Las garantías en las locaciones habitacionales

Por Alejandro Borda

1. Introducción [arriba] 

El día 1° de julio de 2020 comenzó a regir la Ley Nº 27.551 que reforma el Código Civil y Comercial en diferentes artículos en su mayoría vinculados al contrato de locación, aunque existen normas que afectan otras cuestiones, tales como el agregado hecho al art. 75, que faculta a las partes de un contrato a constituir un domicilio electrónico en el que se tengan por eficaces todas las notificaciones, comunicaciones y emplazamientos que allí se dirijan.

Se me ha asignado -en esta obra- el tratamiento de las garantías que han sido reguladas por fuera del Código Civil y Comercial, en el art. 13 de la ley sancionada.

Esta norma dispone:

“En las locaciones habitacionales, en el caso de requerirse una garantía, el locatario debe proponer al locador al menos dos de las siguientes garantías:

a) Título de propiedad inmueble;

b) Aval bancario;

c) Seguro de caución;

d) Garantía de fianza o fiador solidario; o

e) Garantía personal del locatario, que se documenta con recibo de sueldo, certificado de ingresos o cualquier otro medio fehaciente. En caso de ser más de un locatario, deben sumarse los ingresos de cada uno de ellos a los efectos de este artículo.

El locador no puede requerir una garantía que supere el equivalente a cinco (5) veces el valor mensual de la locación, salvo que se trate del supuesto previsto en el inc. e), en el cual puede elevarse dicho valor hasta un máximo de diez (10) veces. Bajo tales condiciones, el locador debe aceptar una de las garantías propuestas por el locatario.

En los supuestos de los incisos b), c) y d), la reglamentación debe establecer los requisitos que deben cumplir las personas que otorguen estas garantías así como las características y condiciones de las mismas.”

Como se verá, la norma ignora elementales nociones jurídicas, contradice normas expresas del propio Código Civil y Comercial y vulnera principios constitucionales, lo cual acarreará su inaplicabilidad entre las partes[1].Ancla

2. Campo de aplicación [arriba] 

El régimen de las garantías establecido por la nueva ley queda circunscripto a las locaciones habitacionales. Por lo tanto, el resto de los alquileres queda fuera de la órbita de aplicación del artículo que estoy comentando. La consecuencia de ello es que el vigente régimen de garantías para las obligaciones en general seguirá siendo el aplicable a los contratos de arrendamientos y aparcerías rurales (entre los que cabe incluir a los contratos de capitalización de hacienda, pastoreo, pasturaje o pastaje, accidentales por cosecha, maquila, etc.), a las locaciones de cosas muebles, a las locaciones inmobiliarias cuyo destino sea el desarrollo de la actividad comercial, industrial o profesional (sin olvidar la aplicación de la regla especial consagrada en el art. 1225, CCyC), y a la mayoría de los supuestos del art. 1199, a excepción de los casos previstos en la parte final del inciso “a” locación destinada a habitación del personal extranjero diplomático o consular y en el inciso “b” locación destinada a habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similar, que son locaciones con fines habitacionales.

Se advierte entonces que la norma tiene un campo de aplicación acotado a ciertos contratos de consumo.

En efecto, más allá de que el Código Civil y Comercial ha regulado el contrato de locación como un contrato paritario, deben destacarse dos cuestiones.

Por un lado, que el Código incluye ciertas normas imperativas, indisponibles por las partes. Así, entre otros ejemplos, consagra plazos mínimos en materia de locación inmobiliaria (art. 1198), o prohibiciones concretas si se trata de locación habitacional (art. 1196). No está de más señalar que estas normas en particular también han sido modificadas por la nueva Ley Nº 27.551.

Por otro lado, que el Código también ha regulado el contrato de consumo y lo ha definido como “aquél que es celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social” (art. 1093, CCyC).

En esta definición encaja, sin problema alguno, la locación inmobiliaria con fines habitacionales. Por lo tanto, si la locación encuadra como contrato de consumo, deberán tenerse en cuenta las normas que el propio Código prevé a partir del art. 1092, en especial aquéllas que resultan imperativas y que, por tanto, las partes no pueden excluir[2]. Si la locación es de consumo, se aplicará un sistema protectorio del locatario, con una marcada prelación normativa en defensa de sus intereses (art. 1094, CCyC, art. 3, Ley Nº 24.240, y art. 42, C.N.)[3]. Por lo demás, cabe resaltar que los Fundamentos del Anteproyecto que con cambios que no afectaron la parte que venimos desarrollando se convirtiera en el Código vigente, señalan que, si el contrato de locación es celebrado por consumidores, deben aplicarse las reglas del contrato de consumo.

Todo lo dicho hasta acá es exacto pues es necesario que la ley contemple la desigual posición que tienen las partes para discutir las cláusulas del contrato de consumo y procure equilibrarlas. Insisto, lo que debe buscarse es el equilibrio. Pero una cosa es procurar ese equilibrio y otra bien diferente es invertir la situación y colocar al proveedor en una clara situación de inferioridad con riesgo cierto de cobro de su crédito. Esto es inadmisible y, lamentablemente, es lo que la Ley Nº 27.551 provoca, como veremos en este trabajo.

3. Noción de garantía [arriba] 

Sabido es cómo ha sido la evolución histórica del intercambio de bienes y servicios. Desde aquella originaria permuta o trueque hasta nuestros días, los hombres fueron creando nuevas instituciones y figuras jurídicas que permitieron la evolución de las relaciones comerciales.

Uno de esos pasos fundamentales ha sido dado con los contratos de ejecución diferida, ya sea de cumplimiento instantáneo (como ocurre entre tantos ejemplos con el mutuo cuando la devolución del préstamo debe hacerse en un solo acto), ya sea de tracto sucesivo (como sucede con el contrato de locación, que nos ocupa en este trabajo).

Este diferimiento del cumplimiento en el tiempo obligó a imaginar nuevas soluciones que garantizaran al acreedor la debida satisfacción de su crédito por su deudor. Así nacieron las garantías reales y personales.

Las garantías reales son aquellas por las cuales el deudor de una obligación (o eventualmente un tercero), sin afectar su patrimonio, compromete una cosa al cumplimiento de dicha deuda. En otras palabras, son las garantías que confieren al acreedor un derecho real respecto del objeto[4]. En nuestra legislación se encuentran regulados tres derechos reales de garantía: a) la hipoteca; b) la prenda, con y sin desplazamiento (esta última llamada prenda con registro por el Código Civil y Comercial, art. 2220); y, c) la anticresis. Cabe añadir dentro de las garantías reales, aunque no constituyan derechos reales de garantía, al pacto de retroventa establecido en una compraventa (art. 1166, CCyC), al lease-back (arts. 1227 y 1231, inc. e, CCyC) y al fideicomiso de garantía (art. 1680, CCyC).

Si bien las garantías reales ofrecen notorias ventajas, que no es del caso desarrollar en esta oportunidad[5], también es cierto que cuando la cuestión se analiza desde otras perspectivas, pueden advertirse serios inconvenientes provocados por una inmovilización por un largo tiempo de cuantiosos fondos, lo que constituye a su vez un freno para el desarrollo de nuevos contratos[6], quedando disminuido, asimismo, el crédito del deudor[7]. Además, si es un tercero el que otorga la garantía real, su responsabilidad se limita al objeto gravado (art. 2199, CCyC), liberándose incluso si la cosa perece sin su culpa[8], lo cual es consecuencia de lo que dispone la primera parte del art. 955[9] del Código Civil y Comercial.

Por ello, junto con las garantías reales sucintamente vistas, existen las garantías personales que permiten extender la responsabilidad derivada de los contratos a otras personas, de modo tal que para que el acreedor deje de cobrar su crédito, tanto el deudor principal como el garante deberán caer en estado de insolvencia[10]. Estas garantías personales que también tienen sus inconvenientes[11] ofrecen algunas ventajas: evitan una disminución inmediata del patrimonio del deudor y generan tranquilidad en el acreedor, en atención a la confianza que el garante ha depositado sobre el deudor[12]. Además su constitución es más fácil atento la informalidad que gobierna estas garantías[13], lo que además permite una gran adaptabilidad al crédito[14], y esa facilidad se refleja en menores exigencias en la precisión del monto garantizado y en costos más bajos para constituirla[15]. Finalmente, evita inmovilizar bienes del deudor y con ello no disminuye su propia capacidad de endeudamiento[16].

Como puede advertirse, tanto las garantías reales como las personales constituyen verdaderas garantías del crédito otorgado, pues se agrega algo a los bienes del deudor -que de por sí constituyen la garantía común del acreedor, art. 743, CCyC- que no existía (sea la afectación de una cosa en particular, sea el patrimonio de otra persona), lo cual permite reforzar la efectividad del derecho del acreedor. Y quiero recalcar que cuando se garantiza de manera personal una deuda ajena se está asumiendo el cumplimiento de dicha obligación con todo el patrimonio personal, sin límite alguno, a menos que ello se pacte expresamente y siempre que se trate de casos que lo permitan.

Dentro de las garantías personales pueden mencionarse el aval, la cesión de deudas y la asunción de deudas (arts. 1632 y 1633, CCyC), y la fianza (art. 1574, CCyC).

3. Las garantías que menciona la Ley Nº 27.551 [arriba] 

El art. 13 de la Ley Nº 27.551 dispone que, si el locador requiriera una garantía en un contrato de locación habitacional, “el locatario debe proponerle al menos dos de las siguientes garantías: a) Título de propiedad inmueble; b) Aval bancario; c) Seguro de caución; d) Garantía de fianza o fiador solidario; o e) Garantía personal del locatario, que se documenta con recibo de sueldo, certificado de ingresos o cualquier otro medio fehaciente”.

Dejaré para más adelante el análisis de la mención que hace la norma a la “propuesta” de garantías que debe hacer el locatario. Ahora he de detenerme en las “garantías” que establece.

a) Título de propiedad inmueble.

La primera garantía que enuncia el art. 13 y que el locatario puede proponer es el título de propiedad de algún inmueble. Esto es sencillamente absurdo pues un título de propiedad no es una garantía.

En efecto, el título de propiedad es el “título suficiente” al que se refiere el art. 1892, párr. 2°, del Código Civil y Comercial, el cual constituye a su vez uno de los dos requisitos (el otro es el modo) que la misma norma exige para adquirir un derecho real, en este caso, de dominio. Para adquirir el dominio es necesario que el acto esté instrumentado en escritura pública (art.1017, CCyC)[17] y si el contrato se hubiera formalizado en instrumento privado (a menos que se tratare de un contrato de donación, art. 1552, CCyC), cualquiera de las partes puede exigir el cumplimiento de la forma debida (arts. 1018 y 285, CCyC).

Pero debe quedar claro que el título de propiedad de un inmueble, por sí solo, no acredita el dominio efectivo de ese inmueble, pues es necesario más allá de la necesaria inscripción registral para su publicidad y, consecuentemente, su oponibilidad a terceros, art. 1893, párr. 2°, CCyC que exista tradición posesoria (art. 1892, párr. 3°, CCyC). Incluso, y sin querer extenderme en demasía, debe tenerse presente que es posible que el titular registral haya dejado de ser el titular real, como ocurre cuando un tercero adquiere el inmueble por usucapión larga (art. 1887 y 1889, CCyC), y se ha señalado que esa titularidad “real” puede ser opuesta a terceros aun sin la registración exigida por el art. 1893, CCyC[18].

Por lo tanto, el título de propiedad es insuficiente para acreditar el dominio sobre el inmueble.

Sin embargo, más importante que lo dicho hasta ahora es que el título de propiedad no constituye -por sí mismo- garantía alguna. Adviértase que la norma que venimos comentando no aclara si el locatario debe entregar el original o una copia del título de propiedad. Tampoco dice si el locador está facultado a retener o conservar el título de propiedad exhibido. Insisto: la norma se limita a establecer que una garantía que puede proponer el locatario es el título de propiedad de un inmueble. Pero, en verdad, nada de lo dicho es importante, pues, aunque el locador retuviera el título de propiedad, nada obsta a que el locatario pueda gravarlo e incluso enajenarlo, con lo cual, la supuesta “garantía” se habría evaporado. Bastaría denunciar su extravío, obtener un segundo testimonio, y adiós “garantía”.

Probablemente, el legislador, al incluir esta “garantía”, se ha confundido con la disposición del art. 1582 del Código Civil y Comercial, que establece: el compromiso de mantener o generar una determinada situación de hecho o de derecho no es considerado fianza, pero su incumplimiento genera responsabilidad del obligado.

Esta norma, tal como ha sido consagrada, simplemente opera como un suplemento de la fianza, o bien, como una garantía independiente que limita la responsabilidad del garante al bien afectado por la indisponibilidad. Sin embargo, deben hacerse algunas precisiones:

Ante todo, es una figura inoponible a terceros, pues carece de publicidad, toda vez que no tiene que ser registrada. Ello permite que adquieran pleno valor los actos dispositivos realizados por quien se había obligado a no hacerlos, más allá de que el acreedor pueda reclamar los daños que tal incumplimiento le causa.

En segundo lugar, quien se ha comprometido a mantener determinada situación de hecho o de derecho (que puede ser el propio deudor o un tercero) y no cumple, responderá por los daños causados por el hecho de haber violado ese compromiso, pero no responde por la obligación principal. El propio art. 1582 dispone que no es una fianza.

Y, finalmente, cuando es el propio deudor (en nuestro caso, el locatario) quien se compromete a mantener determinada situación, lo único que añade a su obligación de responder con todos sus bienes por la deuda contraída (art. 743, CCyC) es una nueva obligación de responder por haber violado el compromiso asumido. Es claro, entonces, que esta “garantía” no trae ningún beneficio al locador

b) Aval bancario.

La Ley Nº 27.551 menciona como garantía que el locatario puede proponer un aval bancario. Es necesario aclarar que no estamos ante el típico aval cambiario, sino ante otra figura.

En efecto, el aval propiamente dicho es una garantía específica del derecho cambiario, que se orienta a garantizar una operación determinada independientemente de la validez de la obligación principal[19] y que ha sido principalmente regulada por el decreto Ley Nº 5965/63 (arts. 32 a 34) y por la Ley Nº 24.452 (arts. 51 a 53). Se trata de un acto abstracto, que se vincula con una operación determinada[20], cambiario, unilateral (pues no requiere aceptación del avalado[21]) e independiente de la validez o nulidad de la deuda principal, lo que denota su sustancial autonomía[22].

Lo dicho es suficiente para advertir que no es posible avalar, con el significado dado, un contrato de locación.

Sin embargo, la Ley Nº 27.551 incluye entre las garantías que el locatario puede proponer al aval bancario.

No existe una regulación legal de este tipo de aval, pero debe admitirse que constituye una práctica bancaria que puede definirse como el acto jurídico unilateral por el cual la entidad bancaria, llamada avalista, se obliga a responder con su patrimonio por el cumplimiento de una obligación que ha contraído un cliente (llamado avalado) con otra persona (el beneficiario). Una aplicación de este aval como garantía de un contrato de locación importa considerar al locatario como cliente del banco avalista, y al locador como beneficiario del aval.

En rigor, no estamos ante un contrato sino ante una declaración unilateral de voluntad que causa una obligación jurídica exigible. Es que debe recordarse que la declaración de voluntad unilateral obliga al declarante en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres (art. 1800, CCyC), y en este caso, es la práctica o costumbre bancaria la que obliga, pues se trata de una costumbre praeter legem que es constitutiva de derechos subjetivos, en tanto engendra un crédito (en nuestro caso, a favor del locador), en la medida que no viole derechos indisponibles o principios de orden público inderogables por la voluntad del declarante[23].

Ahora bien, ¿qué normas debemos aplicar al aval bancario? Hay que descartar las normas del aval cambiario, pues como el aval es un acto formal solemne absoluto, requiere ajustarse plenamente a las prescripciones legales, lo que no ocurre en este caso. Sin embargo, bien se ha resuelto que cuando no se ajusta a tales prescripciones, el aval no valdrá como aval pero podrá valer como fianza[24].

Asimismo, debe recordarse que a las declaraciones unilaterales de voluntad (tal el caso del aval bancario) se les aplican las normas relativas a los contratos (art. 1800, CCyC). Y se ha resuelto que el documento que procura garantizar relaciones extracartulares como “otros valores”, “descubierto” o “cualquiera otra forma de crédito que se estile en negocios de dinero o afines que obliguen directamente o indirectamente al avalado”, constituye una fianza solidaria pero no un aval, el cual existe en conexión con una obligación cartular válida formalmente[25].

Por lo tanto, puede afirmarse que en el caso del aval bancario figura que válidamente puede usarse para garantizar las obligaciones del locatario, la situación del avalista es similar a la del fiador solidario, careciendo de los beneficios de excusión y de división[26].

c) Seguro de caución.

La Ley Nº 27.551 menciona también como garantía al seguro de caución. Es una garantía perfectamente utilizable para asegurar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato de locación.

Conviene comenzar por recordar que hay contrato de seguro cuando una de las partes (el asegurador), se obliga a resarcir un daño o a cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto, y la otra (el tomador) paga por ello una suma de dinero, denominada prima o cotización.

Ahora bien, cuando nos referimos al seguro de caución estamos considerando un negocio jurídico que se caracteriza por la intervención de tres sujetos y la conexión de dos contratos. Los sujetos son el tomador, el asegurado y el asegurador. Los dos primeros se encuentran vinculados por un contrato (como puede ser el de locación inmobiliaria) del que resulta la obligación del tomador (en nuestro caso, el locatario) con el asegurado (el locador), y, consecuentemente, el carácter de acreedor de este último respecto del primero. Este contrato es presupuesto necesario del contrato de seguro de caución en tanto origina el riesgo sobre el que recae el interés asegurable y que consiste en el cumplimiento, o mejor, en el incumplimiento del tomador de una prestación que debe ejecutar en el futuro (como sería la falta de pago de las obligaciones convenidas en el contrato de locación). En garantía de esa deuda, aún no exigible, el tomador garantiza al asegurado que en caso de no cumplirla recibirá una indemnización del asegurador[27].

Como se ve, la aseguradora sólo está obligada a resarcir el daño que sufra el asegurado ante el incumplimiento del tomador del seguro y tiene un derecho fundamental: puede repetir lo pagado contra el tomador.

Hasta acá la semejanza entre seguro de caución y fianza es grande; tanto es así, que se ha resuelto que el seguro de caución resulta una fianza, y no un seguro, ya que su función consiste en servir de garantía al cumplimiento de una obligación mediante la agregación de un segundo deudor en paridad de grado, quien debe cumplir como si fuera el deudor mismo, obligación que se mantiene aun cuando el tomador no hubiera pagado las primas correspondientes[28]. En la misma línea se ha dicho que el seguro de caución es una fianza pues el riesgo asegurable no existe en sentido estricto, toda vez que no se trata de un hecho ajeno a las partes sino que es el propio incumplimiento del tomador[29]. También se ha decidido que el seguro de caución, si bien es una especie del contrato de seguro, actúa en gran medida como una forma de fianza[30], y, de hecho, por ejemplo, en Colombia se lo denomina “seguro de fianza”[31].

Sin embargo, debe destacarse que todo contrato de seguro (incluso el de caución) tiene su regulación autónoma en las Leyes Nº 17.418 y 20.091 –aunque no esté específicamente disciplinado- y que el asegurador debe ser una compañía, la cual está sometida al contralor estatal. Estos extremos no existen en la fianza[32]. Además, el seguro siempre es un contrato principal, mientras que la fianza es un contrato accesorio[33]. Asimismo, el seguro de caución está sometido a la “ley de los grandes números”, debe ajustarse a una forma determinada (la póliza), y es naturalmente oneroso, en tanto que la fianza no está influida por la “ley” mencionada, es formal (debe convenirse por escrito), y es por regla gratuita. Por último, la finalidad de la fianza es facilitar el crédito, en tanto que la del seguro de caución es eliminar el riesgo de insolvencia[34].

d) Garantía de fianza o fiador solidario.

El contrato de fianza ha sido definido en el primer párrafo de art. 1574 del Código Civil y Comercial, que establece: Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. En otras palabras, estamos frente a un contrato accesorio de otro principal, en el cual -el texto no lo dice, pero surge implícito de él- existe un acuerdo de voluntades entre el acreedor de este último contrato y un tercero (el fiador) quien garantiza el cumplimiento de la deuda. El deudor principal es ajeno a este contrato; tan ajeno es que nada importa si consiente o se opone[35] a este nuevo contrato.

El fiador, entonces, asegura el cumplimiento de la obligación contraída por el deudor con el acreedor. Y, a su vez, tanto el fiador, como el deudor, mantienen la libre administración y disposición de la totalidad de sus bienes. He aquí la función económica de este contrato.

La Ley Nº 27.551 menciona textualmente y con evidente impropiedad a “la garantía de fianza o fiador solidario”. Es notoria la confusión: la fianza es el contrato, mientras que el fiador es el obligado al pago; además, la solidaridad es una de las posibilidades que el Código Civil y Comercial prevé que el fiador puede asumir. Conviene detenerse en esta cuestión.

Nuestro Código establece tres tipos de fianza: simple, solidaria y principal pagador. Dejo a un lado a la fianza general -única que permite afianzar obligaciones indeterminadas– (art. 1578, CCyC), la cual no parece que pueda ser aplicable a todas las situaciones jurídicas imaginables en las que se procure garantizar el cumplimiento de una obligación, sino, más bien, sobre la base del principio general de la Buena Fe, a un grupo de negocios que tengan entre sí alguna relación profesional o de otro tipo, que los conviertan en algo homogéneo, y que parece estar acotado a aquellos negocios vinculados con obligaciones generadas en la actividad bancaria o financiera. También dejo a un lado a la fianza judicial (art. 1584, inc. c, CCyC) pues más allá de ciertas particularidades en su constitución, el régimen se asimila al de la fianza solidaria.

En el sistema vigente, la fianza es simple cuando el fiador puede oponer el beneficio de excusión, esto es, la facultad que se le reconoce de exigir al acreedor que ejecute los bienes del deudor antes de que agreda los propios (art. 1583, CCyC).

El Código Civil de Vélez tenía este mismo criterio, pero, además, añadía que el fiador, en la fianza simple, gozaba del llamado beneficio de división. Este beneficio consiste en que cuando existe pluralidad de fiadores, cada uno de ellos solamente está obligado a pagar la parte proporcional de la deuda. El beneficio de división, como tal, sigue existiendo en la legislación vigente (art. 1589, CCyC), pero claramente es ajeno a la relación jurídica entre deudor y fiador. Por ello, es que el art. 1590 del Código Civil y Comercial se limita a establecer que la fianza es solidaria cuando el fiador ha renunciado al beneficio de excusión o lo ha convenido expresamente. Con otras palabras, es posible que exista un contrato de fianza celebrado por una pluralidad de fiadores que conservan el beneficio de excusión pero que entre ellos hayan pactado la solidaridad, y estaríamos ante una fianza simple.

La fianza es solidaria -con el deudor- cuando el fiador lo ha convenido de manera expresa con el acreedor o ha renunciado al beneficio de excusión (art. 1590, CCyC). Por lo tanto, en este caso, el acreedor tiene derecho a ejecutar directamente al fiador y por el total de la deuda, sin ningún paso previo. En otras palabras, la solidaridad en la fianza se orienta a la relación fiador-deudor, impidiéndole al primero exigir al acreedor que ejecute primeramente los bienes del deudor.

Finalmente, el Código Civil y Comercial dispone que “quien se obliga como principal pagador, aunque sea con la denominación de fiador, es considerado deudor solidario y su obligación se rige por las disposiciones aplicables a las obligaciones solidarias” (art. 1591). La norma reitera, casi en iguales términos, lo que disponía el art. 2005 del Código Civil de Vélez[36], y ya la he criticado fuertemente en otra oportunidad[37], reclamando su supresión[38]. Sin embargo, lo que no puede desconocerse -como aparentemente hace la Ley Nº 27.551- es que la fianza principal pagador existe, y es otra de las posibilidades que puede exigir el acreedor para garantizar su crédito.

Incluso, no es posible olvidar que el propio Código prevé que las obligaciones del locatario pueden ser garantizadas mediante fianza simple, solidaria o principal pagador, e incluso, como codeudor, cuando dispone que es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza del contrato principal (art. 1225, párr. 3°, CCyC).

En conclusión, más allá de que la Ley Nº 27.551 solo permite como opción de garantía la “garantía de fianza o fiador solidario”, es indudable que por la aplicación de las restantes normas del Código Civil y Comercial, el locador podrá exigir que el fiador se constituya como principal pagador o como codeudor solidario.

e) Garantía personal del locatario, que se documenta con recibo de sueldo, certificado de ingresos o cualquier otro medio fehaciente.

La consagración de esta supuesta garantía revela un llamativo desconocimiento del derecho por quien ha redactado la norma y por los legisladores que la han sancionado.

En efecto, el recibo de sueldo del locatario o un certificado de ingresos de ninguna manera constituyen una garantía para el acreedor. En verdad, ellos no agregan nada a la obligación legal que cualquier deudor tiene de responder con todos sus bienes, presentes y futuros, a las deudas contraídas.

Quiero creer que tan grosera confusión obedece a una lectura superficial del art. 743 del Código Civil y Comercial, el cual dispone que los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. Pero cuando la norma se refiere a la “garantía común” no está mencionando un tipo de garantía, real o personal, sino al concepto que consagra el art. 242 del mismo cuerpo legal:

Garantía común. Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquéllos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables.

Por lo tanto, todo el patrimonio del locatario -como el de cualquier deudor- queda afectado al pago de la deuda contraída sin necesidad de manifestarlo de manera expresa, pues es lógico presumir que quien contrata con él -en nuestro caso, el locador- lo hace sobre la base de que el patrimonio del obligado responderá por las deudas que contraiga[39]. Bien se ha dicho, que “es un principio indiscutido que la parte activa del patrimonio, o sea, los ´bienes´, constituye la garantía común de los acreedores, es decir, el patrimonio del deudor está afectado y responde por el cumplimiento de sus obligaciones (las deudas) con todos sus bienes presentes y futuros”[40].

Es claro, entonces, que no se necesita ninguna otra norma para permitir al acreedor (en nuestro caso, el locador) agredir cualquier bien del deudor (el locatario), entre los cuales claramente se encuentran los ingresos económicos, para el cobro de su crédito, siempre y cuando no se trate de un bien inembargable o inejecutable. Y justamente, cuando el patrimonio del deudor no resulta suficiente para persuadir al acreedor sobre la conveniencia de celebrar el contrato, es que aparecen las garantías reales (del propio deudor o de un tercero) o personales (siempre ofrecida por un tercero) para convencerlo.

Para advertir la fragilidad de esta supuesta garantía, no está de más señalar que el recibo de sueldos no asegura la continuidad del locatario en el empleo, ni que tales ingresos -más allá de que una parte de ellos es inembargable (conf, dec. 484/87)- queden excluidos de ser afectados por embargos u obligaciones alimentarias.

Cierto es que el locador normalmente exige que el locatario acredite cuáles son sus ingresos, pero ello no es pedido como una garantía sino al solo efecto de analizar cuáles son las verdaderas posibilidades que tiene el locatario de cumplir con las obligaciones del contrato. Hay que tener presente que el locador no tiene por qué conocer al locatario (y normalmente, no lo conoce), por lo que es fundamental determinar la capacidad de pago del locatario. Si el locador considera que existen riesgos ciertos para el cobro de su crédito (en verdad, nadie puede asegurar que se conservará un trabajo durante tres años, que es el plazo mínimo de alquiler), requerirá una verdadera garantía, que en la enorme mayoría de los casos ha sido la constitución de una fianza.

4. La trampa normativa. ¿Numerus clausus? [arriba] 

4.1) Hemos visto hasta acá que la Ley Nº 27.551 prevé cinco presuntos supuestos de garantía exigibles. Sin embargo, he demostrado que solo tres son verdaderas garantías: el aval bancario, el seguro de caución y la fianza.

Los otros dos supuestos no constituyen garantía alguna.

El título de propiedad -como ya hemos visto- no lo es, pues ni siquiera es suficiente para acreditar el dominio sobre el inmueble. Añádase a ello que no constituye, por sí mismo una garantía, no es ejecutable, y nada obsta -aunque el locador retuviera el título de propiedad original- a que el locatario pueda gravarlo e incluso enajenarlo, con lo cual, la supuesta “garantía” se habría evaporado.

La garantía personal del locatario - a través de recibos de sueldo o certificaciones de ingresos - tampoco lo es, porque el locatario, como todo deudor, responde con todo su patrimonio por las deudas contraídas.

4.2) Increíblemente, la Ley Nº 27.551 dispone que el locatario debe proponer al locador al menos dos de las referidas garantías, pero luego añade que deben reglamentarse justamente los supuestos de aval bancario, seguro de caución y fianza: En los supuestos de los incisos b), c) y d), la reglamentación debe establecer los requisitos que deben cumplir las personas que otorguen estas garantías, así como las características y condiciones de las mismas.

Por lo tanto, a tenor de la norma legal, teniendo en cuenta que tres de las garantías previstas requieren de una reglamentación, hoy el locatario podría ofrecer las restantes dos, que claramente no constituyen una garantía, y, lo que es peor, el locador está obligado a aceptar una de ellas (art. 13, párr. penúltimo, in fine, Ley Nº 27.551). Parece claro que el legislador se ha propuesto obligar a los locadores a alquilar sus inmuebles sin garantía alguna.

Desde luego que esto es absolutamente inconstitucional pues se está afectando el derecho de propiedad reconocido por el art. 17 de la Constitución Nacional y recordado por el Código Civil y Comercial cuando establece que “los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante” (art. 965).

La situación no mejorará con la reglamentación de los incisos mencionados, pues como lo que la norma dispone es que el locatario proponga dos de las cinco opciones y que el locador debe aceptar una de ellas, siempre el locatario podrá proponer las dos cuestionadas “garantías”, dejando sin opción al locador. Por lo tanto, siempre queda afectado el derecho de propiedad del locador, lo que es inconstitucional.

4.3) Asimismo, no es cierto que sea necesario reglamentar los supuestos de aval bancario, seguro de caución y fianza.

Empecemos por esta última. La fianza está regulada por el Código Civil y Comercial (arts. 1574 y sigs.) y es absolutamente operativa, como lo son los restantes contratos nominados. El aval bancario es una declaración de voluntad unilateral que obliga al declarante por los usos y costumbres (art. 1800, CCyC); se trata de una práctica habitual o costumbre bancaria praeter legem, que es constitutiva de derechos subjetivos. Tampoco es necesaria una reglamentación para que se torne operativa, aunque la reglamentación podría facilitar su uso. Y el seguro de caución para alquileres ya existe en el mercado, ofrecida por diversas compañías aseguradoras, tales como Surco Compañía de Seguros S.A. y Provincia Seguros S.A. (Grupo Banco Provincia).

4.4) Por otro lado, la ley pretende consagrar una suerte de numerus clausus de garantías que también es inconstitucional y violatorio de otras normas legales. En efecto, no hay motivo alguno para limitar el número de garantías que pueden ofrecerse. Ya hemos visto que, a pesar de que la Ley Nº 27.551 se refiera a la garantía de fianza y fiador solidario, el propio Código Civil y Comercial permite garantizar las obligaciones del deudor con una fianza principal pagador o con la intervención de un tercero como codeudor. Además, y aunque poco usual, no se ven motivos para impedir que la obligación del locatario pueda ser garantizada con una garantía real, como podría ser la constitución de una prenda.

Debe recordarse que las partes son libres para celebrar el contrato y determinar su contenido dentro de los límites de la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres (art. 958, CCyC). La Ley Nº 27.551 no es de orden público y debe ajustarse a los principios constitucionales superiores como lo son el derecho a contratar y a usar y disponer de la propiedad (art. 14, CN), principios, garantías y derechos que no pueden ser desconocidos por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28, CN).

Y aunque se sostenga que la locación habitacional constituye un contrato de consumo (como personalmente afirmo), ninguna norma puede imponerle al locador la obligación de contratar sin el otorgamiento de una garantía que le resulte conveniente, con fundamento en esos derechos constitucionales que acabo de señalar. Es claro que no estamos ante un supuesto de práctica que limite la libertad de contratar del consumidor (art. 1099, CCyC). Acá no hay un trato indigno, discriminatorio o inequitativo dispensado por el locador (arts. 1097 y 1098, CCyC), ni se subordina el contrato a la provisión de un servicio o producto, o a otra condición similar (art. 1099, CCyC). Simplemente, el locador está procurando asegurarse que cobrará el crédito que tiene por otorgar el uso y goce de un bien que le pertenece durante un período largo de tiempo.

5. Otras desmesuras jurídicas [arriba] 

La Ley Nº 27.551 dispone que “el locador no puede requerir una garantía que supere el equivalente a cinco (5) veces el valor mensual de la locación, salvo que se trate del supuesto de garantía personal del locatario, en el cual puede elevarse dicho valor hasta un máximo de diez (10) veces”.

Nuevamente, el desconocimiento del derecho es alarmante.

¿Qué significa la norma? ¿Significa que se ha establecido un límite a la garantía? Aunque el texto es obscuro, parece ser esa la idea. Y, por otra parte, ¿cuál es la razón para que ello ocurra?

Empecemos por las garantías reales, que -como ya se ha visto- parecen no estar permitidas en la nueva ley (pues han sido omitidas), sin el menor fundamento. El art. 2189 del Código Civil y Comercial solo exige, para la constitución de derechos reales de garantía, que se individualice el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa. Incluso, la norma añade que se pueden garantizar créditos indeterminados, sea que la causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta que no puede superar los diez años[41].

La norma permite perfectamente garantizar los créditos nacidos de un contrato de locación. Ante todo, porque el objeto es determinado; y si bien el crédito resulta indeterminado, pues no se puede saber al celebrar el contrato la extensión de la deuda que pueda resultar (canon locativo, expensas, servicios, daños, etc.), la indicación del monto máximo garantizado pone un límite claro a la garantía. Ahora, ¿cómo es posible que se pretenda imponer un límite de cinco valores mensuales de locación cuando se está previendo un contrato de treinta y seis meses como plazo mínimo (art. 1198, CCyC, según ref. de la Ley Nº 27.551), en el que puede convenirse que las expensas ordinarias queden a cargo del locatario (art. 1209, CCyC, según ref. de la Ley Nº 27.551)? Fácil es advertir que la garantía no alcanzaría a cubrir ni siquiera un quince por ciento de la eventual deuda.

Lo mismo cabe decir de las garantías personales que prevé la Ley Nº 27.551. Me refiero al aval bancario, al seguro de caución y a la fianza. La garantía personal no puede ser más onerosa que la deuda garantizada. Así lo establece el propio Código Civil y Comercial, refiriéndose a la fianza. En efecto, el fiador se puede obligar a igual cantidad que el deudor principal e, incluso, a menos. Nunca puede obligarse por más y si ello hubiese ocurrido, la fianza será válida, pero deberá reducirse la obligación a los límites de la deuda principal (art. 1575, CCyC). Pero debe señalarse que lo usual es que el fiador se obligue en la misma medida que el deudor afianzado, pues lo que busca el acreedor es que se le garantice íntegramente el crédito dado[42].

Nuevamente me pregunto, ¿Cómo es posible que se pretenda imponer un límite de cinco valores mensuales de locación cuando se está previendo un contrato de treinta y seis meses como plazo mínimo (art. 1198, CCyC, según ref. de la Ley Nº 27.551), en el que puede convenirse que las expensas ordinarias queden a cargo del locatario (art. 1209, CCyC, según ref. de la Ley Nº 27.551)? ¿Cómo es posible pensar que se puede obligar a un locador a alquilar su inmueble con esta límitadísima garantía del crédito, que ya hemos visto que no alcanza a cubrir el quince por ciento de la eventual deuda?

Esta pretendida obligación que se le impone al locador claramente vulnera elementales principios constitucionales (arts. 14 y 17, CN).

¿Y qué decir cuando se trata de la supuesta garantía personal del locatario, en la que el legislador Ley Nº el límite de la garantía a diez (10) veces el valor mensual de la locación? El legislador ha olvidado que no hay garantía posible pues el locatario responde con todo el patrimonio propio por las deudas que contraiga, sin límite alguno. Es la obligación que tiene todo deudor de pagar las deudas contraídas.

Finalmente, cuando el art. 13 hace referencia a que, si son más de un locatario, deben sumarse los ingresos de cada uno de ellos a los efectos de este artículo, solo se incrementa la anomalía, pudiéndose inferir que cada locatario responde en forma simplemente mancomunada, lo que resultaría un absurdo más de la norma. Es que si la cosa ha sido alquilada por varias personas, debe reputarse que todas ellas están obligadas solidariamente al pago, pues existe una causa única de la obligación y la solidaridad surge del título constitutivo (art. 827, CCyC)[43].

6. Conclusiones [arriba] 

Estamos ante una ley que, en muchos de sus artículos, es lamentable. Me he detenido en uno de los muchos errores en que incurre. Bajo la idea demagógica de proteger al locatario, se lo está desprotegiendo. La limitación que se impone a las garantías va a generar una lógica retracción de la oferta locativa causada por dos motivos. Por un lado, los actuales locadores procurarán orientar el negocio a locaciones no habitacionales (que ofrecen menos limitaciones). Por otro lado, habrá una caída del negocio de la construcción con las consecuencias negativas que ello solo acarrea en la economía del país y en el empleo porque disminuirá notoriamente el interés por adquirir inmuebles para darlos en locación[44], dejando solo la posibilidad de obras de oficina o de vivienda propia.

Argentina ya ha padecido las consecuencias de la intervención del Estado en los contratos de alquiler y el locatario ha sido víctima de la inseguridad jurídica que ello ha generado y la consecuente alteración del mercado locativo al restringirse la oferta[45], que provoca un natural aumento de los precios. Pero, lamentablemente, la reiteración de los errores cometidos parece ser la característica predominante de nuestros gobernantes.

Notas [arriba] 

[1] Bien se ha dicho que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad de una ley es, justamente, su inaplicabilidad entre las partes (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, t. I, p. 472, Ed. La Ley, 4ª edición, 1ª reimpresión).
[2] Conf. NICOLAU, Noemí L. y HERNÁNDEZ, Carlos H. (directores), Contratos en el Código Civil y Comercial, p. 627, Ed. La Ley, 2016.
[3] Conf. PELLEJERO, Rodolfo R., Orden público en el contrato de locación en el Código Civil y Comercial, n° 7, MJ, DOC-12360-AR / MJD12360.
[4] Conf. BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A., Lineamientos generales sobre “garantías” de la obligación en el derecho privado, nº 2, p. 7, nº II nº 2, p. 7, nº II, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni.
[5] Solo basta recordar, para dar un ejemplo, el carácter de crédito privilegiado que ostenta aquél que esté garantizado con hipoteca, prenda o anticresis (art. 2582, inc. e, CCyC).
[6] Conf. KLEIN-CORNEDE, Joanne, La practique des garanties bancaires dans les contrats internationaux, p. 13, ABF Difussion, Paris, 1999.
[7] Conf. ANCEL, Pascal, Droit des Sûretés, p. 7, Litec, Paris, 1998.
[8] Conf. MACHADO, José Olegario, Exposición y comentario del Código Civil, T. V, n° 544, Ed. Félix Lajouane, 1899.
[9] La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad.
[10] Conf. BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil - Contratos, t. II, nº 1835, Ed. La Ley, 10ª edición actualizada por Alejandro BORDA.
[11] Entre otros, la falta de certeza de que la solvencia inicial del garante se mantenga al tiempo del cumplimiento de la obligación.
[12] Conf. KLEIN-CORNEDE, La practique des garanties bancaires dans les contrats internationaux, p. 14.
[13] Conf. ANCEL, Droit des Sûretés, p. 7.
[14] Conf. MOULY, Christian, Les Sûretés (obra colectiva), p. 130, Feduci, Paris, 1984.
[15] Conf. NICOLAU, Noemí Lidia, Los negocios de garantía en obra colectiva Homenagem a Clóvis do Couto e Silva, p. 83, nº 3, Ed. Nova Prova, Colección Direito Comparado II, vol. I, nº II, septiembre 2003.
[16] Conf. MOULY, Les Sûretés (obra colectiva), p. 130.
[17] Conf. VENTURA, Gabriel B., Código Civil y Comercial de la Nación (Dir.: Alberto J. Bueres), t. 4A, p. 70, Ed. Hammurabi, 2017.
[18] VENTURA, Código Civil y Comercial de la Nación (Dir.: Alberto J. Bueres), t. 4A, p. 73.
[19] Conf. OJEA, Juan Manuel y DURAO, Fernando Miguel, en ETCHEVERRY, Raúl A. y colaboradores, Derecho Comercial y Económico - Contratos Parte Especial 2, n° 325, Ed. Astrea, 1994.
[20] CNCom., Sala D, 30/10/80, “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/Antín, Manuel C. y otros”, E.D. t. 92, p. 289.
[21] Conf. JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., El aval, L.L. t. 2008-F, p. 1302.
[22] Conf. PRATESI, Fianza, L.L. t. 1982-A, p. 931, nº VI; JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, El aval, L.L. t. 2008-F, p. 1302.
[23] Conf. AZAR, Aldo, Código Civil y Comercial de la Nación (Dir.: Alberto J. Bueres), t. 3F, p. 860, Ed. Hammurabi, 2018.
[24] CNCom., Sala A, 6/12/77, J.A. t. 1978-IV, p. 60.
[25] CNCom., Sala B, 7/6/79, “Silvano, Aldo M. c/Zucchi, Carlos Alberto”, E.D. t. 86, p. 157, nº 264; id., Sala E, 23/9/98, “Boy, Justo c/Pigues, Eduardo R. y otro”, L.L. t. 1999-A, p. 277.
[26] Esta aplicación de las normas de la fianza solidaria al aval no cambiario se exhibe claramente en un documento que la Administración Federal de Ingresos Públicos tiene en su biblioteca virtual (www. biblioteca.afip.gob.ar), titulado “modelo de aval bancario”, para deudas impositivas, en cuyo texto se lee: “El BANCO …,  con domicilio legal en …, en adelante el BANCO, se constituye en fiador, principal pagador, hasta la suma de …, con más los accesorios a que pudiera resultar obligada (el responsable), con domicilio en … como consecuencia de: (descripción de la obligación garantizada). El BANCO hace expresa renuncia a los beneficios de excusión y división de los bienes del deudor principal, como así también a oponer como defensa o excepción la citación previa del deudor o cualquier otra causa de extinción de esta fianza.
[27] CNCom., Sala C, 28/2/85, “Banco de Catamarca c/La Gremial Económica Cía. de Seguros y otro”, L.L.  t. 1985-B, p. 509.
[28] CNCom., Sala B, 11/3/97, “Alba Cía. de Seguros c/Delos Electrónica S.A. y otros”, L.L. t. 1999-A, p. 488; E.D. t. 176, p. 125.
[29] PERALTA MARISCAL, Leopoldo L., Panorama actual de las garantías en el derecho privado, E.D. t. 193, p. 526.
[30] CNFed. Cont. Adm., Sala IV, 19/11/93, “Entidad Binacional Yaciretá c/Le Rectora Cía. de Seguros”, L.L. t. 1994-D, p. 178.
[31] Puede consultarse la obra de GALINDO CUBIDES, Hernando, El seguro de fianza. Garantía única, Ed. Legis, Colombia, 2005.
[32] Conf. LORENZETTI, Ricardo L., Tratado de los Contratos, t. III, p. 493, Ed. RubinzalCulzoni, 2000.
[33] Conf. ANCEL, Droit des Sûretés, p. 61.
[34] Conf. ESTRADA ALONSO, Eduardo, La fianza aseguradora, Anuario de Derecho Civil, p. 623, t. LVI, fasc. II.
[35] Esta era también la solución durante la vigencia del Código Civil de Vélez: conf. OJEA y DURAO, en ETCHEVERRY, Derecho Comercial y Económico - Contratos Parte Especial 2, nº 325. La misma solución: arts. 1869, Cód. Civ. peruano; 2095, Cód. Civ. salvadoreño; 1823, Cód. Civ. español;  628, inc. 2º, Cód. Civ. portugués; 2796, Cód. Civ. mexicano.
[36] “Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario, y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios”.
[37] Me he referido ampliamente al texto derogado (BORDA, Alejandro, Contrato de fianza. Límites a la responsabilidad del fiador, n° 43, Ed. La Ley, 2009) y al texto vigente (BORDA, Alejandro, La fianza principal pagador. Una figura confusa que debe suprimirse, L.L. t. 2012-F, p. 835, Cita Online: AR/DOC/5361/2012).
[38] Coincide con nuestra posición, RASCHETTI, Clases de fianza: galimatías del Código Civil y Comercial y su solución, E.D. diario del día 11/6/18, Cita Digital ED-DCCLXXVII-325.
[39] Conf. GAGLIARDO, Mariano, Tratado de las Obligaciones según el Código Civil y Comercial, t. 1, p. 186, Ed. Zavalía, 2015.
[40] COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Derecho de las Obligaciones, n° 92, Ed. La Ley, 2018.
[41] Conf. ITURBIDE, Gabriela, Código Civil y Comercial de la Nación (Dir.: Alberto J. Bueres), t. 4B, p. 475, Ed. Hammurabi, 2017.
[42] Me he referido largamente a esta cuestión en BORDA, Contrato de fianza. Límites a la responsabilidad del fiador, n° 45 y sigs.
[43] He tratado el tema en BORDA, Alejandro, Locación, p. 208, Ed. Astrea, 2019.
[44] LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P., Código Civil y Comercial (Dir.: Jorge H. Alterini), t. VI, p. 206, Ed. La Ley, 2015.
[45] He señalado este enorme problema en otro lugar: BORDA, Alejandro, Locación, p. 7 y sigs., Ed. Astrea, 2019.