¿Cómo influye en Argentina el riesgo de financiamiento en los proyectos de Participación Público-Privada? [1][2]
Santiago Fonseca
1. En Argentina, es tan importante la necesidad de capital, tecnología, gestión y recursos para satisfacer el déficit de inversión en infraestructura que ni el sector público ni el privado pueden, por sí solos, resolver un problema de semejante magnitud.
Es por ello que fue tomando fuerza la necesidad de encontrar nuevas formas de asociación entre ambos sectores para potenciarse y materializar la inversión adecuada, y es aquí donde entra en escena la participación público privada.
Cuando hablamos de proyectos de Participación Público Privada (“PPP”), encontramos su origen a principios de los años 70, en el Reino Unido, donde la actividad se concentró en la concesión de construcción y operación de carreteras; sin embargo, en la actualidad, su uso se ha extendido también a infraestructura energética o de transporte, así como la provisión de servicios de salud, educación o agua potable y saneamiento.
En líneas generales, PPP implica, previa acreditación de interés público, la prestación de manera directa de un servicio al sector público por parte de una empresa privada, mediante un contrato que puede incluir el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de una infraestructura o proyecto.[3]
El diseño de los contratos, según se establece, tendrá la flexibilidad necesaria para adaptar su estructura a las exigencias particulares de cada proyecto y a las de su financiamiento, de acuerdo a las mejores prácticas internacionales existentes en la materia.[4]
Este último, el del financiamiento, se ha convertido en el principal obstáculo que nuestro país afronta en la actualidad, para el desarrollo de este tipo de emprendimientos.
2.1. El sistema de PPP en nuestro país es alternativo a los sistemas tradicionales de contratación pública. Los tres contratos clásicos (obra pública, concesión de obra pública y de suministro) poseen mecanismos de distribución de riesgos que no resultan del todo atractivos para los inversores locales y extranjeros.
La mayor ventaja de los PPP para el sector público es que las obras son financiadas por el sector privado, evitando de esta forma, restricciones presupuestarias, sin generar deuda pública y aprovechando la capacidad de gestión del sector privado.[5]
Del lado del sector privado, las ventajas vienen de la mano de poder participar y estructurar proyectos que estarían fuera de escala, sin la participación del sector público, donde el Estado asume ciertos riesgos o le reasegura una cantidad de ingresos.
Sin embargo, los PPP pueden presentar distintas desventajas en relación con la obra pública tradicional. Entre ellas, se destacan las posibles fallas en la confección de los contratos que deriven en sobrecostos a los usuarios, errores en la elección de los proyectos y en la distribución de riesgos, los elevados costos financieros, y renegociaciones recurrentes.
Distintos países del mundo llevan años aplicando este sistema (siendo el Reino Unido uno de los países donde la obra pública, mediante el mecanismo PPP, ha tenido mayor desarrollo en todos los ámbitos, incluyendo sanidad, educación y hasta el sector militar)[6]; y en Latinoamérica, la inversión en este tipo de proyectos, aumentó de US$ 8 mil millones en 2005 a US$ 39 mil millones en 2015.[7]
2.2. En un sentido amplio, se entiende por riesgo cualquier factor, evento o influencia que amenaza la finalización de un proyecto, ya sea en términos de plazos, costos o calidad comprometidos.[8]
La Ley N° 27.328 establece, en su art. 9, inc. b, que los contratos de participación público privada deberán contener: “(…) el equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes del contrato, contemplando al efecto las mejores condiciones para prevenirlos, asumirlos o mitigarlos, de modo tal de minimizar el costo del proyecto y facilitar las condiciones de su financiamiento, incluyendo, entre otras, las consecuencias derivadas del hecho del príncipe, caso fortuito, fuerza mayor, alea económica extraordinaria del contrato y la extinción anticipada del contrato (…)”.
Factores determinantes del éxito de este tipo de proyectos pueden ser un marco jurídico e institucional estable, que brinde a los inversores la seguridad jurídica requerida para el desarrollo de estos proyectos de largo plazo, la selección de proyectos adecuados, la correcta implementación y control de los proyectos, cierta estabilidad del sistema político a largo plazo.[9]
A pesar de ello, lo más importante para lograr el éxito de un proyecto de PPP es una adecuada distribución de los riesgos en el proyecto; esto es, la asignación de riesgos a la parte que se encuentra en mejores condiciones de mitigarlos o manejarlos.
La asignación de riesgos del proyecto debe realmente ser equilibrada, ya que transferirle su totalidad al contratista privado exigiría una tasa de retorno por su inversión muy elevada, lo que incrementaría el costo social de los proyectos e implicaría que el proyecto no sea financieramente viable.[10]
2.3. En nuestro país, se registran dos antecedentes por los cuales se reguló el régimen PPP: el Decreto N° 1299/2000[11], por el cual se estableció el llamado "Régimen para la promoción de la participación privada en el desarrollo de infraestructura", y el Decreto N° 967/2005[12], que aprobó el "Régimen Nacional de Asociación Público Privada", ambos sin lograr éxito en su cometido.
La crisis política, económica e institucional, en que se vio inmerso el país en aquellos años, terminó por ahogar las expectativas nacientes con ellos. La inseguridad jurídica y el incumplimiento reiterado de las obligaciones contractuales por parte del Estado provocaron la desconfianza fulminante de los inversores y el entierro de los proyectos.
Como dijimos en un principio, el financiamiento se ha convertido en el principal obstáculo que nuestro país afronta en los últimos meses, para dar rienda suelta a este tipo de proyectos.
Se entiende por riesgo de financiamiento, la asunción de la totalidad o parte de la financiación del proyecto por parte del contratista PPP; esto es, que es el concesionario el que debe obtener la financiación para llevar a cabo la construcción del objeto del contrato, la inversión, o de una parte de esta a su riesgo y ventura, ya sea a través de fondos propios, bancarios o del acceso al mercado de capitales.[13]
2.4. En cierto modo, en países con cierta influencia anglosajona, se exige, en la fase de licitación, que los contratistas PPP acompañen con la oferta una declaración emitida por la entidad bancaria, en la cual conste el compromiso a conceder el préstamo por el importe fijado en la oferta y garantizar al oferente su disponibilidad mientras dure la ejecución del contrato.[14]
En países de América Latina, generalmente, los contratistas PPP presentan sus ofertas, habiendo generado contactos informales con los bancos o entidades financieras -los conocidos roadshows financieros-, y hasta muchas veces, llegan a ser adjudicatarios sin tener la operación financiada en firme, sin existir un cierre financiero definitivo.[15]
Dentro de las causas principales que motivan esta modalidad, encontramos la búsqueda de agilizar el proceso de licitación, ahorrar costos a los proponentes en sus ofertas y evitar dar demasiado poder a las entidades financieras en la negociación con los concesionarios.
Ahora bien, una vez firmado el contrato PPP y antes de que el contratista presente el cierre financiero, existe el riesgo de fluctuaciones en las condiciones de mercado, que impliquen importantes aumentos de los costos financieros, en comparación con la oferta original, pudiendo hacer inviable el proyecto en algunos casos.[16]
Generalmente, la no consecución de financiación en un período determinado, puede llevar a la extinción del contrato PPP, por incumplimiento del cierre financiero.
Con el objetivo de evitar estas situaciones, la capacidad financiera de las empresas debería quedar probada durante el proceso de licitación, considerando los requerimientos de capital del proyecto. Este riesgo puede ser importante en el caso de países con mercados financieros poco desarrollados y entornos institucionales débiles, donde los costes de financiación pueden ser muy elevados o, incluso, no estar disponibles a ningún tipo de interés.
Otro de los inconvenientes que encontramos hoy en nuestro sistema, son los plazos de otorgamiento de los préstamos, ya que es posible que sea dificultoso que coincidan los plazos de repago del proyecto con el financiamiento que ofrece el mercado, existiendo un desfasaje entre ellos.
A fin de mitigar estos riesgos, es factible que la autoridad pública conceda garantías o avales para asegurar el mecanismo de repago del proyecto.[17]
Por otro lado, en aquellas situaciones en las cuales los contratos se encuentren en ejecución y se haya presentado el cierre financiero, puede existir el caso en donde se genere la necesidad de renegociar contractualmente las condiciones entre la administración y los contratistas.
Ahora bien, ¿cómo evitar la renegociación por motivos de riesgo de financiamiento?
La respuesta la encontramos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, mediante una sentencia del año 2017, ocasión en la que sostuvo la necesidad, por parte de los licitadores de obras públicas, de disponer de una acreditación de la capacidad económica y financiera mediante una declaración emitida por una entidad bancaria, conforme la cual se compromete a concederle un préstamo.[18]
A los fines de estructurar el financiamiento del proyecto, el contratista PPP puede contratar préstamos, emitir títulos de deuda, constituir fideicomisos que emitan títulos de deuda o certificados de participación, crear fondos comunes de inversión, entre otras estructuras financieras.[19]
Por su parte, las fuentes de repago del financiamiento estarán dadas, en gran medida, por el flujo de fondos internos que genere el proyecto (ej.: alquiler de un inmueble construido), flujo de fondos generados por tarifas de los usuarios, por los pagos directos del Estado (ej.: mediante recursos presupuestarios), bonos u otros ingresos (ej.: explotación de áreas comerciales).[20]
En particular, en esta nueva etapa, la dificultad para llevar adelante los proyectos se debe a que los contratistas PPP deben salir a buscar crédito en el exterior y el mercado internacional se encuentra en un estado de dificultoso acceso para la Argentina, o dicho de otro modo, sumamente costoso.
Usualmente, este tipo de proyectos suele ser financiado por organismos multilaterales de crédito y grandes bancos comerciales, para quienes todo riesgo retenido en la sociedad del proyecto, es propio -ya que esta no posee espaldas financieras suficientes para hacerse cargo de los riesgos-, por lo cual se busca mantener mínimos riesgos en las sociedades, para que el costo de financiación que puedan ofrecer sea menor.[21]
En relación con ello, el riesgo país[22] tan elevado es un indicador actualmente determinante en el encarecimiento del crédito externo, para el financiamiento a largo plazo de los proyectos PPP.
Por último, no debemos dejar de mencionar que los proyectos de larga duración en Argentina son influenciados también por otros aspectos, entre los que se encuentran los procesos inflacionarios[23] o casos de corrupción.
Estos últimos han tenido gran protagonismo, afectando negativamente los proyectos PPP, pudiendo ser una manera de mitigarlos la exigencia de una carta de elegibilidad. Esto se refiere a que, en la oferta presentada en la licitación, por cada oferente o por cada persona que integra el oferente, se acompañe una carta de identificación de cada uno, con firma certificada por escribano público, por medio de la cual se acrediten las condiciones necesarias para ser sujeto susceptible de elegibilidad crediticia, tanto desde el punto de vista financiero, como de su integridad.
3. Para finalizar, podemos decir que encontramos en el riesgo país reinante, los procesos inflacionarios, el bajo desarrollo del mercado financiero local para fondear este tipo de proyectos y en los procesos judiciales, en donde se investigan hechos de corrupción, las causas principales que obstaculizan hoy en día, el logro de los objetivos proyectados al inicio de esta nueva etapa.
A modo de propuesta y a fin de disminuir los efectos ocasionados por el riesgo en el financiamiento de proyectos PPP, sería prudente, por un lado, certificar que el contratista sea elegible, mediante la acreditación de una carta de elegibilidad y, por el otro, al momento de presentar la oferta, acompañar el cierre financiero en firme de cada proyecto.
Notas
[1] Por Santiago Fonseca. Abogado, egresado de la Universidad Católica Argentina. Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Austral.
[2] Publicado en el sitio web del “Observatorio de la Contratación Pública” de la Universidad Austral el 12 de junio de 2019. Para mayor detalle, ver: https://www.austral.edu.ar/ derecho/observatorio -de-la-contratacion -publica/.
[3] A nivel nacional, el marco legal reinante se encuentra constituido mediante la Ley N° 27.328, el Decreto PEN N° 118/2017 y normas complementarias o modificatorias. Cada proyecto deberá, además de lo mencionado, sujetarse a lo establecido en los pliegos de bases y condiciones y en cada contrato celebrado en particular.
[4] Ley N° 27.328, art. 1.
[5] Fundación Centro de Estudios para el Cambio Estructural. “Contratos de Asociación Público-Privada: ¿una solución al déficit de inversión en infraestructura en Argentina?”, Buenos Aires, enero, 2018, págs. 3 y sig.
[6] Según Informe de la Oficina Nacional de Auditoria del Reino Unido, organismo parlamentario independiente en el Reino Unido, que se encarga de auditar los departamentos del gobierno central, las agencias gubernamentales y los organismos públicos no departamentales. Para mayor detalle, ver: https://www.nao.org.uk/ wp-content/uploads /2018/01/PFI- and-PF2.pdf.
[7] Banco Interamericano de Desarrollo-Corporación Interamericana de Inversiones. “Evaluación de Asociaciones Público-Privadas en Infraestructura”, 2017, pág. 6.
[8] Guglielminetti, Ana P.-Bensadón, Pascual. “Algunos aspectos jurídico-económicos de la asociación público-privada”. ED, 2005-639.
[9] Vega Olmos, Jimena-Azzarri, Juan Cruz. “La distribución de riesgos en los proyectos de participación público-privada”, en Revista Jurídica, Universidad de San Andrés, Ed. 6º, 2018, pág. 38.
[10] Subsecretaría de Participación Público Privada-Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación. “Guía para la preparación del Informe de las Autoridades Convocantes previsto en el art. 13 de la Ley N° 27.328”. Para mayor detalle, ver: www.argentina.gob.ar/jefatura/ppp.
[11] B.O. del 4 de enero de 2001.
[12] B.O. del 17 de agosto de 2005.
[13] Corporación Andina de Fomento. Asociación Público-Privada en América Latina. Guía para Gobiernos Regionales y Locales. Enero de 2018, pág. 65.
[14] Richard Deslauriers. “Asociaciones Público Privadas: La experiencia Canadiense”. Revista de Derecho Administrativo-Círculo de Derecho Administrativo. Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 13, 2013, pág. 163.
[15] Corporación Andina de Fomento. Op. cit., pág. 66.
[16] Es el caso de lo sucedido en nuestro país, con el financiamiento de los corredores viales licitados en donde, por diferentes motivos, se ha dificultado el cierre financiero de los proyectos.
[17] Corporación Andina de Fomento. Op. cit., pág. 42.
[18] Corporación Andina de Fomento. Op. cit., pág. 66.
[19] Decreto PEN N° 118/2017, art. 9, inc. 9.
[20] Federico Villalobos Carballo. “Los conceptos de fondeo y financiamiento en el desarrollo de proyectos por medio de participación público-privada (PPP)”. Scientific Electronic Library Online, Revista Infraestructura Vial, Vol. 16, Nº 34, 2017, pág. 13.
[21] Vega Olmos-Azzarri. Op. cit., pág. 39.
[22] El Riesgo País (Country Risk) es un indicador elaborado por el JP Morgan, que mide la diferencia que pagan los bonos del Tesoro de Estados Unidos contra las del resto de los países. Este cálculo lo realiza por intermedio de su índice EMBI (Emerging Bonds Market Index), siendo específico para cada nación (EMBI Argentina, en nuestro caso). De esta manera, el índice mide la sobretasa que debe pagar un bono, en nuestro caso argentino, frente al rendimiento de los títulos que emite el Tesoro de los Estados Unidos.
[23] Corporación Andina de Fomento. Op. cit., pág. 42.
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