El secreto bancario

Eduardo A. Barreira Delfino

Demás esta decir que el instituto del secreto bancario es de muy antigua data y su origen se remonta al propio inicio de la actividad de la banca. A su vez, tiene relevancia sistémica para la organización de un sistema bancario, porque posibilita que los ahorristas canalicen sus recursos en el sistema institucional, atraídos por el deber de confidencialidad que impone la ley de la materia.

No se puede desconocer el importante papel que juega el secreto financiero para el desenvolvimiento de las entidades financieras. “La obligación del secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras (y, primordialmente, en el sistema financiero) cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia vigorosa de capital que, de otra manera emigran hacia países donde gozan de este tipo de seguridades” (Exposición de Motivos de la ley 18.061).

Tan es así, que el Estado como principal interesado en canalizar los ahorros internos a través del sistema financiero institucionalizado, ha refirmado el secreto financiero como elemento esencial del funcionamiento del mercado, incluso relegando, subordinando o condicionando sus intereses de política fiscal, para dar confiabilidad a la vigencia del instituto de marras.

La finalidad perseguida con la instauración del secreto financiero radica en crear un marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero apto, solvente y competitivo, para lo cual la protección del ahorrista resulta esencial e imprescindible.

Más aún, siendo reconocido el secreto financiero como una especie dentro del género del “secreto profesional”, evidentemente tiene raíz constitucional, en virtud de configurar una manifestación de la personalidad y estar íntimamente consustanciado con la libertad de la persona, con la inviolabilidad de los documentos y papeles privados y con el principio de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo.

El secreto financiero es un privilegio de interés público, cuyo beneficiario es el cliente de la entidad y no ésta última.[1] Y por cliente debe entenderse toda persona que utilice los servicios de la entidad financiera, aunque sea en forma ocasional, siendo indistinto que la operación que los une este vigente o haya cesado.

El secreto debe mantenerse en todo momento, salvo cuando puedan estar comprometidos intereses públicos, en cuyo supuesto el legislador ha procedido a determinar –en forma taxativa- las únicas excepciones válidas para el beneficiario de la confidencia. De ello se infiere que el secreto financiero no es absoluto.

1. Esquema de la Ley N° 21.526 [arriba] 

En este sentido, la ley prevé taxativamente los supuestos en que la obligación de guardar el secreto financiero cede y queda relevado de guardarlo quien está obligado a mantener la reserva.

Esta comprensión de la finalidad del secreto financiero y sus excepciones, como institución implementada en protección de la clientela de los bancos, resulta vital para el correcto deslinde de responsabilidades pertinentes, sea por divulgación no autorizada de quien debe guardar reserva, sea por negación infundida del mismo, a informar en los casos contemplados y autorizados por una ley.

El art. 39 de la Ley N° 21.526, a partir de la reforma introducida por la ley 24.144, consagra el secreto bancario o financiero, como deber a cumplir por las entidades financieras, con las solas excepciones taxativas que allí mismo se prevén, por lo que se ha estatuido un régimen de una doble obligación, a saber:

a) mantener reserva de las operaciones (exclusivamente pasivas) celebradas con los clientes;

b) excepcionalmente, romper ese deber de confidencialidad e informar ante un pedido expreso de las autoridades previstas en la citada norma legal.

“Artículo 39 (Ley N° 21.526).- Las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen.

Sólo se exceptúan de tal deber los informes que requieran:

a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas;

b) El Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus funciones;

c) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales sobre la base de las siguientes condiciones:

— Debe referirse a un responsable determinado;

— Debe encontrarse en curso una verificación impositiva con respecto a ese responsable, y

— Debe haber sido requerido formal y previamente.

Respecto de los requerimientos de información que formule la Dirección General Impositiva, no serán de aplicación las dos primeras condiciones de este inciso.

d) Las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del Banco Central de la República Argentina.

El personal de las entidades deberá guardar absoluta reserva de las informaciones que lleguen a su conocimiento.

2. Caracterología del secreto bancario [arriba] 

La obligación de guardar secreto que impone la Ley N° 21.526, reúne las características siguientes:

Es una obligación de no hacer: la entidad financiera debe abstenerse de revelar los hechos e informaciones que conoce de su cliente, en razón de su actividad profesional.

Es una obligación indeterminada en el tiempo: debido a que no se extingue aún desvinculado el cliente de la entidad.

Es una obligación general frente a terceros: la entidad está obligada a callar frente a cualquier persona, salvo ante las excepciones expresamente contempladas en la ley.

3. Sujeto beneficiario del secreto: el cliente bancario [arriba] 

Debe entenderse por cliente a toda persona que utilice los servicios de la entidad financiera.

En un principio, se sostenía que para ser considerado tal era necesario establecer un carácter habitual y regular en los negocios, y que, por lo tanto, no revestía tal calidad la realización de una transacción u operación aislada o una serie de transacciones que no fueran comúnmente asociadas con los negocios bancarios.

El elemento sustancial que se tuvo en cuenta como criterio fue la existencia de una cuenta corriente a nombre del sujeto.

La doctrina ha adoptado un criterio amplio en cuanto a la expresión “cliente”, entendiendo por tal no sólo al sujeto cliente en un sentido estrictamente comercial, sino abarcando a toda aquella persona que realiza una operación, utiliza un servicio, concreta un negocio o mantiene alguna relación sin que en definitiva se concrete o se formalice.

Un servicio u operación aislada u ocasional con una entidad financiera a la que se le da a conocer alguna clase de información personal es justificación suficiente para revestir la calidad de cliente y por lo tanto calificar como sujeto titular del derecho al secreto bancario.

En definitiva, la actual caracterización “cliente” va mucho más allá: no sólo se es cliente de un banco cuando se han celebrado una serie de operaciones que ofrecen las entidades financieras, o en su caso, sólo una de ellas; si no que además se adquiere dicho carácter aún en el período precontractual, aún antes de que se haya celebrado la primera operación, por la información que pudo haberse recopilado.

En síntesis, quedan comprendidos en la categoría de “clientes” todos aquellos sujetos de derecho que entran en contacto con la entidad financiera y a la que le suministran –con motivo de cualquier operación pasiva- alguna clase de información, aunque se trate de alguna operatoria aislada que no llega a consumarse.

4. Operaciones alcanzadas por el secreto [arriba] 

La obligación de no revelar o el deber de confidencialidad que la ley impone a las entidades financieras, comprende únicamente a las denominadas “operaciones pasivas” que sean realizadas.

El texto del citado art. 39 de la Ley N° 21.526 con anterioridad a la reforma de la ley 24.144, hacía referencia a las operaciones que hicieran los bancos, sin distinción alguna entre ellas, por lo tanto quedaban amparadas las operaciones activas como las pasivas, desnaturalizándose la razón de ser del instituto del secreto bancario tal cual fue desarrollándose en el mundo.

Por consiguiente, la oportuna reforma de la Ley N° 24.144, encausó el instituto y limitó los alcances del secreto bancario solamente a las operaciones pasivas, quedando excluidas las operaciones activas del mentado beneficio.

Esta delimitación resulta fundamental, puesto que el secreto financiero conforme la amplia versión anterior, permitió la difusión de un abuso de la protección legal para ocultar o encubrir el grado de endeudamiento y de morosidad que los prestarios clientes tuvieran con la propia entidad y con el conjunto del sistema financiero institucionalizado.

La información sobre el estado de cumplimiento de los préstamos que un determinado cliente tuviera con una entidad, no era posible en virtud de estar amparado por el secreto. A lo sumo se interpretó que el amparo legal no alcanzaba a los préstamos en gestión judicial.

Con el diseño actualmente vigente del secreto financiero, luego de la reforma de la Ley N° 24.144, las “operaciones activas” quedan al margen del secreto financiero, lo que permite que pueda conocerse mejor el perfil de los deudores y la real situación de endeudamiento y cumplimiento de cada solicitante o prestario de créditos.

Se define a las operaciones pasivas como aquellas actividades mediante las cuales el banco recibe crédito y obtiene capital de diversas procedencias para disponer de ellos. Desde el punto de vista contable se traduce en asientos del debe o en partidas del pasivo en el balance, en atención a que configuran deudas de la entidad financiera.

Estos pasivos amparados por el secreto son los depósitos de dinero a la vista, con caja de ahorro y a plazo fijo, siendo estos últimos, el grupo más definido y destacado de este tipo de operaciones de captación de ahorro. Recuérdese la trascendencia sistémica que reviste la captación de los ahorros del público, en razón de constituir la base de sustentación de la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recursos financieros.

5. Sujetos obligados a cumplir con el secreto [arriba] 

El art. 39 de la Ley N° 21.526 impone tal deber de confidencialidad a todas las entidades financieras autorizadas y comprendidas en ese ordenamiento legal. Es decir, encuadra a todas aquellas personas o entidades alcanzadas por la ley de la materia, sean públicas o privadas, que se encuentran enumeradas en el art. 2 de la citada ley.

Esta obligación también se extiende a las personas físicas que las administran, gobiernan y fiscalizan como así también a los funcionarios y empleados de los cuales se sirven. Tales obligados siguen sujetos a la guarda de confidencialidad, aún después de su desvinculación de la respectiva entidad. Efectivamente el art. 39, en su parte final dispone que también “el personal de las entidades deber guardar absoluta reserva de las informaciones que lleguen a su conocimiento”.

En la misma situación quedan las personas físicas y jurídicas vinculadas a las entidades financieras que, en razón de su actividad, tomen conocimiento de hechos o informaciones de clientes de las mismas (bancos corresponsales, auditores externos, emisoras de tarjeta de crédito, etc.) en razón de que, como consecuencia de su actividad, realicen tareas vinculadas con el manejo de información que las entidades financieras posean de sus clientes, sea que lo hagan con relación de dependencia o sin ella.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación convalidó esta interpretación en el caso “ARGENCARD” sosteniendo que: “Corresponde confirmar la sentencia que interpretando el art. 39 de la Ley N° 21.526, que dio sustento a la decisión absolutoria, considera que el secreto establecido en dicha norma alcanza a quienes, como la firma inspeccionada, realicen tareas vinculadas con el manejo de informaciones que las entidades financieras reciben de sus clientes, sea que lo hagan con o sin relación de dependencia y teniendo en cuenta, para así resolver, el tenor de los requerimientos formulados a aquélla. Dicho secreto alcanza a las informaciones que los clientes brinden a las entidades financieras con motivo de las operaciones que éstos realicen en el marco de la ley 21.526, y constituye uno de los medios que el legislador consideró adecuado para lograr el desenvolvimiento de un sistema apto, solvente y competitivo, tal como se expresó en la exposición de motivos de dicho cuerpo normativo”.[2]

En síntesis, la ley alcanza a todo intermediario financiero, sin tener en cuenta la forma que adopte, a fin de poder encuadrarlo en la conducta contemplada en el art. 1º de la ley 21.526. Se buscó evitar se escape mediante el uso de otro tipo de figuras el alcance de la ley, teniendo en cuenta la dinámica y cambiante evolución de los negocios sector financiero, en que el “negocio bancario” transmuta con rapidez vertiginosa, adaptándose y creando nuevas herramientas acorde a las necesidades del mercado, resultando —por cierto— de muy difícil previsión para la visión del legislador.[3]

“El Banco Central de la República Argentina”

En el art. 40 de la Ley N° 21.526 y en el art. 53 de la Carta Orgánica del Banco Central, contempla el deber de confidencialidad que recae sobre toda información que reciba y obtenga tanto el Banco Central como la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias en el ejercicio de sus funciones de supervisión e inspección, toda vez que el Banco Central ejerce la supervisión de la actividad financiera y cambiaria por intermedio de la superintendencia, la cual depende directamente del presidente del Banco Central.

Asimismo, este deber de secreto no sólo alcanza a toda la dotación de personal del Banco Central, sino también al personal de las auditorías externas que la Institución contrate para cumplir sus funciones y los profesionales que intervengan.

6. Excepciones al secreto bancario [arriba] 

El secreto debe mantenerse en todo momento, salvo cuando puedan estar comprometidos intereses públicos, en cuyo caso el legislador ha procedido a determinar, en forma taxativa, cuales son las excepciones admitidas que autorizar a sortear ese deber de confidencialidad. De ello se infiere que el secreto bancario no es absoluto.

En este sentido, la ley prevé que la obligación de guardar el secreto bancario cede cuando la información sobre operaciones pasivas es requerida por personas u organismos expresamente autorizados, según el art. 39 de la Ley N° 21.526, o sea, cuando es solicitada por los jueces, el mismo Banco Central como ente rector, los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales y las propias entidades financieras, bajo los recaudos o sujeciones establecidos por la misma normativa legal aplicable.

6.1. Requisitoria proveniente de los jueces.

Va de suyo que los requerimientos de la justicia, ordenados en causas judiciales en cualquiera de las instancias de tramitación, deben ser informados por el requerido. El pedido concreto que formalice el juez interviniente, supone la garantía del debido proceso y justifica el relevamiento del secreto legal.

Procede aclarar que la ley no hace distingos respecto de que jueces quedan autorizados a requerir la información confidencial, por lo tanto, quedan habilitados los jueces de cualquier fuero (civil, comercial, laboral, federal, penal) y jurisdicción (nacional, provincial o municipal).

Ahora bien la referencia a causas judiciales significa que queda excluida toda información solicitada fuera de juicio, aunque lo solicite un juez, y también toda otra información en actuaciones que no sean judiciales.

A su vez, la causa judicial que involucre al cliente potencialmente afectado por la información, éste debe ser parte del juicio y debe ser oído sobre el particular, es decir, que tenga la oportunidad de manifestar su oposición antes de que se ordene el pedido de información.

6.2. Requisitoria proveniente del Banco Central.

El Banco Central, como autoridad de contralor y supervisión del sistema financiero, está facultado para acceder a las informaciones que posean las entidades alcanzadas por la ley. En consecuencia, éstas se encuentran relevadas del deber de secreto sobre las operaciones pasivas que realicen cuando dicha información sea requerida tanto por el Banco Central como por la Superintendencia.

Esta excepción tiene por finalidad que la propia autoridad de supervisión del sistema bancario, pueda tener acceso a la operatoria de las entidades y a la información suministrada por la clientela. Por ello, es importante que el requiriente esté en ejercicio de sus funciones institucionales.

Téngase presente que las entidades del sistema deben presentar todas las informaciones que expresamente contempla el régimen vigente (ley de entidades financieras y normas reglamentarias), por ejemplo, balances mensuales, trimestrales, anuales, regímenes informativos. Asimismo, el Banco Central puede exigir todas aquellas informaciones que estime necesarias y/o convenientes para cumplir acabadamente con las obligaciones que le fueron impuestas por la ley, incluso mediante allanamientos y auxilio de la fuerza pública.

El Banco Central ha incentivado estas funciones de contralor preventivo mediante la creación de la central de información y riesgos crediticios y la adopción de normas específicas tendientes a prevenir el lavado de dinero proveniente de actividades ilícitas como el financiamiento del terrorismo.

La mencionada central de deudores tiene el propósito de mejorar y fortalecer el control en materia crediticia. Las entidades están en condiciones de acceder a una información global sobre el sujeto solicitante de un crédito, y conocer su efectiva y real posición respecto de todo el sector crediticio en su conjunto.

6.3. Requisitoria proveniente de los organismos fiscales.

Quedan autorizados para solicitar la información del caso los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales, siempre que cada uno de ellos, cumpla con los recaudos exigidos por la propia ley, a saber:

Que se trate de un responsable determinado;

Que ese responsable se encuentra en curso de verificación impositiva; y

Que haya sido requerido formalmente.

Por lo tanto, el requerimiento del organismo recaudador, tiene que sustentarse en una actuación determinada donde se ordene el pedido formal suscripto por un juez o funcionario administrativo y debe referirse a una persona contribuyente ciertamente individualizada, responsable del tributo.

Consecuentemente, resulta improcedente en requerimiento de información o datos de carácter general o indeterminado.

Párrafo especial merece el trato preferencial que la ley le reconoce a la AFIP, para cuyos requerimientos de información no es necesario que se refiera a un responsable determinado que se encuentra en curso de verificación impositiva. O sea, que la AFIP esta autorizada a solicitar información de carácter general, sobre varios sujetos determinados o no, estén o no bajo proceso de fiscalización.

La finalidad perseguida con este tratamiento especial para la AFIP, consiste en posibilitar el requerimiento de información en forma indiscriminada con el propósito de localizar posibles evasores de impuestos de su jurisdicción o detectar falsas declaraciones de los contribuyentes.

El art. 39 de la Ley N° 21.526 sobre las excepciones al secreto bancario, deben conciliarse con el art. 27º de la ley 26.831 referente al secreto financiero o bursátil.

6.4 Requisitoria proveniente de las propias entidades.

La norma persigue fomentar la colaboración entre los propios bancos, con mira a cimentar el funcionamiento armonioso del sistema bancario en su conjunto.

Este intercambio de información sobre las operaciones pasivas en cartera ha sido permitido en forma restringida, puesto que la condiciona a casos especiales y con la previa autorización del Banco Central.

A tales efectos, la información puede ser de suministro “facultativo”, cuando se cumplan los requisitos siguientes:

Que se refiera a antecedentes sobre determinado cliente.

Que se refiera a operaciones que haya celebrado con la propia entidad.

Que tenga en cuenta datos originados en estudios realizados por la entidad, sobre documentación aportada por el cliente.

Por su parte, la información será “obligatoria” cuando fuera solicitada con la finalidad de cumplimentar disposiciones reglamentarias del Banco Central.[4]

7. El quebranto del secreto bancario [arriba] 

Se ha señalado que la obligación impuesta por la ley de guardar secreto consiste en un deber de “no hacer”, es decir, la entidad financiera está obligada de abstenerse a revelar las operaciones pasivas que realice y las informaciones que reciba de sus clientes, salvo frente a las excepciones que únicamente le ley contempla en forma taxativa bajo los requisitos que la misma establece. Tal descubrimiento o revelación puede ser ocasionado por acción u omisión del sujeto obligado.

La violación del secreto bancario, por parte de cualquiera de los obligados, puede dar lugar a tres tipos de responsabilidades: penal, civil y administrativa.

“Responsabilidad penal”.

El directivo, funcionario o empleado que incurriera en la violación del secreto bancario, sin justa causa, y cuya divulgación haya ocasionado un daño efectivo, se hace pasible de la sanción que establece el art. 156 del Código Penal. La existencia de daño sobreviniente es tipificante pues se trata de un delito de daño y no de peligro.

“Responsabilidad civil”.

La violación al deber de confidencialidad que sanciona nuestro ordenamiento legal, originando un perjuicio moral o patrimonial al cliente, hace responsable a la entidad por el daño causado. A tales efectos, responde tanto si la infidencia fue cometida por uno de sus representantes como si lo fue por un funcionario o empleado.

Para la imputación de responsabilidad, la actuación puede ser dolosa o culposa, indistintamente.

Rigen los principio rectores de la responsabilidad civil, por que lo la responsabilidad de la entidad financiera reposa en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil. Respecto de su responsabilidad por el hecho de sus funcionarios o empleados, encuadra en el art. 1113 del Código Civil.

“Responsabilidad administrativa”.

En este caso, el incumplimiento del secreto por parte de la entidad financiera, faculta al Banco Central responsabilizar a la entidad por la comisión de una infracción a la ley de la materia y, consecuente, a disponer la apertura de un sumario financiero y a aplicar las sanciones establecidas en el art. 41 de la Ley N° 21.526 de entidades financieras.

Procede señalar que las responsabilidades analizadas precedentemente, pueden ser imputadas a la entidad infractora, en forma aislada o conjuntamente. Un mismo y determinado hecho infractor puede ser pasible de las tres responsabilidades

8. Lavado de dinero [arriba] 

En el tema de prevención del lavado de dinero, las entidades financieras y casas de cambio, entre otras, pueden ser utilizadas para las maniobras de lavado de dinero proveniente del terrorismo y narcotráfico. A través de las entidades, pueden depositarse fondos originados en dichas actividades ilícitas, razón por la cual, es imprescindible arbitrar todas las medidas de prevención factibles.

En este sentido, el secreto bancario puede ser idóneamente funcional a la delincuencia organizada. Obsérvese que la comunidad internacional ha decidido comprometerse en una lucha mancomunada, iniciando, desde hace algunos años, un firme proceso tendiente a lograr uniformidad legislativa, en materia de regulación del delito de lavado de dinero y del financiamiento del terrorismo. Incluso la cooperación internacional en materia de secreto bancario e intercambio de información va en proceso de consolidación.

La Ley N° 25.246 de lavado de activos de origen delictivo y la Ley N° 25.256 de creación de la Unidad de Información Financiera (UIF), imponen a las entidades financieras dos obligaciones informativas bien específicas:

Informar ante un requerimiento de la UIF, a lo cual están obligadas las entidades por imperio del art. 14 de la Ley N° 25.246.

Informar espontáneamente las “operaciones sospechosas” de las cuales se tenga conocimiento, de conformidad con los arts. 20 y 21 de la Ley N° 25.246.

9. Centrales de datos y riesgos [arriba] 

Al haber quedado liberadas del secreto bancario las operaciones activas, no hay impedimento legal para que se suministre información a las entidades que lo soliciten sobre las deudas de los clientes o los endeudamientos de los grupos o conjuntos económicos, a los fines de verificar los límites de asistencia crediticia admitidos y permitidos por cliente. Tampoco lo impide la Ley N° 25.326, conforme el tratamiento especial que le confiere a la información crediticia.

Hoy en día nadie puede dudar que las entidades financieras forman parte de un “sistema”, en el cual la crisis o falencia de una sola de ellas puede tener repercusión inmediata y desfavorable en el resto de ellas, puesto que se afecta el factor “confianza”, el cual configura el basamento de toda organización financiera sólida, competitiva y eficiente.

En virtud de ello se ha comprendido la creciente interdependencia entre todas las entidades del sistema y se han fortalecido los mecanismos tendientes a una mayor integración operativa y a una creciente comunidad informativa.

Es por ello, que se ha acentuado la promoción y consolidado la constitución de centrales de datos y riesgos, que vienen a conformar una red de seguridad para todo el sistema.

Mediante estas centrales de datos y riesgos, las entidades pueden recibir todo tipo de información sobre los sectores de la economía, la evolución de las actividades económicas y la situación patrimonial de los potenciales clientes (solvencia) o de los deudores (morosidad) del sistema.

El Banco Central constituyó la Central de Deudores del Sistema Financiero, administrada por la Superintendencia, de acceso irrestricto y que incluye a todos los deudores del sistema financiero en situación normal como irregular o morosa.[5]

Su finalidad consiste en:

Hacer más eficiente el otorgamiento de créditos.

Cumplir con los principios de Basilea sobre capacidad de pago.

Prevenir los riesgos de morosidad y sus previsiones.

Posibilitar una mejor decisión crediticia.

Favorecer la difusión de líneas y asistencias crediticias.

Las centrales de datos y riesgos, públicas como privadas, cumplen un fin social de enorme trascendencia para las negociaciones, puesto que permiten “conocer con quien uno va a contratar”.

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[1] CSJN, fallo del 7 de octubre de 1980, EL DERECHO 92-702.
[2] CSJN, fallo publicado por LA LEY, 1982-B-462.
[3] LANUS OCAMPO, María C., “El secreto bancario”, doctrina publicada en LA LEY 2006-D-1247.
[4] Ver Circular BCRA RUNOR – 1.
[5] Ver la Comunicación BCRA “A” 1759.