Capítulo I

¿Existe un Derecho Constitucional a la Prescripción de la Acción Penal?

Jesica Sircovich
Hernán Gullco

En este trabajo se analizarán qué acciones de nuestro sistema penal son imprescriptibles, por qué fundamentos lo son y si estos argumentos son o no extrapolables a otras acciones de ese mismo sistema. Por ello, nuestra investigación presupone la constitucionalidad de la imprescriptibilidad de la acción penal.

No obstante ello, aquí examinaremos este presupuesto y brindaremos algunos argumentos que permiten fundamentarlo. En otras palabras, creemos que hay buenos motivos para sostener que la imprescriptibilidad de una acción penal es compatible con nuestro sistema constitucional, pues los argumentos que suelen esgrimirse para sostener su inconstitucionalidad resultan endebles.

Nótese que la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en adelante CSJN- ha considerado que la prescripción de la acción penal forma parte del principio constitucional de legalidad penal[1]. Sin embargo, la pregunta crucial a los efectos de este trabajo apunta a si existe un derecho constitucional a que prescriba la acción penal, con independencia de lo que establezca el legislador a partir de una ley del Congreso Nacional.

En esta dirección, analizaremos someramente algunos de los argumentos que se han brindado a favor de la postura que sostiene que la imprescriptibilidad de la acción penal es inconstitucional y mostraremos por qué creemos que ellos no son convincentes.

a. Un primer argumento sostiene que el derecho constitucional a la prescripción de la acción penal se deriva del derecho de defensa en juicio, previsto en el art. 18[2] de nuestra Constitución Nacional.

El derecho de defensa en juicio en el ámbito del proceso penal se materializa en herramientas que se le confieren al imputado para que pueda repeler o poner en evidencia la falta de fundamento de la pretensión punitiva estatal. La actividad que aquel puede desplegar al interior del proceso comprende así, entre otras, a las facultades de ser oído, de controlar los elementos de juicio producidos en su contra, de ofrecer y producir su propia prueba y de persuadir al tribunal para que dicte un fallo que resulte favorable a su posición[3]

En lo que aquí interesa, debemos dilucidar si entre las herramientas con las que cuenta el imputado para neutralizar la reacción penal está incluido un derecho a que la acción penal en su contra prescriba. Cierta jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación[4] y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[5] (en relación con el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, art. 8 CADH) trazó esta relación[6] y en la literatura[7] se señala a Binding como el principal artífice del concepto de prescripción como parte del ejercicio del derecho de defensa por parte del imputado. El argumento para realizar esta vinculación está dado por el hecho de que el tiempo dificultaría la obtención de pruebas y la reconstrucción del hecho, lo que incrementaría las probabilidades de que un inocente enfrente una acusación que no puede ser adecuadamente resistida y de la que no puede defenderse con suficiencia, en tanto el tiempo ya se habría ocupado de borrar las pruebas esenciales para su defensa[8].

Sin embargo, pueden formularse objeciones a este argumento. En efecto, si las pruebas se pierden, se pierden para todos: tanto para quienes ejercen la acusación como para quienes se defienden. De esta manera, el imputado no se encuentra en una situación de desventaja y, además, la insolvencia probatoria[9] es remediada por nuestro diseño constitucional y procesal a partir del principio de inocencia. Por ende, si a pesar de la ausencia de pruebas se llega a la condena de un inocente, estaríamos ante un supuesto de sentencia arbitraria, que no encuentra vinculación necesaria con el paso del tiempo (pues la condena a un inocente puede darse aun cuando la investigación se hubiera realizado de manera relativamente rápida). De hecho, los avances de la ciencia pueden llegar a facilitar el esclarecimiento de hechos pasados, por lo que el paso del tiempo nada dice acerca de las chances de que se eviten las condenas de inocentes. Repárese, sin ir más lejos, en los avances en las pruebas de ADN[10], que las han tornado en una de las herramientas más certeras para identificar al transgresor o excluir a los sospechosos inocentes. Crecientemente, además, son utilizadas para exonerar a quienes fueron erróneamente condenados[11].

Incluso la propia jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha sido oscilante en la materia. Así, y pese a la existencia de los precedentes anteriormente citados, también nos encontramos con casos en los que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la garantía de defensa en juicio no exige la posibilidad de liberarse de la acusación penal en razón del paso del tiempo[12].

b. Un segundo argumento consiste en derivar el derecho constitucional a la prescripción de la acción penal del art. 36 de la Constitución Nacional.

Una de las novedades que introdujo la reforma constitucional de 1994 fue la inclusión, en el capítulo segundo de la parte dogmática de nuestra Carta Magna, del art. 36 que recepta expresamente la imprescriptibilidad de la acción penal para ciertas conductas.

Según este artículo, a quienes cometan “actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático” o, como consecuencia de ellos, “usurparen funciones previstas para las autoridades de [la] Constitución o las de las provincias”[13] les corresponderá la pena de los traidores a la patria[14], y la acción penal en su contra será imprescriptible.

Se podría concluir que, al establecerse constitucionalmente supuestos de imprescriptibilidad de la acción penal, todas las acciones que no se encuentran por ellos abarcados no podrían considerarse imprescriptibles, a la luz de la Constitución Nacional.

Sin embargo, de la decisión del constituyente de crear ciertas acciones imprescriptibles difícilmente se desprenda un derecho a la prescripción de la acción penal o surjan buenas razones por las cuales no se podría aplicar legislativamente un mismo criterio para otro tipo de conductas delictivas. Lo único que queda claro del artículo es que esas conductas son imprescriptibles, pero no es evidente por qué el legislador no podría extender este efecto a otros comportamientos contrarios a la ley.

Además, nótese que a través de la Ley 25.778[15], se otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, por lo que no es descriptivamente cierto que, en nuestro ámbito, los únicos delitos imprescriptibles sean los establecidos en el art. 36 de la Constitución Nacional.

Por ello, ya sea a raíz del reconocimiento de que se trata de una falacia por afirmación del consecuente, o a través de una lectura sistemática de nuestra Carta Magna, no puede afirmarse que las enumeradas en la previsión constitucional son las únicas conductas pasibles de ser imprescriptibles.

c. De acuerdo a otro argumento, contamos con un derecho constitucional a la prescripción de la acción penal que deriva del principio liberal y republicano de gobierno, consagrado en los arts. 1 y 33 del texto constitucional.

Debemos por tanto sumergirnos en la lógica de un sistema cuya característica central es la limitación del poder, y especialmente del poder punitivo[16]. En esa línea, Daniel Pastor plantea la paradoja del Estado constitucional de derecho como artificio que se autolimita y se restringe para actuar, no siendo las fronteras que aquel se autoimpone únicamente instrumentales, materiales y formales (prohibición de las penas degradantes, la prohibición de confesión por tormento, entre otras), sino también temporales, en tanto más allá de cierto lapso el ejercicio del poder punitivo dejaría de pertenecer al catálogo de recursos legítimos con los cuales el Estado democrático puede resolver los conflictos que se le presentan.

El autor citado señala así que la imprescriptibilidad contradice todo humanismo pues:

“[una] pretensión de justicia a ultranza y más allá de los tiempos, es contraria a la naturaleza política de la persona. La idea de perdón y compasión, aun para con el peor de los seres humanos, es un sentimiento respetable de nuestra especie. Cada uno sabrá si es la venganza o la compasión el sentimiento más adecuado a nuestra condición de humanos, pero para el Estado constitucional de derecho la cuestión es más sencilla: sin límites temporales para la persecución y castigo de los crímenes el Estado de derecho se desprecia tanto a sí mismo, en la idea de que es un Estado limitado, que directamente desaparece”[17].

Como se desprende de la reconstrucción del argumento en contra de la imprescriptibilidad de la acción penal—fundado en la forma republicana de gobierno—, la idea central sobre la que aquel gira estriba en que dicha concepción se opondría a nuestro esquema constitucional de rasgos liberales.

El problema con esta interpretación es que, no sólo no existe una disposición que consagre a la prescripción de la acción penal como un derecho, sino que, además, en distintas partes de la Constitución Nacional se consagra la imprescriptibilidad de ciertas conductas. Por lo tanto, si bien nuestra Carta Magna puede haber estado influida por los principios liberales, no se observan las razones por las cuales dichos principios impliquen per se la imprescriptibilidad de la acción penal.

No obstante lo expuesto, asúmase, solamente a los fines de la argumentación, que una persecución penal sin límites temporales puede violentar los principios liberales y republicanos que subyacen a nuestra Constitución Nacional. Debemos preguntarnos si de esto se sigue, necesariamente, que la acción penal deba prescribir.

Entendemos que esto no es así. Puede que sea necesario que, al menos en ciertos casos, la potestad del Estado de perseguir delitos deba ser restringida, pero esto no obliga a considerar que la prescripción de la acción penal es un derecho constitucional, en tanto esta potestad estatal puede limitarse por medio de otros institutos. A modo de ejemplo, podrían eliminarse todos los plazos de prescripción y declarar imprescriptibles todos los delitos, pero limitar temporalmente la persecución penal por medio de una determinación caso por caso de si se ha infringido el derecho a ser juzgado en un plazo razonable[18]. O podría mantenerse vigente la acción penal, lo que permitiría una eventual sentencia condenatoria (con su correspondiente juicio de desaprobación), pero renunciar a la ejecución de la pena (el componente de hard treatment de esta última)[19].

Lo señalado demuestra no sólo que no existe un derecho a la prescripción de la acción penal establecido de modo explícito en la Constitución Nacional, sino que, además, el argumento de que en un Estado liberal debe restringirse la potestad de persecución penal no requiere de la creación de una prerrogativa implícita que vaya en ese sentido. Por consiguiente, los argumentos a favor de un derecho constitucional a la prescripción de la acción penal deberán buscarse en otro ámbito.

d. El siguiente argumento a favor del derecho constitucional a la prescripción de la acción penal se deriva del principio de culpabilidad. Según esta posición, si solo podemos condenar a alguien que es culpable por un hecho propio, cuando transcurre demasiado tiempo, la persona que cometió el delito deja de ser la misma que aquella sobre la que se quiere aplicar la pena como consecuencia del paso del tiempo. De ese modo, se violaría un presupuesto básico de un derecho penal basado en la culpabilidad, al serle impuesto un castigo a un individuo que, en definitiva, no es el mismo que aquél que cometió el delito[20].

Sin embargo, debemos advertir que la Constitución Nacional no establece explícitamente al principio de culpabilidad como un derecho. Esto da lugar a que quienes intenten derivar de él un derecho constitucional a la prescripción de la acción penal tengan que asumir una tarea doble, en tanto tendrán que justificar por qué razón dicho principio se debe derivar de la Constitución Nacional, sin un soporte textual explícito[21].

De todos modos, asumamos, a los fines del argumento, que estas dificultades pueden ser superadas. Enfoquémonos en el problema que presenta el núcleo del razonamiento; esto es, su contingencia. En efecto, la cuestión relativa a si el paso del tiempo generó un cambio intenso en la personalidad del infractor (al punto de generar dudas respecto de si se está en presencia de la misma persona) no deja de ser una cuestión empírica que debe analizarse en cada caso concreto. En esa línea, puede sostenerse que una persona que es condenada a los ochenta años por un homicidio que cometió cuando tenía dieciocho años no es la misma persona, por lo que no sería ajustado al principio de culpabilidad imponerle una pena. Aunque también puede plantearse la hipótesis contraria: que estemos en presencia de una persona esencialmente idéntica, porque el paso del tiempo no afectó los aspectos centrales de su personalidad y sus motivaciones. Ello debería evaluarse en cada caso concreto.

Esto demuestra que el argumento analizado depende de cuestiones fácticas contingentes, que en todo caso no se pueden determinar de forma general y ex ante, por ejemplo, a través de una limitación legal de la potestad estatal de perseguir delitos en función de escalas penales.

Por lo demás, parecería que solamente en casos extremos podría afirmarse que una persona ya no es la misma que antes. Lo más probable es que se den casos de penumbra, esto es, de modificaciones relevantes pero parciales de la personalidad y de las motivaciones. En todo caso, si la persona condenada no cambió totalmente, sino sólo de modo parcial, desde la comisión del hecho, se podría evaluar la posibilidad de disminuir la pena impuesta (como compensación de la disminución del reproche), pero no necesariamente tendría que prescribir la acción penal.

En definitiva, querer derivar del principio de culpabilidad un derecho constitucional a la prescripción de la acción penal genera diversos problemas desde el origen: la prescripción de la acción penal no constituye el único medio para evitar violaciones al principio de culpabilidad por el paso del tiempo y aquel tampoco tendría un sustento firme a nivel constitucional. Sin embargo, incluso si estas dificultades pudiesen ser superadas, el argumento basado en el eventual cambio de personalidad del infractor resulta contingente y, por ende, carece de sustento para dar lugar a un derecho constitucional a la prescripción de la acción penal.

e. En definitiva, en este capítulo reconstruimos una serie de argumentos que suelen ser esgrimidos en favor de un derecho constitucional a la prescripción de la acción penal. Se examinaron tales fundamentos y se descartaron al no resultar convincentes. Por ende, concluimos que el punto de partida de este trabajo resulta plausible.

Notas

[1] Véase “Mirás” (Fallos 287:76). Recientemente también, entre otros, “Arancibia Clavel” (Fallos 327:3312), y el capítulo V de esta obra.
[2] Que reza del siguiente modo: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”.
[3] Maier, Julio B.J., Derecho procesal penal, Tomo I, Fundamentos, Buenos Aires, Editores del Puerto, año 2004, pág. 547.
[4] En “Martínez de Hoz” (Fallos: 316:365), con cita a “United States v. Marion” de la Corte de los Estados Unidos, la CSJN indicó que “El instituto de la prescripción cumple un relevante papel en la preservación de la defensa en juicio, al impedir que los individuos tengan que defenderse respecto de acusaciones en las cuales los hechos básicos han quedado oscurecidos por el paso del tiempo y al minimizar el peligro del castigo estatal por hechos ocurridos en un pasado lejano. Esta limitación temporal puede asimismo tener el saludable efecto de incitar a los funcionarios encargados de aplicar la ley para que investiguen prontamente las supuestas actividades delictivas…” (consid. 13°). En “Amadeo de Roth” (Fallos: 323:982, año 2000) la Corte recuerda que debe reputarse incluido en la garantía de defensa en juicio el derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que ponga fin y defina su situación ante la ley, reafirmando que la defensa en juicio y el debido proceso se integran con una rápida y eficaz decisión judicial y agrega que “Además dicha garantía fue reconocida en el art. 14, apart. 3 inc. C) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que tiene jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994…”. Además, subraya que anteriormente reconoció la vinculación existente entre “duración razonable del proceso” y la “prescripción”  y señaló que la duración indefinida de un proceso provoca una lesión a un derecho de rango constitucional.
[5] Corte IDH, “Albán Cornejo y otros Vs. Ecuador”, sentencia del 22 de noviembre de 2007 (fondo, reparaciones y costas), párr. 111.
[6] Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen II. Reimpresión inalterada. 1986, pág. 182; Carrió, Alejandro, Garantías constitucionales en el proceso penal, 3ra edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, p. 442-449; Maier, Julio, Sobre la prescripción penal y su interrupción por la secuela de juicio, Revista de Derecho Penal y Criminología, n° 4, 1969, págs. 577-585; Romero Villanueva, Horacio, Código Penal de la Nación y Legislación Complementaria. Anotados con jurisprudencia, 5ta edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2012, pág. 242. Véase, en detalle, Vera Barros, Oscar, La prescripción penal en el código penal, 2da edición con notas de actualización, Lerner Editora, Buenos Aires, 2007, quien cita a varios autores que enfocan como uno de los fundamentos de la prescripción la desaparición de pruebas.
[7] Pastor, Daniel, Prescripción de la persecución y código procesal penal, Editores del puerto, Buenos Aires, 1993, págs. 30-31; Vera Barros, Oscar, La prescripción penal en el código penal, 2da edición con notas de actualización, Lerner Editora, Buenos Aires, 2007, págs. 82-83.
[8] Pastor, Daniel, Prescripción de la persecución y código procesal penal, Editores del puerto, Buenos Aires, 1993, pág. 31.
[9]Alvarez García, citado por Pastor, Daniel, Prescripción de la persecución y código procesal penal, Editores del puerto, Buenos Aires, 1993.
[10] Se ha afirmado, inclusive, que en la era pre-ADN “los científicos practicaban ciencia, los abogados, la ley, y los jueces dictaban sentencia. Con los análisis de ADN los jueces y los abogados practican ciencia y los científicos practican la ley”. Primarosa, Chieri y Zannoni, Eduardo A., Prueba del ADN, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, pág. 113.
[11] “Steven Blair Jackson v. The State of Maryland” (2016), donde la Corte de Apelaciones de dicho Estado sostuvo que “la tecnología del ADN se ha convertido en una de las herramientas más poderosas para asegurar la realización de la justicia al interior del sistema penal. Ayuda a identificar al transgresor y excluye a los sospechosos inocentes. Crecientemente, además, las pruebas de ADN son utilizadas para exonerar a quienes fueron erróneamente condenados” (DNA technology has become one of the most powerful tools to ensure that justice is done through our criminal justice system. It helps identify offenders and eliminate innocent suspects. Increasingly, DNA is also used to exonerate the wrongly convicted). La traducción es propia.
[12] Véase “Bascialli” (Fallos 193:326), “Spina y Armani S.R.L. (Fallos 211:1684) y “Guardia” (Fallos 307:1466).
[13] Art. 36 de la Constitución Nacional.
[14] Art. 29 de la Constitución Nacional.
[15] Sancionada el día 20 de agosto del año 2003 y promulgada el 2 de septiembre del mismo año.
[16]Ver en esta dirección Binder, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, segunda edición, año 1999, pág. 79., donde se afirma que el poder punitivo es una fuerza estatal de alta intensidad.
[17] Pastor, Daniel, ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites?, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 119.
[18] La Corte IDH, por ejemplo, ha identificado ciertos elementos para poder determinar la razonabilidad del plazo, a saber: “a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta de las autoridades judiciales, y d) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso…”  (párrafo 278 VPR VPC y otros Vs. Nicaragua, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 8 de marzo de 2018.
[19] Sobre los componentes de la pena, véase, en detalle, Pérez Barberá, Gabriel, Problemas y perspectivas de las teorías expresivas de la pena. Una justificación deontológica de la pena como institución, InDret: Derecho Penal, (4), 2014.
[20] Ver, sobre esta posición, Otto, Harro, Manual de Derecho Penal [trad. José R. Béguelin], séptima edición, Atelier, Barcelona, 2017 [orig. de 2004], § 2, nº m. 13.
[21] Gullco, Hernán, Principios de la parte general del derecho penal: jurisprudencia comentada, segunda edición, Del Puerto, Buenos Aires, 2009.