Mendoza, 18 de Febrero de 2015.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
I. Contra la sentencia de fs. 357/361 que rechaza la demanda deducida por los Sres. Héctor Raúl y Cristina Mercedes Quiroga , deducen recurso de apelación los actores, solicitando la revocatoria de la resolución impugnada.
Luego de relatar los hechos de la causa, se agravia esencialmente por cuanto la Sra. Juez a quo ha sostenido que su parte no ha probado los requisitos fundantes de su pretensión. Expresa que este aserto no se compadece con las constancias de la causa ni con el derecho aplicable, ya que su parte sí logró acreditar el hecho antijurídico, los daños y la relación de causalidad. Respecto de los hechos señala que los mismos no fueron negados por la contraria, fueron verificados por la policía y por las demás pruebas recogidas en la causa, habiéndose la contraria limitado a invocar la culpa de la víctima, transcribiendo parte de la contestación de demanda.
Describiendo la maniobra de giro a la izquierda e invasión del carril contrario realizada por la demandada, afirma que dicha maniobra no fue ajena a la producción del accidente, sino que fue la causa adecuada del mismo, toda vez que los actores al ver que en su línea de circulación se interponía intempestivamente el vehículo realizaron instintivamente una maniobra de esquive sin poder evitar el accidente.
Sostiene que el hecho de que la estructura del motovehículo no haya impactado con la del automóvil dejando impresas sus huelas, en primer lugar no significa que el contacto no se haya producido con los cuerpos de los actores (circunstancia que fue considerada tanto en el expediente penal como en la pericia mecánica) y lo que es más importante, tampoco significa que no haya sido la maniobra imprudente del conductor demandado lo que obligó al actor a efectuar la maniobra de esquive que concluye con la pérdida de equilibrio y posterior caída del motovehículo.
Se refiere luego a la pericia mecánica señalando que de ella surge que haya existido o no contacto físico lo cierto es que la maniobra imprudente del demandado fue la causa que origina la caída de los actores y consecuentes daños.
Destaca la inverosimilitud del relato de los hechos de la contestación de demanda en punto a que el demandado hubiera detenido su vehículo.
Cita jurisprudencia.
Más adelante y en lo que se refiere a la relación causal, destaca que lo importante es que fue la intervención activa de la parte demandada con su maniobra imprudente la causa exclusiva del accidente más allá de que haya existido o no contacto y que ello de suyo permite la aplicación del factor objetivo de atribución y la prueba de la relación de causalidad.
Da ejemplos e insiste en que un automotor puede intervenir activamente y erigirse en la causa del accidente sin haber entrado en contacto físico con el vehículo que resulta dañado.
Finalmente señala que aún cuando no se compartiera tal afirmación, lo cierto es que desde el punto de vista del factor de imputación subjetivo establecido por el art. 1109, que su parte también invocó, lo cierto es que la culpa del demandado está totalmente acreditada así como la relación causal entre la conducta reprochable del mismo con los daños sufridos por los actores. Cita doctrina.
II. Del texto de la sentencia impugnada surge que la Sra. Juez a quo ha fundado su decisión en dos argumentos esenciales, a saber: a) que si bien el actor ha invocado tanto el art. 1113 del CC cuanto el art. 1109, de su exposición resulta que sólo se funda en la responsabilidad objetiva derivada del riesgo de la cosa. b) que el actor no pudo probar lo que denomina “la materialidad del evento” y que describe como el contacto del automotor con su rodado ni con su persona lo que impide la verificación de la relación causal entre el hecho y el daño cuya reparación pretende, lo que estaba a su cargo probar conforme al régimen del art. 1113 del Código Civil, debiendo rechazarse la demanda.
Ambos argumentos, a mi juicio, son eficazmente rebatidos por la apelante.
Trataré en primer lugar la cuestión referida a los presupuestos de la responsabilidad objetiva que establece el segundo párrafo, segundo apartado del art. 1113 del Código Civil, y luego me referiré a los otros agravios y a la inclusión de la responsabilidad subjetiva más brevemente.
Como es sabido existe coincidencia en la doctrina de la responsabilidad civil, en que para que ésta se configure (y con ello el deber de reparar) es necesaria la concurrencia de ciertos presupuestos o requisitos que se configuran según el tipo de responsabilidad de que se trate. Entre ellos los que siempre están presentes son: a) daño injusto c) factor de imputación; d) relación de causalidad.
Todos estos factores son indispensables para la existencia de responsabilidad civil sea contractual o extracontractual y ésta última sea subjetiva u objetiva.
El régimen particular de la responsabilidad extracontractual subjetiva está previsto por el art. 1109 del Código Civil mientras que el de la responsabilidad extracontractual objetiva está prevista en el agregado de la Reforma de 1968 al art. 1113 del Código Civil.
En esta última norma se establece el marco teórico que debe investigarse al analizar supuestos de responsabilidad de diferente especie, pero en su segundo párrafo segundo apartado se prescribe el régimen de la responsabilidad por el hecho de las cosas riesgosas o viciosas.
La responsabilidad objetiva por daños derivados del riesgo o vicio de una cosa requiere la intervención activa de una cosa con un peligro o con un defecto.
He sostenido reiteradamente que comparto la postura que describe que conforme al segundo apartado, segundo párrafo del art. 1113 del Cód. Civil, para que se configure la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa, es necesario que concurran estos elementos: a) la intervención activa de una cosa, b) el carácter de dueño o guardián de los demandados, c) la existencia de daños, y d) la relación de causalidad entre el riesgo o vicio de la cosa interviniente y los daños producidos.
En lo que hace a la actividad probatoria, “La carga de la prueba de dichos elementos pesa sobre el actor que reclama el resarcimiento de los daños sufridos. Sin embargo, “…probada la intervención activa de la cosa y su conexión causal con el daño producido, es dable presumir -hasta tanto se pruebe lo contrario- que el detrimento se ha generado por el riesgo o vicio de la cosa” (Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas”, p.442).
Para la mayoría de la doctrina (Pizarro, Salas Acdeel, Trigo Represas, Felix, Lopez Mesa, Marcelo) en realidad, puede hacerse un ajuste más: basta al actor probar la intervención de la cosa riesgosa y la producción del daño, para que deba presumirse la relación de causalidad. Así se ha dicho que “para que el guardián o propietario se exima de responsabilidad no le basta acreditar la falta de culpa; necesita probar la causa extraña consistente en la culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por quien no debe responder. Ello se debe a que la presunción de responsabilidad legalmente consagrada no es una presunción de culpa, sino una presunción de causalidad.
La relación causal se presume, y no pesa sobre el damnificado la prueba de una estricta relación causal entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño, siendo suficiente que demuestre un nexo de causalidad aparente: la intervención de la cosa riesgosa o viciosa en el evento dañoso, salvo la prueba opuesta que puede rendir el demandado de que la causa del daño ha sido un factor distinto y ajeno al riesgo o vicio.”
En consecuencia, la “intervención de la cosa” es tanto un presupuesto de la responsabilidad extracontractual derivada de cosas riesgosas y a la vez, un elemento indispensable para generar la presunción de la existencia del presupuesto de relación de causalidad.
Ahora bien, contrariamente a lo que se sostiene en la sentencia impugnada, la prueba de la intervención activa de la cosa riesgosa no significa necesariamente que deba acreditarse un contacto o colisión de aquella con las personas o los objetos dañados.
Y esto que se ha dicho precedentemente no tiene relación con nada referido a la carga de la prueba sino con el presupuesto de intervención activa en sí mismo. Es que la noción de “intervención activa” es mucho más amplia que el contacto y tiene vinculación directa con la idea de causalidad.
La noción de causalidad implica que la cosa haya jugado un rol determinante en la ocurrencia del evento dañoso, no siendo imprescindible que haya mediado un contacto material entre la misma y el damnificado.
Esto es, el funcionamiento de la responsabilidad objetiva establecida por el segundo párrafo del art. 1.113 Cód. Civil requiere la prueba de la intervención activa de la cosa riesgosa, entendiendo por intervención no solamente el contacto físico, sino también cualquier otro tipo de conexión que pueda reputarse idónea en términos de causalidad (cfr. Cámara Tercera en lo Civil y Comercial de Córdoba, Sent. Nº 108, 27/07/2006, “Verón María del Carmen y Otros c/Romero Héctor Rolando y Otros Ordinario Daños y Perjuicios Accidentes de Tránsito” Expte. 549270/36 Voto del Dr. Julio Fontaine).
En materia de accidentes de tránsito existen numerosos ejemplos -tanto en doctrina como en jurisprudencia- que indican la existencia de casos prácticos en que el contacto no ha existido pero la intervención de la cosa riesgosa (automotor) ha generado causalmente un daño.
Por ejemplo, es el caso del automóvil que, deteniéndose bruscamente, obliga al vehículo precedente a subir sobre la vereda, donde hiere a un peatón. En este caso el automotor que se detiene desempeña un papel protagónico en la producción del daño (el ejemplo es de Chabas).
En un sentido similar esta Cámara ha sostenido que “ el sólo adelantamiento de una camioneta cargada con peras a alta velocidad como lo indican los testigos, apurada por adelantar al motociclo y que lo sobrepasa poco antes de llegar a la intersección a muy escasa distancia, justifican la responsabilidad atribuida a la parte demandada pues o rozó al vehículo menor con un fuerte impacto sobre su estabilidad, o simplemente lo desestabilizó por su maniobra imperita, por el aire desplazado y la inercia que provoca el movimiento del vehículo menor. (esta Cámara en autos N°114730/ 32374 “Carini Carlos Emanuel c/ Pino Noé Aldo José p/ d y p” originarios del Vigésimo Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, junio de 2010).
Como lo ha dicho la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, “sostener que la suerte de presunción del artículo 1113 del Código Civil viene precedida de una exigencia insoslayable consistente en la prueba asertiva clara y precisa del contacto del elemento potencialmente riesgoso con la pretendida víctima importa agregar al régimen de la responsabilidad objetiva establecido por el artículo 1113 del Código Civil, un requisito ajeno a ella, lo que constituye una interpretación errónea del mismo y de la doctrina legal de esta Corte” (SCBA Ac. 59.283, 15-10-96, “Buiatti de Lemos, María c/Renzi, Norberto y otros s/Daños y perjuicios).
En el mismo sentido la propia Corte Nacional a fin de señalar que no existe motivo para calificar la prueba del factor de atribución, ni de exigirla cuando de las circunstancias fácticas el riesgo o vicio (en un análisis retrospectivo) deviene notorio ha dicho reiteradamente que “al actor incumbe la prueba del hecho y su relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder” (Fallos 313:1184; 316:2774; 323:2930; 327:5082). No hay fundamento normativo para imponerle al primero otra pesada carga, cuando justamente la finalidad de la reforma de la norma por la ley 17711 fue facilitar al damnificado el logro del resarcimiento.
Es por eso que la resistencia de la demandada en esta causa no puede romper el nexo causal como lo requiere el art. 1113 del código civil, sosteniendo simplemente que no hubo contacto entre ambos vehículos, sino que debe acreditar la existencia de culpa de la víctima, de un tercero por el que no debe responder o el caso fortuito.
Esto también hace concluir obviamente que la sentencia no pudo basarse en la falta de prueba del contacto con la cosa para rechazar la demanda.
Por el contrario, lo que debe analizarse es cómo intervino el automotor de la actora y si esa intervención pudo causar el daño que sufrieron los actores.
No existen dudas que ha quedado acreditado con las constancias del expediente penal y la pericia del ingeniero mecánico que, momentos previos al accidente, la motocicleta en la que circulaban los actores se desplazaba por la banda este de calle Severo del Castillo con dirección al Norte, mientras que el Ford fiesta del demandado circulaba por la banda oeste con dirección al Sur.
Al llegar a la altura del portón de entrada del Frigorífico María del Carmen, el automotor Ford Fiesta conducido por el demandado inicia una maniobra de giro a la izquierda para ingresar a aquel, interponiéndose en la línea de circulación de la motocicleta, maniobra que fue reconocida por el demandado en el sumario prevencional.
El resultado de esta maniobra -que es advertida por el conductor de la motocicleta- es que la misma pierde la estabilidad, cae junto con sus ocupantes dejando una huella de derrape de 30 metros con dirección al Noreste, mientras que el conductor del Ford termina su trayectoria ingresando al Frigorífico, lugar en el que fue inspeccionado por la policía.
Como este Tribunal ha dicho reiteradamente toda persona que va a realizar un giro (en cualquier sentido y aún en calles de una sola vía) deben otorgar preferencia situacional a peatones y vehículos respecto de los cuales el viraje pueda implicar la perturbación de su marcha normal.
Es por esta norma técnica y prudencial general que la ley de tránsito, por ejemplo, hace perder la prioridad de la derecha a cualquiera que vaya a girar.
También se ha considerado esta prioridad pero sólo respecto del peatón en el inciso c) del art. 52 de la ley 6082, en forma incompleta o errónea, siguiendo la letra de las reglamentaciones de países vecinos, pero omitiendo la importantísima norma de seguridad vial que también refiere la prioridad a los vehículos que transitan por su carril normal, con la que debe ser integrado dicho inciso por vía de interpretación judicial.
Omitida o interpretada sistemáticamente la norma, igualmente ello no impide que la conducta de la actora se considere gravemente imprudente
En primer lugar, como es sabido, la permisión es una excepción a la regla pues el art. 53 inc. f) de la ley 6082 prescribe que “En las vías de doble mano, está prohibido el giro a la izquierda salvo señal que lo permita”, lo que de suyo indica que aún nuestra legislación considera peligrosa y riesgosa dicha maniobra.
Los recaudos establecidos en el art. 52 para cualquier tipo de giro no son suficientes cuando un vehículo se dispone girar a la izquierda en una calle de doble mano y más aún cuando ello ni siquiera se ha realizado en una intersección que podría hacerlo más previsible.
La regla básica que debe presidir el obrar del conductor que pretenda realizar un giro semejante es la establecida en el segundo párrafo del inciso b) del art. 48 de la ley 6082 que dispone: “Cualquier maniobra debe advertirla previamente y realizarla con precaución siempre que no cree riesgos ni afecte la fluidez del tránsito.”.
En el caso de autos, ni el conductor del Ford Fiesta ni la citada en garantía siquiera afirman que aquel haya puesto el guiñe para girar, pues sólo existe de parte de la aseguradora una alusión genérica al “respeto a las normas viales”, lo que hace aún más temeraria su maniobra.
Con ello o sin ello, lo cierto es que las circunstancias especiales de su giro mencionadas en párrafos precedentes (en un carril de doble mano y sin una intersección a la vista) le exigían una precaución aún mayor que la que se requiere para cualquier giro.
Es que cuando el viraje se realiza hacia la izquierda cortando la mano contraria, pasando a través de las directrices de marcha del tránsito de sentido inverso se está frente al tipo de giro más perturbador y riesgoso, por ello quien lo emprende aún autorizado por la señal permisiva, debe hacerlo sólo cuando exista una brecha espacio-temporal suficiente en el flujo de la mano contraria. Mientras tanto no puede ni debe girar, pues al obstaculizar el sentido de desplazamiento de los vehículos que vienen habilitados por la mano contraria, pone en grave riesgo su seguridad y la de los demás.
“El viraje es una de las maniobras que encierra mayores riesgos, por su carácter altamente perturbador. Por ello el conductor que gira para cambiar de dirección o sentido de su marcha se presume responsable en caso de accidente” (Gamarra, Jorge Luis, Tratado de Derecho Civil Uruguayo, tomo XII, pags. 103/105.).
Esta última que es una mera presunción hominis, pero que se ha recogido por todas las conferencias y tratados en los que se ha intentado hacer consideraciones generales sobre la seguridad vial, se refirma cuando además, no se cumplen las reglas impuestas por la normativa de tránsito no sólo para que los usuarios que libremente abandonen una vía de circulación para ingresar a otra actúen con la máxima prudencia, sino para que los demás vehículos puedan tomar las precauciones adecuadas para evitar colisiones.
De modo que más allá de que se haya podido o no probar si ambos automotores (o al menos el Ford con el cuerpo de los motociclistas) hayan colisionado o tenido algún tipo de contacto, dos presunciones (una de causalidad y otra de culpabilidad) pesan sobre el conductor del Ford fiesta, respecto a la responsabilidad por los daños sufridos por los actores, ninguna de las cuales ha quedado en la causa desvirtuada por prueba en contrario.
Es que tal como lo indica el perito “Debido a la inexistencia de daños en el automóvil, no es posible determinar fehacientemente si el conductor de la moto golpeó con alguna parte de su cuerpo (codo del brazo derecho) con alguna parte del automóvil o si por el contrario la maniobra evasiva practicada por el motociclista, y originada en el cruce del Ford Fiesta en su trayectoria determinó la pérdida de estabilidad y posterior caída de la moto y de sus ocupantes, dejando la misma huellas de derrape (o abrasión ) de más de 30 metros en dirección Noreste, las cuales culminan en la banda Este de la calle…” (el resaltado es mío).
Como puede observarse tanto con contacto como sin contacto, la causa adecuada de la pérdida de estabilidad y caída de la moto es consecuencia directa de la maniobra temeraria del conductor del Ford Fiesta que obligó al conductor de la moto a realizar una maniobra evasiva cuando ésta se hallaba circulando normalmente por su carril de marcha y en cambio el automotor Fiat invadía su trayectoria sin la más mínima precaución.
Desde el punto de vista objetivo, entonces no quedan dudas que el actor ha logrado probar eficazmente los presupuestos de su pretensión así como la presunción de responsabilidad establecida por el art. 1113 segundo párrafo, segundo apartado del Código Civil, en cabeza de la parte demandada, sin que ésta última haya conseguido desvirtuar la misma por prueba alguna que refleje culpa de la víctima o de un tercero por el que no debe responder.
Como surge de lo anteriormente expuesto, es claro que, aún si la cuestión se hubiese considerado desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, la solución debiera haber sido la misma, toda vez que en autos ha quedado probada la antijuridicidad de la maniobra realizada por el conductor del Ford Fiesta y la culpabilidad del mismo, debiendo tenerse presente que la traba de la litis se constituye con los hechos alegados por las partes y las meras invocaciones del derecho, lo que en el caso de autos no impedía el análisis de este tipo de responsabilidad.
Es que como se ha dicho en doctrina “Culpa y riesgo, objetividad y subjetividad, coexisten como dos ámbitos paralelos, con injerencia específica de acuerdo al caso concreto. No hay “regla” y “excepción”, como bien dice el maestro Mosset Iturraspe, sino que ambos admiten “interpretaciones hacia el logos de lo razonable, hacia la consagración del valor justicia” (Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños” T. III, Rubinzal Culzoni. Santa Fe. Año 1998, p. 242).
Por estas razones estimo que la responsabilidad del demandado se encuentra probada y que en consecuencia el recurso debe prosperar, debiendo pasar en el punto siguiente al análisis de los daños.
III. Los actores reclaman las siguientes indemnizaciones:
a) para el Sr. Héctor Quiroga: 1) los gastos terapéuticos en la suma de $500; 2) los gastos de la reparación de su rodado, en la suma de $1566,95; 3) la desvalorización monetaria de la motocicleta la que estiman en el 10% por la suma de $500, 4) por incapacidad sobreviniente estimada en un 8% por la suma de $13.600; 5) por daño moral, la suma de $ 8.000.
b) para la Sra. Cristina Quiroga: 1) los gastos terapéuticos en la suma de $500; 2) en concepto de incapacidad sobreviniente, estimada en un 15% en la suma de $25.500 y 3) en concepto de daño moral, la suma de $15.000.-
Analizaré cada uno a continuación:
a) Sr. Héctor Quiroga.
1) gastos terapéuticos:
A fs. 12 del expediente penal consta el certificado del médico de policía que indica que el Sr. Quiroga, con motivo del accidente “presenta escoriaciones en cara anterior del codo derecho, hombro derecho y rodilla del mismo lado, escoriación en rodilla izquierda cara interna de tobillo derecho y tercio inferior de pierna derecha. Equimosis en flanco derecho”.
El certificado de fs. 10 y el de fs.13 abonan lo expuesto (ambos deben tenerse por auténticos conforme a los fundamentos del auto de rechazo de la prueba de reconocimiento, como se dijo más arriba), abonan lo expuesto. Y el último así como los informes periciales agregan otras lesiones consecuencia del accidente.
Siendo ello así, la suma de $500 reclamada por el actor en concepto de gastos terapéuticos, es más que razonable, teniendo en cuenta las lesiones sufridas que al menos han requerido de analgésicos, antibióticos, y como lo indica el perito de tratamiento kinesiológico, con toda probabilidad.
El rubro procede en consecuencia por la suma de $500 los que se fijan conforme al art. 90 inc. 7 del C.P.C. con más los intereses a la tasa activa cartera general desde el día del hecho y hasta el efectivo pago.
2) gastos de reparación de la motocicleta: la legitimación para reclamar el rubro está establecida en el art. 1110 del Código Civil, que autoriza a todo usuario –además del poseedor y propietario- para su resarcimiento, ello al margen de que en la causa penal obra la tarjeta verde del motovehículo a nombre del actor.
El monto reclamado por el actor surge del presupuesto agregado a fs. 8 y que el perito afirmó estar acorde a los daños y valores de mano de obra y repuestos vigentes en el mercado a junio de 2009, fecha de presentación de la demanda.
El rubro en consecuencia debe admitirse fijándose en la suma de $ 1.566,95 con más los intereses a la tasa activa del Banco de la Nación desde la fecha de presentación de la demanda y hasta el efectivo pago.
3) desvalorización del motociclo: La parte actora no solicitó al perito que se expidiera sobre la existencia de desvalorización del rodado, ni tampoco produjo la prueba de su valor de mercado respecto de la que efectuó un desistimiento a fs. 236, sin que los oficios librados a tal efecto hubieran sido contestados.
La desvalorización tampoco puede presumirse por los daños en el vehículo detallados a fs. 3 del expediente penal, por lo que en definitiva el daño en sí mismo no resulta probado haciendo ello imposible la aplicación del art. 90 inc. 7 del C.P.C.
El rubro en consecuencia debe ser desestimado por la suma de $500.
4) Incapacidad sobreviniente.
La perito médico clínica informa a fs.188 vta., que como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente el actor presenta como secuelas una leve omoalgia derecha, que implica un 6% de incapacidad parcial y permanente. La pericia no fue impugnada.
El perito médico traumatólogo expresa a fs. 191 que el Sr. Quiroga como secuelas de las lesiones recibidas en el accidente presenta episodios de irritación articular (hidrartrosis y dolor) sobre todo en los esfuerzos del codo derecho y limitaciones de la flexoestensión del codo derecho (10% en la extensión y 5% en la flexión) estableciendo por estas secuelas una incapacidad parcial y permanente del 5%.
La pericia tampoco recibió impugnaciones.
El actor tenía al momento del accidente, 54 años, es diestro y pintor de obras. La encuesta ambiental realizada en el beneficio de litigar sin gastos que obra agregada a fs. 336 de estos autos señala que el Sr. Quiroga es albañil sin estabilidad, trabajando a destajo y que tiene estudios completos de escuela primaria. Estima un ingreso mensual de $ 1600 al momento de su realización el 23 de marzo de 2011.
Estimo por estas condiciones personales del actor que si bien luego del accidente ha podido seguir trabajando, lo cierto es que las secuelas producidas en su brazo derecho afectan sensiblemente su capacidad de obtener ingresos para sí y su familia, toda vez que tampoco tiene otra posibilidad de cambio de sus actividades lucrativas por su escasa capacitación laboral y su edad.
Igualmente esas secuelas repercuten en las tareas diarias de su vida cotidiana.
Debe tenerse en cuenta que la suma reclamada de $ 13.600 se estimó por el actor en junio de 2009 y que la sentencia de primera instancia se dictó en junio de 2013, habiéndose producido en el país un proceso inflacionario para ese lapso moderado pero que aumentó abruptamente a partir de la segunda mitad del 2013 y el año 2014 por lo que dada ésta realidad económica así como la imposibilidad de recurrir a elementos objetivos como salarios estipulados por convenios colectivos, por tratarse de un trabajador de la construcción a destajo, resulta necesario estimar el monto del resarcimiento a la fecha de esta sentencia de segunda instancia teniendo en cuenta su esperanza de vida útil y los parámetros aludidos.
Dadas estas razones estimo que corresponde fijar la cifra del resarcimiento en la suma de $ 18.000 a la fecha de esta resolución, la que si se depositara a plazo fijo no arrojaría intereses por una suma mayor a los $135 lo que no alcanza a cubrir siquiera el 8% de los ingresos del actor, lo que en definitiva hará que esa suma deba consumirse en los 10 o 15 años de vida productiva que le restan.
Los intereses deben calcularse a la tasa del 5% anual (art. 1 ley 4087 y 16 del Código Civil) desde la fecha del hecho y hasta la de esta resolución y de allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago.
5) Daño moral:
Como es sabido las lesiones a la integridad física justifican per se el resarcimiento del daño moral, el que surge in re ipsa. A ello debe sumarse que las secuelas son dolorosas y limitantes lo que agravia las justas susceptibilidades del actor.
Por las mismas razones indicadas en los párrafos anteriores estimo que la cifra reclamada debe fijarse al momento de esta resolución con un criterio compensatorio del perjuicio moral sufrido, por lo que propongo que la indemnización sea de $10.000. Los intereses deben calcularse a la tasa del 5% anual (art. 1 ley 4087 y 16 del Código Civil) desde la fecha del hecho y hasta la de esta resolución y de allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago.
b) Sra. Cristina Quiroga.
1) gastos terapéuticos:
A fs. 14 del expediente penal consta el certificado del médico de policía que indica que la Sra. Quiroga, con motivo del accidente “presenta herida cortante en cuero cabelludo de aproximadamente 10 cm suturada. Refiere síndrome de latigazo cervical en la columna cervical se observa rectificación de lordosis fisiológica.”
El certificado de fs. 11 y el de fs. 12 abonan lo expuesto (ambos deben tenerse por auténticos conforme a los fundamentos del auto de rechazo de la prueba de reconocimiento, como se dijo más arriba), abonan lo expuesto. Y el último, así como los informes periciales, agregan otras lesiones como traumatismo encefalocraneano en la zona occipital por desprendimiento del casco protector, traumatismo cervical y de cadera, consecuencias del accidente.
Siendo ello así, la suma de $500 reclamada por la actora en concepto de gastos terapéuticos, es más que razonable, teniendo en cuenta las lesiones sufridas que al menos han requerido de analgésicos, antibióticos, miorrelajantes y como lo indica el perito de tratamiento kinesiológico, con toda probabilidad.
El rubro procede en consecuencia por la suma de $500 los que se fijan conforme al art. 90 inc. 7 del C.P.C. con más los intereses a la tasa activa cartera general desde el día del hecho y hasta el efectivo pago.
2) Incapacidad sobreviniente:
La perito médica clínica informa a fs. 185 vta. que la Sra. Cristina Quiroga presenta síndrome cérvico cefálico postraumático que le genera una incapacidad parcial y permanente del 10%, denotando al examen físico a la palpación dolor con contractura paravertebral cervical y limitación de los movimientos del cuello: flexión, extensión, inclinación y rotación, con cefaleas y síndrome vertiginoso.
El perito médico traumatólogo refiere la cicatriz occipital suturada bajo el cuero cabelludo. En la columna cervical contractura de los músculos espinales, dolor a la presión sobre las apófisis espinosas del área. Agrega que los movimientos de este segmento del raquis están limitados cuando se acercan al máximo, principalmente la flexión y las rotaciones. Destaca la rectificación del raquis cervical apreciable por la radiografía de perfil que constata. Más adelante afirma que las secuelas principales son el esguince cervical agudo que requirió tratamiento y que importa una incapacidad del 10% de la total.
Ambas pericias no fueron impugnadas.
La actora tenía 32 años al momento del accidente. Según las constancias de la encuesta ambiental realizada en el beneficio de litigar sin gastos, su educación no supera la escuela primaria incompleta. Se desempeña como empleada doméstica temporal con un ingreso mensual aproximado de $ 800. Es obvio que las secuelas percibidas la afectan sensiblemente en su desempeño del tipo de actividades lucrativas con las que puede sostenerse dada su escasa calificación laboral. Igualmente impactan directamente sobre su vida de relación y sus tareas cotidianas.
Como se dijo en el caso anterior la dificultad de contar con elementos objetivos que permitan ajustar la suma reclamada en junio de 2009 radican principalmente en el proceso inflacionario, así como en la imposibilidad de establecer una actualización de los ingresos percibidos por la actora antes y después del accidente ya que no se conoce las horas y modalidad de su trabajo en el servicio doméstico, si bien puede advertirse que en relación a los ingresos declarados al comienzo del beneficio de litigar sin gastos ($750) y los que surgen de la encuesta ambiental en marzo de 2011, es mucho menor que el ajuste que se percibe en la declaración de ingresos de su padre, lo que revela mayor dificultad para emplearse coincidente con las lesiones y secuelas sufridas que son mayores y de más repercusión.
De todos modos y a fin de tener una pauta, puede utilizarse el salario mínimo de lo que en junio de 2009 (fecha de presentación de la demanda y el beneficio de litigar sin gastos) se consideraba como “quinta categoría”, para el personal con retiro que trabaja mensualmente 8 horas : $1142 y por hora: $8,70. (Resolución 1538/2008 del MTES)
En el 2011, a la época de la encuesta ambiental, era de $ 1.657,50 para el personal que trabajaba 8 horas diarias, y para el que trabajaba por horas de $12,63 la hora. (Resolución 1297/ 2010Min. de Trabajo)
A la fecha de esta resolución, el salario mínimo para la categoría similar (la más baja, llamada “personal para tareas generales”) que trabaja en forma mensual, 8 horas, con retiro, es de $4186 y la remuneración mínima del trabajo por hora es de $ 33 (RESOLUCIÓN (MTESS) 1062/2014).
A esos precios, los servicios de la Sra. Cristina Quiroga (calculando sus ingresos y la remuneración mínima por hora) alcanzaban a un poco más de 86 horas mensuales en junio de 2009, advirtiéndose una importante reducción en la proporción (casi del 25%) en marzo de 2011 (63 horas).
Si se toman las horas presumidas de trabajo realizadas en junio de 2009 aplicando el salario mínimo por hora vigente a la fecha de esta resolución se obtiene una cifra de $2.838 y aplicándolas sobre las presumiblemente trabajadas en 2011, una cifra de $2079.
A estas pautas hay que agregar que la esperanza de vida útil de la Sra. Quiroga es mucho mayor que la de su padre y por lo menos debe considerarse de alrededor de 35 años.
Tomando en cuenta estas pautas, estimo justo establecer una reparación a la fecha de la sentencia de $30.000 (que es menor a la proporción en que subieron los salarios para el servicio doméstico durante el período que se ha tomado, por lo que no puede considerarse afectado el principio de congruencia, frente a la realidad económica actual), la que si fuera puesta a plazo fijo, arrojaría una suma mensual de réditos de no más de $225, lo que obviamente obligaría a su consumo durante los largos años de vida útil que restan a la actora. Y ello considerando sólo el aspecto laboral y no el resto de las capacidades reducidas por las secuelas del accidente.
Los intereses deben calcularse a la tasa del 5% anual (art. 1 ley 4087 y 16 del Código Civil) desde la fecha del hecho y hasta la de esta resolución y de allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago.
3) Daño moral:
Al igual que en el caso anterior, se trata de lesiones a la integridad física respecto de las cuales el daño moral surge in re ipsa. A ello debe sumarse la necesidad de tratamiento y rehabilitación indicada por los certificados y la perito, así como las molestias incapacitantes de las secuelas que alteran la tranquilidad y bienestar de la víctima.
Estimo justo en consecuencia fijar el rubro a la fecha de esta resolución en la suma de $15.000. Los intereses deben calcularse a la tasa del 5% anual (art. 1 ley 4087 y 16 del Código Civil) desde la fecha del hecho y hasta la de esta resolución y de allí en adelante a la tasa activa cartera general del Banco de la Nación Argentina hasta su efectivo pago.
En consecuencia de lo expuesto a mi juicio la demanda debe progresar para el Sr. Hector Quiroga en la suma de $30.066,95 y se rechaza por $500 y respecto de la demanda incoada por la Sra. Cristina Quiroga, progresa por la suma de $45.500.-
Sobre la primera cuestión voto entonces por la negativa.
Sobre la primera cuestión los Dres. Staib y Marsala adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA MASTRASCUSA DIJO:
VI. Las costas de Alzada deben ser impuestas a la parte demandada por lo que progresan las demandadas de los actores, y al Sr. Hector Quiroga por lo que no progresa (art. 36 del C.P.C).
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Staib y Marsala adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 18 de Febrero de 2015
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso deducido por la parte actora y en consecuencia revocar la sentencia recurrida que en su parte resolutiva en definitiva dispondrá:
I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra. CRISTINA QUIROGA contra el Sr. GONZALO JESÚS GIMENEZ y en consecuencia condenar a éste último y a ANTÁRTIDA CÍA. ARG. DE SEG. SA a pagar a la primer, en forma concurrente y dentro de los diez días de quedar firme esta sentencia la suma de cuarenta y cinco mil quinientos pesos ($45.500) con más los intereses establecidos en los fundamentos de la presente resolución.
II. Imponer las costas a la parte demandada.
III. Regular los honorarios de los Dres. SILVIA GABRIELA LOPEZ, MARIA MARTA MENEGAZZO, FEDERICO CATANESE, DEBORA KAUL; PABLO CHESI, y A.ISAMEL MARTEDI, en las sumas de pesos….., respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,13 y 31 LA)”
“IV. Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. Hector Quiroga contra el Sr. GONZALO JESÚS GIMENEZ y en consecuencia condenar a éste último y a ANTÁRTIDA CÍA. ARG. DE SEG. SA a pagar a la primer, en forma concurrente y dentro de los diez días de quedar firme esta sentencia la suma de treinta mil sesenta y seis pesos con noventa y cinco centavos ($30.066,95) con más los intereses establecidos en los fundamentos de la presente resolución.”
“V. Imponer las costas a la parte demandada por la parte en que la demanda del Sr. Héctor Quiroga progresa y al actor por lo que no progresa”
“VI. Regular los honorarios de los Dres. SILVIA GABRIELA LOPEZ, MARIA MARTA MENEGAZZO, FEDERICO CATANESE, DEBORA KAUL; PABLO CHESI, y A.ISAMEL MARTEDI, por la parte en que la demanda progresa en las sumas de pesos….. y por la parte en que no prospera en las sumas de pesos….. respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,13 y 31 LA)”
“VII. Regular los honorarios de los peritos, Dr. LORENZO DAZIANO, ELSA AIDA MORENO, E ING.ERNESTO GOMEZ, en las sumas de pesos….. a cada uno de ellos
II. Imponer las costas de Alzada a la demandada en lo que el recurso de los actores progresa y al Sr. Héctor Quiroga en lo que no progresa.
III. Regular los honorarios de los Dres. Federico Catanese, Fernando Martín Ruiz y Pablo Chesi por la parte en que el recurso de los actores progresa en las sumas pesos….. y por la parte en que no prospera en las sumas de pesos….. respectivamente y sin perjuicio de las regulaciones complementarias que puedan corresponder (arts.2,3,4,15 y 31 LA).
Notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dra. Gladys Marsala, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara
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