circunstancias que reviste el fuero ya mencionadas-;
2. no resulta justo ni equitativo ni para el migrante que tiene un plazo en el mejor de los casos de 9 días para recurrir, ni para el administrado nativo en la Argentina que debió judicializar una causa contra el Estado Nacional por el motivo que fuere; que en los recursos directos en cuestión la situación de un migrante se encuentre resuelta en menos de 4 meses y la de un litigante argentino que se rige por el proceso ordinario, con las particularidades que conlleva entablar una demanda contra el Estado Nacional, deba atender más de 5, 7, 8, o 10 años a la espera de una sentencia firme. Pienso, sin ir más lejos, en las causas de “Cromañón” que se iniciaron en el año 2005, 2006 y 2007 y aún se encuentran pendientes de resolver en primera o segunda instancia; lo que asegura que la víctima recién va a percibir lo que se le reconozca en concepto indemnizatorio en el año 2022.
3. Debe buscarse un equilibrio en las políticas públicas donde no se vulneren los derechos de las personas y se resuelvan sus planteos judiciales en un plazo razonable considerando el tipo de proceso iniciado, sin diferenciar las nacionalidades.
4. Por último, como ya lo expresé, el Poder Judicial debe funcionar como un poder independiente y actuar conforme lo determina la Convención Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a las garantías judiciales y al proceso judicial establecidos en los arts. 8 y 25 de su cuerpo normativo; es decir, en un plazo razonable y con equidad e igualdad frente a todos los reclamos de todos los que se encuentran habitando la Argentina.
En mérito de ello, debe existir una armonía temporal que permita que los tres actores (Administración, migrantes y poder judicial) puedan realizar sus actos, ejercer sus defensas y dictar sus sentencias sin afectar el debido proceso y garantizando la defensa en juicio de las partes.
b. Procedimientos en otros Estados de la región
En lo que concierne a los plazos en los que se llevan a cabo los procesos en los países de Latinoamérica, ello a fines de poder visualizar cuál es la realidad y la importancia que los demás Estados le dan a las causas que inician los migrantes a fin de resolver sus situaciones al interior de los países de recepción, podemos citar varios ejemplos:
- en Costa Rica, el plazo para interponer el recurso por parte del migrante es de tres (3) días[17];
- en Paraguay establece que el migrante cuenta con un plazo de tres días para interponer el recurso judicial[18];
- en Bolivia se establece que: “La persona extranjera, mediante recurso de revocatoria, tendrá un plazo de tres (3) días hábiles para impugnar la Resolución Administrativa de conminatoria de salida obligatoria ante la autoridad que la emitió”[19];
- en Chile, en donde en breve entrará en vigencia una nueva Ley Migratoria[20], se encuentra contemplado que:
“El extranjero cuya expulsión hubiere sido dispuesta por decreto supremo, podrá reclamar judicialmente por sí o por medio de algún miembro de su familia, ante la Corte Suprema dentro del plazo de 24 horas, contado desde que hubiere tomado conocimiento de él. Dicho recurso deberá ser fundado y la Corte Suprema procediendo breve y sumariamente fallará la reclamación dentro del plazo de 5 días, contado desde su presentación”.[21]
Aun cuando el DNU esgrimió en sus Considerandos las políticas migratorias de los países vecinos, la abreviación de los plazos tiene que ir de la mano con una política pública que pregone por la regularización migratoria, un Poder Judicial que cuente con un fuero específico especializado y capaz de resolver los recursos de forma sumarísima, y una norma que inequívocamente tutele los derechos migratorios a fin de no avasallar lo que pregonan los órganos internacionales.
III. Medidas adoptadas por el Poder Judicial [arriba]
Como dije anteriormente, la entrada en vigencia del DNU movilizó el aparato judicial, por la cantidad de causas iniciadas y por los plazos sumarísimos allí estipulados acerca de la duración del proceso y del dictado de la sentencia.
Si bien hubo pronunciamientos judiciales de las Salas de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo Federal de gran relevancia[22], la entrada en vigencia del DNU 70/17 provocó que la citada Cámara en pleno -con algunas excusaciones producto del caso “CELS”-, dictara la acordada N° 1/18 de fecha 14 de febrero de 2018 que resolvió lo requerido en el art. 70 de la modificada Ley N° 25.871 en cuanto establecía que:
“…para el caso de la retención de carácter preventivo o aquella que revista gravedad institucional, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o las Cámaras Federales con asiento en las provincias, deberán designar un juzgado de turno que resuelva la procedencia y concesión de la misma en un plazo no mayor a SEIS (6) horas. Ello hasta tanto se cree e instrumente el Fuero Migratorio especial al efecto”.
Para resolver de la forma en que lo hizo, entendió que “[era] deber de esta Excma. Cámara establecer un régimen de turnos para los juzgados nacionales de primera instancia de este Fuero Contencioso Administrativo Federal, necesario para hacer efectivo la orden de retención en los supuestos legalmente previstos”, y acordó “…aprobar el ´Régimen de Turnos para los Juzgados Nacionales de Primera Instancia del Fuero Contencioso Administrativo Federal´, exigido por el art. 70 de la Ley N° 25.871, sobre Política Migratoria Argentina, que como Anexo forma parte de la presente. Estableció como Anexo que:
Art. 1. OBJETO…concesión y/o denegación de las órdenes de retención en sus modalidades “preventiva” y por “gravedad institucional” que contempla dicho ordenamiento y pudiera solicitar la Dirección Nacional de Migraciones, en el ámbito de su competencia (art. 1° CPCCN) … Art. 2°: TURNOS. cada juzgado estará de turno una (1) semana completa (7 días corridos) para la recepción, evaluación y eventual concesión de las órdenes de retención previstas en la Ley N° 25.871, según sus términos. Al efecto, la asignación será rotativa, entre los doce (12) juzgados del fuero actualmente existentes, en escala numérica ascendente (de menor a mayor), sin solución de continuidad durante todo el año … Art. 4° PROCEDIMIENTO. a. Si la retención “preventiva” o por “gravedad institucional” es solicitada por escrito, durante el horario de atención establecido para los tribunales judiciales…, el tribunal competente para resolverla será aquél que corresponda según lo dispuesto en el art. 2 de esta acordada. Al efecto, el juez deberá disponer la habilitación de las horas que resulten necesarias o estime indispensable para dictar y comunicar su decisión… b. Si, en cambio, otras razones imponen que la retención “preventiva” o por “gravedad institucional” debe ser requerida inmediatamente, dentro o fuera del horario de atención de los tribunales, la Dirección Nacional de Migraciones se pondrá en contacto vía telefónica con el juez de turno en los términos del art. 5° y, previa identificación del funcionario requirente, le expondrá los antecedentes de hecho y las razones en que funda y justifican su pretensión. Sin perjuicio de las precisiones que pueda solicitar el magistrado, éste resolverá en tal momento si concede o no la medida cautelar, autorizando su implementación por la autoridad de aplicación, de todo lo cual deberá labrar acta circunstanciada, que será debidamente autenticada por el funcionario judicial que corresponda y reservada para su agregación a las actuaciones judiciales que se instruyan. Si no fuese posible decidir en esta ocasión, deberá hacerlo con posterioridad y comunicar su fallo a la autoridad administrativa dentro del plazo de ley, contado a partir del requerimiento telefónico de aquélla. Para ello y en su decisión, declarará habilitados los plazos que se requieran al efecto…”.
Dentro de la investigación efectuada, este es el primer pronunciamiento del fuero que implementa políticas judiciales alrededor de las personas migrantes.
También debe resaltarse que en la actualidad, de los 12 juzgados de primera instancia en lo contencioso administrativo federal, solo hay 7 con jueces titulares[23], lo que complica el desenvolvimiento normal de la instancia de grado por la cantidad de recursos directos iniciados; no tanto así de las retenciones preventivas, que son medidas cautelares de excepción y que desde la entrada en vigencia de la acordada 1/18 no surgen del sistema informático requerimientos judiciales por parte de Migraciones[24].
Por último, y en cuanto al accionar del Poder Judicial frente a los incesantes planteos de inconstitucionalidad del DNU N° 70/17, solo en el amparo colectivo caratulado “Centro de Estudios Legales y Sociales y otros c/ EN- DNM s/ Amparo Ley N° 16.986 la Sala V se pronunció en favor de la inconstitucionalidad y nulidad absoluta de dicho decreto[25] -que ahora se encuentra ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la espera de un pronunciamiento-. En la actualidad son casi nulas las sentencias que en primera o segunda instancia hayan declarado la inconstitucionalidad de alguno de sus artículos. Sin perjuicio de eso, la Sala I en lo Contencioso Administrativo Federal, recientemente confirmó una resolución de la entonces jueza de primera instancia N° 11 que declaró la inconstitucionalidad del plazo de los tres días para interponer el recurso judicial frente al acto que rechazó el recurso jerárquico y dispuso estar a las medidas adoptadas en la anterior disposición, entre las que se encontraba su expulsión del territorio nacional[26].
Asimismo, coincidiendo con lo analizado en profundidad por Lila García[27], también advierto una escasa actuación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de derecho migratorio desde la entrada en vigencia del DNU[28]. Como se dijo, aún se encuentra pendiente de tratamiento el caso “CELS”, y de lo que surge de las publicaciones de este año en el Centro de Información Judicial[29], solo tuvo relevancia lo puesto de resalto en el caso “Apaza León”[30], que vino a dilucidar la correcta interpretación de un artículo que receptaba la Ley N° 25.871 (texto original), y que en la actualidad se encuentra modificado por el referido DNU; es decir, que aun cuando todo pronunciamiento del Máximo Tribunal contribuya a conformar un plexo jurisprudencial en materia migratoria, lo resuelto no tiene gran incidencia actual por ser solo aplicable a los casos anteriores a enero de 2017.
IV. Educación en Derecho Migratorio [arriba]
Sin perjuicio de las ediciones de la diplomatura que se están llevando a cabo en materia de migrantes y protección de refugiados en la Universidad de Buenos Aires, que son abiertas para todo aquél público -abogado o no- que se encuentre interesado en la problemática de las personas que migran a nuestro territorio y del conocimiento de los derechos de los migrantes, refugiados y apátridas en el ámbito internacional y que brindan un gran conocimiento general; se avizora en nuestro país que el estudio del derecho migratorio en sí no se encuentra en la currícula de la universidad pública de derecho de la Capital Federal (UBA) como una materia independiente dentro de la orientación de derecho público, y que solo se la señala a modo enunciativo en la materia “derecho a la integración”[31].
Asimismo, a nivel posgrado, tampoco en la UBA se brinda ninguna especialización cuyo objeto sea la profundización en el aprendizaje del derecho migratorio y de los refugiados. Solo en el programa de actualización del posgrado, denominado “Información General del Programa de Actualización en Administración de Justicia y Decisiones Públicas”, hay una materia que se denomina “Derecho Migratorio Internacional”[32].
Ello, no sólo deja al descubierto la falta de perfeccionamiento en la materia para quienes en el futuro (en el caso de la carrera de grado) se encuentren interesados en este tema; sino que luego al tener el título y querer litigar en el fuero contencioso defendiendo un migrante o una persona a quien se le ha denegado la condición de refugiado, debe obligatoriamente acudir a la esfera privada para poder conocer el tema y preparar una defensa acorde a las necesidades de los extranjeros. Lo mismo sucede con el personal que trabaja en el organismo público que ejerce el control migratorio (en este caso la DNM y la Conare) y con los empleados y funcionarios que trabajan en el Poder Judicial y que, en definitiva, son quienes terminan de definir el futuro del extranjero en el país.
Del análisis efectuado, advertí que solo existen maestrías en:
- la Universidad de Tres de Febrero, que brinda una “Maestría en Políticas y Gestión de las Migraciones Internacionales”[33];
- la Universidad de Buenos Aires dicta una “Maestría en Políticas de Migraciones Internacionales” pero de dependencia compartida entre las Facultades de Ciencias Económicas, Ciencias Sociales, Derecho, Filosofía y Letras y Psicología[34];
- la Universidad Nacional de Lanús brinda una “Especialización en Migración y Asilo desde una perspectiva de los Derechos Humanos[35]”, y
- la Universidad Autónoma de Entre Ríos (Facultad de Ciencias de la Gestión) dicta un “Curso de Posgrado sobre derecho migratorio”[36].
Es decir que dependiente de la Universidad de Buenos Aires en posgrado en la Facultad de Derecho aún no existe una orientación o especialización en este terreno que, más allá de los aspectos sociológicos, históricos y políticos, amerita que se incluya una enseñanza abarcativa de la realidad en el proceso administrativo y en el litigio judicial relativo a presentaciones, plazos, jurisprudencia del fuero, modos recursivos, dónde deben presentarse los mismos, qué documentación deben poseer, etc.
Reitero quizás la importancia de poner en conocimiento de los alumnos de grado durante la carrera de la existencia de este derecho, que cada vez aflora con más energía por las movilizaciones y la globalización migratoria en todo el mundo y que requiere una profundización en aquéllos que el día de mañana terminen trabajando en la Administración Pública, asumiendo la representación de los migrantes o refugiados de modo particular o en una Defensoría Pública o resolviendo de modo definitivo en el Poder Judicial la permanencia del extranjero en el territorio.
Conclusión [arriba]
La movilidad migratoria es un desafío para la Argentina, desde las tres órbitas del Estado. Identificar al ciudadano extranjero como un par, es una cuestión pendiente en nuestro territorio, no solo a nivel humano, sino al momento de legislar y de dictar pronunciamientos judiciales que no prejuzguen por su nacionalidad, sino que den tutela a los derechos que constitucional y convencionalmente les corresponde.
La creación del fuero específico no solo es un incumplimiento a la norma, sino que es un reto que debería ser impulsado por cualquiera de los tres órganos a fin de que se operativice por la propia realidad migratoria imperante en la Argentina.
Rever en términos concretos el DNU N° 70 y que el poder legislativo pueda crear una norma como la dictada en el 2004 que se caracterizó por ser una legislación de avanzada en la región con una tutela real y efectiva de los derechos fundamentales de los migrantes, la tecnología y la prioridad en la regularización migratoria, sería un buen comienzo para que la situación migratoria deje de ser algo pendiente y empiece a ser analizado desde una perspectiva jurídica y social acorde a lo que establecen las normas internacionales.
Bibliografía [arriba]
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- www.lex1 00.pj n.gov.ar
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- http://www .bjdh.org. mx/interamerica no
Notas [arriba]
* María Florencia Zicavo, Abogada (UBA). Adjunta Auxiliar Interina en la materia CPO “Derechos Humanos y Derecho Administrativo” (UBA) en cursos de verano e invierno. Ayudante de segunda en la cátedra de elementos de derecho administrativo del Dr. Balbín (UBA) y en el CPO “Derechos Humanos y Derecho Administrativo”. Se desempeña en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I en el cargo de Jefe de Despacho. Posgrado en derecho procesal (Fundación de Estudios Superiores). Cursando la Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública (UBA).
[1] https://publications.io m.int/syste m/files/pdf/w mr_2018 _sp.pdf.
[2]http://www.acnur.org /stats/globalt rends/5b2956 a04/tenden cias-globales-des plazamiento-forzad o-en-2017.html.
[3] http://argentina.iom .int/co/sites /default/files/publica ciones/pe rfil_migratorio_de_argen tina2012.pdf.
[4] Corte IDH. “Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, 31 de agosto de 2012 Serie C No. 246, Párrafo 305.
[5] A modo de ejemplo, la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, Ley N° 26.202 (B.O., 10/01/2007).
[6] Informe Departamento Contencioso Administrativo abril 2018, de la Dirección Nacional de Migraciones.
[7] https://www.iom.int/ wmr/world-m igration-re port-2018
[8] Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, “DNM CA.G., O.V. S/ Medidas de retención” -del voto del Dr. Vincenti.
[9] Ello, teniendo en especial consideración el art. 22 del Pacto de San José de Costa Rica y la jurisprudencia de la CIDH dictada al efecto.
[10] Constitución Nacional, art. 75 inc. 22 en las condiciones de su vigencia y arts. 1, 2, 8, 22 y 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
[11] Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”, 24 de noviembre de 2006.
[12] CIDH, caso “Fornerón e hija vs Argentina”, 27 de abril de 2012.
[13] Caso “CELS”, citado, fallo de primera instancia del Dr. Marinelli.
[14] http://www.migracion es.gov.ar/acc esible/noved ad.php?i=4156
[15] www.cij.gov.ar (consulta de sentencias judiciales, fuero contencioso administrativo federal, búsqueda de febrero de 2017 a octubre 2018).
[16] http://www.corteid h.or.cr/docs/c asos/articulos /seriec_2 18_esp2.pdf
[17] Ley N° 8764 del 1° de septiembre de 2009, “Ley General de Migración y Extranjería”, -art. 225-.
[18] Ley N° 978 –art. 116-.
[19] Decreto reglamentario N° 1923/14 (Ley N° 370 de 2013), -art. 32 inc. b)-.
[20] https://cdn.di gital.gob.cl/filer_ public/d2/39/d239d 0df-c4e9-488e-a3 6f-8b1ac2ca00ef /nueva_ley_de_mi gracion.pdf
[21] Ley N° 18.252
[22] Sala IV, causa “Balderrama Tordoya, Francisco c/ Estado Nacional –Min. del Interior, Obras Públicas y Vivienda – Dirección Nacional de Migraciones s/ Recurso Directo DNM” N° 53.870/17,del 20 de marzo de 2018, Sala III “Zhang, Peng c/ EN - DNM s/ Recurso Directo Dnm”, N° 41.940/17, del 15 de noviembre de 2017 que declaró habilitada la instancia judicial aun en el caso que el migrante hubiera interpuesto el recurso en sede judicial y no en sede administrativa como lo prevé el DNU; Sala V,“Paez Salinas, Roman C/ EN-M Interior OP Y V-DNM S/Recurso Directo Dnm”, N°21309/17 del 28 de diciembre de 2017, que dejó sin efecto las disposiciones de la DNM por ausencia de motivación; Sala II “Choque Quispe, Marcelina Martha c/ EN-M. Interior - DNM s/ Recurso directo DNM”, N° 16.182/15, del 6 de febrero de 2018 que resolvió, entre otras cosas, acerca del principio de intrascendencia de la pena en el marco de una expulsión en los términos del art. 29 c de la ley 25.871 (texto original) ; Sala I, “López López, Luisa c/ EN-M Interior OP Y VDNM s/Recurso Directo DNM” N° 15983/17, del 25 de octubre de 2018, que se pronunció confirmando las disposiciones de la DNM en un caso de una persona extranjera condenada por regentear un prostíbulo en la provincia de Córdoba y por trata de menores, que trajo a su hija de Paraguay a ser explotada sexualmente a los 12 años y luego alegó la dispensa por reunificación familiar por la menor mencionada y por otra hija argentina; Sala V “Zarate Delgado Julio Cesar C/ En - M Interior Op Y V - Dnm S/ Recurso directo”, pronunciamiento del 12 de julio de 2019; Sala V, “Apablaza Guerra, Galvarino Sergio C/ Dnm S/RecursoDirecto Dnm”, pronunciamiento del 24 de septiembre de 2019.
[23] Dr. Furnari (Juzgado 2), Dr. Carrillo (Juzgado 3), Dra. Ailán (Juzgado 4), Dra. Biotti (Juzgado 5), Dr. Lavié Pico (Juzgado 6), Dra. De Negre (Juzgado 8) y Dr. Cayssials (Juzgado 9).
[24] www.lex100.pjn.gov.ar
[25] Causa “Centro de Estudios Legales y Sociales y otros c/ EN- DNM s/ Amparo Ley N° 16.986”, expte. CAF N° 3061/2017, pronunciamiento del 22 de mayo de 2018
[26] Sala I CAF, causa “Li, Hongquan c/ EN - DNM s/Recurso Directo DNM”, pronunciamiento del 11 de octubre de 2018.
[27] Lila García, Investigadora del CONICET, UNMdP
[28] Lila García, “Migraciones y la ley 25.871 en las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (2004-2017)”, www.academia.edu/people/lilagarcia.
[29] https://www.cij.gov.ar
[30] CSJN, “Apaza León, Pedro Roberto c/ EN- DNM disp. 2560/11 (exp. 39.845/09) s/ recurso directo para juzgados”, 8 de mayo de 2018.
[31]http://portalacadem ico.derecho.u ba.ar/cated ras/plan_estudio/ asig_catedras .asp?codcar=1&m at=32&depto= 8&materia=De recho%20de%20la% 20Integraci%F 3n&depart amento=Derecho% 20Publico%20II, no surge de sus programas la enunciación del derecho migratorio.
[32] http://www.dere cho.uba.ar/a cademica/posg rados/prog_ actua_jus ticia_y_decisione s_publicas_ofer ta.php
[33] http://www.untref. edu.ar/posg rado/maestri a-en-politicas-y-ge stion-de-las- migraciones-inte rnacionales
[34]http://www.uba.ar/ posgrados/archiv os/MAE%20POL ITICAS%20DE %20MIGRACION ES%20INTERNACIONA LES.pdf
[35] http://www.unla .edu.ar/index. php/especial izacion-en -migracion-y-asilo- desde-una- perspectiva-de-lo s-derechos-h umanos
[36] http://fcg.uader .edu.ar/index.p hp/ordenanzas-c onsejo-superior/item /2125-fue-aprobado- el-curso-de-p osgrado-sobr e-derecho-migratorio. html
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