En pos de la suma del Poder Público

Alberto Bianchi

1. A confesión de parte [arriba] 

“Vamos por todo … por todo”, dijo la Presidenta de la Nación el 27 de febrero de 2012 en el acto de conmemoración del bicentenario de la creación de la Bandera Nacional.1

Si todavía alguien tenía alguna duda acerca de cuál es, en definitiva, el plan de gobierno del Poder Ejecutivo, he aquí una síntesis cruda y precisa. Ya no se requiere demostrar ni probar por medio alguno, que el objetivo final es la conquista del poder absoluto. La Presidenta lo ha confesado públicamente y sin tapujos.

Fiel a su palabra y cumpliendo uno de los hitos principales para alcanzar la suma del poder público, un año después fue elaborado un cuidadoso plan para controlar férreamente al Poder Judicial. Se lo ha denominado “Democratización de la Justicia”, pero su sentido es claramente el opuesto.

En las líneas que sigue me ocuparé de sus lineamientos principales.

2. ¿Democratización de la justicia? [arriba] 

a. Anuncio y consumación del plan

El llamado plan de “Democratización de la Justicia” fue anunciado por la Presidenta el 1º de Marzo de 2013 en el acto de la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso. Allí se mencionaron las leyes que serían enviadas al Congreso y se expusieron los fundamentos de cada una. En particular, la Presidenta hizo hincapié en la ley de reforma del Consejo de la Magistratura, la de creación de las Cámaras de Casación y la de regulación de las medidas cautelares contra el Estado. 2

Poco después de este anuncio los proyectos de ley se remitieron al Congreso y allí fueron aprobados con la velocidad y obediencia que caracterizan a nuestros legisladores ante las urgencias del Poder Ejecutivo. Apenas dos meses después de anunciada, ya había sido sancionada una profunda reforma en el sistema judicial. Una reforma que, no obstante embanderarse en la “democratización”, fue hecha a espaldas y con la oposición de todos los sectores involucrados en ella, que se manifestaron unánimemente en contra de estos proyectos,3 cuya inconstitucionalidad es tan manifiesta que ha suscitado las críticas de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de los jueces y abogados y del Director de la División para las Américas de Human Rights Watch, en cuya opinión la reforma judicial es una amenaza al Estado de Derecho. Esta preocupación internacional por una reforma en el sistema judicial, es un hecho que no tenía antecedentes en nuestro país.

b. La politización del Consejo de la Magistratura

i. La Ley 26.855

Desde su instalación hasta la fecha, el Consejo de la Magistratura ha sido regulado por tres leyes. Fue dictada en primer lugar la Ley 24.937 6 (modificada inmediata y parcialmente por la Ley 24.939).7 Luego fue dictada la Ley 26.080 8 y recientemente ha sido dictada la Ley 26.855.9 La reforma de 2006 había sido inspirada por la entonces senadora Fernández de Kirchner que ahora, como titular del Poder Ejecutivo, ha promovido -y obtenido en breve lapso- una nueva modificación diametralmente opuesta a la que propuso hace apenas siete años. Parece increíble que una institución tan central en la vida constitucional de un país, pueda estar sujeta a tantos cambios, en tan poco tiempo, propiciados por la misma persona.

Esta última reforma tiene dos aspectos, uno cuantitativo y otro cualitativo. El primero de ellos sería de menor importancia si no estuviera íntimamente ligado al segundo, que sí es trascedente.

En primer lugar se ha aumentado el número de consejeros que han vuelto a ser diecinueve, la misma cantidad que originalmente preveía la Ley 24.937. Así, el Consejo de la Magistratura se integrará ahora con: (a) tres jueces del Poder Judicial de la Nación, (b) tres representantes de los abogados de la matrícula federal, (c) seis representantes de los ámbitos académico o científico, de amplia y reconocida trayectoria en alguna de las disciplinas universitarias reconocidas oficialmente; (d) seis legisladores y (e) un representante del Poder Ejecutivo (artículo 2º de la Ley 24.937, modificado por la Ley 26.855).

Pero la reforma sustancial –también incorporada en el artículo 2º de la Ley 24.937, modificado por la Ley 26.855- es que los jueces, los representantes de los abogados de la matrícula federal y los representantes de los ámbitos académico o científico ya no serán designados por sus respectivos estamentos corporativos (asociaciones de magistrados, colegios de abogados y universidades), sino por el sufragio popular.

A primera y simple vista esta modificación contribuye enormemente a “democratizar” la justicia. ¿Puede haber algo más democrático que el sufragio universal?

La respuesta no es tan lineal como parece. Si bien es cierto que todo el sistema republicano se baña en el agua lustral del sufragio popular, ello no significa que en una democracia todo, absolutamente todo, deba ser elegido o designado por el voto ciudadano. Si así fuera, esta reforma ha quedado a mitad de camino, pues en lugar de elegir los consejeros por el voto popular, para que luego éstos elijan la terna de candidatos que será elevada al Poder Ejecutivo, lo correcto -democráticamente hablando- hubiera sido que los jueces fueran elegidos directamente por el voto popular. Obviamente esto hubiera requerido de una reforma constitucional, pero lo señalo para demostrar que la pretendida democratización no es tal. Por lo demás, ¿por qué se eligen por sufragio popular solamente los jueces, los abogados y los académicos, mientras que el Poder Ejecutivo y los legisladores retienen la prerrogativa de elegir a sus representantes sin pasar por las urnas?

Sin perjuicio de volver sobre este último punto, quiero decir que esta reforma no solo constituye una violación flagrante del artículo 114 de la Constitución, sino que implica, también, un retroceso a las épocas en que los jueces eran elegidos discrecionalmente por el Poder Ejecutivo.

No hace falta recordar que el Consejo de la Magistratura fue incorporado a la Constitución por la reforma de 1994 como un medio de controlar el poder presidencial. Se intentaba limitar la discrecionalidad del Poder Ejecutivo en la elección de los jueces, exigiendo que la selección de los mismos estuviera a cargo de un órgano integrado por diferentes estamentos de la sociedad en los cuales se equilibraran las fuerzas políticas, judiciales, profesionales y académicas.

Nadie mejor para explicar la cuestión que el propio Raúl Alfonsín, principal inspirador del Consejo de la Magistratura. Escuchemos sus palabras en la Convención Constituyente: “La composición del Consejo de la Magistratura asegura un equilibrio entre la representación de los órganos políticos, de los jueces, de los abogados y de personalidades académicas y científicas. Con la presencia de este Consejo, se pondrá punto final a los persistentes intentos de partidizar la administración de justicia. La garantía de su independencia política estará dada por la pluralidad de los miembros que compondrán el cuerpo y su renovación periódica”.10

Como reflejo de este propósito, el artículo 114 dice “El Consejo será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley”.

Todo ello significa que el artículo 114 de la Constitución y sus inspiradores no quisieron que en la composición del Consejo de la Magistratura los partidos políticos tuvieran una intervención ni directa, ni preponderante, precisamente para no “partidizar la administración de justicia”, tal como sostenía Alfonsín. Para ello, cada uno de los estamentos que elegía representantes en el Consejo, lo hacía conforme su propio sistema y con sus propios candidatos.

La Ley 26.855 ha desbaratado todo este sistema en abierta y manifiesta violación de la Constitución. La reforma introducida por esta Ley ha entregado a los partidos políticos el monopolio de la elección de los candidatos para integrar las listas de los consejeros, las cuales serán armadas con el mismo criterio político partidario con que se confeccionan las listas para diputados. Con ello no sólo se viola la letra y espíritu del artículo 114, sino que se vuelve al sistema anterior con el agravante, además, de los costos y demoras propios del Consejo de la Magistratura.

En efecto, al “partidizar” el Consejo de la Magistratura, se favorece la dominación del mismo por parte del partido mayoritario que, además, usualmente es el partido del Poder Ejecutivo. Y para que no queden dudas de esta intención, el artículo 3bis incorporado a la Ley 24.937 por la Ley 26.855, establece “Para elegir a los consejeros de la magistratura representantes del ámbito académico y científico, de los jueces y de los abogados de la matrícula federal, las elecciones se realizarán en forma conjunta y simultánea con las elecciones nacionales en las cuales se elija presidente. La elección será por una lista de precandidatos postulados por agrupaciones políticas nacionales que postulen fórmulas de precandidatos presidenciales, mediante elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias. No podrán constituirse agrupaciones políticas al único efecto de postular candidaturas al Consejo de la Magistratura. No podrán oficializarse candidaturas a más de un cargo y por más de una agrupación política”. Así, esta norma asegura que (a) la elección de los consejeros quede ligada a las elecciones presidenciales y (b) las listas de consejeros solamente puedan elaboradas por los partidos políticos.

En síntesis no sólo se ha violado la Constitución, sino que se ha regresado al sistema anterior con el agravante de mantener la costos y por momentos ineficiente estructura del Consejo de la Magistratura, que tenía justificativos en la medida en que limitaba la discrecionalidad presidencial en la elección de los jueces.

Por último, ¿no resulta curioso y contradictorio que justamente quienes deberían, en todo caso, ser seleccionados por los partidos políticos y elegidos por sufragio universal, continúen siendo elegidos directamente por sus representados? Se responderá inmediatamente que tanto el Poder Ejecutivo como los legisladores fueron elegidos por sufragio universal, de modo que no es necesario que sus representantes en el Consejo de la Magistratura lo sean también. Sin embargo esta respuesta es falaz, pues no olvidemos que también los profesores que integran los claustros universitarios, los jueces que integran las asociaciones de magistrados y los abogados que integran los colegios profesionales, son elegidos por el sufragio de quienes pertenecen a cada una de esas corporaciones. No es el sufragio universal, pero es el de todos los miembros de la corporación profesional o académica a la cual representan. Con ese mismo criterio todo funcionario público, para ser auténticamente democrático, debería ser elegido por el sufragio universal. Pensemos, sin ir más lejos, en los ministros del Poder Ejecutivo o en los miembros de los órganos directivos de entidades descentralizadas tan importantes como el Banco Central o la Administración Federal de Ingresos Públicos. Sin embargo parta legitimar su obrar basta una simple designación del Poder Ejecutivo que, en el caso de los ministros, ni siquiera tiene control legislativo alguno.

i. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley 26.855

Dada su inconstitucionalidad manifiesta, la Ley 26.855 fue objeto de numerosas acciones judiciales, entre ellas la que interpuso el Presidente del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires junto con otros socios de mismo.

De todos ellas, la primera en llegar ante la Corte Suprema –por medio de un recurso extraordinario per saltum- fue el amparo que planteó el Dr. Jorge Rizzo, Presidente del Colegio Púbico de Abogados de la Capital Federal, en su carácter de representante de la agrupación “Gente de Derecho”.

En un fallo que puede considerarse ejemplar, la Corte Suprema hizo lugar al amparo y declaró –por mayoría de 6 a 1- 11 la inconstitucionalidad de los los arts. 2, 4, 18 y 30 de la Ley 26.855. 12

En lo atinente a la cuestión central, es decir, a la elección por sufragio universal de los representantes de los jueces, los abogados de la matrícula federal y los académicos y científicos, la Corte sostiene que “… las personas que integran el Consejo lo hacen en nombre y por mandato de cada uno de los estamentos indicados lo que supone inexorablemente su elección por los integrantes de esos sectores. En consecuencia el precepto no contempla la posibilidad de que los consejeros puedan ser elegidos por el voto popular ya que, si así ocurriera, dejarían de ser representantes del sector para convertirse en representantes del cuerpo electoral… la redacción es clara en cuanto relaciona con la elección popular a solo uno de los sectores que integra el Consejo, el de los representantes de los órganos políticos”. 13

A partir de esta primera conclusión, la Corte advierte que el sistema de elección de los consejeros diseñado por el artículo 2° de la Ley 26.855 es inconstitucional por cuatro motivos:

(i) rompe el equilibrio en el cuerpo ya que 12 de sus miembros serán elegidos por sufragio popular y los 7 restantes son elegidos por legisladores que también surgen de sufragio popular. De esa manera la totalidad del Consejo, ya sea directa o indirectamente, será elegida por los partidos políticos. 14

(ii) con ello se afecta el principio de representación de cada sector que establece el artículo 114, pues los jueces, los abogados y los académicos dejan de representar a sus respectivos cuerpos profesionales y pasan a representar a todo electorado, al igual que los legisladores; 15

(iii) se compromete la independencia de los jueces al obligarlos a ingresar en una contienda partidaria;16 y

(iv) se distorsiona el proceso electoral, vulnerándose así los derechos de los ciudadanos.

Para finalizar el tratamiento del art. 2 de la Ley 26.855, la Corte objeta el incremento de los representantes del sector académico. Según su criterio, la ley 26.855 “sobredimiensiona la representación de este sector al elevar a seis el número de sus integrantes (el doble que el fijado para los representantes de los diputados, senadores, jueces y abogados) … De tal modo la norma reescribe indebidamente el art. 114 de la Constitución, otorgándole una preeminencia a un estamento que tuvo en su origen constitucional un rol complementario o secundario y termina asumiendo un papel preponderante en el funcionamiento del cuerpo”. 17

Una vez establecida la inconstitucionalidad de la elección por vía de sufragio universal de los representantes de los jueces abogados y académicos, el fallo aborda el tratamiento de los artículos 4° y 18° de la ley 26.855 que establecen el procedimiento electoral, los cuales también son declarados inconstitucionales pues “distorsionan el principio de transparencia e igualdad en la oferta de candidatos”. 18

Entiende la Corte que el artículo 4° es inconstitucional por cuanto:

(i) impide constituir agrupaciones políticas al solo efecto de postular candidaturas al Consejo de la Magistratura. Con ello según el Tribunal “el legislador ha establecido una barrera electoral irrazonable y discriminatoria que cercena un derecho humano fundamental como es el de asociarse políticamente”;19 y

(ii) solo permite presentar candidatos al Consejo de la magistratura a los partidos políticos nacionales. “Restricciones de este tipo –dice la Corte- no pueden fortalecer en modo alguno la democracia, ni contribuir al pluralismo político”. 20

También se declara inconstitucional el segundo párrafo del artículo 18 de la Ley 26.855 en tanto establece que en la boleta electoral sólo puede adherirse el cuerpo correspondiente a los consejeros de la Magistratura con el de los legisladores nacionales, si tal adhesión se produce (a) en al menos 18 de los 24 distritos electorales y (b) con agrupaciones de idéntica denominación.21 Según la Corte esta disposición “… lejos de proteger la integridad transparencia y eficiencia del proceso electoral, establece una barrera para la adhesión a las boletas que, por no corresponder a criterios objetivos y razonables, distorsiona las condiciones de competencia política y tergiversa la expresión de la opinión popular”. 22

Finalmente se declaran inconstitucionales también: el artículo 30 de la ley 26.855 que disponía la convocatoria a elecciones primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) de los candidatos a Consejeros de la Magistratura y el Decreto 577/2013 que establecía el calendario electoral a tal efecto.

c. La creación de las Cámaras de Casación

i. La falacia de los fundamentos de la creación

Luego de afianzar su control absoluto sobre el Consejo de la Magistratura, el Poder Ejecutivo creyó necesario instalar una tercera instancia judicial creando tres Cámaras Nacionales de Casación. Si bien en su discurso en la apertura de las sesiones ordinarias del Congreso, la Presidenta sostuvo que estos tribunales serán “una tercera instancia que aligere … y pueda darle mayor transparencia a todo el sistema judicial”,23 no caben dudas de que el objetivo perseguido es muy diferente.

En primer lugar es obvio que nada se aligera en el sistema judicial estableciendo más instancias que alarguen los procesos. Si realmente se pretende que los juicios sean más veloces, lo que debe hacerse, en todo caso, es crear nuevos cargos en los tribunales ya existentes. En otras palabras, no es creando nuevas estructuras en sentido vertical, sino más cargos en sentido horizontal que se logra mayor rapidez y efectividad en los procesos. En segundo lugar, no se entiende que mayor transparencia puede aportar al sistema una nueva instancia cuyos jueces, finalmente, serán designados por el mismo sistema aplicable a los de los restantes tribunales inferiores a la Corte Suprema.

Por ello, más allá de los pretendidos propósitos oficiales, la creación de estas nuevas Cámaras de Casación en realidad apunta a tres objetivos inocultables: (a) dilatar todo lo posible los juicios contra el Estado; (b) centralizar en tres Cámaras con asiento en la Capital Federal la revisión de las decisiones de todas las cámaras federales del país y (c) designar allí a los jueces más adictos al partido oficial por medio de un “procedimiento abreviado” que los equipara a “comisiones especiales”.

Todo ello ha sido instrumentado en la Ley Nº 26.853 24 que crea la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del Trabajo y la Seguridad Social y la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial, todas ellas con sede en la Capital Federal (art. 1). La primera “conocerá los recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión interpuestos contra las sentencias dictadas por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y por las demás Cámaras Federales de Apelación del país en causas contencioso-administrativas federales” (art. 2). La segunda “conocerá los recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión interpuestos contra las sentencias dictadas por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social” (art. 3) y la tercera “conocerá los recursos de casación, inconstitucionalidad y revisión interpuestos contra las sentencias dictadas por las Cámaras Federales y la Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial” (art. 4).

Se crean, además, los cargos de jueces, secretarios e integrantes del Ministerio Público que integrarán y actuarán ante las Cámaras (arts. 5 a 10) y se establecen los recursos que pueden interponerse ante ellas que son los de (a) casación, (b) inconstitucionalidad y (c) revisión.

ii. La inconstitucionalidad del sistema de designación de los jueces

Sin perjuicio de ser innecesaria y manifiestamente inconveniencia la creación de estas Cámaras, lo más grave de la Ley 26.853, desde el punto de vista constitucional, es el art. 7 que dice:

“Los miembros de las Cámaras creadas por la presente ley serán designados de conformidad a lo prescripto en la normativa vigente en la materia.

En los casos en que resulte necesario, se podrán establecer procedimientos abreviados para la designación de los jueces a los efectos de otorgar mayor celeridad al trámite de las causas.

Hasta tanto las Cámaras de Casación creadas por el art. 1 de la presente ley sean compuestas conforme el presente artículo, se integrarán por jueces subrogantes o conjueces para iniciar su funcionamiento”.

Esta norma es claramente inconstitucional. Al referirse al sistema de designación de los jueces de las Cámaras de Casación, su primer párrafo remite “a lo prescripto en la normativa vigente en la materia” pero, inmediatamente después, los dos párrafos siguientes ponen en evidencia la clara intención de designar dichos jueces por medio de sistemas inconstitucionales.

La inconstitucionalidad del segundo párrafo tiene lugar por dos motivos. En primer lugar porque el Congreso se ha arrogado la facultad de establecer el sistema de designación de los jueces, una facultad para la cual es incompetente pues se trata de una atribución estrictamente constitucional. En segundo lugar, porque (a) viola el artículo 114 de la Constitución y (b) la delegación efectuada en tanto (i) no responde a ninguna necesidad de urgencia y (ii) posee tal amplitud que carece de las bases suficientes exigidas por el artículo 76.

En relación con lo primero, es necesario recordar que el sistema de designación de los jueces es una atribución exclusiva de la Constitución y ajena a las facultades del Congreso. Y, por supuesto, del Poder Ejecutivo. Se trata de una materia propia del poder constituyente no entregada por éste a los poderes constituidos, precisamente para que no se dicten leyes como la Ley 26.853, que establece un sistema de designación de los magistrados judiciales librado a la entera discrecionalidad del Poder Ejecutivo.

En relación con lo segundo, el sistema de designación de los jueces establecido es inconstitucional en tanto omite el procedimiento establecido en el art. 114 de la Constitución y crea una situación de emergencia inexistente para justificar una delegación legislativa que carece, además, de las “bases” exigidas por el artículo 76 de la Constitución. Veamos.

Existiendo una disposición constitucional expresa sobre el modo de selección de los jueces -el artículo 114- la misma solamente podría ser dejada de lado por razones de urgencia, que es una de las causales que habilitan la delegación legislativa bajo el artículo 76. Pues bien ¿qué urgencia existe en designar a los jueces de las Cámaras Nacionales de Casación en un sistema judicial que funciona desde hace treinta años conforme a las más estrictas normas constitucionales? Más aún ¿qué urgencia puede haber para un partido político que acaba de festejar nada menos que diez años en el ejercicio ininterrumpido del poder y ha designado al 55% de los jueces actualmente existente?

Asimismo, la delegación bajo análisis carece de las “bases” exigidas por el artículo 76 en tanto no se establece pauta alguna que indique, siquiera mínimamente, cuáles son, ni cómo deben llevarse a acabo los “procedimientos abreviados” que habilita el artículo 7°, párrafo segundo. Todo ello queda librado a la más absoluta discrecionalidad del Poder Ejecutivo.

No caben dudas entonces, que el Congreso ha creado artificialmente una situación de “necesidad y urgencia” para la designación de los jueces de las Cámaras de Casación que habilitará al Poder Ejecutivo –real y verdadero destinatario de esta norma- para cubrir todos los nuevos cargos creados por la Ley N° 26.853 por medio de un “procedimiento abreviado” que carece de bases precisas y determinadas.

Recordemos, en relación con esto último, que la delegación legislativa ha sido tolerada por la Corte en la medida en que la misma recaiga sobre materias “precisas y determinadas” en las cuales se halle claramente indicada la “política legislativa”. Así, lo ha establecido la jurisprudencia tradicional de la Corte en casos como A.M. Delfino,25 Dirección Nacional de Vialidad c/ Badaracco y Bottaro,26 y Raúl Oscar Mouviel.27

Estos mismos principios han sido reiterados en jurisprudencia reciente de la Corte Suprema en los siguientes términos “… a partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino y de las características del modelo seguido, se desprende que: 1) la delegación sin bases está prohibida y 2) cuando las bases estén formuladas en un lenguaje demasiado genérico e indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tribunales si el interesado supera la carga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es una concreción de la específica política legislativa que tuvo en miras el Congreso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate. Esta conclusión resulta insoslayable apenas se advierte que la delegación sin bases está prohibida precisamente porque bloquea la posibilidad de controlar la conexión entre la delegación del Congreso y la actividad desplegada por la autoridad administrativa. Así, por ser amplia e imprecisa, la delegación no confiere atribuciones más extensas, sino, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podrá el Ejecutivo ejercer válidamente. En otros términos, el principio constitucional contrario al dictado de disposiciones legislativas por el Presidente tiene, en el plano de las controversias judiciales, una consecuencia insoslayable: quien invoque tales disposiciones en su favor deberá al mismo tiempo justificar su validez, o sea, demostrar que se hallan dentro de alguno de los supuestos excepcionales en que el Ejecutivo está constitucionalmente habilitado. En materia de delegaciones legislativas, dicha carga se habrá cumplido si los decretos, además de llenar los diversos requisitos constitucionales ya referidos, son consistentes con las bases fijadas por el Congreso (conforme artículos 76 y 100, inciso 12 de la Constitución Nacional). Por consiguiente, la defensa del decreto legislativo tendrá mayores probabilidades de éxito cuanto más claras sean las directrices de la ley delegatoria y menores, cuando ellas consistan sólo en pautas indeterminadas”. 28

En síntesis, el Congreso ha dado piedra libre al Poder Ejecutivo para cubrir todos los cargos de jueces, secretarios y Fiscales de las nuevas Cámaras de Casación en forma completamente discrecional, de la manera que más convenga a sus intereses partidarios. Todo ello es manifiestamente inconstitucional bajo el art. 76 de la Constitución ya que (a) no existe ninguna situación de emergencia que justifique el apartamiento del sistema establecido por el art. 114 y (b) las bases de la delegación son absolutamente indeterminadas y difusas.

También es inconstitucional el tercer párrafo del art. 7. En este caso la inconstitucionalidad del sistema establecido en esta norma ya ha sido declarado inconstitucional recientemente por la Corte Suprema en el caso Carlos Alberto Rosza.29 Parecería que los fallos de la Corte no tienen importancia alguna para el Congreso o no son leídos por éste.

El problema que dio origen al caso mencionado se originó con la demora producida en el proceso de designación de magistrados, cuyo efecto era la falta de cobertura de un 20% aproximadamente de los cargos judiciales en los tribunales nacionales. Para remediar transitoriamente el problema, el Consejo de la Magistratura dictó la resolución Nº 76/2004 que, en síntesis, permitía la cobertura de las vacantes con (a) magistrados en ejercicio, de igual grado y jurisdicción o de la jurisdicción más próxima, (b) jueces jubilados que hayan sido nombrados con acuerdo del Senado, y (c) abogados de la matrícula federal que reúnan las condiciones legales para ocupar los cargos de que se trate. A su vez, para el reemplazo de jueces de primera instancia, pueden designarse secretarios de ambas instancias. Estas designaciones merecieron objeciones constitucionales -especialmente en casos penales- con fundamento en las garantías del juez natural que tuvieron favorable acogida en la Corte. En resumen, la sentencia hizo hincapié en la falta de intervención del Senado y del Poder Ejecutivo en esos nombramientos y en el equilibrio que tal participación otorga a la designación de los jueces.

Según dijo la Corte : “ … la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una vacante y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional antes descripto a los efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria intervención de los tres órganos mencionados”.30 Por ello “ … el Régimen de Subrogaciones aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, en la medida en que no se adecua a los parámetros constitucionales, en particular, en cuanto autoriza un método de nombramiento circunscripto a la intervención exclusiva de organismos que operan en el ámbito del Poder Judicial (tribunales orales, cámaras nacionales de apelaciones o cámaras federales y, para algunos supuestos, Comisión de Selección de Magistrados y Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura), es inconstitucional”.31

iii. Conclusiones

Además de la clara inconveniencia de crear una tercera instancia que dilatará aún más los procesos judiciales, el Congreso –a instancias del Poder Ejecutivo- ha establecido un sistema de designación de dichos jueces completamente al margen de la Constitución. El mismo no se justifica ni siquiera por razones de urgencia que, además, en este caso es inexistente. Lo que si se advierte es el “apuro” del Poder Ejecutivo por ver concretada su intención de controlar al Poder Judicial, que es muy diferente. Así, los jueces que se designen por medio de alguno de los sistemas previstos en los párrafos segundo o tercer del artículo 7° de la Ley 26.853 no serán “jueces naturales”, sino comisiones especiales prohibidas por el artículo 18.

d. La eliminación de las medidas cautelares contra el Estado

El tercer hito de este proceso ha sido la eliminación –de hecho- de las medidas cautelares contra el Estado y sus entes descentralizados. Con este fin se ha dictado la Ley Nº 26.854, diseñada para interferir en la labor de los jueces y privar a las sentencias de condena contra el Estado de todo valor práctico y efectivo. Para ello esta Ley ha diseñado un cuidadoso mecanismo que impone el rechazo de cualquier forma de medida cautelar contra el Estado.

i. Las trabas procesales

Desde el punto de vista procesal, la Ley 26.854 impone dos trabas importantes a las medidas cautelares.

En primer lugar el art. 4 establece que “… el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud”. En las acciones de amparo este plazo es de tres días.

Una regla esencial en las medidas cautelares es que éstas se dicten “in audita parte”. Acreditadas la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, el juez tiene elementos suficientes para trabar una medida cautelar. No olvidemos que se trata de una decisión esencialmente provisional, que no causa instancia y que puede ser revocada o modificada en cualquier estadio del proceso. Con ello tampoco se afecta la defensa en juicio de la contraparte, pues ésta puede defenderse ampliamente al pedir reconsideración de la medida o bien apelarla.

Sin embargo, el art. 4 citado, convierte a la medida cautelar en un proceso contradictorio, dando oportunidad al Estado para que (a) consume los hechos que intentan evitarse con la traba de la medida y (b) conozca de antemano el contenido de la demanda.

Ello suscita dos reflexiones. Primero, se trata sin dudas de un elemento dilatorio en el proceso de obtención de una medida cautelar, que persigue el evidente propósito de obstaculizar la defensa de los derechos en juego. Segundo, esta dilación, en relación con la de acción de amparo, es particularmente inválida de cara al artículo 43 de la Constitución, que define al amparo como una “acción expedita y rápida”.

En segundo lugar, el art. 13, inciso 3) párrafo segundo dispone que “El recurso de apelación interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o un reglamento del mismo rango jerárquico, tendrá efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2º, inciso 2”. Agrego el subrayado.

En su afán por anular los efectos de la medida cautelar, esta norma altera un principio básico del CPCCN, según el cual el recurso de apelación contra las medidas cautelares sólo tiene efecto devolutivo.

Ese principio es elemental en la defensa de los derechos que la medida cautelar tiende a proteger, pues, si la mera apelación suspende los efectos de la medida, la misma carece de utilidad alguna –no obstante su carácter urgente- mientras la Cámara resuelve el recurso.

En otras palabras, el efecto suspensivo del recurso de apelación contra la medida cautelar contradice abiertamente la exigencia del “peligro en la demora”. Si el juez ha decretado la medida es porque ha valorado la existencia de un peligro en la demora. Esa valoración pierde todo sentido si los efectos de la medida se suspenden con la sola interposición de la apelación.

Este mismo ardid procesal había sido utilizado por el artículo 15 de la Ley de Amparo (Ley N° 16.986). Esta ley dictada en 1966 por un gobierno de facto tenía como propósito controlar y limitar las acciones de amparo contra el Estado Nacional. Entre los medios empleados para ello, el artículo 15 dispuso que el recurso contra el auto que ordena una medida cautelar se concede en ambos efectos, devolutivo y suspensivo. Curiosamente la “democratización de la justicia” abreva en las mismas fuentes que los gobiernos de facto para controlar y reprimir la efectividad de los juicios contra el Estado.

ii. El plazo de vigencia

De acuerdo con el art. 5: “Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses. Agrego el subrayado.

De todos los artículos de la Ley 26.854, éste uno de los más perversos. Revela la clara e indudable intención de eliminar todos los efectos posibles de las medidas cautelares como medio de asegurar la efectividad de la sentencia de fondo.

Si la medida cautelar es dictada sin respetar los plazos máximos para su vigencia establecidos en este artículo, la medida es nula.

Poner un plazo de vigencia a las medidas cautelares ya es de por sí un contrasentido, pues si las mismas tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de la sentencia de fondo, el único modo de que esto se cumpla realmente es que permanezcan vigentes hasta que aquella sea dictada y ejecutada.

Pero, además, poner un plazo de vigencia tan breve en procesos tan largos como son los contencioso administrativos, vale tanto como eliminar de raíz a las medidas cautelares. Todos sabemos que cualquier juicio contra el Estado, cualquiera sea su procedimiento, por breve que ésta sea, incluidos los amparos, se prolonga por mucho más que seis meses. No es necesario acudir a ninguna estadística para comprobar que un juicio contra el Estado es un proceso cuya duración se cuenta por años.

Solamente el plazo para contestar la demanda por parte del Estado en los juicios ordinarios es de 60 días hábiles (artículo 338 CPCCN) término que, en días corridos, equivale a tres meses. A ello debe sumarse la exigencia de notificar la demanda previamente a la Procuración del Tesoro impuesta por el art. 8 de la Ley 25344 y aguardar a que ésta decida intervenir o no en el proceso, lo que demanda otros 20 días hábiles. Esto agrega un mes más al cómputo. Si a ello agregamos el tiempo que demanda la vista al Ministerio Público por la competencia y la habilitación de la instancia y la decisión sobre la misma, no estamos lejos de que el plazo total acordado a la vigencia de la medida cautelar por la Ley 26.854, haya expirando mucho antes del vencimiento del plazo para contestar la demanda por parte del Estado.

A mayor abundamiento ya vimos que el art. 13, inc. 3) otorga efectos suspensivos al recurso de apelación interpuesto contra una medida que suspende los efectos de cualquier actos estatal (ley, reglamento acto administrativo). Ello significa que la medida dictada por el juez de primera instancia carecerá de toda efectividad hasta que no sea confirmada por la alzada, que ya no es solamente la Cámara de Apelaciones sino que puede ser también la Cámara de Casación e, incluso, la Corte Suprema.

Pues bien ¿qué ocurre con el plazo de vigencia temporal de la medida mientras tramitan las apelaciones contra la misma? El artículo 5° nada dice y lo razonable sería que ese tiempo no se compute a los fines del plazo de vigencia del artículo 5°, pero la ley sobre este punto es imprecisa y podría dar lugar a que la medida pierda vigencia, incluso, mientras están suspendidos sus efectos por efectos de la apelación.

En suma ¿qué utilidad puede tener una medida cautelar cuya vigencia será meramente nominal o ilusoria pues -en el mejor de los casos- no tendrá otro efecto que detener el obrar ilícito del Estado por un período insignificante en relación con la duración total del proceso?

Recordemos finalmente que el art. 111 de la Ley 11.683,33 la AFIP tiene casi 5 años para iniciar una ejecución, con lo que el respectivo embargo se extiende todo ese lapso. Véase entonces la desproporción entre el plazo de duración de las medidas cautelares que obtiene el Estado y el de las que se dictan contra éste.

iii. La no afectación de bienes y recursos del Estado

El art. 9 prohíbe que las medidas cautelares puedan afectar bienes o recursos del Estado: Esta norma dice: “Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”.

Recuerdo, en primer lugar, que este mismo texto ya forma parte de otra ley actualmente vigente. Es el artículo 14 de la Ley 25.453 (llamada Ley de Déficit Cero) inspirada por el ex Ministro Domingo Cavallo. Esta norma, desde su sanción, ha sido declarada inconstitucional en numerosas oportunidades.34

Interesa destacar asimismo que, cuando fue discutida en el Senado, esta ley fue fuertemente criticada por la entonces senadora Fernández de Kirchner.35 Por ello parece increíble por lo contradictorio, que la Presidente haya propiciado ahora la misma norma que criticaba con tanto énfasis desde su banca legislativa.

En segundo lugar, el artículo refleja perfectamente el espíritu de la Ley 26.854 y hubiera bastado por sí mismo para prohibir lisa y llanamente cualquier medida cautelar contra el Estado. En otras palabras, esta norma contiene todos los elementos necesarios para impedir a los jueces la traba de cualquier medida cautelar contra el Estado, sin perjuicio de cuáles sean sus alcances.

Veamos en primer lugar lo que se prohíbe. Aquí el artículo utiliza una “expolición”, figura ésta que el Diccionario de la Lengua Española36 define como la acción de “repetir un mismo pensamiento con distintas formas, o en acumular varios que vengan a decir lo mismo, aunque no sean enteramente iguales, para reforzar o exornar la expresión de aquello que se quiere dar a entender”.

Pues bien, con el fin de dejar muy en claro que las medidas cautelares contra el Estado quedan total y absolutamente prohibidas, no obstante su aparente supervivencia, el artículo dice que no se puede dictar “ninguna” medida cautelar que “afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe (…)”. La expolición, como vemos, es absolutamente abarcativa de cualquier efecto de una medida cautelar, por leve e insignificante que éste pueda ser. La medida cautelar ni siquiera puede “de cualquier forma” perturbar.

Veamos ahora, en segundo lugar, cuáles son los destinatarios de tan amplia prohibición. Ellos son, nada menos que, todos los bienes y recursos del Estado.

Me pregunto, entonces, ¿qué puede no estar comprendido por una medida cautelar, fuera de los bienes y recursos del Estado? Nada, absolutamente nada.

Todo el universo de las medidas cautelares, ya sea en forma directa o bien indirecta afecta a bienes o recursos del Estado. Toda norma legal o reglamentaria, o bien todo acto administrativo cuyos efectos pretendan suspenderse, toda acción que se intente impedir y toda omisión que genere una obligación de hacer involucran, inevitablemente, bienes o recursos del Estado. Pueden ser estos materiales, humanos, financieros, etc., pero cualquier norma legal, reglamento, acto administrativo individual, conducta material u omisión del Estado afecta bienes o recursos, dada la extraordinaria amplitud de estos conceptos.

El Código Civil (arts. 2311 y 2312) dice que el concepto de “bienes” comprende (a) los objetos inmateriales susceptibles de tener valor, y (b) los materiales también susceptibles de tener valor. Entro de estos últimos, que denomina “cosas”, se encuentran comprendidas la energía y las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Asimismo, el conjunto de bienes de una persona constituye su “patrimonio”.

Todo ello quiere decir que en el concepto de “bienes” está comprendida una universalidad tan amplia como el patrimonio mismo que es, por lo demás, un atributo de la propia persona.

Además de los “bienes” y para ampliar más aún (si esto es posible) la prohibición de las medidas cautelares, el Artículo 9° alude también a los “recursos”.

Bien sabemos que estos pueden ser de todo tipo: naturales, fiscales, financieros, crediticios, humanos, etc. El Diccionario de la Lengua Española tiene varias acepciones o significados de la palabra “recurso”.37 Las numeradas como 2, 6 y 7 dan cuenta de la amplitud de este concepto: “2. Medio de cualquier clase que, en caso de necesidad, sirve para conseguir lo que se pretende (…) 6. Bienes, medios de subsistencia. 7. Conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa. Recursos naturales, hidráulicos, forestales, económicos, humanos”.

En síntesis, al prohibir las medidas cautelares sobre bienes o recursos del Estado el artículo 9° prohíbe, lisa y llanamente, todas las medidas cautelares posibles contra el Estado.

Se agrega a ello que éstas tampoco pueden “imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”. Con ello se cierra el círculo ya que ni siquiera puede obligarse a un funcionario a cumplir con un deber legal por medio de una medida dirigida a su patrimonio, lo cual, por lo demás es infrecuente en nuestro derecho.

Téngase presente, por último, que el artículo 9° sólo se refiere a los “los bienes o recursos propios del Estado”, sin mencionar los que pertenecen a los entes descentralizados. Incluso los entes descentralizados poseen recursos que ninguna relación guardan con los fondos estatales.38 Debe entenderse entonces que la prohibición no se extiende a los bienes y recursos de éstos últimos, ya que siendo una norma limitativa de derechos, la misma debe ser interpretada en forma restrictiva. 39

iv. El remanido recurso al “interés público”

Finalmente, los arts. 13, 14 y 15 establecen varios requisitos para la procedencia de las medidas cautelares. Entre ellos se exige “La no afectación del interés público”.40

Ello vale tanto como exigir que, al dictar la norma o acto cuyos efectos se pretenden suspender, o bien al realizar cualquier conducta el Estado o el ente descentralizado no haya perseguido el “interés público”.

Me pregunto ¿puede haber alguna ley, reglamento, o acto administrativo, por individual que este sea, en el cual el Estado o un ente estatal no persiga el interés público? ¿Desde cuándo el Estado o los entes estatales persiguen intereses ó fines particulares o privados?

Toda la actuación estatal se presume enderezada a la satisfacción del interés público. No importa a estos efectos la aplicación en el caso particular, de normas de derecho público o de derecho privado pues, como bien recuerda Cassagne, la doctrina del bien común es la razón del ser y fin del Estado.41 Recordemos que la noción de “interés público”, nacida en la Revolución Francesa, reemplazó a la noción tomista de “bien común”, pero ambas, esencialmente, son lo mismo conforme la citada doctrina. ¿Puede una decisión estatal no atender al bien común sino atender al bien particular?

Este apartado, entonces, al exigir un recaudo negativo de imposible acreditación encubre la prohibición absoluta, lisa y llana de trabar medidas cautelares contra el Estado Nacional y sus entes descentralizados.

v. Los derechos y principios constitucionales afectados

La “regulación prohibitiva” de las medidas cautelares establecida en la Ley 26.854 es claramente inconstitucional en virtud de lo siguiente.

(1) La afectación de la defensa en juicio y de la tutela judicial efectiva

Todo proceso judicial se inicia con la expectativa de llegar a una sentencia favorable. Obvio es decir que nadie promueve un juicio sin tener en miras ese resultado

Ahora bien, además de un resultado favorable, el litigante persigue que su sentencia tenga efectos prácticos, efectivos; de lo contrario, una sentencia favorable puede ser igual a una sentencia inexistente.

Estos simples razonamientos permiten sostener que, de obtenerse una sentencia favorable pero que no puede ejecutarse, el proceso judicial se convierte en una suerte de comedia u obra teatral que no divierte a nadie y que provoca, además, ingentes gastos y dispendios de jurisdicción. Gastos que no sólo son privados sino públicos también, pues el Estado deriva una buena cantidad de sus recursos presupuestarios en el mantenimiento del Poder Judicial, y del Ministerio Público.

Esta frustración jurídica que provoca la existencia de una sentencia favorable pero estéril afecta, naturalmente, la defensa en juicio. No hace falta explicar que la defensa en juicio se sublima en el momento de la sentencia. Este principio es el que ha dado fundamento al recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia, tal como ha repetido incansablemente la Corte Suprema.42 Así, ya sea que la sentencia sea arbitraria, o bien inefectiva, no cumple con la finalidad establecida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Uno de los medios para que ello no ocurra son las medidas cautelares. Por ello, una ley que prohíbe las medidas cautelares, o que las restringe al punto de producir efectos equivalentes a la prohibición, es una ley que atenta gravemente contra la defensa en juicio.

Atenta también contra el principio de la tutela judicial efectiva, que es un desarrollo más moderno del antiguo principio ya citado. La misma, como su nombre lo indica –y se aplica con todo rigor para este caso- persigue que los jueces ejerzan una protección “efectiva” de los derechos, efectividad que sólo se obtiene si la sentencia que dictan produce sus efectos necesarios, reales, verdaderos, no ilusorios o imaginarios o declamativos.

La tutela judicial efectiva posee rango constitucional y está contemplada, en forma expresa, en el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos en los siguientes términos: “Artículo 25.- (Protección judicial). 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Agrego los subrayados.

Veamos con detenimiento sus partes principales:

(i) “Toda persona”: con ello el artículo quier decir que la ley no solo debe proteger a un grupo de personas, en el caso los “sectores socialmente vulnerables”, sino a todas las personas, sin excepción, ya sea físicas o jurídicas. La Convención a este respecto no hace distingo alguno.

(ii) “Recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes”: no se trata, en primer lugar, de las vías recursivas solamente, sino de toda acción o recurso judicial. La exigencia, en segundo lugar, es que el mismo sea “efectivo”, es decir que tenga utilidad práctica, que pueda ser ejecutada y que su cumplimiento no quede invalidado en o por los hechos.

(iii) “Actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución” La Convención no hace distingo alguno entre derechos. Se refiere a todos los derechos que la constitución reconoce y por eso los llama “fundamentales”. En otras palabras, no es que en la Constitución haya derechos fundamentales y no fundamentales. Todos son fundamentales y por eso los reconoce la Constitución. Es inconstitucional por ende la Ley 26.854 en tanto priva de la protección de las medidas cautelares a todos los restantes derechos que no sean la vida digna, la salud, los de naturaleza alimentaria y los de naturaleza ambiental. Nada impide, por cierto, que las leyes otorguen a estos derechos una protección especial, pues la merecen, pero no debe seguirse de ello que los restantes derechos puedan quedar desprotegidos.

(iv) “Personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”: por último, pero no menos importante, la Convención otorga protección a los derechos agredidos por el Estado o por sus funcionarios. A estos fines la protección es igual, ya sea que provenga de un particular o del Estado. Obviamente no podría incurrirse en el argumento falaz de sostener que la protección se extiende solamente a los actos de los funcionarios pero no a los del Estado pues esta interpretación, además de violar todas las reglas de la sana hermenéutica, sería inmoral.

(2) La violación de la separación de poderes

Es evidente que cuando uno de los poderes del Estado pretende inhibir a otro en el ejercicio de sus funciones está violando la separación de poderes. Si bien ésta se funda en los controles y equilibrios recíprocos entre los tres poderes (checks and balances), que, en rigor, en Argentina, son cuatro, no menos cierto es que ello no autoriza a un poder a controlar a otro al punto de anular o privar de efecto a sus decisiones.

En este caso, como se ha demostrado, al privar a los particulares que litigan con el Estado y sus entes descentralizados del derecho a obtener una medida cautelar, la Ley 26.854 esteriliza las decisiones judiciales de condena contra el Estado. Afecta con ello la independencia del Poder Judicial al privarlo de una de sus funciones esenciales: controlar a los otros poderes. Más específicamente en este caso, al Poder Ejecutivo y a la Administración centralizada y descentralizada.

Como justificativo de estas restricciones inconstitucionales, el Poder Ejecutivo mencionó en la apertura de las sesiones del Congreso aludidas al comienzo (ver punto ¡Error! No se encuentra el origen de la referencia.) dos razones igualmente falaces.

En primer lugar sostuvo que el Estado es siempre solvente, de modo tal que puede hacer frente a cualquier condena de daños y perjuicios. En palabras textuales: “Las medidas cautelares de contenido estrictamente patrimonialista contra el Estado son un absurdo, porque nunca puede "insolventarse"; no puede ser declarado en quiebra. Si el juicio es de estricto contenido patrimonialista, no corresponde jamás una medida cautelar contra el Estado, porque el Estado tiene el dinero suficiente para pagar. Es más, habría que exigir inclusive una contracautela”.

Como primer comentario es preciso decir que esto invita al derroche de recursos estatales, propicia una mala administración de los mismos. Pagar daños y perjuicios por acciones que podrían haberse evitado es detraer recursos presupuestarios de objetivos tan necesarios como construir escuelas y hospitales o, en todo caso, implica aumentar innecesariamente la presión tributaria. Cualquiera de estos resultados es nefasto.

En segundo lugar, ha llegado el momento de desterrar el mito del Estado “omnisolvente”. Veinte años de emergencia económica consecutiva, sancionada sucesivamente por las Leyes 23.697 (1989), 25.344 (2000) y 25.561 (2002) y todos sus prórrogas hasta Diciembre de 2013 (Ley 26.729), por ahora, son ejemplos más que suficientes para sostener que el Estado ha quebrado ya varias veces –y sigue quebrado (en emergencia)- y paga en moneda de quiebra (bonos de consolidación).

Ha de tenerse en cuenta, además, que por virtud de los artículos 20 y 21 de la Ley 24.624, las sentencias de condena pecuniaria contra el Estado no son ejecutables. Se pagan cuando el Estado decide –discrecionalmente- incorporarlas al Presupuesto.

El segundo argumento esgrimido por el Poder Ejecutivo tampoco es válido. Alude a la corrupción que generan las medidas cautelares: “Vimos en la cautelar y en los episodios de Gendarmería y Prefectura Naval Argentina un negocio formidable, del cual hay denuncias ya del Ministerio de Seguridad contra los estudios jurídicos, donde hay jueces subrogantes que dictan la cautelar –miles de ellas– y, luego, se declaran incompetentes. Había una en Corrientes, otra en Río Gallegos, etcétera. De hecho, fue un juez subrogante el que nos dictó la medida cautelar contra las antenas de la TDA e inmediatamente después se declaró incompetente. Esta es la fórmula”.

Con todo respeto es preciso decir que eliminar las medidas cautelares porque algunos jueces o algunos estudios jurídicos han abusado de ellas es tan exagerado como prender fuego al quincho para hacer un asado.

Si tales actos de corrupción han sido detectados y sus perpetradores están o pueden ser identificados, la obligación del Estado, por medio del Ministerio Público, es denunciarlos penalmente y promover, en el caso, el juicio político. Esa es la solución institucional correcta, que producirá los escarmientos que corresponden y servirá como ejemplo para quienes incurran en el futuro en similares conductas. De lo contrario habría que derogar cada artículo de cada ley que haya sido objeto de un uso abusivo o delictivo.

En síntesis, ni la presunta solvencia del Estado, ni la corrupción que puedan generar ocasionalmente las medidas cautelares, justifican su eliminación. Bajo esa misma lógica, habría que eliminar cada juzgado o tribunal cuyo juez haya resultado destituido. Sin embargo, la sanción debe aplicarse a la persona, no a la función o al instituto jurídico aplicado.

vi. Conclusiones

Ya sea por imponer trabas procesales innecesarias, o bien por establecer requisitos de imposible cumplimiento, la nueva regulación de medidas cautelares constituye de hecho, la eliminación de las mismas. El proceso judicial contra el Estado ha quedado desprovisto de su carácter preventivo, el cual únicamente existirá, de ahora en más, para los derechos enumerados en el artículo 2°, inciso 2. Para todos los demás, la protección cautelar ha desaparecido.

3. Reflexiones finales [arriba] 

Cuando uno piensa (a) que la Presidenta de la Nación y Néstor Kirchner, su marido -que la precedió en el cargo- han designado el 55% de los actuales jueces que integran Poder Judicial de la Nación;43 (b) que Néstor Kirchner designó a cuatro de los siete jueces de la Corte Suprema y (c) que el partido oficial tiene mayoría en el Consejo de la Magistratura,44 surge una pregunta ineludible ¿qué temor o desconfianza puede tener la Presidenta hacia un Poder Judicial que, en su gran mayoría, goza de su confianza y apoyo?

La respuesta es simple. El ejercicio del poder absoluto no se conforma con el apoyo y adhesión de una “gran mayoría”. Por amplia que sea, una mayoría siempre deja lugar a una minoría eventualmente opositora, y ésta es incompatible con el poder absoluto. Quien aspira a obtener la suma del poder público, únicamente se siente cómodo y tranquilo en el reinado de la hegemonía completa, donde ninguna voz disidente, por débil que sea, puede ni debe ser escuchada.

Por ello, con el “Vamos por todo … por todo” como consigna, la Presidenta ha emprendido una fuerte embestida contra el Poder Judicial, que es uno de los reductos donde todavía encontraba cierta resistencia. Esta avanzada cubre todos los frentes: (a) control absoluto del órgano que: selecciona a los jueces, ejerce sobre ellos funciones disciplinarias y promueve su destitución; (b) extensión de los procesos judiciales y designación, por medios no autorizados por la Constitución, de jueces en los nuevos tribunales que centralizarán, en pocos y seguramente muy confiables magistrados, la revisión de todas las decisiones judiciales que se dictan a lo largo del país y (c) eliminación -de hecho- de las medidas cautelares como medio de esterilizar cualquier decisión que aún pueda resultar adversa.

La fórmula para obtener la suma del poder público no puede ser más eficaz. Lo más preocupante es que está en marcha y avanza a paso redoblado aun cuando el fallo de la Corte que declara la inconstitucionalidad de la ley 26.855 es una muy buena señal en defensa de la Constitución.

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1. http://www.youtube.com/watch?feature=player_embedded&v=dDdn0qCifzo
2. El discurso fue largo, pero rescato sus pasajes principales en lo que a la reforma judicial se refiere: “(…) Yo creo que nosotros tenemos que hacer una profunda democratización y para eso vamos a proponer una serie de leyes (…) ¿Cuál es la propuesta? … Yo quiero en serio una justicia democrática, no corporativa, no dependiente de los factores económicos (…) los ejes del proyecto de ley, es que (…) la totalidad de los miembros del Consejo de la Magistratura sean elegidos por el pueblo (…) ¡Absolutamente los jueces ni los abogados tienen coronita para ser elegidos entre ellos! (… ) creemos necesario –y también enviaremos una ley al respecto– crear la Cámara de Casación en lo Civil y Comercial, otra Cámara de Casación en lo Contencioso y Administrativo, otra Cámara de Casación Previsional y Laboral, de modo tal que en las cuatro ramas fundamentales tengamos una tercera instancia que aligere de esta manera y pueda darle mayor transparencia a todo el sistema judicial (…) vamos a enviar dos leyes más que son muy importantes: una referida a medias cautelares. La medida cautelar se ha transformado en una verdadera distorsión del Derecho, en una fuente de injusticia, de inequidad y de negación de administración de justicia. Porque con la medida cautelar, detienen la administración de justicia (…)”.
3. Excedería largamente los límites de este trabajo mencionar, en particular, todas estas declaraciones, por eso me limito a transcribir la de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, por la representatividad que la misma tiene en la abogacía y el Poder Judicial en nuestro país:
“La Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, por mandato estatutario, es un espacio en el que se debate sobre las instituciones estatales, con miras a garantizar la plena vigencia del estado de derecho y los derechos humanos. Afirmamos la necesidad de reflexionar acerca del Poder Judicial, y llamamos a la sociedad y a los legisladores a un debate robusto, vigoroso y desinhibido.
Los proyectos presentados contienen elementos preocupantes, que es importante debatir.
La idea general del proyecto sobre medidas cautelares apunta más a custodiar los intereses del Estado que a tutelar los derechos de las personas. No asume una perspectiva de derechos humanos, que hoy es esencial para toda legislación democrática y, por ello, desconoce las obligaciones contraídas en virtud de tratados de derechos humanos con rango constitucional.
En caso de conflicto entre los derechos humanos y razones basadas en el interés general o el bien común, la perspectiva de derechos humanos afirma la preeminencia de los derechos, también lo hace la Constitución Nacional. El proyecto asume la visión contraria, que no es novedosa: hace prevalecer el llamado interés general (que usualmente coincide con los intereses del partido de gobierno).
Ataca los síntomas de un problema real, pero no las causas. Las medidas cautelares hoy se extienden excesivamente porque los procesos judiciales son demasiado largos, lo que conlleva una masiva denegación de justicia, que generalmente perjudica a las personas y grupos más vulnerables. Es urgente abrir una reflexión sobre cómo agilizar estos procedimientos y cómo brindar soluciones justas a los problemas de la ciudadanía.
El proyecto perjudica a los ciudadanos cuyos derechos han sido violados por el Estado, al establecer un plazo máximo de seis meses (prorrogable por otros seis) cuando los procedimientos judiciales duran en general varios años. El problema es que la idea misma de las medidas cautelares es que duren mientras dure el proceso, si no, no tienen sentido.
El texto del artículo 9 es particularmente preocupante, en tanto establece que “Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”. Resulta difícil imaginar una medida cautelar que ordene salvaguardar un derecho humano de los ciudadanos, que en muchos casos implica la provisión de servicios, que no requiera afectar en manera alguna los recursos del Estado.
Por su parte, el proyecto sobre el Consejo de la Magistratura remueve la necesidad de mayorías agravadas para ciertas decisiones relevantes. A partir de la reforma, todas las decisiones podrían ser adoptadas por mayorías absolutas, esto es, por la mitad más uno de los votos. Esto implica avasallar la pluralidad de voces del órgano.
La exigencia de mayorías agravadas (2/3, por ejemplo) incentiva la búsqueda de acuerdos. El compromiso con la democratización no puede reducirse a un sistema electoral. La democracia es centralmente también diálogo, consenso y compromiso. Con este proyecto se erradica toda semilla de consenso en el gobierno del Poder Judicial.
Esto se agrava dado que la fuerza que obtenga la mayor cantidad de votos en las elecciones directas de consejeros obtendrá automáticamente la mayoría absoluta en el Consejo.
El artículo 114 de la Constitución Nacional es susceptible de interpretación sin embargo, tal interpretación encuentra límites que no incluyen una reforma constitucional por esta vía.
El establecimiento de nuevas cámaras de casación extiende los procedimientos judiciales, dificultando el acceso a la justicia de los ciudadanos.
Esto resulta contradictorio con los fundamentos expuestos en el proyecto sobre medidas cautelares donde se observa que los procedimientos duran demasiado.
Igualmente contradictorio con el afán de asegurar un amplio acceso de asuntos y sujetos a la justicia, y una tutela oportuna de los derechos de las personas, es la distracción de recursos indispensables para satisfacer necesidades largamente conocidas y reiteradamente expresadas de creación de más unidades que aseguren inmediatez del juez y las partes y celeridad en las resoluciones.
Nuestro conocimiento sobre la organización y las estructuras judiciales promueve formas horizontales que sólo diferencian los roles que resultan de la satisfacción de la garantía de doble instancia plena.
Advertimos con preocupación la creación de nuevas instancias que facilitan la injerencia de otros poderes sobre las decisiones de aquellos que circunstancialmente quedan sometidos a su arbitrio durante la tramitación de sus concursos.
Por ello, la Facultad se propone como ámbito del debate y convoca a los aportes y contribuciones de toda la comunidad académica”
Ver:http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/2013_declaracion-del-consejo-directivo-a-raiz-de-los-proyectos-sobre-reforma-judicial.php
4.Ver: http://www.unog.ch/80256EDD006B9C2E/(httpNewsByYear_en)/ACFCCDFB4740C42CC1257B5D0030333B?OpenDocument
5. Ver: http://www.lanacion.com.ar/1585783-jose-miguel-vivanco-hay-un-dano-y-una-amenaza-al-estado-de-derecho
6. B.O. 06-01-1998).
7. B.O. 06-01-1998. Esta ley agregó un miembro más (de 19 consejeros pasaron a 20) correspondiente a los representantes del ámbito científico y académico.
8. B.O. 27-02-2006.
9. B.O. 27-05-2013.
10. Este discurso fue luego reproducido bajo el título “Núcleo de coincidencias básicas”, en La Ley 1994-D, pp. 824-844. Ver esp. p.
11. Votó en disidencia el juez Eugenio R. Zaffaroni.
12. Rizzo c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo, R.369.XLIX, 18-06-2013.
13. Considerando 18°, párrafos segundo y tercero.
14. Considerandos 29° y 30°.
15. Considerando 31°.
16. Considerando 33° y 34°.
17. Considerando 32°.
18. Considerando 36°.
19. Considerando 37°.
20. Considerando 39°.
21. En la parte pertinente el artículo 18 dice: “A los fines de la adhesión de los cuerpos de boleta de la categoría de consejeros del Consejo de la Magistratura con la de legisladores nacionales en cada distrito, se requiere la comprobación de la existencia de que en al menos 18 de los 24 distritos, la mencionada adhesión se realiza exclusivamente con agrupaciones de idéntica denominación”.
22. Considerando 40°, párrafos segundo y tercero.
23. Ver nota 2.
24. B.O. 17-05-2013.
25. Fallos 148-430 (1927).
26. Fallos 183-88 (1939).
27. Fallos 237-636 (1957).
28. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/Estado Nacional–Poder Ejecutivo, Fallos 331-2406 (2008).
29. Fallos 330-2361 (2007).
30. Considerando 14°.
31. Considerando 19°.
32. B.O. 30-04-2013.
33. Dicho artículo establece: “En cualquier momento la AFIP podrá solicitar embargo preventivo, o en su defecto, inhibición general de bienes por la cantidad que presumiblemente adeuden los contribuyentes o responsables o quienes puedan resultar deudores solidarios y los jueces deberán decretarlo en el término de veinticuatro (24) horas, ante el solo pedido del fisco y bajo la responsabilidad de éste. Este embargo podrá ser sustituido por garantía real suficiente, y caducará si dentro del término de 300 días hábiles judiciales contados a partir de la traba de cada medida precautoria, en forma independiente, la AFIP no iniciare el correspondiente juicio de ejecución fiscal”.
34. CNACAF, Sala IV, “Alvarenga y otros C/ Prefectura Naval Argentina - ley 25453 S/Medida cautelar”, 22/11/2002, y su remisión a CNACAF, Sala IV, “Rojas Alberto c/ EN - M° de Justicia y DDHH ley 25453 s/ amparo ley 16.986”, el 14/11/2002; CFSS, sentencia interlocutoria N„a 109.347, Exp. N° 72667/09, Sala III, "Olatte Sara Nélida c/ Anses”, del 3/12/2009; Tribunal en los Criminal N° 1 de Necochea, 11/3/2002, “Battle, Rubén s/ acción de amparo”, Expte. Nº 1.411; Juzgado Nac. de Primera Instancia de la Seguridad Social N° 6, causa 27051/2004, S. I. Simple 3663, “Salazzini, Karina Mabel y otro c/ E.N. – M. de Desarrollo Social s/ medida cautelar”, del 15/11/2004; Juzg. 6, “Asociación Argentina de Aeronavegantes y otros c/ E.N. – PEN”, sentencia interlocutoria Nº 12.232, causa Nº 28743/2001, del 30/8/2011.
35. Dijo entonces la senadora Fernandez de Kirchner: “Señor presidente: podría fundamentar mi voto negativo al proyecto en consideración sosteniendo su inconstitucionalidad en virtud de que, sin lugar a dudas, restringe uno de los pilares del sistema de garantías y defensas que establece la Constitución Nacional. Me refiero a los recursos de amparo y de hábeas corpus, ya sea que se pretendan proteger dos bienes jurídicos muy importantes como lo son el patrimonio y la libertad. Bastaría leer solamente el artículo 43 de la Constitución Nacional para advertir que se está frente a una norma y una restricción decididamente inconstitucional. Pero hablar hoy de inconstitucionalidad en una Argentina donde ya no se respeta ningún derecho me parece casi un anacronismo. La norma en consideración, por sobre todas las cosas, además de inconstitucional es inútil. Inútil procesalmente porque le doy 48 ó 72 horas para que un juez la declare inconstitucional y prosiga adelante con las acciones y los embargos. (….) esta norma no sólo va a ser inútil procesalmente, porque los jueces van a decretar su inaplicabilidad por inconstitucional en pocas horas sino que, además, tampoco va a cumplir el fin para el cual está queriendo ser sancionada. Sé --porque también lo han dicho públicamente--, que muchos de los que hoy votarán afirmativamente tienen buenas intenciones y lo hacen para ganar tiempo. Pero todo depende de cómo uno vea el problema; de cómo uno vea la botella, si medio vacía o medio llena. Los que creemos que lo único que no le podemos regalar a la crisis es tiempo, que hay que actuar ya sobre ella, sostenemos que esto es exactamente lo contrario a lo que tenemos que hacer, porque si esta situación se sigue profundizando en la misma medida en que lo viene haciendo, mucho me temo que va a transformarse en un problema absolutamente insoluble (…)”.
Versión Taquigráfica Provisional, Cámara de Senadores, 7° Reunión - Sesión especial - 24 de abril de 2002.
36. http://lema.rae.es/drae/?val=expolici%C3%B3n
37. http://lema.rae.es/drae/?val=recurso
38. Así, por ej., los que recauda en ENRE, art. 66, inc. a), L. 24.065; o los que percibe una Universidad nacional bajo el art. 59, inc. c), L. 24.521.
39. Conf. Dionisio Kacoliris, Fallos 316-942 (1993); Antonio Pérez Arriaga, Fallos 316-1632 (1993); Fiscal c/ Vila, Fallos 319-2325 (1996); S., V. c/ M., D. A., Fallos 324-975 (2001); Koch c/ PEN, K.37.XLV., 14/02/2002.
40. Sobre el particular véase SACRISTÁN, Estela B: “El concepto de interés público en la ley 26.854”, en AAVV, Suplemento Especial Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853, Medidas Cautelares, La Ley, Buenos Aires, mayo 2013, 23/5/2013, p. 145 y ss.
41. Cassagne, Curso de Derecho administrativo, 10ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 11.
42. Doctrina de Fallos 311-786; 312-696; 314- 458; 324-1378, entre muchos otros.
43. Sobre un total de 730 jueces, Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner designaron aproximadamente 400.
44. Entre otras fuentes ver: http://www.lanacion.com.ar/1553741-el-kirchnerismo-designo-a-mas-de-la-mitad-de-los-jueces-nacionales.