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Lo resuelto por el TSJusticia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el 27 de setiembre de 2010, en Del Tronco, Nicolás s/Infr. art. 184 inc. 5 -CP- –y en forma simultánea, se expidió en los autos “Gonzalez, Pedro s/inf. Art.183 C.Penal” y “Junco, Luis Antonio s/inf. Art.149 bis del C.Penal” remitiéndose en pleno a la solución del fallo “Del Tronco...”, toma relevancia una vez más, a pesar de la fecha del mismo, pues muestra claramente que desde distintos ámbitos de todo el país, menos para la justicia federal o nacional, se impulsan cambios favorables a la solución alternativa de los conflictos penales, más allá de la búsqueda abstracta de aplicación de justicia a través de una sentencia condenatoria. Hablar de justicia implica ingresar en muchos otros aspectos que supera del uso habitual de dicha palabra.
El sistema de justicia penal en todos los ámbitos de nuestro país es uno solo a través del Código Penal y de la cabeza que es la CSJN, aunque dividido en su forma de aplicación a través de cada Código Procesal Penal de cada una de las Provincias y el de la CABA. Por ello hay una composición entre los aspectos técnicos normativos del derecho material y los del derecho procesal. Éstos se aplican o deben aplicarse conforme su rol a través de la actuación de sus operadores principales que son los jueces, los fiscales y las fuerzas policiales y de seguridad.
Éstos son quienes intervienen de una u otra manera hasta el dictado de una sentencia condenatoria -en caso que se llegue a ella-, y luego ese sistema penal continua en la etapa de ejecución de la sentencia con el llamado Derecho Penitenciario, donde también intervienen operadores jueces, fiscales y la fuerza de seguridad que intervendrá en el tratamiento del penado.
Esta organización penal, también se ocupa del control de los sistemas alternativos de solución de conflictos, donde se incluye el art. 76 bis y conc. del Código Penal a nivel federal, y como veremos más adelante, la vigencia solidificada de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos a través de la Mediación Penal que vienen implementando la mayoría de las Provincias de nuestro país, y ahora también solidificada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través del presente fallo.
De forma tal que la estructura penal arriba detallada se conjuga con la aplicación del derecho de defensa que toda persona detenta, teniendo presente el estado de inocencia y demás principios consagrados en la Constitución Nacional, sea a través del art. 18 como de los Pactos Internacionales previstos con jerarquía constitucional señalados en el inc. 22 del art. 75, al margen del resto de los Tratados Internacionales vigentes.
Hablar de Mediación Penal implica referirse a otro tipo de Justicia, es decir salir del criterio clásico positivista y retributivo para ingresar en el criterio moderno de la justicia restaurativa, con mayor envergadura al momento de hablar de un sistema de justicia moderno.
Con ello no solo se pretende solucionar los efectos del conflicto ya producido evitando estigmatizaciones innecesarias, sino evitar desgastes jurisdiccionales para casos de reducido impacto criminógeno en la sociedad, intentar reconducir la conducta desviada al momento histórico social conforme las prohibiciones y mandatos, sino que fundamentalmente deberá tratar de no revictimizar a la víctima desde el Estado, quien concentra el monopolio de la acción, y la coerción de la fuerza pública, todo ello con el objeto de encontrarle o dar una respuesta social a la víctima, a la sociedad toda, y que eso provenga fundamentalmente del propio victimario.
II. Lo resuelto y mediación penal en las provincias [arriba]
El Tribunal Superior de Justicia determina que no existe inconstitucionalidad de la Mediación Penal consagrada en el inciso 2 del art. 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Bs. As. (Ley N° 2303 de la CABA), basándose en dos aspectos principales: a) Que la declaración de oficio de inconstitucionalidad de dicha norma por parte de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, es improcedente; b) Que …la organización federal que regula el reparto de competencias entre la Nación y los estados locales, ...la invocada existencia de planos superpuestos entre la previsión del art. 204 inc. 2 del CPPCBA y la reserva del art. 75 inc. 12, en detrimento de la cláusula de supremacía (art. 31 de la CN), no se verifica por cuanto la recta lectura de esas normas demuestra su compatibilidad dentro del régimen previsto y garantizado por los arts. 5, 121, 126 y 129 de la CN (del voto del Dr. Lozano, punto 4.)
Sobre el punto a) de la inconstitucionalidad de oficio, queda claro que llega la Queja al TSJ por apelación de los Ministerios Públicos de la Defensa y del Ministerio Público Fiscal, en base a la denegatoria a acceder a la audiencia de mediación por parte del juez de 1ra, y que la 2da. Instancia no solo confirma, sino amplia con una declaración de inconstitucionalidad de oficio.
Es único el hecho de la concurrencia conjunta en apelación por ambos Ministerios de defensa y fiscal, y ello muestra el cambio que se va produciendo en el sistema de justicia frente al mantenimiento aun de una cultura clásica de raigambre inquisitiva, a pesar de las reformas integrales del sistema procesal penal realizados en la Justicia de la CABA, en la cual se introdujo el sistema de tipo adversarial- acusatorio.
Entre el pedido voluntario del imputado de realizar la Mediación Penal en la causa (art. 204 inc. 2), y lo resuelto por la Cámara, el TSJ no encontró sustento en los hechos reales, ya que la mediación no se había realizado, es decir, quedó en expectativa un derecho consagrado en la ley local, frente a la negativa a aplicarlo por parte del Poder Judicial. Esto determinó a criterio del TSJ que hubo un exceso de jurisdicción frente al sistema procesal adversarial-acusatorio de la CABA. Allí la improcedencia de aceptar su declaración de inconstitucionalidad de oficio.
Por ello, este punto no será analizado en el presente artículo, ya que la cuestión de fondo en debate esta formulado en la facultad de los gobiernos locales, acerca de la forma de aplicación o no, de la norma penal material en base a la ley procesal, esta última que no fue delegada a la Nación.
En cuanto al punto b) resalto algunos de los fundamentos de la sentencia del TSJ, y sobre lo cual genera un aporte sustancial a la temática de la importancia que tiene el Derecho Procesal Penal en el ordenamiento penal, ya que no solo analiza la viabilidad que sobreél tienen los gobiernos provinciales y por ende la Ciudad Autónoma de Bs. As., para regular su sistema procesal penal, entendiendo una vigencia del principio de legalidad y no desconociéndose el principio de oportunidad, ya que las disposiciones procesales del Código Penal (art. 71 CP) deben ser entendidas como “garantías míninas propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden superar y perfeccionar” (Zaffaroni:2000:160) – del punto 3 del voto de la Dra. Alicia E. C. Ruiz-.
Es muy interesante el análisis sintético que refiere D´Alessio (D´Alessio, Andrés J.:2011:T* 1:1036), sobre lo cual también se explaya Baez, J (Baez, J: 2013:584 ) cuando analiza una de las cuestiones sobre las que más se ha debatido en el derecho penal...no lo suficiente...es si corresponde asignarle a la acción un contenido sustantivo o por el contrario, uno procesal.
Quienes se expiden en que la acción pertenece al derecho material o sustantivo, tienen su base en los criterios de civilistas que mencionan a la acción, al derecho al restablecimiento del orden jurídico alterado; en cambio los procesalistas entre ellos Chiovenda, acción indicaría el derecho a la investigación y pronunciamientos sobre las alteraciones que hubieren ocurrido en el orden jurídico, y esto sería el derecho al proceso. Binder (Binder,A.: 1993:210) toma este último criterio.
Claro está que en origen el derecho procesal civil regía todos los órdenes, y nuestra tradición histórica de raigambre continental-románica con características meramente judicialistas, que domina aún la estructura de nuestro sistema jurídico y domina también la cultura de los operadores de la justicia, resiste cualquier cambio para adecuar a estos tiempos el funcionamiento del sistema, incluso a pesar que existen coetáneamente en la estructura constitucional, aspectos del derecho anglosajón.
En esa linea de pensamiento, que el Código Penal contenga disposiciones acerca de la acción (art. 71 y 274 CPenal), fue consecuencia indudable del sobredimensionamiento que se le ha dado a la acción pública, más aún teniendo presente la base del mismo que tomó Tejedor del que fuera el Código de Baviera de 1813.
Estamos hablando de algunos siglos atrás, y los tiempos van cambiando las realidades de las sociedades, y los objetivos del Estado como representante de los habitantes y no como un ente autónomo en abstracto.
Por ello la claridad de Chiovenda (cit.por Binder,A.:2000:123) cuando refiere que la acción es siempre un poder individual y, por lo tanto, nunca lo ejerce el Estado. El uso del concepto de acción pública debe ser abandonado...
Justamente este concepto de alguna manera debe compatibilizarse en su claridad, con los resuelto por la CSJN en Santillan, donde habilita la intervención de la víctima en forma individual, cuando el representante del Estado y de la sociedad prefiere no continuar con el proceso, y como menciona Binder (Binder A.:2000:210/2), la acción no es otra cosa que la llave maestra del status normativo del ciudadano..., y sólo es útil si permite reducir la brecha entre la validez y la eficacia del derecho..., todo esto para permitir establecer un mecanismo adecuado que permitiera expandir los derechos fundamentales expresados en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, hoy letra de nuestra Constitución Nacional.
Por ello, el punto 4 del juez Lozano -ya referenciado- se compatibiliza con el punto 5 de su voto, cuando menciona que “...es una noción básica aquella según la cual el federal es un gobierno de poderes ennumerados, mientras que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tienen el poder residual que les aseguran los arts. 121, 124, 126 y 129 de la Constitución Nacional. A la luz de esta regla, para que una ley del Congreso integre la ley suprema de la Nación, (en términos del art. 31 de la Constitución Nacional), ella debe sustentarse en una atribución que le haya sido conferida a dicho Poder por la Constitución Nacional.... Menciona acabados precedentes de la jurisprudencia norteamericana, resumiéndose en los dichos de Marshall, en que ...la Constitución no organizó un gobierno tullido...ni ...gobiernos provinciales tullidos o disfuncionales.
Es así que la prohibición de sancionar leyes con los contenidos contemplados en el art. 75 inc. 12, ha quedado condicionado -dice Lozano-, en el sentido que prescribe el art. 126 de la CN, y, teniendo presente el art. 31 CN, la divergencia de textos (local y nacional) sobre la misma materia, implicará inconstitucionalidad de la normativa local solo cuando afecten leyes del Congreso sancionadas dentro del universo de poderes enumerados. Fuera de él, no son ley suprema de la Nación.
Es así que en el punto 8 de su voto señala que el Código Penal no atribuye el ejercicio de la acción pública a ningún sujeto más que al Estado, y la legislación local que regula ese punto está respaldada por el art. 124 o bien por el art. 126 de la CN para hacerlo, y esta interpretación no es revisable por jueces federales sin mengua de la reserva del art. 116, de la CN.
En cuanto a las formas de extinción de la acción penal reguladas en el art. 59 del Código Penal, pone como ejemplo el indulto, que no se encuentra dentro de dicho articulado. Por otro lado agrego que el mismo C.Penal intruce una variante procesal de extinción de la acción cuando con la ley 24316 inserta la suspención del juicio a prueba en el art. 76bis y concordantes. Acerca de este Instituto, hace mención en el punto nro 12 de su voto.
En cuanto al punto 15 de su voto, el Juez Lozano señala que las potestades de los estados locales como una concepción de Estado basado en el principio de la soberanía popular, y en la forma republicana de gobierno...y negar facultades propias al “pueblo” tanto al que reside en la Provincias, como el de la Ciudad de Buenos Aires, es negar facultades propias de los Estados locales.
Pero lo más significativo de todo ello, es cuando el juez menciona una realidad que avanza cada dia, como fue avanzando desde el interior del país a la ex Capital Federal las influencias de las necesidades de cambios en el proceso penal -como lo fue desde Córdoba, Neuquén, etc.-, y ello es las innumerables leyes provinciales de mediación penal que están vigentes en diferentes Provincias argentinas, al margen de proyectos legislativos para introducir la Mediación Penal, a través de una ley del Congreso Nacional (expte. 4715-D-04) entre otros..
Así menciona las que existen a la fecha de dicha sentencia, y bajo diversas modalidades en la Provincia de Buenos Aires,, Chaco, Chubut, Corrientes, Entre Rios, Misiones, Río Negro, Santa Cruz y Santa Fé.
Puedo agregar a la experiencia de Mediación Penal en La Pampa -Gral Pico- del juzgado residual de la 2da. Cirscunscripción y con autorización del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia; en la Provincia de Mendoza que el 28/12/95 se modifica la ley 5094; la ley 12912 que incorporó la mediación penal en la Pcia de Santa Fé y la Res.57/2009 del Ministerio de Justicia que aprueba el Reglamento del funcionamiento del Registro de Mediadores Penales en dicha Pcia; la Ley N° 2451 (BO 13/11/07) Ley Procesal Penal Juvenil, en sus arts. 25, 53, 54 y 55; la ley de Mediación Penal N° 13.433 de la Pcia.de Buenos Aires; la Ley de Mediación Penal N*804 de la Pcia. de Tierra del Fuego, el art. 33 de la Carta de la ONU y de la OEA (art.24) donde forma parte de los instrumentos de resolución de controversias...entre otras la mediación; las Reglas de Tokio (1990), En el Chaco, la ley 4989, también entre otros, que superaría los espacios del presente artículo.
III. Pensamiento primitivo y principio pro homine[arriba]
a) Principio de Legalidad o utopía:
Imposible que el Estado de ocupe de todas las causas penales. Solo ver la situación del funcionamiento del sistema penal en la actualidad. Esta temática la abordaremos en otro artículo.
En aras de la eficacia, en algunos casos merece una solución política y judicial responsable donde se puede evitar continuar con la persecución penal, y así se superan los contrasentidos de la aplicación o no y en que forma, del derecho penal sustantivo.
La mediación penal permite aplicar al transgresor medidas no penales pero que tienen ese objetivo, aunque sin estigmatizar, provocando menos daño al infractor, pero buscando dar a la víctima una mejor respuesta, y evitar su revictimización.
Con el llamado principio de legalidad el Estado se incauta del conflicto penal para supuestamente dar una mejor respuesta al mismo, ¿ pero es así, cuando se advierte que hay una fractura entre lo que se dice y la realidad del servicio judicial y penitenciario?
Los fundamentos del principio de Legalidad no resultan ser del todo claros ni convincentes (Baez: 2013:593), y en la actualidad habría perdido todo su sustento ideológico, atento a la amplia adopción de las teorías utilitarias de la pena -sobre las absolutas- y el general rechazo de estas últimas (Maier: 1989:527)
Por ello el quebranto en la actualidad del sistema penal en la sociedad, donde el conflicto no se reduce, el cambio que se ha venido construyendo desde las provincias marca una evolución, y evolucionar no significa destruir, sino construir una nueva identidad de las objetivos del derecho penal y la función del derecho Procesal Penal.
Hoy acceso a la justicia no es igual al acceso a una sentencia.
b) Resulta natural al pensamiento primitivo individual del ser humano, que ante a una afrenta exista una respuesta de reparación, que históricamente era por propia mano.
Hoy la respuesta impulsiva tiene el mismo parámetro.
En su momento, se aplicaba la composición para solucionar dichos conflictos.
Hoy cuando en nuestra sociedad, el Estado a monopolizado la acción penal, para evitar respuestas individuales, y dar o pretender dar una integradora a dichos conflictos ocurridos, y preveer hacia el futuro, la búsqueda atropellada o clásica sin tener planificada una respuesta integral acorde con los parámetros del Principio Pro Homine -aunque existan organismos u operadores que teóricamente se ocupan de ello-, permite mantener en definitiva un clima de impunidad, que potencia la mirada criminalizadora del pensamiento del hombre primitivo.
Como indica Binder (Binder A.M.: 1993:59) no se puede olvidar que la pretensión de construir un sistema que sea eficiente unicamente en el castigo, no producirá otra cosa que el repertorio de órdenes de algún tirano...
Lo cierto es que la paradoja se encuentra en que se entrelazan y contraponen estructuras jurídicas históricas sobre las que otras han venido floreciendo, y a la inversa, pero ambas subsisten, creando así un clima disociado con la realidad del proceso penal, disociación que es más compatible con la esquizofrenia que con la que debería ser la conducta humana del siglo XXI.
Bibliografía:
ARAGONESES ALONSO, Pedro, Instituciones de Derecho Procesal Penal, Rubi Artes Gráficas, 3ra.edic., 1981, Madrid,
D´ALESSIO, Andres J. ,Director, Código Penal de la Nación, anotado y comentado, Edit. La Ley, 3ts., 2da.edición, 2011, Bs.As..
BAEZ, Julio y otro, Código Penal de la Nación Argentina, comentado y anotrado,Edit. Cathedra Jurídica, 3ts., 1ra.edición 2013, Bs.As.
BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Edit. Ad-Hoc SRL, 1ra.edic. Abril 1993, Bs.As.
BINDER, Alberto M., El incumplimiento de las formas procesales, Edit. Ad-Hoc SRL, 2000, Bs.As.
